Bases y principios del Derecho civil Ordenamiento jurdico, concepto y evolucin. El derecho civil.

Sus fuentes, funciones, contenido e importancia. Historia del Cdigo Civil. Influencia del Cdigo Civil en la legislacin latinoamericana y referencia a los principales cdigos civiles extranjeros. Bases y principios que inspiran el Cdigo Civil. EL ORDENAMIENTO JURDICO En el camino del conocimiento del Derecho, descubrimos, en primer ao de la carrera, el estudio del ordenamiento jurdico. Evidentemente no vamos a volver sobre lo mismo en forma ntegra. Recordaremos algunos conceptos a fin de comprobar que el Derecho civil, se inserta como cualquiera otra rama, en el sistema normativo conocido como Ordenamiento Jurdico. Nocin de ordenamiento jurdico Como sostienen los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, la multitud de normas jurdicas de una sociedad, como el Estado, no se encuentran yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario, ordenado. De ah entonces que se hable de ordenamiento jurdico nombre que se justifica porque tal conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad jurdico-poltica en que tiene vigor. Las normas se encuentran coordinadas porque estn metdicamente dispuestas, con orden y concierto. Si por alguna causa se generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurdico prescribe la manera de hacer desaparecer las contradicciones. Estos profesores definen el ordenamiento jurdico como el conjunto de normas jurdicas (derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta poca en un determinado grupo social, homogneo y autnomo. Carlos Ducci nos explica que el ordenamiento jurdico esta constituido por el conjunto de imperativos jurdicos vigentes en una comunidad. Estos imperativos creados y reconocidos por el Estado y sancionados por l, constituyen, por lo tanto, el ordenamiento jurdico estatal. Sin embargo, los ordenamientos jurdicos estatales internos no son los nicos ordenamientos jurdicos existentes. Los imperativos creados y reconocidos por los Estados y sancionados por stos constituyen el ordenamiento jurdico internacional, que tienen fuerza y valor en el orden interno en la medida en que el ordenamiento jurdico estatal le reconozca eficacia. As, por ejemplo, en Europa 25 pases han abandonado una parte de su soberana para entregarla a un poder supranacional llamado Unin europea regida por un ordenamiento jurdico que se aplica en el orden interno, por va directa o por va de transposicin de Directivas.

Las normas de derecho internacional pblico en la medida en que los tratados que las consignan han sido reconocidos y aprobados por la legislacin interna, dan valor en el orden interno a ese ordenamiento jurdico internacional. Resumamos entonces en que existe una pluralidad de ordenamientos jurdicos, siendo el ms importante el del Estado. Desde el punto de vista funcional el ordenamiento jurdico adquiere una perspectiva multidimensional. En efecto, y con est podemos dar otra dfinicin, el ordenamiento jurdico se nos presenta como un sistema unitario, pleno, coherente, jerarquizado, dinmico y autoregulado de normas jurdicas, que persiguen una finalidad determinada, y estn dotadas de un cierto grado de eficacia. Caractersticas del ordenamiento jurdico - Es un sistema - Jerarqua - Unidad - Dinamismo - Plenitud - Coherencia - Dinamismo y - Autoregulacin. Anlisis somero de estas caractersticas Que el ordenamiento jurdico sea un sistema significa que es un conjunto ordenado e integrado de normas jurdicas o entidades jurdicas relacionadas de manera lgica con una estructura especfica. Un sistema, como el sistema solar o el sistema humano por ejemplo, est construido sobre la base de un centro neurlgico, un eje alrededor del cual orbitan los dems componentes de este conjunto. Todos los componentes del sistema tienen una importancia, pero no de la misma magnitud, podemos decir, que aquellos que ms se acercan al centro neurlgico ms importancia tienen en relacin a aquellos que se encuentran situados en los lmites ms extremos o alejados. El ordenamiento jurdico tendra de esa forma una estructura sistmica por cuanto el centro del sistema lo constituye la norma jurdica. El eje alrededor del cual giran todos los componentes del sistema es la norma jurdica fundamental, llamada Constitucin Poltica del Estado, mientras ms se acercan a este ncleo ms rango o jerarqua normativa tienen las normas y mientras ms se alejan menos rango o jerarqua normativa exhiben. Ciertamente que la representacin de este sistema bajo la forma piramidal es mucho ms ilustrativa que la de crculos concntricos que tiene nuestro sistema solar, pero la idea de base de sistema se mantiene en el sentido indicado anteriormente.

La jerarqua del ordenamiento jurdico significa que este conjunto de normas se encuentra ordenado en una relacin de mayor a menor, en donde la norma mayor tiene poder normativo sobre la inferior la cual debe de ajustarse a la primera bajo sancin de violacin de la jerarqua normativa o de alteracin del ordenamiento jurdico. Este sistema reconoce que hay normas que se subordinan a otras, lo importante es que esta subordinacin no rompe la armona de conjunto ni la unidad del sistema. Cuando Hans Kelsen defina el derecho lo haca sealando que era un rden coactivo exterior, que se manifiesta a travs de una estructura jerrquica de normas escalonadas. Este autor imaginaba la estructura del ordenamiento jurdico como una pirmide en donde se situaba en la cspide la norma jerrquicamente superior y bajo ella las normas inferiores que deban por consiguiente adecuarse a la superior para que de este modo se respetase el orden jerrquico del ordenamiento jurdico. Constitucin [Norma fundamental] Las leyes (LO, TI, DFL, DL)

Decretos (DO) Reglamentos, ordenanzas, instrucciones As Kelsen dispuso que para que las normas de inferior jerarqua tuvieran validez, tenan que subordinarse a las normas de mayor jerarqua, por lo que deban ser elaboradas de acuerdo a los mtodos y procedimientos que establecan las normas de mayor jerarqua. La unidad del ordenamiento jurdico supone una estructura jerrquica de las diversas normas, de manera que, para ser vlidas, las normas de rango inferior deben de conformarse a las normas de rango superior. As una norma tiene validez formal si se gesta como lo dispone la norma de rango superior y validez material si no invade la rbita propia de sta ni contradice su sentido. Por ejemplo, la ley ordinaria debe de ajustarse en los puntos enunciados a la norma constitucional, pues de lo contrario ser sancionada de inconstitucional. Un reglamento de ejecucin debe de ceirse a la ley, pues de otro modo ser sancionada de ilegal. Esta unidad se manifiesta ms claramente an porque cualquiera que sea el nmero de las normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y no una mera suma de elementos y, lo que es verdaderamente importante, es que estas normas estn dotadas de un nico fundamento de validez, de una misma causa de obligatoriedad, como ya lo mencionamos.

El dinamismo del ordenamiento jurdico se traduce en que este sistema de orden normativo tiene que permitir una constante adecuacin del mismo al conjunto de normas que se mueven en su interior. Sin que ello signifique atentar contra su unidad, este sistema de normas reconoce una variedad de preceptos en su interior, estos preceptos cambian y mutan en el tiempo, sin embargo estas mutaciones no afectan la validez del ordenamiento, pues ste debe de ser suficientemente capaz de aceptar dichos cambios. De ah que se hable de dinamismo del ordenamiento jurdico para resaltar esta capacidad de absorber dentro de su estructura las variaciones o cambios normativos que se generen en su interior. El dinamismo del ordenamiento jurdico se manifiesta adems, segn lo razona un autor, en el hecho que la validez de las normas no depende de su contenido valrico (como es el caso de las normas morales) sino del simple hecho de su pertenencia al sistema. Por lo tanto es el modo de produccin de las normas jurdicas el determinante, y su vinculacin, en virtud de ese especial modo, con la norma fundamental, lo que fija su pertenencia al sistema. Siguiendo a Pattaro, el ordenamiento jurdico es dinmico, porque no solamente contiene normas de conducta, sino que, adems, las tiene de competencia y cambio (recordar la clasificacin de las normas segn Hart). La plenitud del ordenamiento jurdico nos informa de una caracterstica esencial del ordenamiento jurdico cual es que ste no tiene ni puede tener vacos. Esto no significa que todas las materias se encuentren efectivamente reguladas por normas positivas, por leyes, sino que el ordenamiento jurdico frente a una situacin no regulada tiene las herramientas para llenar ese vaco. Por eso el ordenamiento jurdico no puede ser definido slo como un conjunto de normas o preceptos positivos, porque l est constituido por otros elementos que forman parte de l, como por ejemplo la costumbre fuente de normas jurdicas consuetudinarias, segn el valor que a ella se asigne como fuente formal del derecho. Tambin sirven para llenar un eventual vaco ciertos principios de orden general establecidos en la constitucin y que se imponen incluso al legislador. Estos principios se encuadran dentro de los principios generales que una sociedad se ha propuesto preservar porque los considera esenciales en un momento determinado de su evolucin. El principio de la propiedad privada, del bien comn, del rol subsidiario del Estado, de la buena fe, etc. No se trata de principios generales de derecho natural, an cuando pueden coincidir con stos, se trata de principios que estn contenidos dentro de la norma primera, la constitucin y que a travs de ella se incorporan a las normas jerrquicamente inferiores. Del mismo modo forman parte tambin del ordenamiento jurdico la equidad y el espritu general de la legislacin los que adquieren esta dimensin a travs la labor jurisdiccional de los tribunales de justicia.

As el ordenamiento jurdico es pleno, pues an aceptndose la posibilidad de la existencia de espacios sin regulacin jurdica (las llamadas lagunas legales) es capaz de colmar dichos vacos gracias al procedimiento denominado de la integracin judicial (normativa). Finalmente la coherencia del ordenamiento jurdico nos informa que ste no puede presentar contradicciones entre las normas que lo integran. Si existen contradicciones entre una norma de rango inferior y una de rango superior, el principio de la jerarqua normativa los resuelve disponiendo entonces la no aplicabilidad de la norma inferior por infraccin normativa de su superior jerrquica. El mismo ordenamiento jurdico proporciona las herramientas para resolver esas contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que pueden surgir entre las normas. Las Fuentes del Ordenamiento Jurdico Fuente viene del latn fons, is que significa manantial de agua que brota de la tierra. La voz fuente se puede utilizar en tres acepciones: 1.- Como la razn legitimadora de la vinculatoriedad del Derecho, as se dice que Dios y la ley Eterna son la fuente de todo Derecho. 2.- Como el Hacedor del Derecho, as se habla del espritu del pueblo o del Estado como fuentes jurdicas. 3.- Como la forma de aparicin del Derecho, as se dice que la ley, la costumbre, los principios generales de derecho, la jurisprudencia, etc., son manantiales de donde emana el Derecho. Segn nos ensea el profesor Manuel Calvo Garca1 en la terminologa habitual de los juristas, los modos de produccin normativa de un determinado sistema jurdico se denominan fuentes del derecho. En ese sentido las fuentes del derecho son los hechos o los procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurdico como vlidos para fijar o establecer normas jurdicas. Ntese que mediante este procedimiento de produccin de normas se fijan o respaldan, con autoridad jurdica, reglas sociales existentes previamente o se producen normas legales para garantizar o promover determinados fines u objetivos sociales. Las fuentes del derecho, desde una perspectiva Hartiana son mecanismos sociolgicos de legitimacin, son procedimientos aceptados como vlidos para modificar o crear normas de comportamiento dentro de una comunidad.

Calvo Garca, M. Teora del derecho, 2 ed. 2000, edit. Tecnos, Madrid, Espaa, p.118.

Los grandes sistemas jurdicos se suelen agrupar en funcin de sus rasgos constitucionales en torno a cuatro grandes familias o tradiciones jurdicas, siendo las dos primeras las mas estudiadas y reconocidas: 1.- Sistema romano-germnico 2.- Sistema de la Common Law 3.- Sistema oriental 4.- Sistema musulmn En el sistema romano germnico las fuentes de produccin de normas estn basadas fundamentalmente en la supremaca de la ley, mientras que en los sistemas de la ley comn los derechos son jurisprudenciales por decirlo de algn modo, es decir ah la costumbre tiene una importancia relevante a travs del precedente jurisprudencial. Dentro de los sistemas orientales las fuentes de produccin del derecho son una mezcla del imperio de la ley, pero preponderando la tradicin jurdica representada en la costumbre no escrita. Los sistemas musulmanes hacen primar como fuente de produccin de normas la tradicin religiosa a la cual debe de adecuarse, como si se tratase de una norma fundamental, la norma escrita. Siguiendo nuestro sistema de derecho, heredero de la tradicin romanogermnica, tradicionalmente se ha integrado de fuentes formales, para de ese modo demostrar que las normas que integran el ordenamiento jurdico son producidas por manifestaciones normativas concretas, que respetan una forma en la cadena de produccin, y que apartndose de esa forma contraran el ordenamiento jurdico. Clasificacin de las fuentes del derecho positivo o del ordenamiento jurdico Hay autores que clasifican las fuentes del derecho en 4. 1.- Fuentes documentales y fuentes filosficas 2.- Fuentes institucionales y fuentes privadas 3.- Fuentes originarias y fuentes derivadas 4.- Fuentes materiales y fuentes formales Nosotros creemos, siguiendo con ello a don Mximo Pacheco quien se remite a don Luis Legaz y Lacambra2, que lo que se plantea como clasificacin no son sino las diferentes acepciones de la palabra fuente. As, por ejemplo, fuente del Derecho puede significar: a) fuente del conocimiento de lo que histricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.); b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurdico, la economa); c) autoridad creadora del Derecho histrico o actualmente vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del derecho (legislacin, costumbre, decisin judicial); e) fundamento de la validez jurdica de una norma concreta de derecho; f) forma de manifestarse la norma jurdica (ley, decreto, costumbre) o; g) fundamento de un derecho subjetivo.
2

Legaz y Lacambra L. Filosofa del Derecho, p.487 y 488, citado por Pacheco M., op. cit., p.315.

Lo que nos interesa como sujeto de estudio son las fuentes materiales y formales del derecho y principalmente las segundas, es decir, los hechos de los cuales nace el Derecho. Como dice don Carlos Ducci lo relevante de estudiar son las fuentes formales, es decir, estudiar los modos a travs de los cuales el Derecho llega a constituir una norma positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad. Distincin entre fuentes formales y materiales Fuentes reales o materiales del Derecho son los factores histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales, ticos, religiosos, etc. que influyen en la creacin y contenido de las normas jurdicas. Aqu se alude fundamentalmente a ciertos elementos o factores que influyen en la creacin de las normas jurdicas o del Derecho. Las fuentes materiales se pueden dividir en dos: Fuentes Materiales Directas, donde situamos por ejemplo a la sociedad o a la comunidad establecida, de donde nace la costumbre jurdica, a los rganos legislativos, que producen la ley o a los Tribunales de justicia, de quienes emanan las sentencias judiciales. Fuentes Materiales Indirectas, que estn constituidas por los principios generales del derecho, las doctrinas religiosas, filosficas y materiales, la labor de juristas; las guerras y revoluciones o el progreso tcnico y cientfico, en resumen todos los factores histricos, polticos, sociales, econmicos, ticos, religiosos y dems, que influyen de modo mediato o inmediato en la gnesis y contenidos de las normas jurdicas. Fuentes formales del Derecho, segn Julin Bonnecase, son las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho En otras palabras una fuente formal es la manifestacin positiva de la norma jurdica. Son los actos por los cuales los contenidos normativos materiales alcanzan una concreta formulacin positiva. No deben confundirse entonces las fuentes formales del Derecho con las normas jurdicas. Estas ltimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al bien comn de la sociedad, en cambio las fuentes formales son las formas en que las normas jurdicas se manifiestan en la vida social. Las fuentes formales admiten distintas clasificaciones. Corrientemente se dice que las fuentes formales pueden ser: fuentes principales, fuentes supletorias y fuentes formales de hecho. Todas ellas pueden clasificarse en 6: - Ley o legislacin. - Costumbre Jurdica.

- Doctrina Jurdica. - Jurisprudencia de los tribunales de justicia. - Principios generales del derecho y la Equidad Natural. - Los actos Jurdicos y los Actos corporativos. Son fuentes principales, la ley, la costumbre y los actos jurdicos; son fuentes supletorias, los principios generales de Derecho y la equidad natural; son fuentes formales de hecho, la jurisprudencia judicial y la doctrina. Nosotros utilizaremos esta clasificacin pero la abordaremos desde el punto de vista de la capacidad para crear normas jurdicas. Usaremos la clasificacin de las fuentes formales desde el punto de vista entonces de las potestades jurdicas. LAS POTESTADES DEL ORDENAMIENTO JURDICO Cuando hablamos de potestades nos referimos a la determinacin de quien es la persona o el rgano con aptitud para, en general, crear el derecho, o ms precisamente, para generar normas jurdicas con poder suficiente para ser aplicados a sus destinatarios bajo sancin para el caso de violacin. Cada uno de nosotros tiene la calidad de generadores de normas jurdicas, de ser legisladores dentro de nuestra casa, como contratantes por ejemplo tenemos lo que se llama la potestad reglamentaria privada en cuya virtud podemos crear todo el contenido del contrato, respetando por cierto los lmites que el propio ordenamiento jurdico nos establece. Lo que pasa es que nuestras normas no van a tener el mismo alcance que las normas generadas por el Estado, que tendr un carcter universal y mucho ms abstracto. As conforme a un criterio generalmente utilizado nos referiremos a las fuentes del derecho segn las potestades creadoras de las normas en 6 tipos: A.- Potestad Constituyente B.- Potestad Legislativa C.- Potestad social o consuetudinaria D.- Potestad Reglamentaria E.- Potestad jurisdiccional F.- Potestad privada o negocial Nuestro estudio dejar al Derecho constitucional la primera de las potestades. La segunda es vista por el Derecho Civil. La Cuarta potestad ser materia preferentemente del Derecho administrativo y la quinta del derecho adjetivo o procesal. Salvo la primera entonces, nuestro programa de estudios considera un anlisis somero de las restantes.

EL DERECHO CIVIL Generalidades Hay muchsimas definiciones de Derecho Civil. Nos interesa partir definindolo funcionalmente como el conjunto de normas jurdicas que regulan la personalidad civil, las relaciones patrimoniales del individuo y los derechos y obligaciones emanados de las relaciones de familia. Derecho civil viene de la traduccin latina ius civilis, que nos informa en Roma el derecho que se aplica al ciudadano romano, a diferencia del ius gentium que se le aplicaba al que no tena ese estatuto. Durante toda la edad media el derecho civil fue confundido con el derecho romano, los estudiosos del derecho civil, los glosadores, eran comentaristas de derecho romano. Posteriormente el derecho civil pasa a identificarse con el derecho privado. El Derecho civil es, en todo caso, una de las ramas del derecho privado. En tanto derecho privado, regula como ya dijimos- las instituciones vinculadas a las personas privadas, a sus relaciones de familia, a los contratos y convenciones como tambin a la sucesin por causa de muerte. Esta definicin descriptiva del derecho civil no le hace justicia, pues el derecho civil abarca ms situaciones o fenmenos jurdicos que los que esa definicin alude, podemos decir, que el derecho civil es el derecho privado comn y general, que se aplica por tanto como plataforma del estudio de todas las otras ramas del derecho, aplicndose sus disposiciones con carcter subsidiario en la ausencia de regulacin en cualquiera de las otras ramas. Como hemos adelantado, el derecho civil nos viene como una proyeccin natural del derecho privado romano, que es de gestacin pretoriana o prctica, pues es elaborado por los pretores o jueces y los prudentes o jurisconsultos, el que finalmente se codifica en lo que se conoce como el corpus iuris civilis. Permanece este derecho clsico en el derecho vulgar y de ah pasa a travs de los comentarios de los glosadores de Bolonia, siendo recepcionado en la alta edad media, para constituir finalmente lo esencial del derecho privado occidental. De ah que el Derecho civil tenga un carcter de permanencia y universalidad que resalta por su slida base terica abstracta formada a travs de la resolucin adecuada de casos concretos presentados en la sociedad en ms de dos milenios. Por lo anterior se concluye que el derecho civil es general y comn: general por cuanto constituye la base jurdica dogmtica a todo el derecho que no sea estrictamente poltico y comn por cuanto se aplica a todo tipo de situaciones jurdicas que no tengan una regulacin especial.

A tal punto este carcter general y abstracto es perceptible en el derecho civil que en nuestro sistema jurdico, especialmente en nuestro cdigo civil, veremos que se contiene un ttulo preliminar cuyas normativas trascienden la normativa civil y an la privada. En efecto, en su oportunidad analizaremos que la inclusin de este ttulo preliminar ha sido criticada y es uno de los primeros aspectos que se consideran en los proyectos de reforma para ser eliminado. Las crticas en general se dirigen a la impropiedad de tratar all temas como la teora de la ley, que parte del estudio de la definicin de ley y sus efectos en un cdigo que a pesar de ser la norma comn de derecho privado responde a un sujeto que debiera ser tratado a nivel constitucional. Decamos que el Cdigo civil es la base o plataforma de estudios de las dems ramas del derecho, pues la organizacin conceptual de su conjunto y de cada una de sus instituciones gobierna o se refleja en todas las disciplinas especiales. Por ejemplo, en todas las materias tratadas en los cdigos especiales hay una referencia en todo lo no normado a la aplicacin supletoria del Cdigo civil. En Europa (salvo Espaa probablemente) la diferencia entre derecho civil y derecho comercial o mercantil prcticamente no existe. Hay una rama de derecho propia que se conoce como derecho de negocios o simplemente derecho privado que vendra siendo ms o menos un gran derecho que comprende tanto derecho civil y derecho comercial. Contenido del derecho civil Regula, en general, las instituciones del derecho privado que podemos reunir en tres grupos: 1.- El derecho civil de la personalidad 2.- El derecho civil de la familia 3.- El derecho civil patrimonial, donde se comprende: - El estudio de los derechos reales, sus modos de adquirir y sus limitaciones. - El estudio de los derechos personales en general, de los contratos y las obligaciones. - El estudio del derecho de las sucesiones por causa de muerte. El derecho civil y el cdigo civil Decimos que el derecho civil es el derecho comn, es decir, el derecho aplicable a todas las situaciones jurdicas que no tengan una regulacin especial, su importancia radica en que sus normas son, por lo tanto, de aplicacin general.

El Cdigo civil hereda entonces esta importancia pues sus disposiciones se aplican, segn lo prescribe el art.4 en caso de no existir regla particular diversa en algn Cdigo especial que son las que se aplican con preferencia, por lo tanto son las disposiciones del Cdigo civil las que se aplicarn siempre a falta de norma especial. Por lo anterior, podemos decir que el cdigo civil es la principal fuente del derecho civil. Historia del Cdigo civil chileno El Cdigo civil chileno entr en vigencia el primero de enero de 1857. Su gestacin fue larga. Antes de entrar en vigencia, se aplicaban las leyes espaolas y ciertas leyes que se haban dictado para Amrica, junto a algunas leyes patrias (leyes dictadas despus de la independencia). Mucho se ha escrito sobre las influencias que tuvo A. Bello al redactar el Cdigo civil chileno. A diferencia de lo que hicieron otros pases latinoamericanos que copiaron casi ntegramente el cdigo civil francs, A. Bello intent crear un cdigo con sus particularismos propios, por ello tal vez se explica que en su gestacin y perfeccionamiento tardara 21 aos. El Cdigo que present a aprobacin lo termina el ao 1852. Una comisin presidida por Manuel Montt, finaliza su examen el ao 1855 y se establece la entrada en vigencia en 1857. Podemos decir que el cdigo civil en muchas partes es una obra original, pues a pesar de que A. Bello utiliz principalmente el esquema y los principios inspiradores del cdigo civil francs, ste no fue su nica fuente, en muchas situaciones se aparta de l y crea soluciones distintas que se acercan a lo que l estimaba responder a las necesidades de Chile en ese momento. En varios aspectos es una obra innovadora pues da soluciones que no se daban en la poca, claro est que hoy, con los ojos de un observador de 150 aos despus, puede que estimemos obsoletas estas soluciones. En resumen el Cdigo civil chileno constituye un texto muy ordenado que emplea palabras simples y trata las materias concatenadamente, lo que en todo caso no es sino la lnea codificadora que impuso el Cdigo de Napolen. Sobre las fuentes del cdigo civil chileno. Como decamos A. Bello toma variadas fuentes para elaborar el Cdigo civil, entre otras podemos sealar: 1.- Principalmente el cdigo civil francs. 2.- Algunos principios del derecho romano. 3.- Leyes espaolas como el cdigo de las siete partidas, el fuero real, la novsima recopilacin, y el proyecto de cdigo civil espaol de Garca Goyena.

4.- Normas de Derecho cannico. 5.- El Cdigo de Prusia (Baviera), Austria, Luisiana, Cerdea, Pases Bajos y el de las dos Sicilias, entre otros. 7.- Y sobre todo la hoy doctrina clsica francesa que en esos momentos era la ms vigente y actual, siguiendo a autores como Domat y Pothier, y los comentaristas del Cdigo de Napolen Delvincourt, Duranton, Troplong y Marcad, entre otros. Sigui tambin la doctrina alemana principalmente a Savigny.

Estructura del cdigo civil Tiene 2525 artculos (incluido el artculo final). Est dividido en libros, compuestos de ttulos que se dividen en prrafos. 1.- Primero tiene un ttulo preliminar, donde se tratan materias generales. Decamos hace poco que este ttulo preliminar ha sido duramente criticado por su amplitud y generalidad, pero por otro lado largamente elogiado por algunos autores, como don Carlos Ducci por ejemplo, que celebra el hecho de haberse incorporado principios de derecho internacional privado, normas sobre la interpretacin de las leyes y otras que no se encontraban en los Cdigos de la poca. En efecto, si lo comparamos con el Cdigo de Napolen, Andrs Bello sigui su estructura pero se apart claramente en cuanto a su contenido. El Cdigo de Napolen contiene tambin un ttulo preliminar que se llama De la publicacin, de los efectos y de la aplicacin de las leyes en general, nuestro ttulo preliminar no tiene nombre, pero trata esos temas pero otros ms como la definicin y alcances de la ley, los efectos de la ley, la interpretacin de la ley, la definicin de palabras de uso frecuente y culmina con la derogacin de las leyes. Prueba de lo anterior es que este ttulo en nuestro cdigo consta de 53 artculos mientras el mismo ttulo en el Cdigo francs es de 6 artculos. Claramente lo que hizo A. Bello fue completar con disposiciones no precisamente civiles el ttulo preliminar del Cdigo civil francs. El ttulo preliminar de nuestro cdigo civil contiene, entonces, 53 artculos, en ellos se trata de la ley, su concepto, su promulgacin, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, su derogacin e interpretacin. Se definen palabras de uso frecuente en las leyes, se trata del parentesco y de la representacin legal, se define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caucin y las presunciones, seala la forma de computar los plazos, etc. Los artculos 14 a 18 que veremos en su oportunidad son notables pues contienen normas fundamentales de derecho internacional privado.

2.- Luego viene el libro primero: de las personas, donde se regulan todos los atributos de la personalidad. 3.- Libro II: de los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce. 4.- Libro III: de la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos. 5.- Libro IV: de las obligaciones en general y los contratos. 6.- Culmina con un Titulo final, que contiene un slo artculo, el art.2525 que se refiere a la observancia del cdigo. Resumamos entonces en que el Cdigo civil esta estructurado de una manera similar al Cdigo civil francs, contiene un ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final. El Cdigo civil francs contiene tambin un ttulo preliminar, un libro primero sobre las personas, un libro segundo sobre los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad, y un libro tercero sobre las diferentes maneras como se adquiere la propiedad. Nuestro Cdigo civil tuvo gran influencia para el resto de los pases de Amrica, as como el Cdigo civil francs lo tuvo para la mayora de los pases de Europa, frica y Asia. Principios subyacentes del cdigo civil Son varios los principios que subyacen en el Cdigo sea porque le sirvieron de inspiracin a su redactor o bien porque guan e informan las diversas instituciones que el regula. Creemos entonces, a diferencia de la mayora de la doctrina, que hay que hacer una distincin entre principios inspiradores y principios fundamentales plasmados en el Cdigo. A.- Principios o ideologas que inspiraron a A. Bello. Podemos hablar de principios inspiradores o, como lo hace el profesor Mauricio Tapia Rodrguez, de ideologas que inspiraron su redaccin, del espritu que lo anima, siguiendo claramente las palabras del profesor Jean Carbonnier. Mencionemos algunas de ellas y analicmoslas someramente. 1.- Principios cannicos o castellanos antiguos: En materia de familia subsistieron una buena cantidad de disposiciones que, provenientes del derecho castellano tenan su origen comn en el derecho romano. As la familia estaba constituida a partir de una estructura piramidal fundada por el marido como jefe de familia, que ejerca una potestad econmica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos (patria potestad y potestad paterna).

En materia sucesoria el fenmeno es similar por cuanto se sigui la tradicin espaola de las asignaciones forzosas y de disposicin limitada de los bienes del causante. Una reminiscencia de la influencia del derecho cannico lo encontramos todava en el artculo 586 del Cdigo. La nueva ley de matrimonio civil vuelve con mucha fuerza a aquellos principios de derecho cannico. 2.- Fundamentalmente el Cdigo civil ha sido inspirado por los principios de la ilustracin y de la Revolucin francesa, donde impera el individualismo como eje o motor de los actos jurdicos. Se consagran de ese modo los principios individualistas de la libertad, la igualdad y la voluntad, que no siempre tienen una convivencia pacfica en el Cdigo pues muchas veces se encuentran en conflicto. 2.1.- Libertad La libertad como nos dice Mauricio Tapia es la filosofa esencial del Cdigo civil. Es cierto que en materia de sucesoria y de familia esta libertad no es tan clara de advertir como en materia patrimonial, pues se encuentra bien encerrada en el molde del orden pblico, pero de ninguna manera podemos aseverar que es inexistente. Tmese en cuenta solamente que el Cdigo civil niega el divorcio vincular (la definicin que se mantiene del matrimonio en el artculo 102 es una prueba de ella, no obstante su consagracin en la nueva Ley de matrimonio civil), los hijos se encontraban sujetos a una larga tutela de los padres, sobre todo del padre, la mujer se encontraba sometida al marido, la facultad de pactar regmenes de bienes en el matrimonio era restringida y en materia sucesoria la libre disposicin de los bienes del causante era slo marginal. Ciertamente que en los ltimos tiempos se haya avanzado mucho en esta materia. En materia patrimonial en cambio el espritu libertario es claramente apreciable. El dominio o propiedad es ms que un derecho es una libertad, pues est limitada (art.582) al propio arbitrio del titular. En materia contractual rige ampliamente el principio de la autonoma de la voluntad, autonoma que veremos es tanto de forma (para celebrar la convencin nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la inclusin libre de elementos accidentales a la convencin). En materia de responsabilidad civil la libertad es la justificacin de sus reglas pues slo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado

responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuacin puede provocar a terceros. 2.2.- Igualdad La nocin unitaria de persona es una muestra de ello (art.55). Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57. Cuando se dicta el Cdigo casi todos los pases hacan distincin entre nacionales y extranjeros, nuestro cdigo establece el principio general de la igualdad, bien que en ciertas materias se permite hacer distinciones odiosas, por ejemplo, en derecho de familia pues tanto la mujer como los hijos naturales o nacidos fuera del matrimonio reciban un trato sumamente discriminatorio, lo que hoy slo persiste entre hijos de filiacin determinada o no determinada. En materia sucesoria las asignaciones forzosas permiten una igualdad de trato entre los diferentes asignatarios de un mismo grado. En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los contratos de adhesin) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato. 2.3.- Voluntad En el Cdigo civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres. La ley es percibida como una declaracin de voluntad soberana. La voluntad en efecto atraviesa todo el Cdigo civil y en definitiva la vida del hombre como lo seala Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cnyuges, los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan segn la voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino algunos ejemplos. B.- Principios fundamentales del Cdigo civil El Cdigo civil contiene principios fundamentales que informan instituciones y hasta otorgan soluciones especficas de casos puntuales. Algunos principios no estn formulados de una forma precisa, pero despus de un proceso inductivo se puede llegar al principio general que se encuentra en las races de la norma civil. Veamos cuatro de ellos, quizs los ms importantes.

1.- Autonoma de la voluntad Ms que un principio segn nos dice Jean Carbonnier es una teora de filosofa jurdica segn la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia obligacin, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurdico, especialmente por un contrato, es porque l lo ha querido. El contrato es el principio de la vida jurdica y la voluntad individual, el principio del contrato. Esta teora ha marcado el Cdigo civil francs y el chileno, todo ello en armona con la ideologa del individualismo. La autonoma de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas de la formacin del contrato. 1.1.- En cuanto al fondo. En plena discusin contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el perodo de negociacin, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociacin, ms todava l puede determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonoma de la voluntad. El individuo puede contratar no slo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes (se les llama contratos nominados o tpicos) tambin puede crear sus propias convenciones. Ciertamente no le est permitido eliminar todas las reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden pblico. El orden pblico lo veremos ms adelante es un lmite a la libertad contractual. Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el contenido en la Declaracin de Derechos del hombre de 1789, en el artculo 5, que dice que todo lo que no est prohibido est permitido. Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonoma de la voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el cdigo civil y en general nuestro derecho privado. Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido libremente pactado. Slo las partes pueden modificar, de comn acuerdo, ese contrato, pero ya no ser el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonoma de la voluntad. 1.2.- En cuanto a la forma Es a la vez la existencia del contrato y su interpretacin los que se encuentran en causa.

En efecto el contrato tiene existencia jurdica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella requiera un beneplcito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretacin de las partes obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que los contratantes han querido en lo ms profundo de su voluntad. El Cdigo civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este principio. Es visible desde el artculo 12 del Cdigo que establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se renuncian miren al slo inters del renunciante y su renuncia no est prohibida por ley. El artculo 1445, ya analizado, establece que para que una persona se obligue por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 2 que consienta en dicho acto o declaracin; el art.1444 tambin analizado que faculta a las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por medio de clusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artculo 1545 que determina el efecto de las obligaciones sealando que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales, con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente consentido es de la misma forma como ste naci a la vida del derecho, por consentimiento mutuo. Este ltimo artculo nos retrata la fuerza de la declaracin de voluntad, ella es una ley para los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casacin en el fondo, que slo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley. Vemos que la infraccin de la ley del contrato es asimilada por la Corte Suprema a la infraccin de una ley de normativa corriente, emanada de la potestad legislativa. Al interpretar los contratos el artculo 1560 del Cdigo establece como regla primera que conocida claramente la intencin de los contratantes debe de estarse ms a ella que a lo literal de las palabras. Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratacin imponiendo por ejemplo en ciertas reas del derecho un contenido mnimo de justicia en la relacin que surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesin, se permite que el contenido del contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la regla general. En el caso de los contratos de adhesin subsiste la libertad del contratante que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo problemas de interpretacin, esas clusulas sern interpretadas en contra del contratante que las impuso.

Los lmites del principio de la autonoma de la voluntad 1.- El primer lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la propia ley. La ley se presenta como lmite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara irrenunciables. En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilcita. En el segundo el sealado art.12 del Cdigo civil. 2.- El segundo lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la proteccin del orden pblico y las buenas costumbres. Segn Carlos Ducci debemos entender por orden pblico el respeto de ese espritu general de la legislacin a que se refiere el art. 24 del Cdigo Civil. Las buenas costumbres, segn el mismo autor corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de convivencia social. 3.- El tercer lmite est dado por la proteccin de los derechos legtimos de terceros. Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras palabras el uso legtimo de un derecho termina donde el abuso comienza. 2.- Buena fe Nuestro Cdigo civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al sancionar o castigar duramente la mala fe. Ms de 40 disposiciones, nos dice don Carlos Ducci, de nuestro cdigo se refieren a la buena y a la mala fe. Ya comienza el Cdigo sealando en su ttulo preliminar lo que se entiende por dolo la intencin positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro. La mala fe aqu est asociada a una intencin positiva, aunque a veces se acta de mala fe a travs de una actitud meramente culpable (sin intencin) o sin mediar actitud alguna, es decir sin hacer nada u omitiendo una informacin esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva. El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene el Cdigo, en la ejecucin de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe), en materia posesoria, en materia de familia con la institucin del matrimonio putativo (ex art.122 hoy art.51 LMC) que produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuges que de buena fe y con justa causa de error lo haya contrado, en el arrendamiento o la venta de cosa ajena, etc. En general podemos decir que existe una presuncin general de buena fe en todo el mbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en cada oportunidad.

3.- Enriquecimiento sin causa Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infraccin a un orden que es causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligacin, todo acto jurdico ms generalmente hablando, debe de tener una causa, en trminos amplios, una razn de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajn se denomina consideration. As todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse en una relacin causal con la disminucin o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta relacin es adems correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia. Como el Cdigo civil es el cdigo de derecho privado comn este principio se encuentra en numerosas disposiciones de su texto, en la accesin (arts. 658 y ss.), en las prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688 y 1578), en la lesin enorme dentro de la compraventa (1889 y ss.) entre otras. Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por lo tanto ser restituido: el que da lo que no debe no se entiende que lo dona, as la vctima tiene acciones para reclamar su restitucin (accin in rem verso). Pero atencin, hay casos en los que la ley permite el enriquecimiento sin causa, esta situacin es excepcional, y la encontramos en el contrato de esponsales. 4.- La responsabilidad Ms que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento jurdico. La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho pblico (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad poltica y administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de responsabilidad ministerial o funcionaria), en el mbito del derecho privado, de responsabilidad civil y penal, distincin sta ltima que se recoge con claridad a partir del Cdigo de Napolen. Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisin de un delito y la responsabilidad civil que consiste en la reparacin de un perjuicio o de un dao ilcitamente causando se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento jurdico. En materia civil el Cdigo la distingue en dos reas fundamentales: La responsabilidad contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligacin derivada de un contrato y; la responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilcito civil que causa dao a un tercero. Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay incumplimiento de una obligacin, dentro de la primera es la

obligacin contractual la que se incumple, mientras que dentro de la segunda es la obligacin genrica de no causar dao injusto a otro la que se encuentra violada. Dentro de sta ltima se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que se produce precisamente antes que nazca el vnculo contractual personal, es decir en el perodo de negociacin del contrato. Se la incluye dentro de la responsabilidad extracontractual pues no hay an contrato, sin embargo no se trata de la violacin dolosa o culposa de la obligacin genrica de no causar dao a otro, hay aqu la infraccin especfica de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, de informacin, etc. A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican a las situaciones daosas producidas en la etapa de la negociacin del contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que es la regla general. En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar sta al derecho de prenda general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. Sin esta institucin el derecho de los daos o de la responsabilidad sera letra muerta. Otros principios fundamentales 1.- El culto o la omnipotencia de la ley: En el Cdigo se aprecia gran fervor por la ley escrita, al punto que se ha sostenido que la ley escrita, para Andrs Bello, vino a reemplazar la voluntad del rey. Variadas manifestaciones de este principio se encuentran en su articulado, por ejemplo, se rechaza la costumbre y slo se acepta cuando la ley se remite a ella con lo cual A. Bello se aparta del derecho cannico; el art.1 se refiere a la ley, dndosele a sta una vigencia indefinida, a la que slo puede dejrsela sin efecto por la derogacin, y por lo mismo el desuso (la ausencia de vigencia social) no basta para dejarla sin efecto. Se rechaza la ignorancia de la ley, se establece una presuncin de conocimiento: una vez que la ley entra en vigencia, nadie puede alegar ignorancia. Slo se permite a la propia ley interpretarse a si misma, de manera general y obligatoria. 2.- Constitucin cristiana de la familia: Sealbamos anteriormente que todo el cdigo civil fue estructurado sobre este principio que encuentra su principal fuente formal en el derecho cannico. Son manifestaciones de ello, el matrimonio indisoluble (hasta hoy vigente), el matrimonio mongamo, entre un hombre y una mujer. En el proyecto original se trataba con mucha restriccin todo lo relacionado a la filiacin, Bello fue sumamente rgido, slo eran hijos legtimos aquellos concebidos dentro del matrimonio. Se estableci en el art. 76, una presuncin de derecho para determinar cuando el hijo es concebido. Se

regulaban los hijos adulterinos, los hijos incestuosos, los hijos sacrlegos. En el texto original no se regulaba la adopcin pues A. Bello la consideraba como filiacin artificial. 3.- El respeto a la propiedad privada: Consideraba A. Bello, como consecuencia de que lo inspiraba el individualismo de la poca, que la propiedad privada era uno de los derechos ms importantes del hombre. Una manifestacin de ello es el art. 582 que define el derecho de dominio o propiedad, en trminos que permite gozar y disponer de una cosa arbitrariamente. Clara influencia obtiene A. Bello del derecho francs en este aspecto. La definicin, lo veremos ms adelante, es prcticamente la misma que la del Cdigo civil francs. 4.- El principio de la libre circulacin de los bienes: Este principio es fundamental, y consecuencia lgica del individualismo que impregna a su redactor, se manifiesta por ejemplo en las normas que regulan la comunidad, a la que A. Bello pone trabas, lo mismo respecto de la constitucin de fideicomisos y usufructos sucesivos, entre otros. Resumen de caractersticas del cdigo civil a.- Se trata de un cdigo general: sus normas se aplican a todas aquellas situaciones en que no hay una norma especial. b.- Se trata de un Cdigo supletorio: sus normas rigen en el silencio de otra regulacin. Adems, la mayora de sus normas son sustantivas (regulan el fondo) bien que contiene en todo caso normas adjetivas o de carcter procesal, como las referentes a plazos. c.- Se trata de un Cdigo de derecho comn: sus normas se aplican a todas las personas y materias que no tienen una regulacin especial.

Teora de la ley La ley: conceptos. Comentarios, fases de formacin. Otras normas de rango legal. Los decretos y la sentencia judicial. La costumbre. La Jurisprudencia. La doctrina. Interpretacin de la ley. Integracin de lagunas legales. Cuando se estudio en el curso de introduccin al Derecho, la potestad legislativa, decamos que sta era, en trminos generales, la aptitud para hacer leyes ordinarias Veamos que se entiende por ley. El estudio de las races de la palabra ley, que viene del latn lex, no nos entrega muchas luces sobre su alcance, esto porque pareciera que la palabra ley no tiene una raz comn. Los autores no se han puesto de acuerdo sobre la raz nica de la palabra. Cicern por ejemplo piensa que proviene del verbo latino Legere, que significa leer. Recuerden que los romanos confeccionaban las leyes en tablas para que a travs de su lectura fuesen conocidas por todos. Otros (Mommsen) piensan que viene de legare que es mandar, as se desprende de algunos textos de Ulpiano. Uno de los padres del ius naturalismo San Agustn piensa que ley viene de Deligere, que significa elegir, aludiendo a la misin que tiene la ley de marcar el camino que hay que seguir. El otro padre del ius naturalismo clsico Santo Toms piensa que la palabra viene de la expresin Ligare, que significa atar, ligar u obligar, y con ello representa que es propio de la ley ligar la voluntad a algo, a realizar algo obligando a seguir una determinada direccin. En Dereho romano el trmino ley (lex) tuvo dos acepciones. Signific, bien un mandato dirigido a los particulares por el rgano competente bajo la propuesta del magistrado, o bien la convencin privada entre dos particulares. Definicin de ley A.- Doctrinarias a. Ius naturalistas Santo Toms de Aquino nos da una de las ms clebres nociones de ley3: Una prescripcin (ordenacin) de la razn, en orden (dirigida) al bien comn, dada y promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Santo Toms de Aquino Suma Teolgica, I-II, c:90-a-4. Rationis ordinario ad bonum comune ab eo qui curam communitatis habet, solemniter promulgata.

Siguiendo esa idea la define De Castro como la norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organizacin jurdica de la Nacin. Francisco Surez la define como el precepto comn, justo, estable, suficientemente promulgado.4 b. Positivista Una de las ms famosas definiciones dadas de ley nos viene de la pluma de Marcel Planiol que define la ley como una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.5 Giorgio del Vecchio considera que la ley es el pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada.6 c. Realista Ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia. B.- Legal (Artculo 1 Cdigo Civil) El artculo 1 del Cdigo civil define la ley como una declaracin de la voluntad soberana que manifestada por la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. Crticas a la definicin legal 1.- Se le critica primeramente por cuanto de su redaccin pareciera que la ley manda, prohbe o permite por as estara prescrito en la constitucin y no por ser una declaracin de la voluntad soberana. Aqu la crtica es por su excesivo positivismo. 2.- Se critica adems por cuanto es inconcebible que una definicin de ley no haga mencin a cual es el objeto de la ley. La definicin de Sto. Toms fija el objeto de la ley en la persecucin del bien comn. Los partidarios de la definicin del cdigo civil dicen que no es necesario incorporar este elemento pues se entiende incluido en toda ley que ella se dirija al Bien Comn. 3.- Se le critica porque no se sealara el contenido de la ley en s mismo. A la pregunta qu es la Ley, no se sabe si ella es un mandato o una recomendacin. Esta crtica parece infundada pues desde el momento que el Cdigo Civil expresa que la ley manda, prohbe o permite, deducimos que se trata de un mandato de la autoridad.

4 5 6

Surez F. De Legibus, I-12-1. Planiol M. Trait Elementaire du Droit Civil, p.68. Del Vecchio G. Filosofa del Derecho, p.345.

Anlisis por partes de la definicin del artculo 1 del Cdigo civil 1.- Es una declaracin de la voluntad soberana: As lo seala el artculo 5 CPE. La soberana reside esencialmente en la nacin. 2.- Manifestada en la forma prescrita por la Constitucin: Es la constitucin la que establece los requisitos, condiciones que debe reunir una ley para ser considerada como tal. 3. Manda, Prohbe o Permite: Este es el requisito interno que debe tener la ley, el contenido normativo. As se puede entrar al anlisis de la clasificacin de las leyes. CLASIFICACN DE LAS LEYES 1.- Prescriptivas, punitivas y premiales. 2.- Las prescriptivas a su vez puede ser: a.- Imperativas, las que mandan hacer algo. b.- Prohibitivas, las que mandan no hacer algo, prohben o impiden hacer una cosa c.- Permisivas, las que permiten hacer algo u otorgan al individuo una determinada facultad. 3.- Leyes puramente declarativas o supletivas de la voluntad de las partes; leyes imperativas o prohibitivas y leyes dispositivas. Las leyes puramente declarativas determinan las consecuencias de los actos jurdicos cuando las partes interesadas no los han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo (por ej. la sociedad conyugal como capitulacin matrimonial o las del orden patrimonial en general). Estas leyes declarativas pueden derivar en interpretativas cuando adems de servir para declarar, programar un derecho, permiten interpretar el sentido de otras normas jurdicas. Las leyes imperativas o prohibitivas son las que se imponen a la voluntad de los individuos, tiene un alcance imperativo absoluto, son normas de orden pblico. (por ej. Las normas sobre el matrimonio y en general las de derecho de familia.) Las leyes dispositivas son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre s. Se refiere a situaciones en donde la voluntad no ha desempeado papel alguno. (La venta de cosa ajena, pone en conflicto de intereses al dueo y al comprador)

Las acepciones del trmino ley El trmino ley puede ser usado en diversas formas: 1- Desde el punto de vista del sujeto de quien emana, se puede usar el trmino ley en: - Ley en sentido amplio (Legislacin) o - Ley en sentido restringido (Leyes propiamente tales). Son tomadas como leyes en sentido amplio cuando nos referimos a todas las normas que emanan de los rganos Pblicos. La Constitucin Poltica (que emana del poder constituyente); los Decretos leyes o los Decretos con fuerza de ley (dictados por el poder ejecutivo); los Reglamentos Internos (Poder Legislativo); los simple Decretos, Reglamentos administrativas. o Instrucciones que emanan de autoridades

Son tomadas como leyes en sentido estricto todas las veces que nos referimos nicamente a la legislacin o leyes que son regladas constitucionalmente por el poder legislativo (Congreso y el Poder Ejecutivo). En otras palabras, segn lo expresa el profesor Anbal Bascun: Aquella parte de la legislacin que es elaborada constitucionalmente por el Poder Legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la Repblica y publicada en el diario oficial o en la forma que la ley determine 2.- Desde el punto de vista del contenido normativo, se pueden usar el trmino ley: - Ley en sentido material - Ley en sentido formal. Son leyes en sentido material en cuanto se reconocen como norma, es decir si cumplen con las caractersticas de generalidad y permanencia (por ej. la Constitucin, la legislacin ordinaria) Son leyes en sentido formal cuando por estar dirigidas a tratar determinados aspectos puntuales y particulares, determinadas situaciones jurdicas concretas no responden a un criterio material de ley, o sea no cumplen con las caractersticas de generalidad y permanencia, pero ej. Una ley que concede una nacionalidad por gracia. 3.- Desde el punto de vista de su importancia, se puede usar el trmino ley para hablar de: a.- La Constitucin Poltica del Estado (la ley fundamental), donde se incluyen las leyes de reforma constitucional o interpretativas de la Constitucin. b.- Las leyes orgnicas constitucionales (LOC Poder judicial, LOC del Banco Central, LOC de la CGR, etc.

c.- Las leyes de Qurum calificado (LQC sobre nacionalidad, pena de muerte, conductas terroristas, etc.) d.- La Legislacin ordinaria o comn. e.- Los Tratados internacionales. f.- Los Decretos con Jerarqua de Ley [DL Y DFL] g.- Los Simples Reglamentaria] Decretos, Reglamentos y Ordenanzas [Potestad

Caractersticas de la ley 1.- Emana de la autoridad pblica 2.- Es general 3.- Es obligatoria y coactiva 4.- Goza de presuncin de conocimiento 5.- Permanencia en el tiempo 6.- Rige para situaciones futuras. Que emane de la autoridad pblica significa que su fuente es directamente el Estado. Detentan la potestad legislativa, el Presidente de la Repblica, el Senado y la Cmara de Diputados, que son rganos del Estado. Que sea general significa que sus destinatarios deben ser la comunidad toda o ciertos grupos o categoras de sujetos, pero no a un individuo particularmente individualizado. Una excepcin es la ley que otorga graciosamente la nacionalidad a determinada persona. Que sea obligatoria y coactiva significa que sus imperativos y mandatos obligan a todos aquellos a quienes va dirigida bajo sancin estatal para el caso de inobservancia. Que goce de presuncin de conocimiento significa que la ley no necesita probarse, ella se presume conocida por todos, as lo establece el artculo 8 del Cdigo civil: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Que es permanente en el tiempo, significa que, en la generalidad de los casos, la ley va dirigida a durar en el tiempo, es lo que se conoce como perodo de vigencia, que en teora es indefinido en el tiempo. Porque es de la base de la estabilidad del ordenamiento jurdico que la ley tenga cierta permanencia y no est expuestas a los vaivenes de polticas ocasionales, la permanencia de la ley es una de las bases de la seguridad jurdica.

Que la ley rija para el futuro quiere decir que slo excepcionalmente ella puede tener carcter retroactivo. LA FORMACIN DE LA LEY ORDINARIA Y EL RESGUARDO DE SU CONSTITUCIONALIDAD Dentro del proceso de la formacin de la ley, a fin de otorgar transparencia a la creacin de la norma jurdica, se establecen etapas en las que participan directa o indirectamente los representantes de la ciudadana que han recibido el mandato de soberana popular. Las etapas de formacin de una ley Se pueden resumir en 6 grandes etapas: 1.-Iniciativa; 2.- Discusin; 3.- Aprobacin; 4.- Sancin; 5.- Promulgacin; y 6. Publicacin. La Iniciativa de ley Es el acto mediante el cual el Presidente de la Repblica (mensaje) o un grupo de parlamentarios (mocin) proponen un proyecto de ley al Congreso Nacional. En trminos abreviados podemos decir que la iniciativa es la etapa dentro de la formacin de la ley por el se somete a la consideracin del Congreso un proyecto de ley. La facultad de iniciar la ley, es decir, de presentar proyectos legislativos corresponde tanto a los diputados y senadores como al Presidente de la Repblica, los parlamentarios la ejercitan por medio de mociones, y el Presidente por mensaje. Cuando la iniciativa tiene su origen en el Parlamento, llmese parlamentaria, y si la tiene en el Presidente, Gubernativa. Algunas leyes son slo de iniciativa gubernativa como es el caso de la Ley General de Presupuesto de la Nacin o de todas aquellas que signifiquen aumento de los gastos pblicos. La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a cualquiera de las ramas del Congreso. La excepcin son algunas leyes que pueden tener su origen nicamente en el Senado (Leyes sobre amnistas e indultos), y otras nicamente en la Cmara de Diputados (Leyes sobre contribuciones, de presupuesto y de reclutamiento) La Discusin En trminos muy simples refleja la deliberacin que acerca del proyecto realiza el parlamento. Este es el segundo trmite en la formacin de una ley.

Se puede definir la discusin como el conjunto de actos por los cuales las Cmaras deliberan acerca de las iniciativas legales, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Si un proyecto de Ley fuere desechado en la Cmara de origen no podr renovarse su presentacin en ninguna de las ramas del Congreso, sino despus de un ao. Aprobado el proyecto en una Cmara, pasa a la otra (Cmara revisora), para su discusin. La Cmara revisora puede aprobar el proyecto, desecharlo o introducirle modificaciones. Las Cmaras pueden insistir en sus puntos de vista, mediante qurum especiales ms elevados. Durante la dictadura militar las atribuciones del Congreso Nacional las ejerci la Junta de Gobierno y sus acuerdos deban de adoptarse por unanimidad. La Aprobacin Resumidamente constituye la aceptacin de las cmaras al proyecto de ley. Esta etapa se produce, evidentemente, una vez agotada la discusin por las dos Cmaras. De ah se pasa a este trmite de formulacin de la Ley que consiste en un acto por el cual ambas Cmaras aceptan el proyecto de Ley. Aprobado un proyecto por el Congreso se remite al Presidente de la Repblica para que haga uso de su facultad de sancionarlo o vetarlo. La Sancin Cuando el Presidente de la Repblica como co-legislador da su aceptacin al proyecto de ley que se le presenta ya aprobado por el Congreso, si no ha estimado conveniente de ejercer su derecho a veto, entonces se dice que el Presidente ha sancionado la ley. Se da entonces el nombre de sancin a la aceptacin de una iniciativa legal formada por el rgano co-legislador en su conjunto. Con la sancin se produce la actuacin del otro co-legislador, el Presidente de la Repblica, si bien es cierto que ste ya pudo haber intervenido en la iniciativa a travs del mensaje. Si el Presidente aprueba (sanciona) el proyecto, dispondr su promulgacin como ley. La aprobacin puede ser expresa o tcita si deja transcurrir el plazo de 30 das que tiene para vetarlo. El rechazo de un proyecto (el veto), debe ser siempre expreso, pues el Presidente debe devolverlo a la Cmara de origen con las observaciones que estime convenientes, dentro del plazo de 30 das.

Las Cmaras pueden aprobar el veto del Presidente o rechazarlo insistiendo en el proyecto original. La insistencia de ambas Cmaras es obligatoria para el Presidente. La Promulgacin Aprobado por el Congreso y Sancionado expresa o tcitamente por el Presidente, la futura ley debe ser promulgada. Mediante este acto jurdico formal de la autoridad del Presidente de la Repblica, que formalmente es un Decreto Supremo, ste certifica la existencia de la ley, le confiere obligatoriedad y manda cumplirla. La promulgacin consiste en otras palabras en un decreto por el cual se manda cumplir la ley. Este acto sirve para dar certidumbre a la existencia de la ley y, especialmente, para premunirla de obligatoriedad. Para la promulgacin existe un plazo de 10 das a partir de cuando sea procedente. La Publicacin Consiste en un hecho material de insertar el texto de la ley en el Diario Oficial de la Repblica de Chile. Con este hecho material de la publicacin se comunica a los obligados o destinatarios la ley y empieza a operar, salvo excepciones (perodos de vacancia legal) la presuncin de conocimiento. La ley no slo debe ser obligatoria, sino tambin, conocida por todos aquellos a quienes va a regir. Por ello, la publicacin es el acto por el cual la ley es llevada a conocimiento de todos los habitantes del Pas. La Constitucin establece que la publicacin debe realizarse dentro de los primeros cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. En nuestro sistema jurdico el texto de las leyes se publica en el Diario Oficial, an cuando esta exigencia no tiene origen constitucional. LA DEROGACIN DE LAS LEYES Definicin La derogacin es el acto por el cual una ley cesa su vigencia en virtud de una ley posterior que lo establece. Clases de derogaciones El artculo 52 del Cdigo Civil seala que la derogacin de una ley puede ser: Expresa o Tcita y Total o Parcial. La derogacin es expresa, cuando la ley nueva dice expresamente que deroga la ley antigua, es en cambio tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la anterior. La derogacin es total, si la nueva ley dice que se deroga ntegramente la ley anterior, en cambio es parcial, cuando slo se derogan algunas de las disposiciones de la ley antigua.

Otras clases de derogacin Derogacin orgnica: Es un tipo de derogacin doctrinaria. Cuando existen distintas materias, tratadas por las leyes, se reestructuran las distintas disposiciones ubicadas en forma aislada, y se estructuran en un solo cuerpo legal. Se les da una nueva estructura, no es que se hayan derogado. Cuando una determinada materia se codifica y se dejan sin efecto las no contempladas en ella. No hay que confundir la derogacin con el desuso de la ley. El desuso no deroga las leyes. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Habamos dicho que no slo exista el ordenamiento jurdico estatal o interno, haba tambin un ordenamiento jurdico internacional. Este ordenamiento jurdico internacional tiene sus propias fuentes del derecho, son conocidas como fuentes del derecho internacional. Entre ellas podemos encontrar los smiles de las fuentes del ordenamiento interno. As vemos que son fuentes del derecho internacional, las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales de los tribunales internacionales y la doctrina de los tratadistas de derecho internacional. Veremos a continuacin aquella fuente del derecho internacional que equivale a nuestra ley en el orden interno: los tratados internacionales. Definicin Mximo Pacheco escribe que los tratados internacionales son las convenciones celebradas entre dos o ms miembros de la comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones y establecer los derechos y obligaciones recprocos. Los tratados internacionales pueden ser definidos como los pactos o contratos de carcter internacional que rigen situaciones jurdicas, establecidas de comn acuerdo entre dos o ms Estados soberanos o miembros de la comunidad internacional. Los tratados internacionales no se restringen a las convenciones concluidas entre dos Estados, pueden formar parte tambin uniones de Estados u organismo internacionales. El Tratado de libre comercio con la Unin Europea es un tratado internacional que se celebr con un grupo de Estados soberanos reunidos en la Unin Europea, mientras que el de libre comercio con EEUU fue entre dos Estados. Es dentro del gnero de las convenciones internacionales que encontramos los tratados internacionales, que a su vez pueden considerarse

gnero de varias especies de acuerdos internacionales como los Acuerdos internacionales propiamente tales, los Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc. Su forma y su proceso de elaboracin son, sin embargo, diferentes. Proceso de elaboracin de los tratados internacionales En el proceso de elaboracin de los tratados internacionales se pueden distinguir dos etapas: una externa (internacional) y otra interna (nacional). Externa: Se denomina negociacin, y en ella toman partes los Estados o entidades internacionales interesados, con el objeto de producir un acuerdo de voluntades. Finaliza con la firma del Tratado convenido. En sntesis la negociacin de un tratado tiene por objeto que los Estados u organismos intervinientes manifiesten sus pretensiones respecto de las materias tratadas . Interna: Se concreta con la aprobacin del Tratado por parte del parlamento de cada pas, en la forma establecida por el propio ordenamiento jurdico interno. En el caso chileno los tratados deben someterse a la aprobacin del Congreso, como lo seala el Art. 54 N 1 de la CPE que se refiere a las atribuciones exclusivas del Congreso: N1. Aprobar o desechar los Tratados Internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. El Presidente informa al Congreso sobre el contenido y el alcance del Tratado y sobre las reservas que pretenda conformar o formularle. A su vez el Congreso, durante la tramitacin del tratado puede sugerir la introduccin de reservas o declaraciones interpretativas, eso s, stas tienen que adecuarse a lo previsto en el tratado en cuestin o a las normas de derecho internacional. Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un Tratado en vigor no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. Lo mismo si se trata de un tratado celebrado en el marco del ejercicio de su potestad reglamentaria. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64.

Cumplidos los trmites en las Cmaras, el tratado es objeto de ratificacin que es un acto formal del ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio. Slo falta el trmite de su canje o depsito con el otro contratante para dar por terminada su tramitacin mediante la publicacin del mismo en el Diario Oficial de la Repblica de Chile. Por qu se asimila los tratados internacionales a las leyes internas, dndoseles el valor de ellas? Esta pregunta dice relacin con la cuestin de la naturaleza jurdica de los tratados internacionales. Los tratados internacionales participan de una naturaleza dual, son por una parte convencin o contrato pues requieren el consentimiento de las partes contratantes para que nazcan a la vida del derecho, pero a su vez renen caracteres de ley interna, desde el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy similar a la ley ordinaria La Corte Suprema de Justicia ha respondido a esa pregunta resolviendo que la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobacin de los tratados los cuerpos legislativos hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generacin, desarrollo y promulgacin se renen todos y cada uno de los elementos constitutivos de las leyes. Sin perjuicio de lo anterior, como lo veremos ms adelante, existe una notable diferencia entre el tratado internacional y la ley ordinaria, y que, adelantaremos, dice relacin con el hecho que el tratado internacional no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por la voluntad legislativa del Estado, sino que requiere la concurrencia de las voluntades de ambos pases. As lo establece la Constitucin en el art. 54 inc.5 que establece que: las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas y suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Chile puede renunciar o retirarse de un Tratado internacional, esta es una facultad exclusiva del Presidente de la Repblica, pero tiene que pedir la opinin de ambas cmaras para ello, si el tratado ha sido aprobado por el Congreso. Slo una vez que la renuncia o el retiro al producido sus efectos en conformidad al tratado, ste puede dejar de producir efectos en el orden jurdico interno. As podemos concluir que los tratados se extinguen sea por la voluntad comn de las partes, la manifestacin de voluntad de uno de los contratantes (cuando el tratado as lo permita o las normas del derecho internacional), por la aparicin de ciertos elementos nuevos y por la revisin.

Recurdese la situacin en la cual el Presidente Toledo del Per pretenda enviar una ley que dejase sin efecto el tratado internacional sobre lmites martimos con Chile. Dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, en el artculo 32 N 15 de la CPE, se establece que le corresponder a ste conducir las relaciones con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso... Efectos de los tratados internacionales Cuando el Estado se encuentra dotado de una estructura unitaria, los tratados internacionales, una vez ratificados y publicados, son obligatorios, extienden sus efectos sobre el conjunto del territorio sometido a su soberana, obligan a todos los rganos estatales, y su aplicacin se impone a todos, gobernantes y gobernados. Nos dice don Mximo Pacheco que en principio los tratados internacionales slo producen un efecto relativo, ya que no pueden perjudicar ni beneficiar a terceros Estados, como toda convencin o contrato sus efectos estn limitados a los Estados contratantes. Esta regla admite, sin embargo excepciones, pues hay casos en que estos tratados pueden producir efectos respecto de terceros, por ejemplo cuando los tratados establecen un estatuto poltico y territorial (creacin del Estado de Israel) o crean situaciones jurdicas objetivas. Valor del tratado internacional como fuente formal La ubicacin del tratado internacional dentro de la pirmide kelsiana ha sido objeto de grandes controversias doctrinarias. Hay autores que sostienen que tienen un rango superior a la Constitucin y otros que los sitan bajo ella. Tradicionalmente se ha dicho que la Constitucin no reconoce superior jerrquico, por lo tanto debe de entenderse que los tratados internacionales se sitan bajo ella. Producto de la naturaleza jurdica dual (convencin-ley) que tienen los tratados se dice que ellos tienen rango de ley. Control de constitucionalidad de los Tratados internacionales Un tratado internacional como toda ley de la Repblica puede ser analizada en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema, siendo susceptible de atacar su constitucionalidad a travs del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que ya hemos analizado.

LOS DECRETOS CON JERARQUA DE LEY Al hablar de decretos con jerarqua de ley nos referimos principalmente a dos fuentes formales de nuestro ordenamiento positivo: los Decretos leyes (DL) y a los Decretos con fuerza de ley (DFL). Ambos constituyen formalmente Decretos que emanan del poder ejecutivo, cuyo contenido, jerarqua y validez es idntica al de una ley ordinaria. Se les reconoce su existencia en razn de las circunstancias de emergencia que los generan. En trminos generales constituyen lo que se ha denominado legislacin irregular o de emergencia, ello por cuanto se enmarcan dentro de las circunstancias extraordinarias por los que atraviesa un pas, en donde productos de situaciones de quiebre constitucional uno de los poderes se apodera de las facultades de otros poderes. En la especie se trata del Poder Ejecutivo que se arroga o se atribuye facultades del Poder Legislativo o bien ste (legislativo) le otorga facultades al Ejecutivo para legislar. De este modo entonces se rompe la clsica divisin de los poderes, principalmente en el caso de los DL. Los Decretos leyes Concepto El Decreto ley es un decreto dictado por el Ejecutivo, sobre materias que segn la Constitucin son propias de ley, sin autorizacin del poder legislativo. En trminos generales es un decreto con contenido de ley, emanado de un poder ejecutivo de facto que ha usurpado las atribuciones del Legislativo. Desde el punto de vista de la forma de la norma jurdica y de las maneras de expresarse en el concierto del ordenamiento jurdico positivo, estos Decretos leyes representan la mejor demostracin de la necesidad de la existencia del derecho en toda sociedad y su expresin normativa, independientemente de la discusin que puede producirse sobre su legitimidad, estos decretos leyes demuestran la necesidad del derecho de manifestarse formalmente, de lo imperioso que es usar algunas de las expresiones de la ritualidad jurdica para dotarlos de validez formal. En estas circunstancias extraordinarias en donde el ejecutivo asume facultades legislativas, dicta estos decretos a los cuales l mismo les atribuye la fuerza de las leyes. Concluyamos entonces que los DL se dictan en los gobiernos de facto o de hecho, en donde se ha roto la institucionalidad vigente y las autoridades prescinden de la Constitucin. En el perodo del ao 73 al 81, la Junta de gobierno legisl abundantemente a travs de Decretos leyes, se dictaron 3660. Pero no ha sido la nica poca en que ello ha ocurrido. En el ao 1932, durante el gobierno de Juan Esteban Montero, haba crisis Poltica y asume la Junta de Gobierno liderada por Juan Osorio, que dicta 669 D.L.

Posteriormente entre los aos 1924-1925, siendo Presidente don Arturo Alessandri Palma, la Junta de Gobierno liderada por Luis Altamirano Talavera, tambin recurri a los mismos DL., dictndose 816. Caractersticas de los Decretos leyes 1.- Son abiertamente inconstitucionales. Son contrarios a la CPE toda vez que suponen un quiebre institucional. Sobre ellos no cabe control alguno de constitucionalidad. John Locke sostena que no puede ningn edicto de otra autoridad cualquiera, en forma alguna imaginable, sea cual fuere el poder que lo sustentare, alcanzar fuerza y obligacin de ley sin la sancin del poder legislativo que el pueblo ha escogido y nombrado; porque sin sta, la ley carecera de lo que le es absolutamente necesario para ser tal: el consentimiento de la sociedad sobre la cual no tiene el poder de dictar leyes, sino por consentimiento de ella y autoridad de ella recibida.7 2.- Su naturaleza jurdica es dual, formalmente hablando se manifiestan con los rasgos de un Decreto, y en cuanto al fondo, regulan materias de ley y tienen su misma jerarqua. Sobre la jerarqua de los Decretos leyes dentro del esquema Kelsiano, se dice que ellos ocupan el mismo lugar de una ley, sin embargo la asimilacin jurdica puede resultar impropia pues ello equivaldra a considerar al DL con la facultad de abrogar el orden constitucional. 3.- Su validez no puede buscarse en la existencia de una norma jurdica positiva superior, de tal modo que slo cabe fundarlos en el hecho de su propia eficacia. 4.- Se modifican y derogan mediante otro Decreto ley o si se ha restablecido el orden constitucional, a travs de una disposicin constitucional o de la ley. Los efectos jurdicos de los Decretos leyes Indudablemente que durante la vigencia del rgimen de facto o de hecho el problema de la validez de los DL no se discute. Ellos son plenamente vigentes. El problema surge con el restablecimiento de la normalidad constitucional. Qu valor conservan estos DL dictados en contra de la constitucin? El problema se debati cuando don Arturo Alessandri Palma afront el problema del reconocimiento de los 669 decretos leyes dictados en ese perodo. La comisin de juristas que se pronunci sobre la validez de esos DL fue unnime en deducir que esos decretos eran nulos, pues el mantenimiento del orden constitucional niega el derecho de perdurar a las arbitrariedades cometidas por cualquiera entidad usurpadora de los derechos y de las autoridades establecidas por la misma Constitucin. La sancin de la nulidad se desprende de la actual constitucin que en su artculo 7 establece que cada
7

Locke J. Ensayo sobre el gobierno civil, secc. 134, p.85.

autoridad y cada poder que se ejerza debe actuar dentro de las esferas de su competencia, nadie puede atribuirse facultades de otro poder. Ahora bien los DL son abiertamente inconstitucionales en su forma, pero no podemos desconocer su existencia. Hay razones histricas y polticas que han obligado a reconocer su existencia. Cuando todo vuelve a la normalidad hay unanimidad en el criterio de los juristas para sostener que hay que aceptar su existencia y estas son algunas de las razones que se han dado para ello: 1. Las circunstancias extraordinarias por las cuales atraviesa un pas mientras imperan los gobiernos de facto. 2. Mediante los DL en Chile se pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se entreteji, por as decirlo, todo el ordenamiento jurdico de tal forma que ste habra resultado con vacos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas normas legales. 3. El hecho de estar aludiendo a una modificacin o derogacin de un DL, implica reconocer su existencia. Los Decretos con fuerza de ley Concepto Se llaman Decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorizacin de una ley, dicta el Presidente de la Repblica sobre materias que segn la Constitucin son propias de ley. Formalmente se trata de un Decreto Supremo dictado por el Presidente de la Repblica sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones delegadas por el Congreso Nacional. Caractersticas 1.- Son perfectamente constitucionales. De hecho el Poder Legislativo le otorga facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre materias de ley; estas son las legislaciones delegadas. La Constitucin de 1980, en su artculo 64 regula esta materia: El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley. 2.- La delegacin de facultades debe ser especfica. De hecho existen algunos temas sobre los cuales no es posible delegar facultades. As lo establece el propio artculo 64 de la CPE: Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, ciudadana, las elecciones ni el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no podr comprender facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del

Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica. 3.- El plazo para la delegacin no puede exceder de un ao. 4.- Son de igual jerarqua que la ley. As lo prescribe la propia Constitucin que establece que los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. 5.- Estn sometidos a control de legalidad o de toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica, la que deber rechazarlos cuando ellos contravengan la autorizacin legislativa. La ley delegatoria por su parte puede ser examinada en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, pendiente su tramitacin. Es decir, el Decreto con fuerza de ley, slo es posible analizarlo en su constitucionalidad a priori o en la forma, a fin de verificar si se han cumplido con los trmites exigidos por parte de la constitucin a la ley delegatoria. En el fondo no se admite anlisis, ya que si un DFL excede las facultades otorgadas, es un decreto simplemente ilegal y por lo tanto no procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se puede interponer slo contra leyes ordinarias. Efectos de los Decretos con fuerza de ley Producen lis mismos efectos que si se trata de una ley. Es decir, son aplicables a todos los habitantes de la repblica y su conocimiento se presume de derecho desde su entrada en vigencia. Un decreto ley slo puede ser modificado por una ley o por otro DFL, no por un simple decreto. C.- POTESTAD SOCIAL Por potestad social entendemos aquella facultad que se le reconoce, en determinados casos en que el ordenamiento jurdico as lo permite, a la propia comunidad de manera annima, para crear derecho a travs de la repeticin de actos que considera obligatorios. La costumbre jurdica La costumbre jurdica es la ms antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella que guarda ms identidad con el querer de los obligados. Esta armona y correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente despierta estimacin entre los liberales ms radicalizados como Hayek. La costumbre jurdica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el tiempo, pero su importancia sin embargo es cada vez menor. Las razones de esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las sociedades modernas exigen al Derecho, fortalezas que las costumbres jurdicas no pueden mostrar. La evolucin de la costumbre jurdica se puede examinar desde una perspectiva histrico-jurdica. Sabemos que la costumbre es una de las fuentes

ms antiguas, surge con las primeras civilizaciones, que no se basaban en codificaciones sino en Derecho consuetudinario. En el Cdigo de las 7 partidas se dice que costumbre es derecho o fuero que non es escrito, el qual han usado los omes luengo tiempo, ayudandose del en las cosas cosas e en las razones sobre que le usaron Se da la paradoja que el estudio de la costumbre como fuente del derecho es muy moderno. La costumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el Movimiento de la Codificacin que compite con la legislacin escrita, entre los siglos XVII y XVIII, que soluciona los problemas que existen entre los hombres. Los filsofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII apenas se ocuparon del derecho consuetudinario. Groccio la menciona accidentalmente y alguna que otra vez a propsito de la prescripcin y de la usucapin. Puffendorf slo alude a lo que la costumbre continuada puede influir en la voluntad. Thomasius no se refiere para nada a ella. Kant habla de pasada en su teora del Derecho de leyes estatutarias y convencionales, adems de las racionales, pero no expone doctrina alguna del Derecho consuetudinario. Despus del siglo XVII, en el siglo XIX surge la Escuela Racionalista del Derecho, que relega a la costumbre a segundo plano, porque postulaba un derecho cientfico, escrito, basado en la razn, que solucionaba los problemas jurdicos. Segn la escuela histrica del siglo XIX (Savigny) en los actos jurdicos se refleja lo que el alma del pueblo quiere y ordena jurdicamente, lo que da al derecho consuetudinario absoluta primaca sobre las dems fuentes del derecho. As la Escuela Histrica del Derecho trata de resucitar el valor de la costumbre, siendo ella una de las formas de manifestaciones del espritu popular al igual que el lenguaje y el folclore, debe estar por sobre el derecho racional o escrito. Hoy, como dice Legaz en su Introduccin a la ciencia del Derecho, la opinin general reduce todo el derecho en una sola y nica fuente formal: la voluntad estatal, que no puede reconocer ms costumbre que aquella que se mueve estrictamente dentro de los lmites del nico derecho posible, que es el derecho legislado. Definicin Costumbre deriva del latn consuetudo, inis. De all pas al latn vulgar como consetudine y a las lenguas romances como costumbre, del castellano o coutume del francs.

Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repeticin constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a una necesidad jurdica. Otros la definen como una manifestacin de la norma jurdica hecha tcitamente por el pueblo mediante un uso uniforme y constante, y observado como regla necesaria y obligatoria. La Costumbre jurdica es entonces un conjunto de normas derivadas de la repeticin constante y uniforme de ciertos actos o modos de obrar, unidos al convencimiento que obedecen a una necesidad jurdica Caractersticas Segn don Carlos Ducci para que la costumbre sea jurdica se requiere que se trate: a.- De un uso social de carcter general (dentro de un mbito determinado) b.- Que tenga en carcter de uniforme c.- Que sea constante d.- Que tenga una cierta duracin en el tiempo e.- Que tenga un sustrato jurdico, es decir que se tenga el deseo de crear a travs del comportamiento normas jurdicas o de contribuir a su creacin, bastando la intencin o voluntad de obrar jurdicamente. De este anlisis se puede advertir que la costumbre presenta elementos objetivos y otros subjetivos. Elementos objetivos de la costumbre son: la realizacin durante un espacio de tiempo determinado de actos uniformes y constantes en un territorio determinado; y elementos subjetivos son la conviccin de obrar jurdicamente y la aceptacin de este comportamiento por la comunidad. Algunos autores denominan este elemento subjetivo la OPINIO IURIS (opinin del derecho): Esta opinio juris es lo que nos permite distinguir a la costumbre de lo que son los convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o diferencia entre los usos sociales y la costumbre jurdica, es que, sin la OPINIO IURIS, no existe costumbre jurdica; no sera una norma de tipo jurdica, sera un simple uso social. Clasificacin de la costumbre jurdica Tradicionalmente se ha distinguido en base a dos criterios: A- Segn la extensin del territorio en la que se practica, hay: - Costumbre Internacional - Costumbre nacional Dentro de esta ltima se distingue entre: - Costumbre general

- Costumbre local B.- Segn su posicin frente a la ley, hay: - Costumbre conforme a la ley (secundum legem) - Costumbre fuera de ley (sine legem) - Costumbre contra ley (contra legem) A decir verdad, en realidad no hay ms que dos tipos de costumbre: la costumbre fuera de la ley y la costumbre contra la ley, porque la costumbre que se ajusta a la ley no se puede llamar costumbre sino ejecucin de la ley, pues si aade algo a la mera ejecucin de la ley, es costumbre fuera de la ley. De todas formas la doctrina nacional mantiene esta divisin tripartita. As se dice por don Carlos Ducci que la costumbre segn a la ley consiste en maneras uniformes de aplicar de interpretar y aplicar la ley. Cuando esta costumbre emana de las sentencias de los Tribunales de justicia, nos encontramos frente a una costumbre jurisprudencial o jurisprudencia que veremos ms adelante. Esta costumbre secundum legem es la que adquiere el carcter de norma jurdica en razn de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado. Esta situacin la encontramos en el artculo 2 del Cdigo civil chileno que establece que: La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica slo cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los contratos, y por lo tanto de la ley del contrato. Esta costumbre sine legem o prae legem se refiere a la costumbre que rige una materia o asunto donde no hay norma expresa. Se encuentra en el art. 4 del Cdigo de Comercio que dispone que Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. La costumbre contra la ley es que deja sin aplicacin (desuso de la norma legal) o infringe un precepto legal (lleva aparejada la sancin por la infraccin legal). En la costumbre contra legem se trata de analizar la costumbre que destruye la ley proclamando su inobservancia o bien imponiendo una conducta diferente a la ley.

Valor de la costumbre en el ordenamiento jurdico chileno En nuestro ordenamiento jurdico la costumbre tiene un valor diferente tratndose de la importancia que le confieren ciertas ramas del derecho. Distingamos algunas de ellas. En el Derecho Civil El artculo 2 del Cdigo Civil dispone que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Existen ejemplos en el Cdigo civil en donde la ley se remite expresamente a la costumbre. a. El artculo 1986 del Cdigo civil, dentro de las normas del contrato de arrendamiento, regula en lo que se refiere al tiempo o pago de los arrendamientos en los predios rsticos, que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago se observar la costumbre del departamento. b. El artculo 1940 del mismo cdigo, tambin referido a las normas sobre arrendamiento, trata de las llamadas Las reparaciones locativas, estableciendo que: El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entiende por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabro de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura del cristales, etc. c. El artculo 2117 del mismo cdigo, referente al contrato de mandato, establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado. Cuando habla de la remuneracin del mandatario, dispone que la remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. d.- La ms importante quizs manifestacin de la costumbre en derecho civil es el artculo 1546 que dispone los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En el derecho comercial En derecho comercial o mercantil, la costumbre se acepta fuera de la ley o segn la ley. a. Segn el artculo 6 del Cdigo de comercio, que establece un caso claro de costumbre secundum legem: Las costumbres mercantiles servirn de reglas para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para integrar los actos o convenciones mercantiles. b. Segn el artculo 4 del mismo cdigo que establece el caso de la costumbre sine legem: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio

En el Derecho Administrativo El profesor de derecho administrativo don Eduardo Soto Kloss, seala algunos casos en que tiene la costumbre importancia en el Derecho Administrativo. El establece que sirve principalmente para complementar la ley y asegurar su eficacia. Da valor a la costumbre en esta rama del derecho supliendo la falta de la ley. En el Derecho Penal En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito penal necesariamente es la ley. Por el principio de legalidad o indubio pro reo, el hecho delictivo debe haberse cometido con anterioridad a la existencia de la norma escrita de derecho; si no hay ley que establezca la conducta antijurdica no habr pena. Por ello la costumbre no puede aplicarse, porque no est escrita. En el Derecho Internacional Los tratadistas se basan en la costumbre, sino hay una ley que rija una situacin determinada, rige la costumbre como fuente supletoria, en silencio de ley o fuera de ley. Paralelo entre ley y costumbre Se diferencia la costumbre de la ley en los siguientes aspectos: 1.- Origen: La costumbre emana de los usos del cuerpo social, la ley en cambio requiere un acto de legislacin. La costumbre, surge dentro de la comunidad, sin un procedimiento preestablecido, mientras que en la ley, existe un proceso formativo establecido por la constitucin Poltica. 2.- Extincin: Para que la ley pierda su eficacia necesita ser derogada, la costumbre en cambio puede perder eficacia por el simple desuso, o porque desaparece cualquiera de los elementos que la constituyen. 3.- Aplicacin en el tiempo: la ley rige, por regla general, en el acto; en cambio la costumbre necesita la reiteracin de los actos que la conforman en un largo espacio de tiempo. 4.- Fuente: La costumbre no tiene un origen en persona o autoridad determinada, su autor es annimo, es la comunidad en conjunto, mientras que la ley tiene un origen, un autor determinado: el legislador. 5.- Modo de expresin: En la costumbre el modo que tiene de manifestarse es incierto, generalmente es oral, mientras que la ley, se manifiesta en forma cierta, fcil de conocer, ella es escrita, generalmente. 6.- Prueba: La costumbre para que obligue debe ser probada, mientras que la ley: No requiere de prueba, una vez publicada comienza a regir y se presume conocida por todos, es decir que nadie puede alegar ignorancia de la ley.

LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE Siendo la costumbre un hecho se debe acreditar su existencia. Es distinta la prueba de la costumbre en el derecho civil y en el derecho comercial. Debido a que no hay ninguna autoridad que acredite la existencia de la costumbre, tenemos que probar su existencia. En derecho Civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio probatorio ya sea instrumento pblico o privado. En derecho Comercial, son muchos ms restringidos los medios probatorios. Ellos estn limitados a los sealados en el artculo 5 del cdigo de comercio, que expresa que: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. D. POTESTAD REGLAMENTARIA Decamos que la potestad Reglamentaria esta conferida por la Constitucin al Presidente de la Repblica. Esta potestad lo faculta para dictar Decretos, Reglamentos y otros cuerpos normativos destinados, en general, a la aplicacin de las leyes y a hacer posible la administracin del Estado. En este sentido don Carlos Ducci seala que se denomina potestad reglamentaria la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, ms o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas. Se define tambin, siguiendo a don Mximo Pacheco, la potestad reglamentaria como aquella facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las dems autoridades encargadas de la administracin del pas para dictar normas jurdicas con el objeto de cumplir con las funciones que la constitucin les confiere. Estas normas jurdicas se denominan reglamentos, decretos e instrucciones y las autoridades que detentan esta potestad son el Presidente de la Repblica, los intendentes, gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios. El artculo 32 n6 de la Constitucin establece la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Este artculo prescribe que: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: n6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecucin de las leyes.

Se llama entonces potestad reglamentaria autnoma o de regulacin a la potestad del Presidente para regular materias que la Constitucin no ha dicho que deban ser materias de ley. Se llama potestad reglamentaria de ejecucin a la potestad del Presidente en las materias que deben ser objeto de ley para slo dictar las normas necesarias al cumplimiento de dichas leyes, sin poder estatuir sustantivamente sobre la materia. La ley en este caso es llamada la norma de clausura. a. Los Reglamentos Por Reglamento se entiende el conjunto sistemtico de normas jurdicas destinadas a la ejecucin de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas en la Constitucin. Se le define tambin como una coleccin ordenada y metdica de disposiciones para asegurar el cumplimiento de una ley, si se trata de un reglamento de ejecucin (por ej. Reglamento que otorga la nacionalidad) o bien para regular una materia determinada si se trata de un reglamento autnomo o de regulacin. Los reglamentos autnomos constituyen estatutos del poder ejecutivo con carcter legal. Sabemos que toda ley contiene materias generales y abstractas, por lo que para hacer posible su eficacia y su correcta aplicacin es preciso aceptar que el Presidente de la Repblica la reglamente, o sea, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la ley, contenga todo un conjunto de normas ms especficas para su aplicacin. El Presidente puede dictar reglamentos de alcances tambin generales para regular mbitos o actividades ajenas al dominio de la ley y necesarias para una mejor administracin. Cuando el Presidente ejerce su potestad reglamentaria autnoma, la norma de clausura va a ser el Reglamento, pues con l puede agotar el contenido normativo del fenmeno de que se trata. b. Decretos Decreto es un trmino genrico que comprende los simples o decretos propiamente tales, las ordenanzas y las instrucciones. Se puede definir en trminos amplios como un mandato escrito, revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico y dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones. Clasificacin de los decretos 1.- De acuerdo a su contenido pueden haber: Reglamentos o simples decretos. - DECRETOS REGLAMENTARIOS o REGLAMENTOS son aquellos decretos que dicta el Presidente de la Repblica y que tienen por objeto dictar normas aplicables a un nmero indeterminado de personas o para una situacin indeterminada (son generales como una ley)

- SIMPLES DECRETOS: Son para una situacin particular (no son generales). Por ejemplo los decretos por cuya virtud se nombra un embajador o se concede la nacionalidad por gracia a una persona determinada. Los simples decretos son el conjunto de normas ya ms especficas e individualizadas, nacidas de autoridades distintas del Presidente de la Repblica. 2.- Dependiendo de la autoridad de quien emana, hay: Decretos supremos e instrucciones. DECRETO SUPREMO: Los Decretos que emanan del Presidente de la Repblica para distinguirlos de los emanados de otras autoridades se les denominan Decretos Supremos. stos, entonces, emanan del Presidente de la Repblica quien expresa formalmente su voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente formal. Los hay de muy distinto carcter: promulgatorios, de urgencia, de insistencia, de emergencia, etc. Estos Decretos Supremos deben cumplir ciertas formalidades, por lo general, son firmados por el Presidente de la Repblica y por el Ministro de Estado respectivo, quien puede firmar slo pero por orden del Presidente y estn afectos al trmite de toma de razn por parte de la Contralora. Por los Decretos de insistencia el Presidente de la Repblica firma junto a todos sus ministros exige a la Contralora que tome razn de un decreto supremo que ha estimado ilegal o inconstitucional. Prima la opinin del Presidente de la Repblica sobre dos criterios distintos de interpretacin de la legalidad de un acto administrativo. El artculo 35 de la CPE establece que los Decretos y Reglamentos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Los Decretos e Instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. c. Ordenanzas Las ordenanzas son reglamentos de especial importancia que se dictan con expresa autorizacin de ley y que contienen generalmente disposiciones que son propias de sta, como sanciones o multas. Generalmente el trmino ordenanza se utiliza con doble acepcin: Sea se refiere a las normas de carcter general que dictan las Municipalidades en materia de su competencia y estableciendo las multas y sanciones en el caso de su infraccin.

Sea en un contexto ms amplio: Son aquellas dictadas por el Presidente de la Repblica, que contienen disposiciones o normas reglamentarias, que son aplicables a todo el territorio nacional o a una parte de este, tambin se establecen las multas o sanciones para el caso de su infraccin (ej. la ordenanza general de aduanas) d. Instrucciones Las instrucciones son comunicaciones que los superiores la Administracin Pblica dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley o reglamento y las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio pblico. Se trata en el fondo de rdenes o comunicaciones de autoridades administrativas a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el mejor cumplimiento de sus deberes. Por ej. Las instrucciones que imparte el Director del Hospital relativos a los horarios de atencin de pblico. La tramitacin de un Decreto 1 Etapa. ESCRITURACIN Salvo las Instrucciones que pueden ser verbales, los decretos son escritos. Los decretos deben ser firmados por la autoridad que la Constitucin o las leyes faculta. Los decretos Supremos y las Instrucciones son firmados por el Presidente y su Ministro o slo por ste ltimo por orden del Presidente. En ciertos casos (decretos de emergencia y de insistencia) deben firmarlos todos los Ministros conjuntamente con el Presidente. Los Decretos son fechados y numerados correlativamente por cada Ministerio o Servicio Pblico. Una vez definido el texto del decreto y firmado por la autoridad correspondiente son sometidos a su examen de legalidad. 2 etapa. TOMA DE RAZN Habamos definido este trmite como un control preventivo de la legalidad de los decretos realizado por la Contralora General de la Repblica mediante el trmite de Toma de Razn. Una vez firmado un Decreto se remite a la Contralora para que sta se pronuncie sobre su constitucionalidad y legalidad. Si lo aprueba o no objeta oportunamente Toma de Razn del mismo; si lo estima ilegal o inconstitucional lo Representa devolvindolo a la autoridad que lo dict. Decamos que el Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros puede insistir en el Decreto y en tal caso la Contralora debe tomar razn del mismo (Decreto de insistencia), enviando copia del mismo a la Cmara de Diputados, para que sta pueda ejercer la responsabilidad poltica si lo estima conveniente.

Tambin puede el Presidente, y ser usual, aceptar el criterio de la Contralora modificando la parte objetada del Decreto. Con todo si la Representacin efectuada por la Contralora tuviere lugar con respecto a un Decreto Promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica carece de la facultad de insistir y solo puede requerir del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das, a fin de que este resuelva la controversia. 3 etapa. PUBLICACIN O NOTIFICACIN Una vez tramitado el Decreto en la Contralora debe drsele publicidad. No hay normas legales precisas sobre la publicacin de los decretos, sin embargo, ellos se publican en el Diario Oficial cuando tienen alcance general o cuando la ley lo exige expresamente. En caso contrario, simplemente se comunica a los interesados o afectados por el Decreto (Ejecutivo) o Resolucin (Jefe de Servicio) Control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin Se da el caso en que la Contralora no represente un Decreto ilegal o bien no pudiendo hacerlo pues estaba en la obligacin de Tomar Razn al insistir el Presidente el organismo encargado de solucionar la cuestin de constitucionalidad o legalidad es el Tribunal Constitucional, segn lo prescribe el artculo 93 n9 de la CPE que dispone: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 9 Resolver sobre la Constitucionalidad de un Decreto o Resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99. Tratndose de los decretos emanados de otra autoridad administrativa, normalmente los tribunales no tienen competencia para pronunciarse sobre la legalidad de este Decreto, no existiendo an los tribunales contencioso administrativos los abogados han utilizado el recurso de proteccin para quien se pudiere ver afectado por un decreto ilegal. El Recurso de Inaplicabilidad no procede contra un decreto slo procede para los preceptos de ley. Los simples decretos no son susceptibles de reclamarse por este recurso de inaplicabilidad, por ello se usa el recurso de proteccin, interpuesto ante la Corte de Apelaciones Paralelo entre la ley y los actos emanados de la potestad reglamentaria 1. En cuanto al rgano del cual emanan. Los decretos emanan del Poder Ejecutivo y de otras autoridades administrativas, en cambio la ley emana del Poder Legislativo, conformado ste por el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo.

2. En cuanto a la jerarqua normativa Los decretos se encuentran situados un eslabn ms abajo que la ley en la pirmide kelsiana, es decir, son de menor jerarqua. Dentro de este eslabn hay que considerar, los Reglamentos; las ordenanzas, las Instrucciones; las Resoluciones; y los dems actos administrativos de menor jerarqua normativa. La ley en cambio se sita sobre los decretos, o sea, es de mayor jerarqua. Por ley entendemos incluidas la Constitucin; la legislacin ordinaria; los tratados internacionales; y los decretos con jerarqua de Ley. 3.- En cuanto a las materias que regulan Los Decretos regulan materias que no sean propias del dominio legal (Potestad reglamentaria autnoma) o si se trata de cumplir con la funcin administrativa que tiene el Presidente (Potestad reglamentaria de ejecucin), no se refiere a materias de ley, slo de carcter administrativo. La ley en cambio tiene fijada su esfera de materias dentro de la Constitucin, as puede regular materias diversas como la oorganizacinn y atribuciones de los Poderes Pblicos; las garantas individuales o derechos fundamentales de las personas, etc. Las materias propias de ley se encuentran reguladas en el artculo 63 de la CPE. 4.- En cuanto al proceso de formacin Las etapas dentro de la formacin de un decreto se pueden reducir a las siguientes: la eescrituracinn; la firma del Presidente y del Ministro del ramo respectivo, la toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica; y la publicacin. La ley en cambio tiene etapas ms rigurosas en su formacin, ellas son: La iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin; la promulgacin y la publicacin. 5.- En cuanto a los recursos constitucionales que proceden cuando afectan derechos El decreto es atacable a travs del Recurso de Proteccin, mientras que la ley por el Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Semejanzas: 1. Ambas tienen Poder de obligatoriedad (fuerza obligatoria) y deben cumplir con trmite de promulgacin. 2. Ambas una vez aprobadas son publicadas en el Diario Oficial 3. Ambas al aprobarlas requieren de la firma del Presidente de la Repblica y del Ministro del ramo.

4. Ambas tienen la caracterstica de generalidad, es decir, dirigidas a todos los habitantes. 5. Ambas son un mandato escrito. 6. La ley debe ser promulgada solemnemente, al igual que el Decreto que est revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico. 7. Ambas en caso de problemas estn regulados por el Tribunal Constitucional. 8. Ambas estn dentro de las fuentes formales del Decreto. 9. Ambas estn subordinadas a la Constitucin. 10. Ambas emanan del Poder Pblico, la ley del Poder Legislativo y el Decreto del Poder Ejecutivo y otras autoridades administrativas. E. POTESTAD JURISDICCIONAL La potestad jurisdiccional corresponde a los Tribunales de Justicia. Los jueces, lo hemos visto ya, de un modo exclusivo estn facultados para conocer de los procesos, fallarlos y hacer cumplir sus propias decisiones. Los fallos de los Tribunales de justicia conforman lo que se llama la jurisprudencia de los Tribunales de justicia. La jurisprudencia es un trmino que evoca ms de una acepcin en derecho. Se habla de jurisprudencia por ejemplo para significar simplemente 1) el conocimiento del Derecho; otros la utilizan como 2) ciencia del Derecho, teora del orden jurdico positivo o doctrina jurdica; tambin sirve para designar 3) el conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas; otra se refiere a ella para sealar que sta 4) corresponde a las normas jurdicas emanadas de sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia, en fin algunos prefieren la expresin de 5) costumbre jurisprudencial. Nosotros estudiaremos principalmente dos alcances de esta expresin, el segundo es decir el que se refiere a la jurisprudencia cientfica o doctrina de tratadistas o ciencia jurdica (A); y la tercera, que es el sentido en la que empleamos normalmente la palabra jurisprudencia, como conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de justicia (B). A.DOCTRINA DE TRATADISTAS, CIENCIA JURIDICA O JURISPRUDENCIA CIENTIFICA En trminos generales se define la doctrina o jurisprudencia cientfica como la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos o expertos en derecho.

Segn don Mximo Pacheco, la doctrina son los estudios de carcter cientficos que los juristas realizan acerca del derecho, con un propsito meramente terico de sistematizar sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus normas, sealando reglas de aplicacin Un poco de historia En el derecho romano, durante el Imperio de Tiberio (siglo V AC), los juristas ms eminentes contaban con la autorizacin del emperador para emitir dictmenes que eran obligatorios para los jueces. Con la ley de citas se restringi la labor jurisprudencial pues slo a cinco grandes autores se les estaba permitido emitir responsa, estos jurisconsultos fueron: Papiniano; Ulpiano; Modestino; Paulo y Gallo. Durante el siglo XI y XIV surge una modalidad de la Doctrina Jurdica que se conoce como la poca de los Glosadores. Su nombre hasta hoy se encuentra relacionado con los comentarios que se realizan al margen de los Cdigos. En la Baja Edad Media, Alfonso XI, El Sabio, con su ordenamiento de Alcal, establece una estructura jerrquica de las fuentes formales del derecho. As la doctrina queda reducida a la un rol secundario pues lo primero que hay que consultar es la ley y no al jurista. Durante la codificacin y principalmente en el Cdigo de Napolen, se pretendi elaborar un texto basado estrictamente en la razn y que solucionaba todos los problemas de los hombres. Funciones de la Doctrina 1.- Funcin de anlisis de la ley. Comenta, explica e interpreta la ley, determinando su verdadero sentido y alcance. 2.- Funcin de sntesis de las sentencias judiciales. Las agrupa, las compara y las critica comparativamente, de manera de ir deduciendo ciertos principios generales que sern aplicados en un futuro. 3.- Funcin o labor cientfica. Donde estudia de manera sistemtica y ordenada los principios generales del derecho. La doctrina en Chile La Doctrina no podemos negar que constituye una fuente importante del Derecho, aunque en Chile no se le reconoce como fuente de conocimiento formal. La mayor parte la considera como fuente material, porque la opinin de los juristas influye en el contenido y la produccin de las normas jurdicas, pero deberamos decir en trminos generales que debiera ser fuente formal del derecho, pero no es el caso de Chile. Se ha dicho y con razn que no obliga la opinin de los especialistas, no tiene fuerza obligatoria, ni para la comunidad, ni

para los jueces; slo constituye una recomendacin cuya validez depender del peso acadmico que tenga quien la emite. B.- JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES, PRINCIPIOS Y NORMAS EMANADOS DE LOS TRIBUNALES JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES Etimolgicamente hablando, jurisprudencia viene del latn juris, prudentia que puede ser definido de nuestros das como el arte o la sabidura en materia de derecho. De hecho en Roma se le llam jurisprudentes, a los jurisconsultos creadores del derecho. Tratar de la jurisprudencia como funcin de los Tribunales significa abordarla, tal como se hiciera respecto de la doctrina, como fuente del derecho. Desde ese punto de vista se puede decir que la funcin jurisprudencial presenta dos aspectos: Primeramente encontramos la jurisprudencia como el conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los tribunales de Justicia, y, en segundo lugar, como norma jurdica particular, es decir, como fuente creadora de normas jurdicas. El juez al ejercer la funcin jurisdiccional y por mandato constitucional tiene la obligacin de conocer lo juzgado y de hacer cumplir lo fallado. Porque este juez no puede excusarse de ejercer su magistratura por falta de ley que resuelva el caso o por existencia de dos o ms leyes que lo hagan, su labor se reduce en general a interpretar la norma la ms adecuada para la resolucin del conflicto sometido a su decisin. Evidentemente que en esta labor se puede ver ayudado de lo que ha sido fallado anteriormente por otros jueces en materias similares a fin de encontrar un principio o una lnea directriz de resoluciones anlogas en un mismo sentido. Es en este contexto que hablamos de la jurisprudencia como el conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los tribunales de justicia. En efecto, cuando los tribunales de superior jerarqua, resuelven varios casos semejantes, aplicando las mismas disposiciones legales en un idntico sentido, van surgiendo ciertos principios y criterios rectores en la aplicacin de la ley, pues al momento de aplicar la ley se resuelve siempre de la misma manera. Un poco de historia segn don M. Pacheco En las pocas primitivas el derecho era consuetudinario y la aplicacin de sus normas estaba entregada a los jueces, con lo cual la jurisprudencia tena rango de fuente del derecho. En la Edad Media las sentencias de los jueces constituan una fuente jurdica importante creando a veces las normas jurdicas y acogiendo otras los antiguos usos y costumbres. La Revolucin francesa mir con recelo a la jurisprudencia por el peligro que podra suponer para la preeminencia legislativa.

El sistema anglosajn y el sistema continental europeo Modernamente en los pases anglosajones, donde el derecho no est codificado, el juez no es considerado como un intrprete de la ley sino como la autoridad que crea el Derecho. Las sentencias, al menos de los Tribunales superiores de justicia, constituyen un precedente que en lo futuro obliga al mismo Tribunal y a los Tribunales inferiores. Por ello el Derecho ingls es esencialmente un Derecho Judicial. En los pases de Derecho codificado la importancia de la jurisprudencia es menor, pues en ellos a pesar de existir un tribunal supremo de Casacin esto no garantiza la uniformidad, porque los tribunales inferiores no estn obligados a seguir fallando los nuevos casos obedeciendo al criterio fijado por la Corte de Casacin. La Jurisprudencia est unida a la labor de los tribunales de Justicia. La Jurisprudencia es el conjunto de principios emanados del fallo. La Jurisprudencia tambin es entendida como norma jurdica particular. Se habla de Jurisprudencia o existe Jurisprudencia, porque sobre la misma materia existen fallos semejantes. En el Derecho anglosajn, la jurisprudencia es fuente formal porque el juez se transforma en una autoridad que va creando derecho. Es el juez el que va creando el derecho, de esta manera el juez est en la obligacin de seguir fallando de la misma manera; aqu el fallo es vinculante para el juez. Si el juez deja de respetar las formas de fallar atenta contra el derecho consuetudinario, la costumbre jurisprudencial que all se le llama Common law para oponerla a la ley escrita o Civil law. Lo que dice el juez es una norma como lo es la ley para los sistemas codificados. La Jurisprudencia es fuente formal del derecho en esos sistemas jurdicos. La Jurisprudencia en Chile Artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. El juez no est obligado en otro caso a fallar de la misma manera. No es vinculante para el juez el fallo anterior. La Corte Suprema (Tribunal de mayor jerarqua) puede ir sentado ciertos criterios, pero no obligan a los tribunales inferiores a ir aplicando estos criterios. Aunque en la prctica, la gran mayora respeta estos precedentes dejados. La jurisprudencia como norma jurdica particular La encontramos fundamentalmente cuando el juez est aplicando la ley.

En aplicacin del principio de inexcusabilidad del juez, que ya hemos visto que tiene rango constitucional, y tambin legal al reiterarlo el artculo 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el juez al elaborar su sentencia, va transformando su decisin en norma jurdica, en ese caso su decisin es fuente del derecho, pero slo obliga a las partes que hayan intervenido en ese juicio, segn lo prescribe el artculo 3 del Cdigo Civil. La pregunta que queda por hacer es si la jurisprudencia constituye o no una fuente formal del derecho: Para responderla tenemos que hacer una distincin: 1.- Si concebimos la jurisprudencia en su acepcin de conjunto de principios emanados de los tribunales superiores de justicia, depender del sistema de derecho en que se aplique. As va constituir fuente formal, con fuerza vinculante para el juez, en los sistemas no codificados, como el de la Common law; mientras que slo constituir una fuente material, sin valor vinculante para el juez, en los sistemas herederos del derecho romano germnico como el nuestro. 2.- Si concebimos la jurisprudencia como norma jurdica particular, claramente ella es fuente formal del derecho, en Chile y en todas partes, pero slo obliga a las partes intervinientes en el litigio judicial. LA RESOLUCIN JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA Resolucin judicial es un concepto genrico que conlleva variadas especies de actos jurdicos procesales cuyos extremos se encuentran en la sentencia de trmino por un lado y en un decreto, providencia o provedo, por el otro. Para conseguir el objetivo del curso nosotros estudiaremos slo la ltima resolucin judicial, la ms importante, la sentencia judicial, aquella que pone trmino al juicio resolviendo la cuestin debatida. LA SENTENCIA JUDICIAL Concepto Puede definirse como el acto del rgano jurisdiccional que pronuncindose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes, con el derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que guarde dicha conformidad Esta definicin puede ser comparada con la definicin legal, la contenida en el artculo 158 del CPC que seala que es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Veremos ms adelante que la sentencia definitiva produce dos efectos fundamentales: el desasimiento y la cosa juzgada.

La sentencia definitiva segn el artculo 170 del CPC debe adecuarse a una forma (los requisitos formales bsicos para toda resolucin se encuentran en el art. 169 Toda resolucin de cualquier clase, deber expresar en letras, la fecha o fechas y el lugar en que se expide la sentencia y la firma del o de los jueces que la dictaron) y a un contenido de fondo legal mnimo, sin el cual la sentencia es susceptible de ser anulada por la va del recurso de casacin en la forma que conoce la Corte Suprema. PARTES DE LA SENTENCIA Tradicionalmente la sentencia judicial suele seccionarse en tres partes: 1. Expositiva. 2. Considerativa 3. Resolutiva EXPOSITIVA La parte expositiva es aquella parte de la sentencia definitiva en la que el juez debe fundamentalmente de relatar los hechos y fundamentos de las pretensiones y defensas de las partes. Esta parte demuestra el conocimiento del juez completa de los hechos que est resolviendo. Regularmente, y es un gran defecto de nuestros jueces de primera instancia principalmente, aunque se ven casos en los magistrados de las cortes de apelaciones y suprema, se suele confundir parte expositiva de la sentencia con trascripcin completa de todos, o lo principales, actos procesales de parte, es decir, en un juicio ordinario, demanda, contestacin, rplica y dplica. Este actuar muy comn se aparta del significado de la parte expositiva. Ciertamente hay partes dentro de la sentencia que deben ser fieles transcripciones de las pretensiones y defensas de las partes, como la individualizacin de ellas y el petitorio de la demanda y la contestacin (fija el marco de la litis), y en su caso la rplica y dplica, pero en lo dems se trata simplemente de un resumen de los hechos de la causa, de la enunciacin de que se recibi la causa a prueba y que se cit a las partes para or sentencia. El artculo 170 del CPC en sus tres primeros nmeros contiene la descripcin de esta parte de la sentencia: 1 La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio, es lo que se llama la individualizacin de las partes. 2 La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos 3 Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el demandado

CONSIDERATIVA Como su nombre lo indica esta parte debe contener las consideraciones de hecho y de derecho de las que el juez se sirve para dictar sentencia. Considerando que significa que el juez est en pleno proceso intermedio entre el conocimiento de la controversia y la resolucin de la misma. As el juez comenzar, no necesariamente pero si por lgica, determinando los hechos del juicio que resultan probados por no existir controversia entre las partes; los que resultan probados por los medios de prueba aportados por las partes, la valoracin legal de esos medios de prueba, luego de probados los hechos, enuncia las leyes que aplicar en la resolucin del asunto. As el artculo 170 del CPC se refiere a la parte considerativa en los nmeros 4 y 5: 4 Las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia 5 La enunciacin de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. RESOLUTIVA La parte resolutiva generalmente es la ms corta de la sentencia, pero la ms difcil. Ella contiene la decisin del asunto controvertido, terminar por regla general con se hace lugar a la demanda o se niega lugar a la demanda o expresiones similares como se acoge la accin deducida, etc. Contendr en su caso la condenacin en costas de la parte vencida, salvo que haya habido motivo legtimo para litigar. El artculo 170 del CPC en su nmero 6 se refiere a ella: 6 La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, pero podr omitirse la resolucin de aquellas quesean incompatibles con las aceptadas. COMPARACIN ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA La ley es abstracta y general, y la sentencia es particular y para el caso concreto. Las semejanzas 1. Ambas emanan del poder pblico 2. Ambas tienen fuerza obligatoria (en ambos casos su cumplimiento puede ser exigido por la fuerza socialmente organizada) Las diferencias 1. La ley emana del Poder Legislativo, y la sentencia emana del Poder Judicial. 2. La ley busca satisfacer los intereses de carcter general. En cambio la sentencia busca resolver una necesidad de carcter particular.

3. La ley tiene efecto general, en cambio la sentencia tiene un efecto particular, son ms bien relativas (slo afectan a las partes involucradas) As lo establece el artculo 3 inc. 2 del Cdigo civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Se trata de una sentencia que declara la veracidad o paternidad. Hay contadas excepciones de este principio general del efecto relativo de las sentencias, por ejemplo en los juicios de reconocimiento de paternidad, el hecho que se declare que una persona es hijo de otra persona produce efectos no slo al padre y al hijo en disputa, sino a todas las personas que estn vinculadas por parentesco que se vern obligadas en sus efectos por la sentencia declarativa. Normalmente todas las acciones de familia producen este efecto llamado erga omnes. 4. La ley, salvo contadas excepciones, no es sino fruto de un acto de autoridad del legislador, que detentando una parte de soberana popular ha sido encargado por la comunidad de dictar las leyes. Las sentencias son el producto de un acto de las partes, que han solicitado el pronunciamiento del tribunal para solucionar un conflicto determinado. 5. La ley rige situaciones hipotticas que no han sucedido, rige para el futuro, en cambio la sentencia soluciona algo que ya sucedi, soluciona un conflicto pasado o presente. 6. La ley puede ser dejada sin efecto en cualquier momento. En cambio la sentencia una vez firme y ejecutoriada no puede dejarse sin efecto. Cuando hablamos de sentencia forme o ejecutoriada inevitables es que nos adentremos en el estudio de la cosa juzgada. La sentencia se entiende firme desde que han transcurrido todos los plazos para interponer recursos sin que stos se hayan interpuesto o hasta que haya quedado fallado el ltimo de los recursos interpuestos. A partir de este momento la sentencia no puede ser modificada por el propio juez. Esta sentencia firme y ejecutoriada produce el desasimiento del Tribunal y el efecto de cosa juzgada.

INTERPRETACIN DE LA LEY Interpretar es una voz derivada del latn interpretari, de interpreto, derivada a su vez de inter-proesum significa estar presente o servir de mediador entre dos. Segn su sentido etimolgico, la explicacin, declaracin o determinacin del sentido de una ley, de un contrato o de una sentencia, cuando aparece oscura u ofrece alguna duda. Puede ser objeto de interpretacin entonces una ley, un contrato, una sentencia, pero tambin un testamento, una lengua, etc. Nosotros nos limitaremos en este curso a estudiar la interpretacin de la ley. Concepto de interpretacin legal De Diego nos dice que interpretar es la investigacin dirigida a adquirir el sentido y alcance de la norma jurdica. En nuestra doctrina nacional, particularmente Alessandri, Somarriva y Vodanovic se entiende por interpretar la ley la determinacin de su significado, alcance, sentido o valor en general frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse Carlos Ducci nos dice que la interpretacin de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero adems incluye el conjunto de actividades indispensable para aplicar el derecho. De ah que la interpretacin de la ley tenga dos elementos: Uno abstracto que es la interpretacin propiamente tal y radica en fijar el sentido de la ley; y uno concreto que es la aplicacin, que consiste en adaptar la ley al hecho concreto. Para nosotros interpretar la ley es un proceso intelectual complejo que parte de una determinacin del sentido y alcance de la norma, en cuya virtud se encuadran los trminos de la abstraccin normativa, para ver enseguida si corresponde o no aplicarla al caso concreto. En esta tarea el juez debe determinar si calza la hiptesis del caso abstracto y general al hecho concreto y particular. De ah que no siempre sea la norma confusa o contradictoria la que siempre corresponde interpretar, la ley clara tambin es objeto de interpretacin no slo en caso de las lagunas o vacos, o dudas o contradicciones. Pues cuando el juez estima la adecuacin del caso a la norma esta estimacin ser correspondiente o no a la que hagan las partes que pueden abstraer de otra manera la norma general al caso concreto. La hermenutica: Es el arte de interpretar los textos. Sistemas de interpretacin

La Hermenutica legal, es el arte de interpretar los textos legales. Y por esto est constituido por aquel conjunto, formas y mtodos para realizar la interpretacin. Cuando estos principios estn establecidos por el legislador, tenemos el sistema de interpretacin reglado (el legislador seala cules son las pautas al juez para resolver; establece los criterios de interpretacin) En el sistema de Interpretacin no reglada, aqu las pautas no se encuentran establecidas por el legislador (ste sistema deja todo al arbitrio del juez, y podran producirse ms fcilmente arbitrariedades) Nuestro Cdigo, a diferencia del Cdigo civil francs estableci normas aplicables a la interpretacin de la ley en los artculos 19 al 24 del Cdigo civil y en otras disposiciones como el artculo 3, 4, 11 y 13. Las preguntas que buscan saber cul es el sentido de la ley y a quien corresponde determinar este sentido han planteado diferentes soluciones: 1.- Teora Legalista o Legislativa. 2.- Teora de la Exgesis. 3.- Teora de la Escuela de Derecho Histrico. 4.- Teora de la Escuela de Derecho Libre. 1. TEORIA LEGALISTA O LEGISLATIVA O ESCUELA DE LA EXGESIS Rechazan absolutamente la interpretacin de todo aquel que no sea el legislador. Para esta teora la ley debe ser interpretada por el Poder Legislativo Esta teora encuentra su origen en el derecho romano, cuando algunos emperadores delegaron esta facultad en determinadas personas, hasta que Justiniano recab para s dichas facultades interpretativas. En Espaa la novsima recopilacin, el ordenamiento de Alcal, el Cdigo de las 7 partidas contenan referencias a este tipo de interpretacin. Esta teora tiene su mximo apogeo con el absolutismo en el siglo XVIII, con la dictacin del Cdigo de Napolen Se basan en la existencia de la separacin de los poderes, el Poder Legislativo dicta e interpreta la ley, el ejecutivo y el judicial la aplican, no la comentan ni la interpretan. Luego, fue desarrollada en el siglo XIX por los grandes comentaristas del Cdigo de Napolen Duranton, Aubri et Rau, Demolombe, Troplong, Laurent, etc. que formaron lo que se ha llamado la escuela de la exgesis. Se caracteriza por el culto del texto de la ley, el predominio de la bsqueda de la intencin del legislador en la interpretacin del texto de la ley. Para ellos, el legislador es omnipotente e infalible, y la ley es la nica fuente de

las decisiones jurdicas, por ello desarrollan un respeto sacramental por las autoridades y los precedentes. En sntesis, interpretar consiste en buscar cul es la voluntad del legislador a travs de la letra de la ley. De ah que el exegeta investiga paso a paso el texto legal. Interpretar se reduce a la explicacin o interpretacin doctrinal, histrica y filosfica de los textos. Los Principios de la escuela de la exgesis 1.- Hay un culto al texto de la ley. 2.- Hay un predominio de la voluntad del legislador por sobre el alcance de la ley. 3.- Hay una omnipotencia del legislador (es el nico quien interpreta la ley y resuelve los conflictos que surgen) Esto lleva a la plenitud hermtica de la ley; la ley soluciona todos los conflictos que se presentan. Se le critica fuertemente pues impide toda evolucin y progreso del derecho. Impide que el derecho a travs de una interpretacin progresiva pueda adaptarse a la evolucin de los tiempos y a los cambios sociales. 2.- ESCUELA CIENTFICA O TEORA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA Es una reaccin a la anterior escuela tradicionalista o de la exgesis. Tiene su origen en el tratadista Franois Geny. Esta doctrina postula un mtodo libre para llegar no slo a las fuentes formales de las reglas de derecho que son la costumbre y la ley, sino a las fuentes reales de dichas normas. Estas fuentes reales estn constituidas por un elemento racional que es la nocin de derecho y un elemento experimental que es la aspiracin del derecho a la armona colectiva que existe en el medio social. Cuando hay dudas sobre el sentido de la ley y del texto se consideran para la interpretacin el precepto y el fin social de la ley. 3.- ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO Tuvo sus orgenes con el autor Alemn Hugo, pero conoce su mxima expresin con Federico Carlos Von Savigny, quien postula que: el derecho no es slo obra de la razn, sino que es mucho ms que eso; es una expresin del espritu popular del pueblo Hay otras formas de manifestacin del derecho, y no slo la razn, como puede ser el derecho como objeto de estudio, etc. Postulados, aportes a la Doctrina por Savigny. 1.- La interpretacin no necesariamente est unida a disposiciones oscuras o contradictorias; la interpretacin hay que hacerla siempre

2.- Descubre 4 elementos para auxiliar al juez: a. Elemento Gramatical. b. Elemento Lgico. c. Elemento Sistemtico. d. Elemento Histrico. 3.- La utilizacin de la analoga jurdica como elemento de integracin para llenar los vacos legales, nos da cuenta de la fuerza orgnica del derecho positivo (plantea la analoga jurdica como mtodo de integracin del derecho) 4.- ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Obra de Germn Kantorowich surge como una reaccin directa a la Plenitud Hermtica de la ley. Coloca al juez en una funcin mucho ms protagnica, a ste le toca una funcin ms creadora del derecho, al momento de realizar la interpretacin del derecho. El juez se transforma en protagonista. l sostiene que frente al derecho estatal hay un derecho libre que puede o no coincidir, la jurisprudencia no puede basarse exclusivamente en el derecho estatal y si la ciencia del derecho posee fuerza creadora la jurisprudencia no ser nunca mera servidora de la ley. Se le critica sealando que esta doctrina destruye la certeza creadora del derecho. La aplicacin del derecho, ya no es un proceso intelectual, sino un proceso de intuicin jurdica (as fallar el juez) Podr considerar la ley (esta es una opinin), pero puede o no aplicarla el juez (no es una obligacin para ste). 5.- ESCUELA TELEOLOGICA Es autora de Toms Ihering. Busca esta teora llegar a la finalidad de la ley ya que segn el autor el fin es el creador de todo derecho. Se desarrolla lo que se conoce como jurisprudencia de intereses segn la cual el intrprete debe decidir el conflicto de intereses, dando preeminencia a los que han sido preferidos por el legislador. 6.- TEORA DEL DERECHO PURO Su autor no es conocido: Hans Kelsen. Segn ella todo derecho deriva de la voluntad del Estado y no hay ms derecho que el derecho positivo. Los ideales jurdicos pertenecen a la moral pero no a la jurisprudencia. Propugna la jerarquizacin de las normas jurdicas. De ah que cuando por indeterminacin de la norma o por no existir una nica determinacin correcta el juez debe optar, puede hacerlo libremente dentro del margen de posibilidades que le brinda la ley, sin necesidad de recurrir a ningn criterio director.

Clases de interpretacin I.- Segn que la interpretacin emane de la propia autoridad que la dict o de la doctrina podemos clasificar primeramente la interpretacin legal como: 1.- Interpretacin doctrinal o privada 2.- Interpretacin de autoridad o autntica, que puede ser a su vez: 2.1.- Interpretacin emanada del legislador 2.2.- Interpretacin judicial o emanada del juez 2.3.- Interpretacin emanada de otras autoridades 1.Interpretacin doctrinal o privada: Aquella que es realizada por los especialistas en el derecho, abogados, acadmicos, juristas, y tratadistas. Ella no est sujeta a reglas de ninguna especie, es efectuada por lo tanto de manera absolutamente libre o no reglada. Regularmente la encontramos en la ctedra de derecho, en libros de derecho de los tratadistas. El producto de esta interpretacin privada se denomina DOCTRINA, bien que el trmino doctrina se refiera a la opinin, estudio e investigacin de instituciones de derecho en general y no slo de la interpretacin de la ley. Esta interpretacin doctrinal o privada, no tiene fuerza obligatoria, su influencia va a tener validez en base al peso acadmico, al prestigio de su autor, pero tambin a la pertinencia del comentario jurdico an sin una base de prestigio acadmico previo. 2.Interpretacin autntica Es en general la que emana de la propia autoridad que dict la norma. No slo entonces es la que emana del legislador, pues un juez puede interpretar su sentencia y esa interpretacin es tambin una interpretacin autntica. Las dems autoridades administrativas pueden interpretar sus actos administrativos y tambin cae sta interpretacin dentro de la interpretacin autntica. Veamos las tres clases de interpretacin autntica. 2.1. Interpretacin legal: Es aquella que realiza el legislador a travs de otra ley. El artculo 3 inciso 1 del Cdigo civil establece que: Slo toca al legislador interpretar o explicar la ley de un modo generalmente obligatorio. La interpretacin legal se realiza a travs de otra ley y por lo tanto tiene fuerza general obligatoria. El artculo 9 inciso 2 del mismo cdigo seala los alcances de la ley interpretativa, pues cuanto dispone que la ley interpretativa se va a incorporar a

la ley interpretada, por ello tiene efecto retroactivo, por cuanto al incorporarse a la ley interpretada regir todas las situaciones ocurridas con anterioridad a la dictacin de la ley interpretativa, con la limitacin ya estudiada que si en el tiempo intermedio se dicta una sentencia quedando sta ejecutoriada, no afectar sus efectos. Las leyes en general van precedidas de una exposicin de motivos que del mismo modo que un prembulo constitucional o contractual servir de base para fijar el objetivo de la ley, los motivos que causaron la legislacin, en fin los antecedentes que debern tomarse en cuenta al momento de interpretarse sus disposiciones. Se dice, no sin razn, que es impropio denominar interpretacin autntica a ste tipo de leyes interpretativas pues la declaracin de derecho hecha por el propio legislador es, por su propia naturaleza, una ley y no hay que calificar de interpretacin lo que tiene su propio nombre, ya que los preceptos en que el legislador aclare el sentido de leyes que hayan sido dictadas con anterioridad constituir una clase especial de ellas, pero no una propia y verdadera interpretacin. Se considera tambin interpretacin autntica la que realiza el juez de su propia sentencia, a travs del recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda, por cuya virtud el mismo sentenciador interpreta su resolucin aclarndola, rectificndola o enmendndola si es necesario. Pero no debemos confundir esta interpretacin autntica que hace el juez de su propia sentencia con la interpretacin que hace el juez de la ley, esta interpretacin llamada comnmente jurisprudencia, la estudiaremos a continuacin. 2.2.Interpretacin judicial: Es aquella interpretacin de la ley que realiza el juez a travs de sus sentencias judiciales. Esta interpretacin judicial no tiene fuerza obligatoria sino para las partes que en el juicio especfico intervienen, es lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias. Dispone, en efecto, el artculo 3 inc. 2 del Cdigo civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Esta interpretacin es absolutamente reglada. Las disposiciones contenidas en los artculos 19 al 24 y los dems artculos pertinentes que complementan este proceso interpretativo son una muestra de que estas reglas obligan al juez. 2.3.Interpretacin Administrativa: Es aquella que es realizada por determinados rganos de la administracin pblica en el ejercicio de su funcin fiscalizadora.

Ej.: La Contralora General de la Repblica, el Servicio de Impuesto Internos (SII), a Inspeccin del Trabajo. Tampoco tienen fuerza obligatoria para los tribunales, pero sin duda la especificidad de las materias sobre las que versa su interpretacin representa una opinin no descartable, sobre todo para el juez generalista. II. De acuerdo al resultado de la interpretacin: Interpretacin Declarativa Interpretacin Restrictiva. Interpretacin Extensiva. 1.- Interpretacin Declarativa: Es declarativa la que se hace estando acorde la letra y el espritu o intencin del legislador y sin que como resultado de la misma se d preponderancia a una u otro. En otras palabras, es aquella en que la letra de la ley coincide perfectamente con la voluntad del legislador. Se ejemplifica con el artculo 74 del Cdigo civil. 2.Interpretacin Restrictiva: La interpretacin restrictiva es aquella en donde se da una preponderancia al sentido estricto de la letra sobre el que pudiera significar su intencin. En otras palabras, la voluntad del legislador alcanza a un menor nmero de casos que la letra de la ley. Lo que quiso decir el legislador es menos de lo que se encuentra en el texto de la ley, por ello hay que aplicar estrictamente el texto de la ley. Ej.: Pinsese en la norma que prohbe escupir en la va pblica u orinar en la va pblica. Un seor se trapica o atora con un pan y las convulsiones que le producen lo hacen escupir en el suelo. El de otro seor que sufre incontinencia urinaria y orina sin poder controlarlo en la va pblica. El juez debera interpretar la norma restrictivamente pues el bien que se quiere proteger es la correcta conducta ciudadana y los atentados a la moral. 3.Interpretacin Extensiva: Es aquella que consiste en extender el texto legal a supuestos comprendidos en su verdadero sentido, por encima del que la letra revela. Es decir, interpretando extensivamente una ley, la voluntad del legislador alcanza a un mayor nmero de casos que el que seala su letra. Pinsese el caso de una ley que prohba copiar en los exmenes de Derecho. Dicha norma establece que ser considerada copia el slo hecho de mirar el material de estudio propio o ajeno o el contenido de la respuesta del compaero an cuando no se utilice esa informacin. El profesor se da cuenta que un alumno est escuchando por telfono una respuesta mientras otro est

escuchando el contenido del curso en su MP3. Aqu el juez debe de interpretar extensivamente la norma y aplicarla a esos casos pues el objetivo o fin de la norma era evitar el fraude en los exmenes y si mirar la respuesta ya constituye fraude, escucharla con mayor razn. CRITERIOS Y ELEMENTOS DE INTERPRETACIN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO Ellos estn consagrados en los artculos 19 al 24 del Cdigo civil. Los criterios de interpretacin que priman son dos: Subjetivo o histrico: Trata de reconstituir el pensamiento o voluntad del legislador. Objetivo o normativo: Pretende que la ley tiene una significacin propia independiente del pensamiento de sus autores. El primer criterio ha sido largamente criticado por dos razones, primeramente por la imposibilidad de determinar una voluntad subjetiva del legislador. En seguida porque si ello fuera posible conducira al inmovilismo jurdico. Finalmente por cuanto la ley es la voluntad del Estado no la de los que participaron en su elaboracin. El Cdigo civil es claro en cuanto a que privilegia el criterio objetivo. Lo curioso est en que la mayora de los autores y profesores civilistas buscan siempre la voluntad del creador del Cdigo civil cuando interpretan sus textos, lo que va en franca oposicin a las propias directivas que ste dio para su interpretacin. Los elementos de interpretacin Se presentan los mismos 4 elementos de Savigny: El gramatical, el lgico, el sistemtico y el histrico, a los que se suman los del artculo 24 que son el espritu general de la legislacin y la equidad natural. 1.ELEMENTO GRAMATICAL: Segn Ducci este elemento implica el anlisis de la semntica y de la sintaxis del precepto legal. En otros trminos consiste en determinar cul es el sentido contenido en la formulacin gramatical o verbal empleada por el texto de la ley. As lo seala claramente el artculo 19 del Cdigo civil: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. El artculo 20 y 21 del mismo cdigo nos permiten entender que sentido darle a las palabras de la ley. La regla general se encuentra en la primera idea del artculo 20: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras

Durante mucho tiempo los tribunales estimaron que el sentido natural y obvio era el que le fija nuestro diccionario de la lengua, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Hoy a pesar de los esfuerzos de la RAE por incorporar trminos propios a los particularismos de cada pas se piensa que el sentido natural y obvio de las palabras es el que se encuentra en el uso corriente que se le da a las palabras en la comunidad o medio en el que se las emplea. Ello se encuentra adems en concordancia con el propio cdigo, vase por ejemplo el artculo 51 que alude al sentido general y popular Hay sin embargos dos excepciones a esta regla general, contenidas en el mismo cdigo: 1 Contenida en el mismo artculo 20 en su segunda parte: pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal Sabemos que dentro del ttulo preliminar la ley ha dado a ciertas palabras un significado distinto al de su uso corriente. Pinsese en la voz Infante o nio que la ley se la atribuye al o a la menor de 7 aos (art.26) en circunstancias que otras ciencias pueden considerar nio o infante a un mayor de 7. La cultura popular no sigue en ese sentido al legislador. 2 Contenida en el artculo 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. 2. ELEMENTO LOGICO: Ducci nos dice que consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que stas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio. Este elemento busca en definitiva determinar cul es el propsito perseguido por el legislador, cul es la razn de la ley, por eso que algunos autores hablan de la Ratio Legis. Algunos tambin la llaman la ocassio Legis: Las circunstancias particulares que han rodeado la dictacin de la ley (se ve en el elemento histrico) El elemento lgico lo encontramos en dos disposiciones: 1.- El artculo 19 inciso 2 (excluyndose la parte final) cuyo tenor nos dice: Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma Nos dice esta norma que el contexto de la ley nos servir para fijar el sentido de cada una de sus partes. El trmino contexto se define como el conjunto del texto, lo que rodea una frase citada y del que depende su verdadera significacin, sin embargo hay

que tomarlo aqu como el conjunto de la ley en el cual se encuentra inserto el texto materia de interpretacin. De ah que la segunda disposicin lo diga expresamente. 2.- El artculo 22 inciso 1 conocido como la regla de contexto: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona 3.- ELEMENTO HISTORICO: Podemos decir que hay dos objetos que pretende alcanzar este elemento histrico, primeramente la indagacin del Estado de Derecho existente al momento de la dictacin de la ley, aunque, en segundo lugar, y ms particularmente lo que busca es indagar, cules son los antecedentes histricos de la ley. Los antecedentes histricos de la formacin de la ley son fundamentales. Determinar a quin correspondi la iniciativa, si al Presidente, o a un Parlamentario, y a que bancada perteneca ste, sobre todo el examen de las actas de las comisiones, donde se encuentran las discusiones, las opiniones de expertos que se consultaron, son los conocidos informes en derecho, etc. Todos estos antecedentes constituyen lo que se llama el establecimiento de la historia fidedigna de la ley, al que se refiere el cdigo en la parte final del artculo 19 inciso 2: pero bien se puede interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Hay que tener bien en claro que la historia fidedigna se utiliza aqu, de partida, con carcter supletorio, enseguida, slo para fijar la intencin intrnseca o el espritu intrnseco de la ley y no para buscar una supuesta voluntad del legislador. 4.- ELEMENTO SISTEMATICO: En el elemento sistemtico la correspondencia de la legislacin se busca ms all de la propia ley interpretada como nos dice don Carlos Ducci, analizando otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. De este modo la extensin del elemento sistemtico en nuestra interpretacin nos puede llevar al anlisis de los principios generales de la legislacin. En otros trminos, este elemento sistemtico, se basa en la adecuada relacin y armona que debe existir entre las distintas normas jurdicas y las distintas instituciones jurdicas que forman parte del ordenamiento jurdico. Sabemos ya que el ordenamiento jurdico hay que considerarlo como un sistema donde las distintas normas se relacionan entre s. La disposicin que contiene este elemento sistemtico est principalmente en el artculo 22 inc. 2: Los pasajes oscuros de una ley

pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto Tambin el artculo 24 habla del elemento sistemtico, ya lo decamos cuando ste se hace extensivo al principio general de la legislacin y la equidad natural (ambos deben ser usados en conjunto) Adems de estos elementos ciertas reglas que pueden ser de ayuda para el juez en su interpretacin. Reglas auxiliares en la interpretacin 1.- Principio de la especialidad: La norma especial prevalece por sobre la general Ej.: Una norma especial del cdigo de minera, prevalecer por sobre una norma del cdigo civil. Este principio se encuentra en el artculo 4: Las disposiciones contenidas en los cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este cdigo. Tambin hace mencin a este principio el art. 13 del CC.: Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. 2.- El artculo 23 del CC, seala otro principio: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. 3-. Principio de la Analoga Jurdica o argumento a simili: Puede ser utilizada tanto para interpretar como para integrar la norma jurdica. Esto lo veremos ms adelante en detalle. 4.- Elemento a fortiori: Consiste en extender la aplicacin de ley a un caso no previsto por ella, cuando existen poderosas razones para aplicarla. Tiene su fundamento en 2 aforismos: 1 Quien puede lo ms, puede lo menos, se le conoce como argumento a maiore ad minus. 2 A quien se le est prohibido lo menos, con mayor razn se le prohbe lo ms, conocido como argumento a maiore ad maius. Ej.: Quien no puede arrendar, con mayor razn no puede vender. 5.- Argumento de no distincin o a generali sensu: Donde la ley no distingue, no le cabe al intrprete distinguir

6.- Argumento del absurdo: Ninguna interpretacin debe llevar a soluciones absurdas 7.- Argumento de la autoridad o ab auctoritate: Consiste en invocar la opinin de tratadistas. 8.- Argumento a contrario sensu: Incluida una cosa se entienden excluidas las dems. LAS LAGUNAS LEGALES Cuando hablamos de laguna estamos usando una metfora para explicar un vaco legal, una insuficiencia de tratamiento no remediada dentro del todo, dentro del cuerpo de ley en cuestin. Se dice, errneamente por algunos, que es una insuficiencia dentro del ordenamiento jurdico, an cuando nosotros sabemos que ello atenta contra el principio de la plenitud del ordenamiento jurdico. De ah que haya una diferencia conceptual entre dos tipos de lagunas: Laguna legal: Es el vaco o insuficiencia dentro de la legislacin, es decir en una de las fuentes formales del Derecho. Laguna del derecho: Son inexistentes. No hay posibilidad de vacos en el ordenamiento jurdico, ya que ste, el derecho debe, tener siempre la solucin y satisfacer todas las necesidades jurdicas. El juez frente a este problema (laguna legal), recurre a la integracin del derecho. La Analoga Jurdica: Decamos que puede ser utilizada tanto para interpretar como para integrar la norma jurdica. La analoga como interpretacin o el argumento analgico o a simili Supone una similitud en las situaciones, tanto en las circunstancias de hecho como para el fin jurdico a realizarse. Por ello los hechos que tienen igual valor jurdico implican las mismas consecuencias jurdicas. En otros trminos, frente a una disposicin dudosa o contradictoria, veremos si hay una disposicin similar para resolver el caso. Empleamos la analoga como elemento de interpretacin entonces cuando el alcance jurdico de una norma, lo determinamos por el sentido de otras que regulan una situacin jurdica semejante. A qu elementos puede recurrir el juez para integrar el vaco o la laguna: 1. Analoga jurdica como elemento de integracin. 2. Principios generales del derecho. 3. Equidad natural.

La analoga como medio de integracin. La analoga se emplea como base integracin cuando se traspone una situacin jurdica a una hiptesis semejante que no se encuentra cubierta por la ley. De ah que la analoga pueda servir de base a la razn de equidad en que se funde la sentencia. Fundamentalmente, consiste en aplicar la ley prevista para una hiptesis, a otra situacin no prevista, pero semejante a la anterior por existir en ambos casos. Exige entonces que se trate de: 1.- Dos casos semejantes; 2.- Un caso se encuentra previsto por la legislacin y el otro no; y 3.- Que exista la misma razn de justicia en ambos. Motivo plausible para aplicar esta legislacin al caso no previsto, pero semejante al caso anterior. En nuestro pas no hay disposicin expresa para recurrir a la analoga, sin embargo la jurisprudencia la acepta, porque es un medio de integracin eficiente. Limitacin que debe tener en cuenta el intrprete en materia de analoga: 1.- No se puede aplicar la analoga en el derecho penal. Esto por el principio de reserva o legalidad: la conducta ilcita y la pena deben existir con anterioridad al cometido del hecho tipificado como antijurdico. 2.- Tampoco en el caso de restringir una garanta constitucional. EL CONFLICTO DE NORMAS O LA COLUSION JURDICA Esta situacin se produce cuando hay un conflicto entre dos o ms disposiciones posiblemente aplicables. Se le denomina antinomia de normas, es decir, contradiccin o colusin jurdica. Una norma afirma una situacin mientras la otra la niega. Cundo se est en presencia de contradiccin? Cuando poseyendo idntico mbito de validez, una afirma y la otra niega un deber jurdico determinado. Se dice que el mbito de validez es aquel campo donde entra a regular la norma, as hay un mbito de validez personal, donde la norma va dirigida a los sujetos; un mbito de validez territorial, cuando la norma regula el territorio donde tendr aplicacin la norma; o un mbito de validez temporal, que se refiere al periodo de tiempo durante el cual regir la norma.

Hay distintos principios a aplicar para solucionar las antinomias: 1.- Principio de especialidad: La norma especial prevalece por sobre la general. 2.- Principio de la contradiccin: Cuando existen 2 normas que se contradicen, no pueden tener las dos normas la misma validez (no pueden ser ambas verdaderas) 3-.Principio del tercero excluido: Ambas normas no pueden ser falsas. El asunto es que se pueden producir conflictos entre normas jurdicas de igual validez pero emanada de distintas potestades. Veamos a continuacin esa situacin. Formas de resolver conflictos de normas en el ordenamiento jurdico chileno 1.- Conflicto entre la ley y un contrato: Entre estos prima la ley por sobre el contrato. Sabemos que la libertad contractual y la autonoma de la voluntad tienen como lmite el orden pblico. Contrariara el orden pblico un contrato en el cual se infringe o se viola la ley. Ello no obstante no puede entenderse en trminos vagos. Las partes pueden determinar la ley aplicable a su contrato, lo que no pueden hacer es fijar un estatuto a aplicar al contrato que sea contrario al de la ley que lo gobernar en caso de conflicto. En ese caso evidentemente prima la ley estatal por sobre la ley del contrato. 2.- Conflicto entre ley y sentencia: La ley predomina por sobre la sentencia (por que es de mayor jerarqua) Quien estime que la sentencia es injusta o ilegal, tiene el recurso de casacin por estimar que se ha hecho una mala aplicacin de la ley. 3.- Conflicto entre dos normas legales: Hay que distinguir 3 situaciones aqu: 3.1 Conflicto entre 2 normas legales de distinta jerarqua: Norma general prima la de mayor jerarqua. Entre constitucin y la ley, primar la constitucin. 3.2 Conflicto entre normas de igual jerarqua, pero de distinta fecha: Primar la ley posterior en virtud del principio Lex Posteriori Derogat Priori (la ley posterior deroga la ley anterior) 3.3 Conflicto entre normas de igual jerarqua, pero con igual fecha: Se derogan recprocamente, se anulan y se produce un vaco legal. En esta situacin la doctrina nos invita a recurrir al art. 24 del Cdigo civil, es decir a la aplicacin de un tema que ya hemos estudiado el de los principios generales de la legislacin y la equidad natural, para resolver esos conflictos.