You are on page 1of 14

BREVE ANLISE DA NOVA LEI DE TXICOS - lei 11.343 de 23 de agosto de 2006.

O advento da lei 11.343 abre espao para o tecer de comentrios no que concerne a algumas de suas mais relevantes modificaes, e crticas a absurda ampliao das penas de multa: critrio subjetivo do juiz na dosimetria penal, conforme o art 59 do CP. INTRODUO: Mais de trinta anos se passaram desde a promulgao da antiga lei de txicos, a famigerada lei 6.368 de 21 de outubro de 1976[1]. Como amplamente ressaltado por inmeros doutrinadores, a dinmica presente na sociedade faz com que novas concepes e interpretaes sejam elas doutrinrias ou jurisprudenciais, venham surgindo como modo de suprir a lacuna deixada pela imperfeio a partir da qual o legislador obrigado a se submeter em quando do aprovar das leis[2]. O surgimento da nova lei de entorpecentes, a 11.343 de 23 de agosto de 2006[3], vem de forma mais madura tratar a questo do trfico e uso de entorpecentes, fazendo uma interpretao mais condizente com os atuais moldes sociais nos quais os indivduos se inserem, vez que a dinamicidade presente nas questes sociais, necessita do sempre gradativo adequar legal. Desta forma, pretender-se- ressaltar no presente trabalho algumas das mudanas trazidas pela nova lei, concomitantemente aos reflexos e repercusses oriundos de sua recente interpretao no meio social, tentando a medida do possvel, estabelecer uma comparao com os parmetros utilizados por sua precedente, e alguns impactos trazidos junto recente interpretao pretria. 1- DAS PENAS E PROCEDIMENTO CRIMINAL NOS CASOS DE AUTUAO DE DEPENDENTES E USURIOS. 1.1) Art. 28- Questes relativas aplicabilidade das sanes penais descritas em seus incisos: A comunidade jurdica j est acostumada com a corriqueira meno forense ao art. 16 da lei 6.368, referente aos dependentes e usurios de entorpecentes. Eis seu enunciado: Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa. Aps a discusso se focar na possibilidade de aplicao do art. 76 (transao penal) da lei 9099/95[4] ao uso de entorpecentes,[5] a atual discusso doutrinria volta-se questo da despenalizao trazida pela lei nova, queles considerados como usurios, no que toca ao enunciado do art.28 e seus incisos: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Segundo a concepo do Prof. Luiz Flavio Gomes em seu artigo Nova Lei de Txicos: descriminalizao de posse de droga para consumo pessoal*6+, as penalidades impostas pela nova lei no consideram mais as condutas de usurio ou dependente como crime, tendo ocorrido uma descriminalizao*7+, pois segundo o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal, "considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, [...]; contraveno, a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas [...]"; e neste diapaso, as penas impostas pelos incisos do art. 28 da lei 11.343, fogem da legiferada alada penal, pois tm carter diferenciado ao da previso do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. mister tratar-se de um parcial equvoco a concepo descriminalizatria do Prof. Luiz Flvio Gomes, pois a Carta Magna deixa bem clara a possibilidade de aplicao de penas alternativas no inc. XLVI do art. 5, por meio de prestao social alternativa, e suspenso ou interdio de direitos, modalidades das quais a concepo tida nos incisos II e III do art. 28 da lei 11.343, no se desalinha[8]. No mais, a descriminalizao no parece ter sido a inteno do legislador, pois este inseriu o art. 28 no captulo III, relativo aos crimes e penas, e no em demais relacionados a outras espcies de sanes. Em meno pena de advertncia descrita no inciso I do artigo 28, acreditamos no ter natureza de sano penal, pois como aborda o mestre Clvis Alberto Volpe Filho em seu artigo Consideraes pontuais sobre a nova Lei Antidrogas*9+, esta no traz em seu bojo as bases sobre as quais devem se alicerar as penas impostas no mbito criminal, a se regerem pela reprovao e preveno de novos delitos, com vistas reinsero do indivduo na sociedade[10]. No mais, as advertncias sobre os efeitos das drogas j so prxis em quando da aplicao de penas alternativas a usurios nos Juizados Especiais, pois os juizes comumente fazem meno reprovabilidade do uso de drogas[11], referindo-se s conseqncias de sua contnua utilizao e porte, donde no pode-se ver a simples advertncia como meio coator alicerado nas aludidas bases coercitivas de preveno e reinsero. Para obstacularizar o senso de descriminalizao, importante a utilizao das sanes penais impostas atravs dos incisos II e III do art. 38 da lei 11.343 em concomitncia advertncia verbal. Por inobservar os pressupostos principais sobre os quais devem se constituir as penas do sistema criminal ptrio (reprovao e preveno), a advertncia verbal no deve ser considerada por si s um modo de pena alternativa aos casos de incurso no art. 28. Se a prestao jurisdicional continuar no seguimento de tal diretriz, a problemtica da discriminalizao abordada pelo professor Luiz Flvio Gomes ser a evidncia de que o legislador teve realmente por fim, a legalizao do uso de entorpecentes. Como j se percebe, a maioria dos infratores vem tendendo por meio de seus advogados aplicabilidade da pena do inciso I do art. 28, por ter em tese, natureza menos gravosa. Referida prerrogativa deveria se restringir apenas aos casos de extrema impossibilidade da aplicao dos incisos II e III, em exemplos de pessoas extremamente pobres que no podem deixar de trabalhar para o cumprimento de prestao de servios, ou custear o transporte at locais em que so fornecidos programas e cursos educativos. Adversamente, a aplicao do art. 28 I j prxis nos diversos pretrios nacionais, e tem axiomatizado a compreenso de que realmente ocorrera uma despenalizao ao uso e dependncia de entorpecentes. A nica dvida que resta ser sanada, a da verdadeira inteno do legislador ao trazer o tratamento citado aos autuados pelo art. 28. 1.2) A grande inovao trazida pelo 1 do art. 28.

L-se no 1 do art. 28 da nova lei, que so incursos nas penalidades do art. 28, aqueles que para seu consumo pessoal semeiam, cultivam ou colhem plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. Havia grande divergncia acerca da mencionada tipificao, pois no se sabia qual o modo de enquadramento mais equnime daquele autuado pela plantao de ervas como a cannabis sativa, para seu consumo pessoal. O entendimento adotado majoritariamente pela doutrina[12], foi de que seria fato atpico, pois no havia previso acerca do assunto na lei 6.368, que no 1 II do art. 12, definia o plantio apenas de forma genrica: [nas mesmas penas incorre quem indevidamente] semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas preparao de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica. Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. obvio que mesmo aplicada tendo em vista o quantum mnimo (3 anos), a pena para aquele que fizesse o plantio para fins pessoais era bem elevada, pois no trazia a possibilidade de seu abrandamento pelos institutos da transao penal (art. 76 da lei 9099/95), ou sursis processual (art. 89 da lei 9099/95) aos no reincidentes. Assim, o legislador com vistas a estabelecer uma pena condizente conduta bem menos gravosa do plantio para fins comerciais, estabeleceu no 1 do art. 28 da nova lei, o tipo relativo ao plantio para uso pessoal, como relata o prof, Clvis Alberto Volpi Filho[13]: De mais a mais, a nova lei sancionada tratou de pr fim a uma anomalia existente na antiga lei. Antes, o sujeito que cultivava uma planta de maconha para uso prprio poderia responder pelo crime de trfico, pois essa conduta no diferenciava aquele que plantava para o trfico daquele que cultivava para uso. Chegou-se a ponto de criar uma ponte invisvel, ferindo o princpio da legalidade, tipificando tal conduta no art. 16, da Lei n. 6.368/76, justamente para harmonizar a conduta com a sano. Passa-se, a partir da nova lei, a ter tipificao distinta. O sujeito que semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de droga, para consumo pessoal, no mais recebe pena privativa de liberdade (art. 28, 1, Lei Anti-Droga). Equiparou-se tal conduta posse de drogas para consumo prprio. importante lembrar que aquele que planta para fins particulares, deixa de subsidiar o trfico e destinar pecnia s inconvenincias sociais, o que corrobora o entendimento de que a penalidade aplicada em determinados casos ao plantador com fins individuais em tempos passados, no deveria continuar a se suceder. Obviamente o legislador no deixou de prever pena mais grave para o plantio com fins comerciais, disposta no 1 II do art. 33 da lei 11.343. Com a penalidade mais elevada do que a da legislao anterior, passando de 3 a 15 para 5 a 15 anos de recluso, o plantio em srie continuar com sua coero legal plenamente efetiva, tornando-se formalmente ressalvados os casos de plantio para uso pessoal. 1.3) Uma maior agilizao do procedimento Criminal a ser utilizado para com os dependentes e usurios: Quanto ao procedimento criminal, a nova lei prev no 1 do art. 48, que o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28, ser julgado de acordo com o disposto na lei dos Juizados Especiais Penais (lei n9099/95- art. 60 e ss.). Tal dispositivo evita a ocorrncia da priso em flagrante, desde que o autuado se comprometa ao comparecimento na sede do juzo competente para o julgamento, (o artigo 48 em seu 5 expressa a possibilidade de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa pelo Ministrio Pblico nos termos do art.76 da 9099/95) aps lavrado o termo circunstanciado de ocorrncia, e providenciadas as requisies dos exames periciais necessrios (2).

Percebe-se que a inovao trazida pelo art. 48 e seus pargrafos, veio sedimentar um entendimento j adotado aps a promulgao da lei dos Juizados Especiais Federais (10.259), que trouxe junto ao enunciado do pargrafo nico de seu art. 2, o entendimento de que infraes de menor potencial ofensivo seriam aquelas com pena no superior a dois anos, e que mesmo as de procedimentos especiais, (como era o do art. 16 da lei 6.368/73, que rezava a necessidade de percia tcnica para constatao da natureza da substncia- art. 22 1) seriam tambm de competncia dos Juizados Especiais[14]. Cabe ainda ressaltar que o fato de no se impor mais priso em flagrante como era definido pelo art. 21 da 6.368/73, acaba por propiciar uma maior agilidade investigatria (pois o Delegado no tem mais que proceder s formalidades legais que eram previstas no artigo 21) e processual, pois viabiliza uma constatao e punio mais rpida e diligente ao infrator, seguindo strictu sensu as finalidades dispostas na lei dos Juizados Especiais[15]. Em sentido ampliado, as atenes investigatrias podero ser voltadas a casos de complexidade e resoluo intricada, trazendo um retorno mais ligeiro a toda sociedade. 2- Das penas e relevantes modificaes trazidas pelo art. 33. 2.1) Os aumentos da multa e da pena mnima do caput do art. 33: Uma das modificaes mais relevantes que pode-se perceber no artigo 33 da lei 11.343, o aumento de sua pena mnima para cinco anos, bem como o abusivo acrscimo da pena de multa aos comumente denominados traficantes ou vendedores: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (grifo nosso) Como meio comparativo, veja-se como era o enunciado no art. 16 da lei 6.368: Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar; Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (grifo nosso) Alm da significativa ampliao da pena mnima, que subiu para cinco anos, vedando a possibilidade de regime inicial aberto nos casos de aplicao desta (art. 33 CPB), ocorreu o absurdo aumento da pena de multa (500 a 1.500 dias-multa), que vigora como amplamente desnecessria, pois o Cdigo Penal dispe que a pena de multa mxima ser de 360 (trezentos e sessenta) dias multa, podendo o Juiz, nos casos cujos perceber que pela condio financeira do agente a aplicao da pena mxima no atender a seus fins reprovadores, aplicar pena at cinco vezes superior ao maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, como mencionado no art. 43[16]. 2.2) Novas penas para indutor, instigador ou auxiliador do uso indevido de drogas :

No caso do 2 do art. 33, h a ocorrncia de um caso de diminuio de pena quele que de alguma forma incentiva ou concorre para a utilizao de droga indevida por terceiro. A pena prevista pela legislao anterior ao indutor, instigador ou auxiliador era a mesma do caput do art. 12 (3 a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa), relativo ao trfico de entorpecentes, o que demonstrava uma grande divergncia, pois mesmo que a pena aplicada fosse a mnima prevista pelo artigo, (trs anos) seria inqua frente conduta daquele que vende ou oferece a droga de forma explcita. Assim, o 2 do art. 33 da nova lei trouxe a referida inovao, diminuindo a pena do incentivador para um a trs anos, e mantendo uma pena de multa relativamente similar anterior (100 a 300 diasmulta), se for levado em conta o desmedido aumento disposto s penas do caput e incisos do 1 do art. 33. Em considerao diminuio da pena ao incentivador do uso de drogas, h de se convir que h mais de trinta anos, a conscientizao pueril no que tange ao uso de drogas no era to elevada como a deste incio de sculo, o que obviamente propiciou a penalidade compassada relativa ao caput do art. 12 na dcada de 70. Pode ser que hajam crticas no sentido de que o incentivo ao uso de entorpecentes acrescer. Porm, os fins equnimes a que se deve atar o Direito Penal, no podem coadunar com penas que vo alm da realidade na qual a sociedade est remetida: atualmente a juventude tem uma noo demasiado clara do importuno trazido pelas drogas, e sabe muito bem o porqu do no. 2.3) A penalizao daquele que oferece droga a pessoa de seu relacionamento para consumo conjunto: Mais uma das inovaes trazidas pela lei 11.343, a aplicao de pena ao indivduo que oferece droga eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento para consumo em concomitncia (art. 33 3). A penalidade de deteno de 6 meses a um ano e a aplicao de multa de 700 a 1.500 dias-multa. Tomando uma simples interpretao, parece ser este um artigo que ter pouca utilidade, pois alm da grande delimitao do tipo penal (eventualmente e sem objetivo de lucro, pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem), h uma grande complicao em se provar o oferecimento do entorpecente vtima com o fim de consumo conjunto. 2.4) Causas que permitiro a reduo da pena do art. 33: Atravs do 4 do art. 33 da nova lei, apreende-se que: Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Como se v, h na nova lei alguns motivos de relevncia para que o apenado pleiteie um abrandamento de sua pena quando primrio e de bons antecedentes. Mas esta deixa expressa a impossibilidade da converso das penas de priso e deteno em penas restritivas de direito, proibindo ainda a reduo descrita no 4, a indivduos que se dediquem a atividades e organizaes criminosas, o que parece deciso mais do que acertada, haja vista a maior periculosidade dos mesmos. A lei 6.368/76 no tinha em seu mago quaisquer disposies neste sentido, pelo que se subentendia a aplicao dos dispositivos do Cdigo de Processo Penal, conforme o caput do art.20 da lei 6.368: O procedimento dos crimes definidos nesta Lei reger-se- pelo disposto neste captulo, aplicandose subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal. Assim, a aplicao de penas Restritivas de Direitos nos termos do art. 43 do Cdigo Penal, podia ser mantida at em casos de reincidncia (art. 44 3), o que

permitia a continuidade da venda, exportao e preparao de drogas pelos criminosos, antes mesmo de cumprirem parte da prescrio criminal... Uma grande polmica deixada pelo caput do art. 44, que veda a liberdade provisria aos incursos nos arts. 33, e 34 a 37 da lei 11.343, entrando em conflito com uma recente modificao na lei de crimes hediondos (lei 11.464, que modificou o art. 2 da lei 8.072), que excluiu a vedao liberdade provisria ao trfico de entorpecentes. Qual das duas leis deve ser aplicada? A mais recente, ou a especfica? Segundo o prof. Luiz Flvio Gomes, cabe, doravante, liberdade provisria nos crimes hediondos e equiparados.*17+ Seguindo a mesma linha, o delegado Eduardo Luiz Santos Cabette afirma que o dilema deve solucionar-se pela possibilidade de concesso de liberdade provisria sem fiana [...]para os casos de trfico,*18+pois com base no princpio da isonomia, o suspeito de trfico no deve ter tratamento diferenciado ao dado aos suspeitos de crimes como tortura, homicdio qualificado e outros. Com base no rechaado, acreditamos pela aplicabilidade da liberdade provisria aos casos dos arts. 33, e 34 a 37 da nova lei de txicos, pois como bem leciona o magistrado Amaury Silva, seguindo uma interpretao sistemtica e teleolgica, [...] irresistvel o apontamento de uma concluso de que mesmo para o crime de trfico de drogas, doravante, em tese admissvel a liberdade provisria....*19+ 2.5) Relevncia do aumento da pena de multa nos arts. 34 e 35. Os artigos 34 e 35 da lei 11.343, relativos respectivamente ao maquinrio que concorre de alguma forma para a preparao, produo, fabricao ou transformao de drogas, e associao de indivduos para fins de trfico (art. 33), continuam com as mesmas penas definidas pela legislao anterior, porm com multas tambm elevadas demasiadamente como se visualizar no comparativo abaixo: Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) diasmulta. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) diasmulta. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. (grifo nosso) Abaixo o enunciado disposto nos arts. 13 e 14 da lei 6.368/73: Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a sessenta) dias-multa. 360 (trezentos e

Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei: Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (grifo nosso) A modificao de maior relevncia foi trazida pela legislao nova a incluso do nico ao art. 35, que como se versar no prximo subttulo, enquadra tambm no associo os chamados financiadores do trfico. A redao dada ao art. 35 visa suprimir a criao de empresas de trfico, intensificando a penalidade a tais grupos, e possibilitando o afasto destes sociedade por mais tempo. Quanto ao aumento excessivo das penas de multa, retome-se sua desnecessidade, pois como sustentado no tpico 2.1, mesmo com o adventcio da nova lei, fica a critrio do juiz a definio das penas-base a serem aplicadas. [20] 2.6) Das penas para o financiador. Esta pode ser considerada uma das grandes modificaes advindas pela promulgao da nova lei, pois pela anterior, no havia tipo especfico para se enquadrar um dos grandes mantenedores da balbrdia na sociedade brasileira. Certamente o custeador o maior criminoso em toda a estrutura do trfico, pois financia sua efetivao, e concorre criminosamente para o aumento do poder paralelo e a insero de mais e mais indivduos no mundo do indecoro e da criminalidade. No a toa que o legislador quis puni-lo com a pena mais alta das aplicadas pela nova lei: Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. (grifo nosso) Sobre a pena de multa, pode-se concordar por sua aplicao mais elevada tendo em vista a bvia condio financeira superior do condenado; porm esta tambm deve seguir os critrios definidos pelos artigos 42 e 43 da legislao nova, para que no fuja aos parmetros sociais aos quais a regra penal deve tambm se destinar.[21] Como mencionado anteriormente, tem-se que a associao de financiadores tambm ser punida nos conformes do pargrafo nico do artigo 35, gerando uma possibilidade de pena ainda maior caso haja a fundada comprovao do conluio para o financio do trfico. Percebe-se por clara a preocupao do legislador em uma severa penalidade ao transgressor do art. 36, que ao invs de imprimir suas posses para a sedimentao do wellfarestate (bem-estar social), aumenta a universalidade de desgraas queles que tm apenas o trfico como subsistncia. 2.7) O informante: mais uma nova tipificao da lei: Segundo o art. 37, informante aquele que colabora com grupo, organizao ou associao destinada prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 caput e 1, e 34 da nova lei, atravs da realizao de prstimos como ir compra de embalagens para a droga, fazer sua pesagem e embrulho, ou at mesmo dar alarma para que seja escondida, permanecendo continuamente em tocaia, durante seu preparo.

A penalidade prevista para art. 37, a recluso de 2 a 6 anos, bem como o pagamento de 300 a 700 diasmulta. Parece ser uma penalidade moderada, pois o informante, apesar de sua costumeira situao econmica inferior[22], tem grande importncia para que o delito possa ser efetivado s ocultas da lei. Este mais um tipo penal que no era expressamente descrito pela norma anterior, e parece ser devido, pois pune o indivduo que no pe a mo na massa, porm atua prestativamente para os crimes de trfico ou preparao de drogas...*23+. A punio a este ato no poderia deixar de se tornar evidente, pois com o crescente nmero de jovens que vm tangendo por estas perspectivas, uma penalidade mais elevada pode ser um modo de se obstar prtica de tais procedimentos[24]. 2.8) Do profissional que prescreve erroneamente droga: No enunciado do art. 38 da nova lei, pode-se ler que: Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) diasmulta. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente. importante a ateno para a simples, mas evidente modificao ocorrida no que diz respeito ao sujeito ativo, que pela nova legislao no tem a mesma determinao da anterior[25](mdico, dentista, farmacutico e profissional de enfermagem). Assim, como ensina o jurista Pagliuca, qualquer outro profissional hbil a prescrever ou ministrar drogas como o psiclogo, pode ser enquadrado pelo artigo 38: O novo tipo omitiu a qualificao do sujeito ativo, que antes era mdico, dentista, farmacutico e profissional de enfermagem. Assim, podero estar includos outros profissionais, desde que tambm possam de modo regulamentar, prescrever ou ministrar.[26]

A pena de deteno de seis meses a dois anos, acompanhada da multa que aumentou de 30 a 100, para 50 a 200 dias-multa. Prece ser este um delito de difcil constatao, apesar de sua evidente ocorrncia nos diversos leitos e enfermarias. Afigura-se claro que a inteno primeira da lei ao ter mantido e implementado este artigo, de que justamente o profissional do ramo sempre tenha severa atenciosidade com o principal bem protegido pelo Direito Penal: a vida[27]. 2.9) Da conduo de embarcao ou aeronave aps consumo de drogas: Por ltimo, h a implementao de mais um tipo advindo da nova regra penal: o da conduo de aeronave ou embarcao aps o consumo de drogas: Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. Este mais um dos tipos penais que no eram dispostos no preceito legal anterior, e que por fim foi acrescido pela legislao em vigncia. Cabe apenas registrar o correto alvitre do legislador, que deve sempre tem em primeiro patamar a preocupao com a vida. evidente que o consumo de drogas antes da conduo de embarcao ou aeronave, traz junto a si riscos de perdas e danos irreparveis no s a prpria vida, mas tambm de outrem que pode estar no banco do lado, ou passando pelas mesmas vias.

CONSIDERAES FINAIS: Pelo exposto, percebe-se que a norma atual criou alguns tipos que h tempos necessitavam de alguma regulamentao, como o informante (art. 37.) e o financiador (art. 36.). Por outro lado, alm de aumentar considervel e desnecessariamente as multas a alguns casos anteriormente descritos, implementou a pena de advertncia verbal aos incursos no art. 28. Novidade ou ocorrncia mais que tardia, prefervel acreditar que o escopo advindo da redao do art. 28 I, apenas o de abrandar uma prtica que j no necessita da coercividade regulamentada pela lei 6.368. bem provvel que num futuro prximo a legalizao dos entorpecentes no Brasil seja regra como j ocorre em alguns pases europeus, vez que a proibio das drogas deveras libi para o exrdio de seu consumo. Alm do mais, a juventude atual tem plena idia e acesso aos malefcios advindos de entorpecentes, e o incio de seu uso quase sempre consciente. A ilegalidade continua a ser uma mina de dinheiro para a promoo e manuteno do poder paralelo nas favelas, contribuindo para a eternizao de um sistema que apenas aumenta a discrepncia na formao da cidadania nacional, e cerceia a dignidade de milhares de famlias espalhadas pelos guetos e favelas das cidades. A polmica da possibilidade da liberdade provisria gerada pelo art. 44 da lei, no deve ser vista como dvida, vez que o direito segue a uma sistematicidade que reconhece a procedncia da norma processual penal posterior que vem a beneficiar o precedentemente afirmado. Alm destes, muitos outros temas controversos surgiro, e por isso demonstra-se importante o desenvolvimento de larga escala de trabalhos que venham suscitar e esclarecer dvidas e interpretaes talvez equivocadas tidas pelas concepes presentes neste artigo. O mundo jurdico tambm parte do contnuo processo dialtico,[28]dentro do qual o criticar deve sempre ser o objetivo do estudioso em busca da arduosa manifestalidade[29]. Um bom tempo ainda passar, at que a nova lei de entorpecentes possa sedimentar-se jurisprudencial e doutrinariamente no pas, da mesma forma que sua predecessora. Porm, com a sucinta abordagem redigida atravs destas linhas, esperamos contribuir com a paulatina consolidao a ser fomentada pelas diversas lacunas e interpretaes possibilitadas por essa nova legislao. [1] BRASIL. LEI N 6.368, de 21 de outubro de 1976. [2] Cf GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Niteri: Impetus, 2006. P. 61 ss., nas quais ensina que tendo como base o princpio da adequao Social, o legislador deve ponderar na criao e alterao dos tipos penais, embasado nos fins e interesses da sociedade: ... o principio da adequao social, [...] destina-se ao legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou impostas,

bem como na revogao de tipos penais.; Nesse sentido, o prof. Luiz Rgis Prado em seu Curso de Direito Penal Brasileiro, tambm leciona que apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, no ser considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto , se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. (PRADO, 2006, p. 143-144) Cezar Roberto Bitencourt, em concordncia com o mencionado, diz em seu Tratado de Direito Penal, que ... certos comportamentos em si mesmos tpicos carecem de relevncia por serem correntes no meio social, pois muitas vezes h um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. (BITENCOURT, 2006, p.24.) [3] BRASIL. Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006. [4] BRASIL. Lei 9099 de 26 de setembro de 1995. *5+ Cf: DAMASIO. Lei dos Juizados Especiais Criminais Comentada. So Paulo: Saraiva, 2002: Verifica-se que, enquanto o art. 61 da Lei n. 9099/95 fixa a pena mxima cominada aos crimes em quantidade no superior a um ano, a lei nova [10.259] determina que a pena mxima no pode ser superior a dois anos. As duas disposies tratam do mesmo tema, qual seja conceituao legal de crime de menor potencial ofensivo. Adotando critrio de classificao de acordo com a quantidade de pena, observa-se que empregam valoraes diversas. Diante disso... [ a segunda ] mais benfica, ampliando o rol dos crimes de menor potencial ofensivo, derroga a anterior (CF, art. 5, XL; CP, art. 2, pargrafo nico). Em face disso, entendemos que o pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 10.259/2001 derrogou o art. 61 da lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9099/95), ampliando sua extenso. (DAMSIO, 2002, p.19.) A derrogao citada segundo Damsio, atingiu tambm a questo ritualstica, pois a lei mais nova no coibiu sua aplicao a delitos de procedimentos especiais, como o do prprio uso de entorpecentes. Em junho de 2006, a lei 11.313 secularizou o mencionado entendimento, inserindo no art. 61 da lei 9099/95, alteraes relativas ao limite mximo das penas (2 anos), mantendo-se inerte questo da impossibilidade de aplicao da 9.099/95 a delitos de ritualsticas especficas, o que expressa a concordncia com as regras j aplicadas precedentemente. [6] GOMES, Luiz Flavio. Nova Lei de Txicos: descriminalizao de posse de droga para consumo pessoal In: <http://www.direitocriminal.com.br.> Acesso em 15 Acesso em 15 de novembro de 2007. [7] GOMES, Luiz Flavio. Nova lei de Txicos no prev priso para usurio. Jus Navegandi. <http://jusnavegandi.com.br> Acesso em 21 de outubro de 2007. No mencionado artigo, o professor defende que a posse de droga para consumo pessoal deixou de ser crime. De qualquer modo, *...+ a conduta descrita continua sendo ilcita (uma infrao, mas sem natureza penal). Isso significa que houve to-somente a descriminalizao... H nesse sentido a deciso judicial de um juiz gacho da cidade de Carazinho, que em sua sentena defendeu que com a entrada em vigor da nova lei de Txicos (Lei 11.343/06), em 06 de outubro de 2007, o fato pelo qual o apenado foi condenado deixou de existir como crime, operando-se a abolitio criminis da conduta. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/ tranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=40078> acesso em 15 de novembro de 2007. [8] Cf: NETTO, Sergio de Oliveira. No houve descriminalizao do porte de entorpecentes para uso prprio. In: Jus Navegandi. Disponvel em: <http://jusnavegandi.com.br> acesso em 21 de outubro de 2007. No mencionado artigo, o mestre deixa uma grande lio ao dizer que Ao que tudo indica, a Lei de Introduo ao Cdigo Penal no acompanhou a evoluo legislativa que vem se sucedendo ao longo dos anos, seja por descuido do legislador, seja por

conceber-se que seria desnecessrio atualizar esta lei introdutria. [...] esta Lei de Introduo ao Cdigo Penal no foi expressamente alterada e, assim, fica sujeita s mesmas derrogaes tcitas ou indiretas que possam atingir os demais textos legais, quando a nova normatizao for incompatvel ou regulamentar diferentemente a matria tratada pelo lei pretrita (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 2, 1). [9] VOLPE FILHO, Clvis Alberto. Consideraes pontuais sobre a nova Lei Antidrogas. In: Jus Navegandi: <http://jusnavegandi.com.br> acesso em 07 de outubro de 2007. [10] Cf: BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: CD, 2001. No captulo XV da mencionada obra, Beccaria diz que os castigos tm por fim nico impedir o culpado de ser nocivo futuramente sociedade e desviar seus concidados da senda do crime. Em seu Curso de Direito Penal Brasileiro, Luiz Rgis Prado evidencia que em linhas gerais, trs so os efeitos principais que se vislumbram dentro do mbito de atuao de uma pena [...] o efeito da aprendizagem, que consiste na possibilidade de recordar ao sujeito as regras sociais bsicas cuja transgresso j no tolerada pelo Direito Penal; em segundo lugar, o efeito da confiana, que se consegue quando o cidado v que o Direito se impe; e, por derradeiro, o efeito de pacificao social, que se produz quando uma infrao normativa resolvida atravs da interveno estatal, restabelecendo a paz jurdica. (PRADO, 2006, p.528) Em Mirabete tem-se que a pena deve ser estabelecida conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. (MIRABETE, 2001, p.363.). Nesse sentido h tambm o pronunciamento do STJ que nos diz que o juiz fixar aquela *pena+ aplicvel dentre as cominadas, em quantidade que for necessria e suficiente para reprovao e preveno do delito...(RT 732/605-6) Cf tb: GRECO, 2006, p.524 ss. [11] Cf: art 22 5 da lei 6368/73 o juiz indagar do ru sobre eventual dependncia, advertindo-o das conseqncias de suas declaraes. [12] Cf: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=403. No mencionado artigo de autoria do prof. Luiz Flvio Gomes, este defendeu que nos casos de dvida quanto tipificao do plantio de entorpecente para consumo prprio na 6368/73, o correto seria que a mencionada conduta fosse considerada fato atpico, e jamais enquadrada no art. 16, que dizia respeito ao usurio: Sempre que houver dvida num enquadramento tpico, a melhor soluo adotar a posio mais favorvel ao acusado. [13] Cf: op. Cit. 09. [14] Cf: Op. cit. 5. *15+ Art.62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se pelos critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de liberdade. Para uma melhor compreenso acerca da importncia desta modificao, recomenda-se a rpida leitura do prof. Capez, que em seu Curso de Processo Penal descreve o procedimento criminal anteriormente adotado pela lei de txicos s p. 675 e ss, abordando o itinerrio atual. [16] Havia a desnecessidade da implementao de multas descompassadas pelo legislador nesta nova lei (claro que talvez este teve o intuito de coibir um pouco mais a prtica de tais delitos, buscando assustar o agente que toma cincia da tamanha multa a ser aplicada se o cometer...). Ao copiar a letra do art. 49 do cdigo penal definindo no art. 43 que na fixao da multa o juiz determinar o nmero de diasmulta, atribuindo a cada acusado, segundo suas condies econmicas, valor no inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio-mnimo, levando em considerao, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42); fica

expresso que a possibilidade de um valor elevado s multas s se aplicar se a condio financeira do apenado for to alta quanto o crime e os fatos em que o cometera. Deve-se considerar que as penas de multa foram elevadas, mas sua aplicao deve ir sempre de encontro ao enunciado da lei que prev sua dosimetria, de acordo com as circunstncias do fato e condies do incriminado (art. 59 CP). Cf: RDJ 8/290 TJAP: *a multa+ dever guardar equivalncia situao econmica do apenado, a teor do art. 49 do CPB. [17] GOMES, Luiz Flvio. Lei n 11.464/2007: liberdade provisria e progresso de regime nos crimes hediondos. Jus Navigandi. Disponvel em: . Acesso em: 15 de fevereiro de 2008. [18] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Reflexos da nova disciplina da liberdade provisria da Lei n 11.464/07. Jus Navigandi. Disponvel em: . Acesso em: 15 de fevereiro de 2008. [19] SILVA, Amaury. Crimes hediondos: Lei 11.464/2007 e os fatos pretritos. Direitonet. Disponvel em: http://www.direitonet.com.br/artigos/x/33/93/3393/. Acesso em: 15 de fevereiro de 2008. [20] Cf: Op. Cit.16. [21] Cf: Op. Cit. 16 e op. Cit.10. [22] Cf: Op. cit. 16. [23] PAGLIUCA, Jos Carlos G. Sumrio penal e processual sobre a nova lei de Txicos. Direito Net. <http://www.direitonet.com.br> acesso em 03 de novembro de 2007. [24] evidente que jamais a punio deve ser vista como o melhor modo de se direcionar jovens para um bom caminho com as crises que continuamente vive o sistema prisional ptrio. Todavia a represso ainda uma das poucas formas de coero com a qual o legislador pode tentar trazer uma rpida resposta a problemas que perduram por dcadas na sociedade... [25] Art. 15. Prescrever ou ministrar culposamente, o mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, em de dose evidentemente maior que a necessria ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 30 (trinta) a 100 (cem) dias-multa. (grifo nosso) [26] Op. Cit. 20. [27] Deixa uma dvida bastante razovel a questo da dosagem inferior de determinado medicamento pelo responsvel legal, esta no deveria tambm ser tipificada? *28+ Segundo Hegel: A dialtica superior do conceito consiste em produzir a determinao, no como um puro limite e um contrrio, mas tirando dela, e concebendo-o, o contedo positivo e o resultado; (HEGEL, 2007, p.37.) [29] PEREIRA, Pedro H. S. Eichmann: como pensar sua criminalidade Frente soluo Final? ___________ (et. al.) Atas da IX Semana de Filosofia da UFSJ. So Joo del-Rei: SEGRA, 2007. P. 332.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: CD, 2001. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2006. BRASIL. Constituio da Reblica Federativa do Brasil. _______. Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940. _______. Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976. _______. Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. _______. Lei 9099 de 26 de setembro de 1995. _______. Lei 10.759 de 12 de julho de 2001. _______. Lei n 11.313 de 28 de junho de 2006. _______. Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006. _______. Lei n 11.414 de 28 de maro de 2007. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Reflexos da nova disciplina da liberdade provisria da Lei n 11.464/07. Jus Navigandi. Disponvel em: . Acesso em: 15 de fevereiro de 2008. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2006. DAMASIO. Lei dos Juizados Especiais Criminais Comentada. So Paulo: Saraiva, 2002. GOMES, Luiz Flavio. Nova Lei de Txicos: descriminalizao de posse de droga para consumo pessoal. Disponvel em: <http://www.direitocriminal.com.br.> Acesso em 15 de novembro de 2007. __________________.Nova lei de Txicos no prev priso <http://jusnavegandi.com.br> Acesso em 21 de outubro de 2007. para usurio. Jus Navegandi.

____________________. Lei n 11.464/2007: liberdade provisria e progresso de regime nos crimes hediondos. Jus Navegandi Disponvel em: . Acesso em: 15 de fevereiro de 2008. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Niteri: Impetus, 2006. HEGEL, G. W. F. Princpios da Filosofia do Direito. Disponvel em: http://buscalegis.ccj.ufsc.br. Acesso em 20 de outubro de 2007. MIRABETE, Julio F. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 2001. NETTO, Sergio de Oliveira. No houve descriminalizao do porte de entorpecentes para uso prprio. Jus Navegandi. Disponvel em: <http://jusnavegandi.com.br> acesso em 21 de outubro de 2007. PAGLIUCA, Jos Carlos G. Sumrio penal e processual sobre a nova lei de Txicos. Direito Net. <http://www.direitonet.com.br> acesso em 03 de novembro de 2007.

PEREIRA, Pedro H. S. Eichmann: como pensar sua criminalidade Frente soluo Final? ___________ (et. al.) Atas da IX Semana de Filosofia da UFSJ. So Joo del-Rei: SEGRA, 2007. P. 332. PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. SILVA, Amaury. Crimes hediondos: Lei 11.464/2007 e os fatos pretritos. Direitonet. Disponvel em: http://www.direitonet.com.br/artigos/x/33/93/3393/. Acesso em: 15 de fevereiro de 2008. VOLPE FILHO, Clvis Alberto. Consideraes pontuais sobre a nova Lei Antidrogas. Jus Navegandi: <http://jusnavegandi.com.br> acesso em 07 de outubro de 2007.