Direito Administrativo I

Professor Colao Antunes

Licenciado, mestre e doutor em Coimbra
Programa e bibliografia
Disponvel no Sigarra e na reprografia
Legislao Administrativa Bsica (colectnea actualizada) deve incluir a Lei do
Cdigo de Processo Administrativo e a Lei do Estatuto dos Tribunais Administrativos
Curso de Direito Administrativo, Freitas do Amaral (volumes I e II)
Administrativa autnoma e associaes pblicas, Vital Moreira (tese de
doutoramento)
Breve introduo
Pulverizao da administrao
A organizao administrativa (administrao pblica em sentido orgnico), pode ser,
por exemplo, directa e indirecta, autnoma regional e local.
Neste mbito, em prol da eficcia, o Direito pblico muitas vezes substitudo pelo
Direito privado, prtica que se tornou comum a partir dos anos 60/ 70, quando o
Direito Administrativo comeou a ser constitutivo e que tem mais a ver com a gesto
administrativa do que com o regime jurdico. Em alternativa, poder-se-ia adaptar o
Direito pblico s mutaes sociais e econmicas.
Esta comutao deve-se celeridade do Direito privado, que no deve, porm,
confundir-se com eficcia, uma vez que o processo administrativo perde garantias
(ex: a audincia dos interessados em Direito Pblico um elemento garantstico; no
Direito privado no h legitimidade para se recorrer).
No entanto, pulverizao de entidades administrativas leva fragmentao do
regime jurdico do Direito administrativo. Por influncia do Direito comunitrio (que
no conhece distino entre Direito Pblico e Direito Privado), o Direito
administrativo vai mesmo perdendo a sua personalidade.
Modalidades da actividade de administrao pblica:
= Acto administrativo
= Regulamento administrativo
= Contrato administrativo
O contrato administrativo comea, hoje em dia, a tornar-se mais importante do que
o acto administrativo, que se centra na ideia de autoridade.
Discricionariedade
A deciso discricionria na administrao est sempre vinculada:
Ao princpio da legalidade;
Aos fins de interesse pblico (garantidos atravs das competncias funcionais,
para que no se incorra num vcio orgnico), que so o fundamento e o limite da
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discricionariedade;
Aos princpios que regem o Direito administrativo (ex: princpio da
participao dos interessados no processo).
Noo de Administrao Pblica
Em sentido orgnico
- Agentes administrativos
- Pessoas colectivas
Primrias ou territoriais
Secundrias
Conjunto articulado de entidades que de uma forma permanente e constante
realizam o interesse pblico (ex: o docente que entrou para os quadros da
universidade).
Em sentido objectivo ou dinmico
Actividade (tomada de decises) designada no Cdigo de Procedimento
Administrativo (ex: a administrao burocrtica).
Influncia do Direito Comunitrio
O Direito Comunitrio influencia o Direito Administrativo, atravs de duas
caractersticas que no so do Direito Positivo:
aproxima-se da Commonwealth
efeito primrio e directo (prevalncia sobre o Direito interno e entrada
imediatamente em vigor de regulamentos e de directivas, quanto aos fins mas no
quanto aos meios).
Os organismos de Direito Pblico uma figura criada pelo Direito Comunitrio para
que as pessoas colectivas privadas dos diferentes pases tenham um acesso
igualitrio a concursos internacionais, por exemplo.
Fontes
O Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo prevalece.
Ottomaya
H uma Constituio administrativa dentro da Constituio, que o conjunto de
normas e princpios constitucionais que dizem respeito ao Direito Administrativo (ex:
art. 266 e 267).
A natureza composta da administrao s vezes leva a que haja uma dualidade de
jurisdies.
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O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, que tem uma relao
especfica com a noo de administrao pblica. Administrao Pblica uma
figura que tem trs manifestaes:
Em sentido orgnico ou subjectivo
Equivale noo de organizao administrativa
Conjunto de unidades organizatrias que desenvolvem, a ttulo principal, a
funo administrativa.
Sistema de entidades administrativas, rgos, servios, agentes do Estado e
demais pessoas colectivas pblicas que prosseguem, de uma forma regular e
constante, a satisfao dos interesses pblicos.
Em sentido material ou funcional
Actividade administrativa ou funo que a constelao de entidades
administrativas desenvolve.
Em sentido formal
Modalidades tpicas da funo administrativa (actos, regulamentos e
contratos).
utilizada para distinguir a funo administrativa das outras funes do
Estado, como a legislao e a jurisdio.
Nota: no entender do Prof. Colao Antunes, a administrao no est vinculada a
prosseguir necessidades colectivas, mas interesses pblicos. So os interesses
pblicos que unem os rgos e as actividades.
A administrao pblica costuma ser confundida com a administrao central do
Estado, mas mais ampla, at porque a administrao do Estado nem sempre
central (administrao perifrica, como por exemplo as comisses de
desenvolvimento regional, que prosseguem os interesses do Estado com
abrangncia territorial). Do mesmo modo, para alm da administrao directa do
Estado, h a administrao indirecta (ex: institutos e empresas pblicos) e a
administrao autnoma, que pode ser local (autarquias locais) ou regional (regies
autnomas dos Aores e da Madeira).
Um exemplo que denota a ideia de que a administrao mais ampla que a
administrao central do Estado o particular relevo que a CRP d administrao
autnoma regional (art. 225 e ss).
Pode haver relaes administrativas entre:
Entidades pblicas e particulares
Particulares
As pessoas colectivas pblicas actuam atravs de rgos, que tm como
instrumentos os servios administrativos.
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O mbil da actividade administrativa a prossecuo do interesse pblico,
conjugado com a proteco dos direitos e interesses dos particulares (art. 226). Isto
possvel, porque a administrao modelada por clusulas procedimentais, no
sendo um acto puramente unilateral ( sempre necessrio ouvir os tutelares de
direitos subjectivos). Deve procurar-se harmonizar a melhor prossecuo dos
interesses pblicos com os interesses privados (ex: a expropriao de terrenos pelo
Estado para a construo de um hospital deve limitar-se ao estrito espao
necessrio). o Cdigo do Procedimento Administrativo (criado em 1991 e alterado
em 1996) que rege toda a actividade administrativa. A administrao actua com
base no princpio da legalidade (art. 199) contedo material da actuao
administrativa. Neste artigo transparece uma ideia meramente executiva, porm,
com a evoluo do Estado de Direito liberal para o Estado Social de Direito,
administrao deixa de se limitar a uma funo executiva, tornando-se tambm
constitutiva ou confortadora (ex: prestao de subsdios) alnea g).
Nota: O Governo um rgo simultaneamente poltico e administrativo.
Necessidades colectivas (Prof. Freitas do Amaral):
Bem-estar
Cultura
Segurana
Para o Prof. Colao Antunes, nem todas as necessidades colectivas so interesses
pblicos. Estes ltimos pressupem uma operao normativa, porque deve haver
uma avaliao prvia das necessidades colectivas para seleccionar quais merecem o
prima de interesse pblico.
A Administrao no est vinculada a prosseguir todas as necessidades colectivas,
mas apenas aquelas que o legislador constitucional entende que sejam interesse
pblico (h uma catarse).
A Escola de Coimbra, influenciada por Rogrio Soares, tem uma noo de interesse
pblico primrio de natureza poltico-constitucional (ex: paz, justia), abstracto-
formal. Nesta perspectiva, os interesses pblicos secundrios seriam os perseguidos
pela Administrao Pblica.
Segundo o prof. Colao Antunes:
Interesses pblicos primrios aqueles que resultam para uma autoridade
administrativa de uma sua atribuio (aqueles que a lei incumbe as pessoas
colectivas pblicas de prosseguir). Assim, as atribuies so interesses pblicos que
a pessoa administrativa est obrigada por lei a prosseguir.
Interesses pblicos secundrios os que a Administrao Pblica deve ponderar
quando tem que tomar uma deciso. Isto demonstra que a Administrao no
monoltica, ao estarem envolvidos outros sujeitos portadores de interesse pblico
(ex: a construo de uma auto-estrada um interesse pblico primrio por ser uma
via de comunicao, mas h interesses pblicos secundrios a ponderar, como as
expropriaes, o direito ambiental, etc.).
Quem determina o interesse pblico o legislador. A Administrao Pblica o
instrumento criado pela ordem pblica para prosseguir os interesses pblicos (tem
um dever inalienvel). A haver uma margem de escolha quanto realizao do
interesse pblico concreto. Cf. Art. 266/ O Direito Administrativo e a sua justia no
incio do sc. XXI, Colao Antunes, pgs. 32 - 66).
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O interesse pblico tanto pode ser realizado por aco de um particular, como da
prpria Administrao Pblica.
Pessoas colectivas de Direito Pblico
Para que haja uma relao jurdico-administrativa preciso que, pelo menos de um
lado, esteja uma pessoa colectiva de Direito Pblico. O que distingue uma pessoa
colectiva de Direito Pblico de uma pessoa colectiva de Direito Privado que a
primeira:
regida pelo Direito Pblico;
objecto de criao por uma lei pblica (normalmente, por iniciativa
central, mas tambm pode ser local);
dotada de uma capacidade jurdica pblica, mas tambm pode estar
dotada de uma capacidade jurdica de Direito Privado (pode estar apta para a gesto
privada - a administrao actua como um particular, numa posio de paridade, pois
est despida de ius imperium - ex: comprar ou alienar bens);
tem autonomia administrativa financeira;
a responsabilidade civil est sujeita responsabilidade administrativa;
tem prerrogativas (poderes e deveres exorbitantes*) de autoridade;
no tem o poder de se dissolver;
est sujeita aos tribunais administrativos (jurisdio prpria).
O problema da natureza da administrao pblica est relativamente s pessoas
colectivas pblicas secundrias (criadas pelo Estado), colocando-se a questo de
saber o que pblico e privado. Quando a lei nisso omissa, o intrprete tem que
se socorrer de alguns critrios para saber que legislao se aplica e qual a
jurisdio adequada. Isto devido apario das entidades mistas (ex: empresas com
capitais pblicos e privados).
Para Freitas do Amaral, os critrios de qualificao (compsitos) so:
1) Critrio da iniciativa quanto criao
2) Finalidade
3) Capacidade Jurdica
A pessoa colectiva pblica seria, ento, a que fora criada por iniciativa pblica, que
prosseguisse interesses pblicos (ex: criao de uma sistema de segurana social) e
que fosse dotada de poderes de autoridade. Deve, porm, recorrer-se
exclusivamente aos critrios 1) e 3).
* Est sujeito a deveres de interesse pblico face aos particulares.
Sistemas administrativos
A Administrao, na sua organizao e no contrato jurisdicional da sua actividade,
divide-se no espao e no tempo.
Tipos de sistemas administrativos:
1) Tradicional (at sc. XVII e XVIII)
2) Francs ou de administrao executiva (sistema portugus)
3) Anglo-saxnico ou de administrao judiciria
1) Existiu at ao sc. XVIII e Revoluo Francesa (1789), antes da separao dos
poderes e do estabelecimento do princpio da legalidade;
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- Concentrao de poderes (Estado absolutista);
- No havia nenhum sistema de garantias no contencioso administrativo;
- As normas administrativas eram de eficcia interna/ organizativas;
- As normas no vinculavam a Administrao na sua relao com o particular (ex:
expropriao como venda coactiva).
2) e 3)
- Princpio da separao de poderes
- Princpio do Estado de Direito
- Princpio da sujeio da Administrao Pblica legalidade
2) A Revoluo Francesa trouxe alguma dificuldade em impor a nova ordem social e
poltica, por isso, a Administrao , desde logo, muito centralizada (ex: o Presidente
do municpio era de nomeao central);
- um direito especial estatutrio que rege a organizao administrativa (emancipa-
se do Direito Privado e cria instrumentos jurdicos prprios do Direito Administrativo);
- So os tribunais administrativos que julgam o Direito Administrativo. Eram um
rgo administrativo que no gozava da ideia de independncia ou imparcialidade
face ao poder administrativo;
- A Administrao tinha discricionaridade, porque no havia a tutela executiva, isto
, o juiz no podia impor a reposio da situao correcta, que ficava a cargo da
Administrao;
- Princpio da execuo prvia o ttulo executivo o acto. A Administrao pode
provocar um acto desfavorvel ao particular sem autorizao prvia do tribunal;
- Auto-tutela executiva (a eficcia um pressuposto da executividade, mas no se
devem confundir).
3) A Administrao era, inicialmente, mais descentralizada;
- regulada pelo Direito comum;
- A competncia de julgar pertence aos tribunais comuns;
- Expandiu-se para os EUA e Amrica latina (Brasil);
- O juiz tem poderes de plena jurisdio (pode anular um acto e obrigar a
Administrao a aplicar o acto devido);
- O ttulo executivo a sentena (tem que haver uma pronncia prvia do juiz).
Actualmente, as diferenas entre o sistema francs e o anglo-saxnico atenuaram-se
(ex: o Direito anglo-saxnico, embora regido pelo Direito comum, comea a
submeter-se muito legislao administrativa). Esta uniformizao muito graas
ao Direito comunitrio, que vem homogeneizar as vrias ordens jurdicas nacionais.
Noo de Direito Administrao
O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, constitudo por um conjunto
de normas jurdicas que regulam a organizao e o funcionamento da Administrao
Pblica, bem como as relaes estabelecidas com outros sujeitos na actividade de
gesto pblica.
A Administrao est munida de poderes de autoridade quando recorre ao Direito
Pblico. Pode, porm, recorrer ao Direito Privado, actuando despida de ius imperium,
isto , em paridade com os particulares.
Ao nvel substantivo, portanto, o Direito Administrativo tem-se aproximado do Direito
Privado, enquanto que a nvel processual as atribuies dos Tribunais
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Administrativos tm-se alargado. O novo cdigo processo dos tribunais
administrativos j entende que, quando a Administrao pratique um contrato de
Direito Privado mas sujeito a um procedimento pr-contratual, se converte num
contrato de natureza pblica para efeitos de contencioso.
Categorias de normas administrativas:
Normas orgnicas
Instituem quais das pessoas colectivas e atribuem-lhes os fins de interesse
pblico a prosseguir. Definem tambm os rgos que constituem as pessoas
colectivas, assim como a estrutura organizatria da Administrao. Outrora
entendia-se que eram normas puramente internas, mas hoje em dia j se
consideram os efeitos externos das mesmas.
Normas funcionais (procedimentais)
Aquelas que hoje esto definidas no Cdigo de Procedimento Administrativo,
que regem o modo de agir da Administrao, a sua actividade ou dialctica. A
actividade administrativa jurdica, sendo que estas normas tm eficcia
externa por ofereceram garantias procedimentais.
Normas relacionais
So as que regulam as relaes entre a Administrao Pblica e os
particulares, bem como com outras pessoas colectivas. Estabelecem poderes
de autoridade (prerrogativas de Direito Pblico), mas tambm consagram
deveres e sujeies (vinculaes e limitaes) relativamente aos indivduos,
tendo em vista o interesse pblico, porque as normas administrativas so
bilaterais.
Funo da Administrao harmonizar os interesses pblicos com os dos
particulares, segundo o princpio da proporcionalidade (art. 266, CRP e art. 5/ 2,
CPA). Os meios da actividade administrativa devem ser proporcionais aos objectivos
a realizar. Este um princpio fundamental do Direito Administrativo, muito em prol
do declnio do princpio da legalidade (apenas fixa o fim e a competncia, deixando
alguma discricionaridade Administrao, razo pela qual se impe que se chamem
outros princpios, como o da boa f).
O Direito Administrativo moderno nasce com as revolues liberais e a consequente
constitucionalizao. O primeiro limite que posto Administrao do Estado polcia
d-se por fora do princpio da separao dos poderes. Institui-se a autonomia da
Administrao, que, porm, continua vinculada ao princpio da legalidade. Comea,
portanto, a surgir a ideia de bilateralidade, confere direitos e deveres. O cidado v-
se protegido por garantias administrativas e contenciosas.
O contencioso ainda era, contudo, muito limitado. O Direito Administrativo foi, em
verdade, criado mais para garantir as posies jurdicas da Administrao e os seus
privilgios do que para tutelar os interesses dos particulares.
As Constituies liberais vm consagrar um catlogo de direitos (ex: antes o prncipe
podia expropriar consoante a sua vontade; nesta poca, considera-se o direito de
propriedade e d-se-lhe garantias efectivas), o que significou um grande salto. Nas
primeiras fases do Estado de Direito liberal, todavia, ainda havia um predomnio do
Direito Administrativo como um direito especializado para proteger a Administrao
do que o particular (tenso entre o privilgio da Administrao e o direito do
cidado). Entretanto, comearam a aparecer novas garantias contenciosas,
limitando-se a discricionaridade, pelo que se passou para um direito administrativo
mais centrado nos direitos do cidado. Actualmente, vemo-nos de frente com o
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fenmeno inverso, a hiper-legislao.
Hoje em dia, em suma, pe-se o acento tnico na salvaguarda dos direitos e
interesses legalmente protegidos. este o equilbrio que o Direito Administrativo
est obrigado a cumprir.
Caractersticas do Direito Administrativo:
- Juventude
- Origem jurisprudencial
- Autonomia
- Codificao
O Direito Administrativo um direito nascente com a Revoluo Francesa (o que
significa que tem apenas dois sculos de existncia, muito pouco quando comparado
com a antiguidade do Direito Civil, por exemplo).
Em Frana, o Direito Administrativo comeou por ser uma criao dos tribunais, da a
sua origem jurisprudencial. Um dos seus mitos fundadores est no acrdo Agns
Blanco.
Em Portugal, a criao dos tribunais foi posterior, uma vez que o Direito
Administrativo nasceu atravs de uma interveno do legislador.
No incio, o que os franceses chamavam tribunais administrativos no o eram de
facto, mas um rgo administrativo independente (estavam entronizados no poder
executivo, de acordo com a viso rgida do princpio da separao dos poderes).
Os tribunais administrativos j no existem para proteger a Administrao, mas por
uma razo de especializao.
Relativamente autonomia, o facto do Direito Administrativo ser um Direito recente
no significa que no constitua j um sistema coerente, com uma unidade que o
distingue dos outros Direitos.
O Direito Administrativo foi constitudo com base nas excepes ao Direito Privado,
tendo entretanto criado princpios e institutos jurdicos prprios (ex: ideia de plano,
da prossecuo do interesse pblico, da discricionariedade).
Hoje o Direito Administrativo, embora continue a ser formalmente Direito Pblico,
est a perder a especialidade e a autonomia que o caracterizavam. O que
permanece face variedade dos instrumentos utilizados pela Administrao o
vnculo do interesse pblico (perpassa tanto a actividade administrativa de gesto
pblica como a actividade administrao de gesto privada). Esta viso vai contra a
opo de Freitas do Amaral, que coloca o Direito Administrativo como um ramo do
Direito Pblico, graas sua caracterstica de ser o direito comum da funo
administrativa.
Vrios cdigos administrativos surgiram no sc. XIX, pelo que a codificao no um
fenmeno recente no Direito Administrativo.
O Cdigo de Procedimento Administrativo destinado a regular a actividade
administrativa da gesto pblica. Essencialmente, pretende racionalizar e tornar
transparentes os desgnios da Administrao Pblica na prossecuo do interesse
pblico.
Fontes
Direito comunitrio
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O Direito Administrativo Comunitrio no pode deixar de ser construdo com base
nos institutos e nas doutrinas nacionais, essencialmente nas solues mais perfeitas
(ordenamento jurdico francs e alemo), tais como os princpios da
proporcionalidade, da no discriminao ou da boa f.
Houve meios processuais decalcados do sistema jurdico francs (ex: o recurso
contencioso de anulao o principal meio do contencioso de natureza objectivista),
assim como os vcios do acto.
Mas este movimento ascendente converteu-se em movimento descendente, visto
que os institutos foram re-elaborados pelo Tribunal de Justia das comunidades
europeias e re-enviadas para as ordens jurdicas nacionais com um papel catalisador
(para harmonizar os direitos deficitrios) e efeitos na jurisprudncia dos pases,
atravs do primado e do efeito directo. Isto porque o Direito Comunitrio move-se
no binrio do efeito til e do efeito directo. Este processo implicou alguma tenso,
particularmente na Alemanha (por ser a ordem jurdica mais perfeita e o pas mais
forte).
Exemplo da influncia do Direito Comunitrio no Direito nacional:
A directiva transposta que vem permitir uma espcie de recurso urgente seguida de
providncias cautelares de emergncia (antigamente, quando se recorria para a
anulao do acto de adjudicao, j o contrato estava celebrado, por isso s poderia
dar lugar a uma indemnizao, no havia a reposio da situao justa.
A designao Direito Administrativo Europeu imprpria. Direito Administrativo
Europeu engloba o Direito Comunitrio e a Conveno Europeia dos Direitos do
Homem (recebido no art. 6 do Tratado da Unio Europeia), por fora da interaco
das ordens jurdicas nacionais no Direito Comunitrio e do seu peso no plano
nacional. No podemos falar num Direito Administrativo europeu conceptual, isto
porque h assimetrias, quer a nvel conceptual, quer do ordenamento jurdico
(Direito Positivo). No h uma uniformidade, dado que o legislador comunitrio tem
utilizado sobretudo directivas, em detrimento dos regulamentos (as directivas
vinculam o resultado mas concedem liberdade quanto aos meios, o tornando
necessrias as adaptaes pelas ordens jurdicas nacionais que as afastam entre si).
, portanto, prematuro falar-se em Direito Administrativo Europeu ou Comunitrio.
H, efectivamente, uma tendncia nesse sentido, mas neste momento o que existe
um Direito Administrativo de integrao, devido heterogeneidade dos sistemas.
As administraes nacionais tm funcionado com administraes comunitrias
indirectas e, cada vez mais, como administrao conjunta. Os rgos administrativos
nacionais comeam a ser comunitrios.
Exemplos da integrao do Direito Comunitrio:
O Tribunal de Justia goza do princpio do reenvio, o que significa que se o juiz
nacional se deparar com uma dvida atinente ao alcance da aplicao de uma
norma comunitria ou por haver uma coliso com uma norma nacional pode apelar,
atravs do reenvio judicial, ao Tribunal de Justia para que este se pronuncie, com o
objectivo de conseguir um efeito integrador.
Podemos tambm falar de Direito Administrativo Europeu para falar da supremacia
do Direito Comunitrio relativamente a qualquer norma nacional.
Direito Constitucional
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H uma relao que se estabelece, crescentemente vinculativa, entre o Direito
Constitucional e o Direito Administrativo, relativamente s normas e princpios
constitucionais que se aplicam ao Direito Administrativo.
As constituies modernas j no so apenas um estatuto da pessoa colectiva
Estado, mas introduzem os princpios fundamentais dos ramos de Direito Pblico,
tais como o Direito Administrativo e o Direito Penal (duas matrias s quais dado
especial relevo), e Privado. Pode-se mesmo dizer que contm uma Constituio
administrativa em si mesmas.
Ottomaya afirmava que O Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo
permanece. O Direito Constitucional , de facto, muito volvel s rupturas polticas,
to na ordem do dia na Alemanha de 1924. Nas ltimas dcadas, contudo, tem-se
verificado que ambos passam. O Direito Constitucional tem tido um papel
dinamizador ou propulsor do Direito Administrativo, fenmeno essencialmente
visvel nas constituies espanhola, brasileira e portuguesa. A Administrao passou
a ter uma grande presena no Direito Constitucional e a Constituio passa e ter um
papel fundamental para a Administrao Pblica. H ento um fundamento
constitucional do Direito Administrativo. Diz-se mesmo que a Constituio a fonte
do Direito Administrativo, ou que o Direito Administrativo Direito Constitucional
concretizado (art. 266 e 272 CRP). A Constituio portuguesa de 1976 a que
mais ateno d Administrao, por razes histricas e polticas (25 de Abril).
Historicamente, as constituies liberais (1822, 1826, 1838 e 1911) no do muita
preponderncia Administrao, ao passo que em 1933 j se lhe d alguma
ateno, mas em 1976 que se denota uma clara diferena quanto extenso e
intensidade. As revises mais importantes em matria de Direito Administrativo
foram as de 1982, 1989 e 1997.
Houve uma grande evoluo do texto original da Constituio at ao actual:
1. Crescente complexizao da Administrao a nvel constitucional,
quanto estrutura organizacional;
2. Maior vinculao constitucional da Administrao (quer no que respeita
organizao, quer actividade administrativa);
3. Crescente densificao dos direitos e das garantias dos particulares face
Administrao, quer no mbito procedimental, quer no contencioso (crescente
subjectivao do contencioso e nus garantstico).
1. Foram constitucionalizadas associaes administrativas e entidades
administrativas independentes.
2. O art. 266, quanto aos princpios que regem a actividade administrativa, na
verso original era muito mais limitado do que hoje em dia.
3. A reviso de 1989 consagrou os tribunais administrativos como verdadeiros
tribunais (com a mesma dignidade dos judiciais - art. 209, b e 212/ 3).
Princpios constitucionais gerais que tm uma influncia directa sobre a
Administrao:
Estado de Direito democrtico
Estado comunitrio ( uma Constituio compromissria, porque conjuga
a autonomia da Administrao regional com a unidade de Administrao Pblica)
Integrao europeia do Estado social
Princpio da reserva de lei
Princpios relativos aos direitos fundamentais:
Art. 18: vinculao aos DLG
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Art. 271: responsabilidade civil e criminal dos funcionrios
Art. 20: tutela jurisdicional efectiva
Art. 47 e 48: acesso funo pblica
Art. 52/3: direito de petio
Princpios relativos organizao administrativa e actividade administrativa
(Constituio Administrativa):
Art. 182, 199/d), 267: interferem com a estrutura da organizao
administrativa
- Princpio da desconcentrao administrativa (administrao perifrica do
Estado/ administrao indirecta, art. 267 e 199)
- Princpio da descentralizao administrativa (administrao autnoma
regional e local/ territorial e institucional)
A Constituio tambm consagra um painel de direitos de natureza procedimental:
Direito participao no processo administrativo
Direito a ser notificado
Direito fundamentao expressa dos actos (art. 268/1, 2 e 3)
Garantia contenciosa:
Princpio da tutela jurisdicional efectiva e plena
A organizao administrativa
1. Estrutura orgnica da Administrao Pblica
Vamos estudar, primeiramente, a noo orgnica de Administrao Pblica, na qual
a figura relevante so as pessoas colectivas de Direito Pblico.
Pessoas Colectivas Pblicas
- Estado e demais entidades colectivas territoriais;
- Entidades como tal qualificadas pela lei;
- Entidades criadas pelo Estado ou por outras pessoas colectivas pblicas
territoriais.
Critrio misto de qualificao:
Iniciativa
Poderes pblicos
O problema jurdico quanto natureza s se coloca em relao s pessoas colectivas
pblicas derivadas (criadas pelos entes pblicos primrios, como o Estado e a
administrao autnoma).
As pessoas colectivas pblicas so os elementos fundamentais, a par dos servios
pblicos (que actuam na dependncia dos rgos administrativos). Actuam atravs
de rgos administrativos, no relacionamento com os particulares.
Nem todas as entidades pblicas infra-estaduais esto subordinadas ao Estado (h
as entidades autnomas). Estado (pessoa colectiva universal e rgo superior de
natureza administrativa) difere de entres pblicos menores (de natureza infra-
estadual).
Entes pblicos menores so, usualmente, associados s autarquias locais. Esta
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designao prefervel utilizada pelo Prof. Freitas do Amaral de entes
subordinados. Os entes pblicos menores so de natureza exclusivamente
administrativa, exceptuando as regies autnomas. Tm um mbito limitado ou
sectorial. A sua existncia depende do Estado (embora tenham autonomia, esto
sempre sujeitas tutela da legalidade).
As pessoas pblicas tm uma variedade de regimes.
Tipologia:
A primeira distino entre o Estado e demais entidades territoriais (regies
autnomas, autarquias, etc.) e entidades no territoriais ou de natureza funcional
(institutos, etc.).
1) Entes territoriais:
So bsicos, primrios, a matriz dos outros e, por isso, vm
extensamente contemplados na Constituio;
Base territorial;
Substracto populacional universal (corporaes territoriais, segundo
Manuel Andrade);
Carcter originrio e necessrio (h quem defenda mesmo o seu
carcter pr-estatal);
Generalidade de atribuies (satisfao das necessidades gerais da
respectiva populao) - vm designadas na lei;
Tipificao constitucional;
Poder para criar outros entes pblicos e exercer controlo sobre eles
mesmos.
1) Entes funcionais:
Secundrios;
O territrio no entra na sua definio (tem, quando muito, importncia
na delimitao da circunscrio onde ele exerce a sua competncia);
Quando tm substracto pessoal, no se trata de uma colectividade de
cidados definidos somente pelo territrio de residncia, mas sim por algum outro
trao distintivo;
Carcter contingente;
Atribuies ou finalidades especiais;
Carcter atpico e singular;
Em princpio, incapacidade para criar outros entes pblicos.
Critrio da natureza estrutural do ente institutos pblicos (pessoas colectivas de
base institucional, incluindo as empresas e as fundaes pblicas) e corporaes
pblicas.
Esta distino vem assemelhar-se a uma rplica de Direito Civil, entre fundaes e
corporaes.
2) Fundaes:
= Substracto constitudo por acervo patrimonial;
= Interesse definido pelo fundador;
= Vontade transcendente do fundador;
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= S cessa por esgotamento do patrimnio ou realizao dos fins;
= Interesse altrustico;
= Fazem parte da administrao indirecta.
2) Corporaes:
= Substracto pessoal;
= Seguem o interesse dos membros;
= So orientadas para a vontade imanente dos membros;
= Cessa por falta de membros;
= Interesse prprio;
= Administrao autnoma.
As universidades pblicas tm uma natureza institucional muito discutida pela
doutrina.
Freitas do Amaral considera-as institutos pblicos de natureza corporativa.
Jorge Miranda entende que so institutos mistos.
Colao Antunes defende que no so corporaes pblicas, porque no tm
associados membros, mas funcionrios.
2) Institutos Pblicos:
= O Estado exerce sobre eles poder de superintendncia e o poder de
tutela;
= Obedecem a uma vontade externa - heterogoverno;
= Instrumentos da administrao estatal, constituindo formas de
descentralizao imprpria (administrao indirecta).
2) Corporaes Pblicas:
= O Estado exerce somente o poder de tutela;
= Governador por uma vontade interna - autogoverno;
= Formas de descentralizao, prosseguindo sob sua responsabilidade e
sem ter que prestar contas ao Governo, os interesses que lhe so confiados pela
Constituio e pela lei (administrao autnoma).
Critrio da posio dos entes pblicos relativamente a outros. Esta classificao vale
para os entes pblicos menores, face ao Estado e outras entidades territoriais.
3) Entes dependentes:
Criados por outros entes pblicos autnomos;
Sujeitos a orientao e controlo de mrito do ente-matriz;
Administrao indirecta;
Institutos, empresas e fundaes pblicas (base institucional).
3) Entes independentes:
Gozam de autonomia em relao a outros;
No esto sujeitos a orientao do Estado, nem a controlo de mrito da
sua aco;
Nunca so totalmente independentes, porque o Estado mantm sempre
o poder de extinguir os entes pblicos menores;
Administrao autnoma;
Autarquias locais e associaes pblicas (entes pblicos autnomos que
correspondem a colectividades pessoais).
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Entes independentes atpicos carecem de substracto pessoal, nem gozam de
autogoverno.
Qualquer ente pblico tem um pouco destes dois elementos: instrumentalidade e
independncia.
Princpios normativos essenciais (em matria de organizao administrativa):
Princpio da descentralizao
Ad. Autnoma - territorial
- institucional
Caso particular: descentralizao por servios ou imprpria
Ad. indirecta
Princpio da desconcentrao
Ad. Local ou Regional (perifrica)
Ver art. 267/ 1 e 2 CRP
Princpio da desconcentrao
Diviso de funes pela organizao administrativa de uma pessoa colectiva
pblica, estando ligada distribuio de poderes e competncias pelos seus
rgos.
Diz-se administrao concentrada quando todo o poder decisrio est
concentrado no superior hierrquico e desconcentrada quando os poderes
esto distribudos entre o superior hierrquico e o subalterno, embora sob a
sua superviso.
Desconcentrao administrativa:
Vertical
- Funcional ou burocrtica
- Territorial
Horizontal
A desconcentrao vertical a regra. A funcional ou burocrtica d-se quando
o ministro delega num subalterno, ao passo que a territorial acontece no caso
dos servios centrais de um ministrio delegarem no governo civil (rgo
perifrico da administrao central do Estado), por exemplo.
A desconcentrao horizontal est relacionada com a diviso de poderes
entre vrios rgos, de forma funcional (ex: dentro do Governo, entre os
vrios ministros).
A desconcentrao uma forma de descongestionamento de competncias
dentro do Estado. Vai de encontro a uma maior celeridade, propiciando maior
qualidade dos servios. Tem a desvantagem de criar uma pluralidade de
centros decisrios, tornando mais complexa uma deciso harmoniosa.
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Pode ser:
Originria
Derivada
originria quando a distribuio dos poderes pela pessoa colectiva pblica
feita directamente pela lei (ex: quando uma nova lei vem estabelecer que o
director geral passa a conceder a licena de frias aos funcionrios, invs do
ministro).
derivada quando resulta de uma delegao de poderes (ex: a lei admite que
o ministro delegue no director a licena de frias dos funcionrios).
Princpio da descentralizao
Descentralizao no um conceito unvoco.
No sentido amplo, trata-se da atribuio de funes administrativas a
entidades administrativas infra-estaduais, que tanto podem ser territoriais
como funcionais. Neste sentido, o critrio suficiente era a existncia de uma
pessoa colectiva distinta do Estado. Era uma forma de transferncia de
poderes e repartio de tarefas entre a administrao directa do Estado e
outros entes administrativos por ele criados, no sentido de executarem uma
determinada funo.
Numa outra acepo, entende-se que as funes administrativas se
encontram repartidas por entidades administrativas infra-estaduais que
gozem de um certo grau de independncia face ao Estado, que no detm o
seu monoplio. O segundo requisito , portanto, o facto de existir
personalidade jurdica e autonomia face ao Estado. Alguns autores baseiam-
se neste critrio para retirar as universidades administrao indirecta,
considerando-as administrao autnoma.
Ad. Autnoma:
Territorial
Funcional, associativa ou corporativa
Caracterstica da administrao autnoma:
Personalidade jurdica;
Autonomia administrativa e financeira;
Patrimnio prprio;
Possibilidade de gerir autonomamente os assuntos especficos
daquela comunidade (autogoverno);
rgo eleitos no e pelo ente;
Tutela de mera legalidade por parte do Estado.
Ao intermdio entre descentralizao e desconcentrao, Marcello Caetano e Freitas
do Amaral chamam devoluo de poderes. Na ptica do prof. Colao Antunes a
- Descentralizao por servios ou imprpria (tcnica)
, ento, o processo atravs do qual os interesses pblicos estaduais ou de
uma pessoa colectiva territorial (municpios) so postos por lei a cargo de uma
pessoa colectiva pblica de fins singulares (ex: instituto ou empresa pblicos).
15
Se o Estado uma pessoa colectiva de fins mltiplos ou universais, h outras
pessoas colectivas tambm de fins mltiplos, mas de mbito mais restrito.
Assim, essas pessoas colectivas so um conjunto de entidades administrativas
que prosseguem, em nome prprio, o interesse pblico do Estado, acrescendo
que os seus rgos so nomeados e podem ser demitidos por um acto do
Governo, o que implica que o Estado tenha uma influncia significativa quanto
sua gesto.
Fala-se em administrao imprpria, uma vez que a Constituio apenas fala
em descentralizao e em desconcentrao (no prevista).
Nota: a administrao autnoma regional ou local pode criar a sua administrao
indirecta (ex: empresas pblicas municipais). At as associaes pblicas
(administrao autnoma de carcter associativo) podem ter administrao
indirecta, na medida em que podem tutelar um mini-instituto (ex: a universidade em
relao faculdade).
Princpio da subsariedade (art. 6 CRP)
Este princpio procura encontrar o nvel institucional adequado para tomar decises,
dando preferncia a administraes infra-estaduais, em detrimento da administrao
do Estado. Desta forma, reconhece a necessidade de atribuies a entidades
descentralizadas, com vantagens para as comunidades (a proximidade garante a
satisfao dos seus interesses pblicos). Encontra algum fundamento nos princpios
da garantia da autonomia local e regional (art. 277 CRP) e no princpio da
descentralizao. Reconhece-se, portanto, primazia s decises dos rgos dessas
comunidades, em relao s decises estaduais. A distribuio de competncia
dentro do mbito da descentralizao democrtica da administrao pblica.
Administrao directa, indirecta e autnoma
Administrao do Estado entidades que prosseguem interesses pblicos de
alcance universal, estando a cargo do Estado.
Distingue-se de administrao autnoma Territorial
- Regional (regies autnomas)
- Local (autarquias locais)
Funcional (associaes pblicas e ordens
profissionais) *
* O elemento territorial pode existir, no sendo definitrio, ao invs do elemento
sociolgico.
Quer a administrao do Estado, quer a administrao autnoma, podem ter
administrao directa (: quando a actividade levada a cabo directamente pelos
servios da pessoa colectiva) e administrao indirecta (: quando a actividade
administrativa executada por pessoas colectivas dependentes ou instrumentais,
como um instituto pblico ou uma empresa pblica).
Pedagogicamente considera-se que a administrao directa :
16
Quando a actividade administrativa levada a cabo directamente pelos prprios
servios do Estado, dirigido pelo Governo, tendo tantos departamentos quantos
ministrios que o compem.
Os servios esto organizados piramidalmente (de forma vertical). H, portanto, uma
relao jurdica de tipo hierrquico, que tem como epicentro o poder de direco.
Cabem rgos centrais (: tm uma competncia universal sobre todo o territrio) e
rgos de mbito regional ou local, que formam a administrao regional ou local do
Estado (administrao perifrica).
A administrao indirecta :
A actividade administrativa levada a cabo por conta do Estado, mas por
intermdio de outras entidades administrativas, dependentes instrumentais, que
actuam em nome prprio, mas para realizar interesses pblicos estaduais.
constituda por todas as entidades pblicas administrativas que
desenvolvem - com personalidade jurdica prpria, autonomia administrativa e
financeira, mas controle do Estado - interesses da administrao-me.
sobretudo uma administrao de natureza institucional ( uma entidade
fictcia), porque, enquanto que a um municpio corresponde uma colectividade, a
uma instituto pblico ou a uma empresa pblica no corresponde nenhum
substracto territorial ou pessoal, ou seja, so apenas uma criao do Direito.
No auto-definem as suas competncias, que lhes so impostas
exteriormente. Podem ser criadas e extintas pelo Estado, sendo controladas pela
superintendncia e a tutela.
So total ou parcialmente financiadas pelo Oramento de Estado.
Gozam de patrimnio e pessoal prprios, personalidade jurdica e autonomia
administrativa e financeira, podendo praticar actos administrativos que so
impugnveis contenciosamente sem ser necessrio recorrer para o Governo,
enquanto superior hierrquico.
Podem organizar as suas contas.
A dependncia institucional resulta em dois tipos de controlado Estado:
O Superintendncia
O Tutela
- Legalidade
- Mrito
Superintendncia poder de emanar orientaes, directivas e fixar prioridades
de aco.
A tutela preventiva e sucessiva.
Tutela de legalidade verifica a correcta execuo da lei.
Tutela de mrito avalia da oportunidade e convenincia das medidas tomadas
(verificao da eficcia da gesto).
Se o poder de tutela se assegura apenas do cumprimento da lei em vigor, porque
no pertencer ao domnio dos tribunais? Que legitimidade tem a Administrao
Central para controlar a legalidade?
habitual dizer-se que incorporam a administrao indirecta dois entes
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administrativos essenciais:
Institutos pblicos
Empresas pblicas
Os institutos pblicos e as empresas pblicas so entes pblicos menores de
substracto institucional, excluindo quer as autarquias locais, quer as associaes
pblicas.
O prof. Colao Antunes entende que as empresas pblicas no societrias
constituem uma modalidade de institutos pblicos, apesar do seu regime jurdico
distinto.
Caso atpico: muitas vezes, o Estado desenvolve alguns poderes para as autarquias
locais, sem querer perder a sua tutela, criando-se uma situao de cumulativamente
administrao autnoma e indirecta.
A administrao autnoma:
Ao invs da administrao do Estado, a administrao autnoma corresponde
satisfao de interesses especficos de determinadas colectividades territoriais ou
formaes sociais (associaes pblicas, isto , agrupamentos socio-profissionais).
Caractersticas:
Existncia de auto-administrao (autogoverno), uma vez que tem
poderes decisrios prprios, define a sua orientao poltico-administrativa, estando
apenas sujeita a um controlo de mera legalidade.
Visam a realizao de interesses prprios da colectividade.
Os seus rgos so emanados da colectividade local, beneficiam de
electividade e representatitividade prprias.
Ao contrrio da administrao indirecta, criada por razoeis de eficincia ou
tecnicidade face crescente complexidade da vida administrativa, a administrao
autnoma fruto da pluralidade das sociedades polticas contemporneas
(existncia de comunidades com autonomia).
Num sentido abrangente, a administrao autnoma a administrao de interesses
pblicos especficos de uma determinada comunidade, por intermdio de pessoas
colectivas pblicas territoriais ou funcionais, com poderes administrativos prprios,
que actuam sob responsabilidade prpria e sujeitos apenas a uma tutela de mera
legalidade.
Elementos constitutivos e cumulativos da noo de administrao pblica autnoma:
= Existncia de uma colectividade local ou de uma formao social infra-
estadual (tem que haver um elemento comum relevante, que ou a residncia
ou o aspecto profissional, para que haja uma homogeneidade quanto aos
membros e ao interesse comum);
= Reconhecimento de um interesse pblico prprio ou especfico da
colectividade (a partir deles se distingue materialmente as funes administrativas
do Estado das tarefas especficas do ente autnomo, no sentido de prosseguir os
seus interesses pblicos prprios);
= Princpio do auto-governo (administrao pelos prprios administrados,
atravs dos seus representantes, rgos emanados da colectividade no h uma
hetero-orientao);
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= rgos administrativos que gozam de grau considervel de autonomia
face ao Estado (s so responsveis perante os membros da colectividade, embora
a independncia nunca seja total, porque existe sempre uma tutela de mera
legalidade).
Tipos de Administrao Autnoma:
Territorial
No territorial/ funcional (ex: Casa do Douro)
Nas pessoas colectivas pblicas que integram a administrao autnoma, o territrio
faz parte do seu substracto, enquanto que na Administrao autnoma funcional o
critrio a natureza corporacional ou de actividade econmica.
Administrao Autnoma Territorial
Fins mltiplos (universal e polivalente)
Art. 261 CRP
Tipicidade dos rgos autrquicos
Comunga com a Administrao Autnoma no territorial:
Substracto colectivo
Auto-governo
Funes da Administrao Autnoma*
* algumas so comuns Administrao indirecta do Estado (que, porm, nunca
dispe de autogoverno nem de autodeterminao, sendo esse o critrio distintivo
entre institutos pblicos - administrao indirecta - e associaes pblicas -
administrao autnoma).
O Autonomia jurdica (personalidade jurdica)
O Autonomia administrativa
O Autonomia financeira
O Autonomia normativa
No mbito da Administrao, estabelecem-se relao de:
Hierarquia (administrao directa)
Superintendncia (administrao indirecta)
Tutela (administrao autnoma) - Legalidade
- Mrito
ver art. 199, d) CRP
Hierarquia: relao de verticalidade interorgnica (entre rgos da mesma pessoa
colectiva).
Superintendncia: relao intrasubjectiva (entre pessoas colectivas distintas).
Hierarquia
A hierarquia consiste numa relao entre dois ou mais rgos com atribuies
comuns, ligados por um vnculo jurdico que confere ao superior o poder de direco
19
e ao subalterno o poder de obedincia.
O superior hierrquico possui, assim, o poder de emanar comandos vinculativos
sobre todos os subalternos. Esses comandos podem ser de:
- natureza especfica e concreta: ordens;
- natureza abstracta e prospectiva: instrues.
As instrues conferem alguma discricionaridade ao subalterno.
O superior hierrquico pode pronunciar-se sobre todas as matrias que so da
competncia do subalterno. Mesmo quando no tem o poder de emanar actos com
eficcia externa, continua a poder exercer o seu poder de direco (emanar
comandos vinculativos).
Ao poder de direco corresponde o poder de obedincia do subalterno, desde que a
ordem promane do legtimo superior hierrquico, sob forma legal.
art. 134 CPA
Quando o funcionrio emana um acto nulo ou inexistente, no h responsabilidade
solidria por parte da administrao.
Dever de respeitosa reclamao:
Se houver uma ordem ilegal, o funcionrio deve reclamar previamente sua
execuo ou pedir a sua confirmao por escrito, com meno expressa da
ilegalidade constante.
Poderes hierrquicos:
Poder de superviso
O superior hierrquico pode revogar, anular o suspender o acto
praticado pelo
subalterno e pode faz-lo por iniciativa prpria ou quando for solicitado
pelo lesado.
Poder inspectivo
O superior hierrquico pode fiscalizar os servios e o comportamento
dos subalternos.
Poder disciplinar
Pode punir os subalternos quando eles violam os seus direitos
estatutrios.
Poder de apreciao
Pode apreciar os recursos hierrquicos, isto , fazer uma reapreciao
dos casos decididos pelo subalterno, podendo anular ou substituir os actos
por ele praticados, desde que o subalterno no disponha de
competncia exclusiva (s exequvel quando h competncia
concorrentes). Neste caso, no h espao para impugnaes administrativas,
apenas contenciosas.
Poder de decidir conflitos de competncias
Positivos (quando dois subalternos acham que tm competncia para
praticar o acto) e negativos (quando ambos acham que no tm
20
competncia para o praticar) art. 42 e 43 CPA
Nota: Revogao de actos vlidos (pela inoportunidade do acto praticado) no o
mesmo que anulao ou revogao anulatria (por motivos de validade).
A relao hierrquica um vnculo jurdico, que assenta sobre uma estrutura
piramidal. H um poder de direco (sobre todos os subalternos e matrias) e um
dever de obedincia, desde que:
- A ordem provenha de um legtimo superior hierrquico
- Seja matria de servio
- Tenha forma de lei.
Quando a ordem for ilegal, o subalterno est na mesma sujeito ao dever de
obedincia, sendo a sua responsabilidade afastada atravs do dever de respeitosa
reclamao. No caso do interesse pblico carecer de execuo imediata, no tendo o
subalterno tempo de esperar pela confirmao, ele pratica o acto fazendo meno
expressa da sua ilegalidade.
Superintendncia
Nota: A superintendncia e a tutela tm que vir expressamente na lei.
o poder conferido por lei ao Estado, por intermdio do Governo ou de qualquer
pessoa colectiva de fins mltiplos, de determinar os objectivos (fixar directivas) e
orientar a actuao de pessoas colectivas de fins singulares que a ela esto sujeitos
definio da relao entre o Estado e a administrao indirecta.
, em suma, o poder de orientao que a pessoa colectiva pblica me tem de
fixar directivas e recomendaes s pessoas colectivas pblicas que esto na sua
dependncia.
Tutela
Normalmente, os tribunais fazem uma tutela de mera legalidade, no lhe
competindo substituir-se em termos de acerto da deciso Administrao.
A tutela consiste no poder de controlo e interveno de uma pessoa colectiva
pblica na gesto dos assuntos de outra pessoa colectiva pblica, visando assegurar
a legalidade da actuao (tutela de legalidade) e o seu mrito (tutela de mrito).
Tem de haver duas entidades distintas:
Pessoa colectiva tutelar
Pessoa colectiva tutelada
Fins:
- Assegurar o cumprimento da lei por parte da entidade tutelada (tutela de
legalidade);
- Quando a lei o permite, a tutela de mrito incide sobre o contedo material das
decises do ente (verifica se a pessoa colectiva tomou as atitudes mais adequadas
no momento oportuno).
Quando, excepcionalmente, admitida a tutela de mrito para com a administrao
21
local ou regional, pretende-se exclusivamente saber da compatibilidade entre os
interesses pblicos locais e os internacional pblicos nacionais. Tem, portanto, uma
natureza diferente da tutela de mrito para com a administrao indirecta, sendo
que, se assim no fosse, violaria o princpio do autogoverno.
A tutela, quanto ao contedo, pode ser de vrios tipos:
Inspectiva
A entidade tutelar fiscaliza o bom funcionamento dos rgos e servios
da entidade tutelada, tendo acesso s suas contas.
Integrativa
Poder de autorizar (requisito de validade) e aprovar (requisito de
eficcia) os actos.
Sancionatria
Possibilidade de aplicar sanes por infraces ou irregularidades
cometidas.
Revogatria
Possibilidade de revogar ou anular actos.
Substitutiva
A entidade tutelar pode suprimir as omisses da entidade tutelada,
praticando no lugar dela actos de interesse pblico excepcional.
Relativamente s autarquias locais, a tutela meramente inspectora, podendo ser
integrativa, desde que no viole as competncias exclusivamente autrquicas.
Esta tutela no existe na administrao regional, em prol da sua autonomia poltico-
administrativa. D-se apenas um controlo judicial, por no haver legitimidade de
tutela por parte da administrao activa do Estado.
As associaes pblicas gozam de imunidade tutelar.
Administrao central e perifrica do Estado
E Servios centrais
art. 199 DL 79/2005, 15 de Abril, Lei Orgnica do XVII Governo Constitucional
Princpio da boa administrao (alneas a e d)
Promoo da satisfao dos interesses pblicos
O Governo o rgo superior da Administrao do Estado. Funciona colegialmente,
atravs do Conselho de Ministros, nas situaes previstas na CRP, bem como
mediante os diferentes membros que o compem. Possui, como tal, uma estrutura
ministerial, sendo os ministros os vrtices da pirmide da organizao administrativa
de cada ministrio. Os ministrios so organizaes administrativas independentes e
autnomas entre si. So departamentos da Administrao central do Estado,
organizados por:
- Gabinetes ministeriais (pessoas destinadas a auxiliar o ministro no servio das
22
suas funes);
- Servios de estudo e de concepo;
- Secretaria geral (servios de coordenao, apoio e controlo de tipo genrico);
- Direces gerais (servios executivos, que realizam as atribuies especficas de
cada ministrio), que se podem dividir em direces por servios).
E Administrao perifrica do Estado: regional e local
rgos e servios de mbito regional ou local (regio, distrito ou concelho):
* Governadores civis
* Comisses de coordenao e desenvolvimento regional (CCDR)
* Reparties de finanas, etc.
Estes rgos actuam na dependncia hierrquica e directa do Governo
(administrao central), numa rea delimitada geograficamente. uma forma de
desconcentrao.
A Administrao perifrica pode ser:
- comum (os governadores civis representam o Governo);
- especializada (as CCDR tm competncias no mbito do planeamento e
ordenamento do territrio, sendo um interface entre o Estado e os municpios).
DL 104/ 2003, 23 de Maio: cria as CCDR
A circunscrio administrativa territorial pode ser:
Geral (regies, distritos e concelhos)
Especial (em vista dos sectores ou ramos administrativos, ex: hidrulica)
A delimitao especial leva a uma administrao territorial excessiva e confusa. No
se deve confundir, porm, com regies administrativas, que nunca foram
implementadas em Portugal.
Critrios:
A circunscrio administrativa regional um somatrio de distritos (em
matria de sade e segurana social, por exemplo);
Na base das CCDR est o modelo comunitrio a rea definida
atravs do nvel II das unidades territoriais para efeitos estatsticos da UE (em
matria de planeamento do territrio, ambiente, cultura, etc.). Aproxima-se ao
tpico anterior, embora as fronteiras no sejam bem coincidentes.
rgos mais emblemticos da Administrao perifrica do Estado:
* Governos civis
- circunscrio distrital
- competncias na segurana e ordens pblicas
- natureza singular
- tm tendncia a desaparecer
Administrao Regional
uma forma de descentralizao, cuja estrutura resulta da Constituio (art. 225) e
dos seus estatutos.
23
= Pessoas colectivas pblicas territoriais;
= Funes poltico-administrativas (distinguem-se das meras funes
administrativas da administrao autnoma local);
= Poderes polticos e legislativos;
= rgo administrativo mais importante: Governo Regional.
Governo Regional
- constitudo pelas secretarias regionais (correspondem aos ministrios);
- so compostas pelas direces regionais;
- divididas em direces de servios.
Podem existir servios perifricos da administrao regional, por fora da
descontinuidade do territrio (ilhas), bem como administrao indirecta.
H uma certa coabitao entre a administrao perifrica do Estado e a
administrao regional autnoma, se bem que cada vez menos estril, uma vez
que os estatutos autonmicos fizeram com que houvesse uma transferncia cada
vez maior das competncias do Estado para os seus rgos prprios (o Estado
restringe-se s foras policiais e s universidades) processo de regionalizao das
Regies Autnomas dos Aores e da Madeira.
Ao contrrio do que acontece com a administrao autnoma local, a administrao
autnoma regional goza de uma total independncia face ao Estado (no existe
tutela). A interferncia do Estado, atravs do Representante da Repblica, apenas
por via legislativa e no administrativa.
Ver art. 230 CRP
Administrao Autnoma Local
Pessoas colectivas de populao e territrio, que visam satisfazer os interesses
pblicos das pessoas naquela rea territorial (fins mltiplos), varivel de acordo com
o tipo de entidade local.
Caractersticas fundamentais:
Circunscrio territorial
Agregado populacional
Presena de interesses pblicos com incidncia local (a sua realizao
compete exclusivamente aos rgos autrquicos, s podendo haver uma tutela de
mera legalidade por parte do Estado; s se pode invadir este mbito
excepcionalmente em caso de confluncia com interesses gerais)
rgos representativos independentes (recebem a sua legitimidade
poltica e administrativa pela eleio)
Fontes normativas:
- Texto constitucional (art. 235 e ss CRP)
- Diplomas fundamentais
Lei 69/99, 18 de Setembro (quadro das competncias e regies jurdicas)
Lei 159/99, 14 de Setembro (quadro das transferncias de atribuies e
competncias para as autarquias locais)
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Conceito de autarquia local capacidade de uma entidade administrativa diferente
do Estado autogiro os assuntos da colectividade que representa.
Esta noo originria desvirtuou-se pela histria. Com o fascismo e segundo a viso
de Marcello Caetano, autarquia local passou a ser a capacidade de se tomar
decises de carcter definitivo. Esvaiu-se a independncia, de forma a que se
tornarem uma espcie de instrumento do prprio Estado.
Em 1976, seguiu-se uma concepo tautolgica. Dizia-se que as autarquias gozavam
de autonomia, porque se sentia a necessidade de realar esta vertente - j por ela
includa no prprio conceito - para salvaguardar os efeitos da mutao histrica.
Tipologia das autarquias:
E Freguesias autarquias locais infra-municipais (art. 244 CRP)
E Municpios autarquias por excelncia
E Regies administrativas autarquias locais supra-municipais
Freguesia:
- Assembleia de freguesia
- Junta de freguesia
A assembleia de freguesia o rgo deliberativo. A junta de freguesia um rgo
executivo colegial, ao qual compete a gesto permanente dos assuntos municipais.
Na perspectiva da doutrina dominante, existem trs rgos, porque se inclui o
presidente da cmara. O prof. Colao, todavia, no tem esta viso, uma vez que o
presidente da cmara no mencionado na CRP.
As competncias da cmara (presidente + vereadores) so vastssimas. Os
municpios tm uma importncia crucial na elaborao do plano de director
municipal (PDM) e nos planos de pormenor.
No h hierarquia entre as autarquias locais, que so estruturas administrativas
territorialmente sobrepostas, entre as quais se verifica uma certa articulao.
No que se refere s atribuies municipais, pontifica o DL 159/99. Neste documento
denota-se bem o facto de se tratar de uma pessoa colectiva de fins mltiplos.
Relativamente s autarquias locais, devem-se ter em conta trs princpios:
Princpio da descentralizao
Princpio da subsariedade
Princpio da generalidade ou da universalidade
O princpio da universalidade tem que ver com a delegao nos rgos municipais
de todas as atribuies necessrias satisfao dos interesses pblicos locais. So
tarefas especficas devolvidas Administrao autrquica local.
No se deve confundir municpios (: pessoa colectiva pblica), que tm atribuies,
com cmara (: rgo executivo), que tem competncias.
A autonomia financeira das autarquias locais pressupe receitas prprias, que
provm dos impostos locais. A sua insuficincia pe em causa a autonomia
financeira administrativa.
25
Tem-se procedido ampliao da administrao indirecta atravs da
empresarializao dos servios pblicos municipalizados.
Neste sentido, deve distinguir-se:
- Servios municipais em sentido estrito
- Servios municipalizados
Os servios municipais em sentido estrito so servios administrativos do municpio
sem autonomia, que funcionam na dependncia dos rgos.
Os servios municipalizados, por sua vez, so aqueles que tm ausncia de
personalidade jurdica prpria, mas aos quais a lei atribui uma considervel
autonomia no mbito administrativo e financeiro. Freitas do Amaral designa-os de
empresas pblicas municipais. Esto praticamente extintos, sendo objecto de
concesso a empresas privadas e estaduais.
Finanas locais lei 42/98
A auto-suficincia financeira um elemento fundamental da autonomia
das autarquias locais. Deve haver autonomia de meios financeiros,
provenientes dos impostos locais e sua gesto (no exclui a
possibilidade de receberem transferncias do Estado e fundos
comunitrios).
Constituio de comunidades intermunicipais de Direito Pblico lei 175/99, 21 de
Setembro e lei 11/2003, 13 de Maio (estabelece o regime de criao e o modo de
funcionamento dos rgos de duas associaes e as competncias respectivas).
Fins gerais - municpios ligados entre si por um nexo territorial;
Fins especficos - pessoa colectiva pblica criada para a realizao de
interesses comuns aos municpios que a integram.
Estrutura de funcionamento:
= Comunidades intermunicipais de fins gerais
- Assembleia intermunicipal
- Conselho directivo
- Comisso consultiva
= Comunidades intermunicipais de fins especficos
- Assembleia intermunicipal
- Conselho directivo
Art. 37: praticam actos que so impugnveis administrativa e contenciosamente.
Tutela estadual sobre as autarquias locais
Art. 242/1 CRP
A tutela tem que estar prevista na lei e s pode ser exercida na medida por ela
formulada. O legislador optou por uma concepo restrita quanto aos fins da tutela
estadual sobre as autarquias locais. O objecto principal verificar o cumprimento da
lei nos actos praticados pelas autarquias locais. No se faz uma tutela de
oportunidade, mrito ou convenincia, desde que estejam em causa apenas
interesses locais, porque a administrao autnoma local tem competncia exclusiva
sobre eles. S quando houver um interesse geral associado, que pode ser legtimo
intervir para os harmonizar.
Se h limites quanto aos fins, o mesmo no se pe quanto aos meios, que so
livremente admitidos desde que respeitem o princpio da autonomia local.
26
A tutela tpica de natureza inspectiva (fiscalizadora), mas pode revestir outras
formas. Segundo o prof. Colao, pode haver, pelo menos, mais uma forma - a tutela
integrativa - desde que a lei a preveja (a discricionariedade administrativa muito
escassa), seja adequada realizao dos interesses pblicos locais e no comprima
desnecessariamente a autonomia local.
A lei no prev uma tutela administrativa sancionatria, porque so os tribunais que
apuram responsabilidades.
Dentro da administrao indirecta, vamos estudar mais pormenorizadamente:
Institutos pblicos
Empresas pblicas
Assim como, na administrao autnoma funcional as:
Associaes pblicas
Institutos pblicos
Lei Quadro 03/2004, 15 de Janeiro
Pessoas colectivas de tipo institucional ( no facto de assentarem em organizaes
de natureza material e no pessoal que se distinguem das associaes pblicas),
que asseguram fins pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva de fins
mltiplos (pode ser a administrao regional, mas no possvel no caso da
administrao local), actuando em nome prprio na realizao de interesses da
pessoa colectiva matriz.
Podem ser:
- servios administrativos
- fundos ou patrimnios
- estabelecimentos pblicos
- estabelecimentos comerciais ou industriais
Os institutos pblicos podem ser:
Administrativos
Econmicos ou empresariais (de substracto empresarial)
Os institutos pblicos diferem quanto natureza do regime jurdico ordenador.
Enquanto os administrativos se subordinam ao direito pblico, os econmicos
sujeitam-se ao direito privado das sociedades comerciais. Estes ltimos deram lugar
s entidades pblicas empresariais.
Caractersticas:
= So designados e exonerados pelo Governo;
= Como administrao indirecta, esto sujeitos superintendncia e tutela
(particularmente forte em matria financeira);
= Podem ser titulares de sub ou mini-institutos pblicos.
As universidades tm um estatuto misto, porque tm autonomia administrativa,
financeira, pedaggica e cientfica.
Tipologia:
Servios personalizados
Ex: Instituto da vinha e do vinho
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Fundos e fundaes pblicas
Patrimnios afectos prossecuo de interesses pblicos
Estabelecimentos pblicos
Ex: hospitais, bibliotecas e museus pblicos (as universidades tm um estatuto
hbrido)
Os institutos pblicos no gozam de uma garantia constitucional, apenas so
referidos no art. 227, a propsito das regies autnomas.
O seu regime de jurisdio o controlo financeiro do Tribunal de Contas.
rgos:
Conselho directivo
Fiscal nico
Conselho Consultivo (facultativo)
Normalmente, os rgos dos institutos pblicos so livremente nomeados e
exonerados pelo Governo.
Os institutos pblicos normalmente esto adstritos a um ministrio particular: o
ministrio tutelar.
Empresas pblicas
Organizaes econmicas criadas com capitais pblicos ou controladas pelos
poderes pblicos sob forma empresarial, independentemente do regime jurdico
institucional.
No modo restrito, consideram-se apenas as organizaes dotadas de personalidade
jurdica. Falamos de empreendimentos pblicos com personalidade jurdica, embora
sob tutela e superintendncia da administrao pblica (Estado + administrao
regional + administrao local). Exclumos os servios municipalizados, porque no
tm personalidade jurdica.
Tal como esto confeccionadas no nosso ordenamento jurdico, contempla duas
modalidades distintas:
Entes pblicos empresariais
Sociedades de capital pblico
Os entes pblicos empresariais so de tipo institucional. So pessoas colectivas de
Direito Pblico, em que o capital constitudo por um fundo pblico.
Segundo a perspectiva do prof. Colao, os entes pblicos empresariais actuam
essencialmente atravs do Direito Privado (no exercem uma actividade de
gesto pblica), embora sejam pessoas colectivas pblicas, uma vez que
actuam em funo do lucro. Da que o legislador lhes atribua mais flexibilidade,
dando-lhes um estatuto de actividade de Direito Privado.
rgos:
- Conselho de Administrao
- Conselho fiscal
- Assembleia Geral ( facultativo, sendo mais frequente quando h vrias
entidades pblicas a participar no seu capital)
Os rgos podem ser livremente nomeados e exonerados no CM, por sugesto
do ministro da tutela.
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A sua actividade econmica empresarial tem que se compatibilizar com a
poltica econmica e social do Governo, que pode fixar directivas e orientaes
de forma a que se compatibilizem, ainda que no respeito pela sua autonomia.
Foram criadas no mbito de uma poltica de interveno econmica, devido
necessidade de controlar certos sectores-chave da economia. Pretendia-se
conferir maior eficcia administrao pblica e realizar politicamente o
programa do Governo.
Estas entidades pblicas empresariais so hoje residuais, havendo mais
sociedades de capital pblico.
As sociedades de capital pblico, por sua vez, so pessoas colectivas de Direito
Privado. O seu capital est repartido em partes sociais (aces). Os seus estatutos
so os das sociedades comerciais.
rgos:
- Assembleia Geral
- Conselho de Administrao
- Conselho fiscal
A interveno do Estado pela via indirecta, atravs dos comissrios polticos,
na qualidade de accionistas, que so nomeados pelo ministro da tutela.
Alm dos entes pblicos empresariais e das sociedades de capital pblico, h ainda
sociedades de capitais mistos.
Associaes pblicas
Fazem parte da administrao autnoma funcional. So pessoas colectivas pblicas
de natureza associativa, criadas por lei ou acto pblico (:acto administrativo com
base na lei), que tm com objectivo realizar os interesses prprios dos membros que
formam a referida associao.
Caractersticas:
= Autogoverno e rgos emanados da prpria sociedade;
= Elementos constitutivos: colectividade de pessoas;
= Auto-administrao: deciso e responsabilidade prprias;
= Embora se tratem de interesses particulares, a lei confere-lhes dignidade de
interesses pblicos;
= Podem ser de natureza religiosa, cultural, profissional, scio-econmica,
assistencial, etc;
= Deveres e obrigaes: dever de colaborar em tudo o que for solicitado, e no
mbito das suas funes, com o Estado.
A lei destaca um determinado interesse pblico especfico e atribui-o a estas
entidades privadas, s quais se confere uma dignidade de natureza pblica. Ex:
ordens profissionais (osmose do interesse particular com o interesse pblico).
Tm vrios poderes, que exercem de uma forma autnoma:
Privilgio da unicidade (:uma s associao para cada interesse);
Inscrio obrigatria;
A cutizao pode ser obrigatria;
Autonomia regulamentar, administrativa, financeira e disciplinar.
Relativamente autonomia, as ordens profissionais regulam o estatuto da profisso.
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O Estado delega neles o acesso profisso e o seu exerccio, cabendo-lhes mesmo
suspend-lo ou inibi-lo.
Gozam de garantia institucional art. 267/4 CRP
H um regime miscigenado: as associaes pblicas esto sujeitas ao Direito Pblico
e ao Direito Privado.
Os seus actos so administrativos, estando sujeitos lei da responsabilidade
administrativa.
Trs figuras administrativas obscuras:
* Entidades administrativas independentes
* Entidades administrativas de Direito Privado
* Administrao por entidades particulares
Entidades administrativas independentes
Estas entidades, quando tm poderes regulamentares e sancionatrios, devem
chamar-se Autoridades Administrativas Independentes (as autoridades
administrativas independentes no esgotam, todavia, o elenco das entidades
pblicas independentes).
So entidades que tm capacidade de autodefinirem as suas orientaes no mbito
das determinaes fixadas pela lei e no esto sujeitas a qualquer tipo de controlo
quanto forma como exercem as suas competncias.
uma noo pouco prestvel, porque devia incluir desde o Estado at s outras
formas de administrao autnoma. prpria das colectividades que compem a
administrao autnoma. Podamos consider-las como fazendo parte da
administrao indirecta, no sentido em que estas entidades so criadas pelo Estado
e desempenham funes administrativas que so suas. Mas se h uma coisa que as
caracteriza elas no deverem obedincia a nenhum rgo (o Estado isenta-as de
controlo e subordinao.
Caractersticas:
- So normalmente criadas pelo Governo;
- Os seus membros so designados pelo Governo, AR ou at por entidades judiciais;
- No representam o Governo, nem lhe devem qualquer tipo de obedincia;
- O mandato dos membros que a compem mais amplo do que os da
administrao indirecta;
- Os seus membros so independentes, inamovveis e irresponsveis perante as
decises que venham a tomar (so indistituveis por esse motivo);
- Gozam de meios financeiros que podem ser considerveis e de autonomia
financeira;
- No esto sujeitos a tutela, nem a superintendncia.
Duas modalidades de entidades:
Autoridades reguladoras independentes
So normalmente criadas pelo Governo e os seus membros so por ele
designados. As suas competncias so habitualmente no mbito econmico e
financeiro, usufruindo de poderes essencialmente regalrios (ex: ANACOM,
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Comisso do Mercado de Valores Imobilirios, etc.).
Autoridades de garantia dos direitos fundamentais
So normalmente criados e os seus membros eleitos pela AR, funcionando
junto dela, face delicadeza dos direitos em causa (ex: Comisso Nacional de
Proteco de Dados Pessoais, Comisso de Acesso aos Dados Administrativos,
etc.).
Aquando da reviso constitucional de 1997, veio-se constitucionalizar estas
entidades no art. 267/3, atravs de uma clusula geral. O legislador constituinte ,
por no fixar limites, concedeu uma grande liberdade discricionria ao legislador
ordinrio. O Estado no deve exonerar-se de definir a poltica pblica em matria
administrativa e no demitir-se ao ponto de lhes conceder poderes ilimitados. Devia
definir-se a reas administrativas em que estas entidades devem intervir.
Porqu a necessidade destas entidades?
As entidades administrativas independentes foram importadas dos EUA, de acordo
com a ideologia do Estado liberal. Vinham, assim, ampliar os poderes de interveno
do Estado. No caso europeu, isto significou uma retraco do Estado Social (ou seja,
sucedeu-se o fenmeno inverso), porque abdicou de algumas das suas garantias
prestacionais. Vivemos hoje num Estado mnimo regulador, que deixa de prestar
servios mas regula abundantemente.
Entidades administrativas de Direito Privado
So entidades criadas por entidades pblicas administrativas, que tm um estatuto
jurdico-privado, porque recorrem ao Direito Civil ou ao Direito Comercial enquanto
prosseguem funes pblicas, contando para isso com um financiamento pblico.
Ex: fundaes pblico de Direito Privado
O legislador to artificioso que criou figuras mistas ou compostas, mas quando a
parte pblica dominante ou hegemnica so comparadas a entidades pblicas.
As entidades administrativas de Direito Privado so fenmenos de privatizao do
Direito Administrativo.
H trs formas de privatizao:
- na forma de actividade (mantm-se o estatuto jurdico-pblico, mas a actividade
privada);
- na forma de organizao;
- na forma de exerccio de funes administrativas por particulares.
Estas entidades so uma manifestao da privatizao na forma de organizao
administrativa, uma vez que so criadas ao abrigo do Direito Privado. Esto,
contudo, vinculadas aos direitos fundamentais e a sua actividade deve respeitar os
princpios comuns da Administrao Pblica.
A CRP no as probe, mas no deveria fixar-lhe limites? No h uma reserva de
entidades pblicas (funes que no podem ser atribudas a entidades pblicas)?
muitas vezes esta administrao paralela que desacredita a administrao pblica
orgnica.
Administrao por entidades particulares
O fenmeno do envolvimento dos interessados na actividade administrativa
bastante regular. Passou a ser mais frequente, louvvel e necessrio. O mais recente
31
o envolvimento dos particulares no funcionamento dos rgos. Inicialmente, foi
nos conselhos consultivos. Agora j atingem mesmo nveis decisrios, situao na
qual se pode falar de co-administrao. No limite, a lei confia a gesto de
determinado servio pblico a entidades particulares. o caso das associaes
pblicas e das ordens profissionais, das fundaes e associaes pblicas de Direito
Privado. Ex: Brisa
A forma mais clssica o exerccio de tarefas administrativas por entidades
particulares dotadas de poderes de autoridade concessionrios (art. 2/3 CPA e
art. 267/3 CRP). O Estado delegou certos poderes a particulares atravs de um
contrato por determinado tempo. Esta figura tem-se vindo a alargar. No incio, incidia
sobre infra-estruturas ou servios de rede (estradas, telecomunicaes, etc.).
Actualmente, inclui estabelecimentos de carcter cultural (hospitais, escolas,
etc.).Os beneficirios podem ser a sociedade, uma associao, uma fundao, etc.
Nos termos da lei, podem ser sujeitos fiscalizao administrativa, uma vez que se
regem por normas do Direito Administrativo. A relao entre o poder pblico e estas
entidades delegatrias de superintendncia.
No entendimento do prof. Colao, a privatizao no pode ser um princpio geral da
actividade administrativa. A regra devem ser as pessoas colectivas pblicas, se bem
que o legislador, na sua liberdade constitutiva, tem ultrapassado os limites
imanentes que constam do prprio texto constitucional. Os privados no se devem
substituir a tarefas que j esto atribudas pela lei a pessoas colectivas pblicas.
Cooperao: parcerias pblico-privadas. mais frequente verificar-se uma
cooperao entre pessoas colectivas pblicas, que podem assumir uma forma
ocasional (sob a forma de protocolos ou contratos, nos quais vrias pessoas
colectivas pblicas se associam para prosseguir fins comuns) ou definitiva. Esta
colaborao pode englobar entidades pblicas da mesma natureza (ex:
intermunicipais) ou de diversa natureza.
rgos
Aos rgos competem competncias, ao passo que s pessoas colectivas pblicas
competem atribuies. So os rgos que dirigem as pessoas colectivas pblicas,
manifestam a sua vontade e realizam as atribuies das respectivas.
H pessoas colectivas pblicas que so mono-orgnicas, mas no a regra.
Normalmente, so pluriorgnicas.
Classificao:
1) rgos deliberativos e executivos
2) rgos superiores e subalternos
3) rgos singulares (: um titular) e colegiais (so a regra art. 14 a 28 CPA)
4) rgos centrais e locais (: competncia numa determinada circunscrio
territorial)
5) rgos primrios (: competncia prpria para decidir certas matrias definidas
por lei), secundrios (: competncia no mbito da delegao de poderes) e vicrios
(: apenas podem exercer competncias em regime de substituio ex: art. 41
CPA)
6) rgos activos (: com poderes para decidir e executar aces), consultivos (:
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funo de informar, atravs de pareceres, o rgo activo a fim de tomar a deciso) e
de controle
7) rgos eleitos e no eleitos
8) rgos permanentes e provisrios
As pessoas colectivas existem para prosseguir determinados fins, isto , atribuies
(: interesses pblicos que a lei incumbe uma determinada pessoa colectiva pblica
de prosseguir). Para ser possvel a prossecuo das atribuies, preciso que a
pessoa colectiva pblica esteja dotada de rgos, que so centros de imputao de
poderes funcionais, que o mesmo que dizer competncias (: conjunto de poderes
funcionais que a lei confere a um rgo para que ele possa prosseguir as atribuies
da pessoa colectiva a que pertence).
Vigora o princpio da legalidade, porque a lei que atribui e extingue atribuies e
competncias. , portanto, a lei que define e qualifica os interesses pblicos e no a
administrao.
O mbito das atribuies muito varivel, tendo a sua amplitude mxima no Estado.
Quanto administrao autnoma, o legislador fala em interesses regionais, ao
passo que para a administrao local fala em interesses prprios das populaes.
Em ambos os casos, tratam-se de conceitos indeterminados.
Vigora o princpio da especialidade, porque no razovel que o rgo exercite a
sua competncia para prosseguir atribuies em matrias que so alheias pessoa
colectiva pblica em que est inserido. Para prosseguir as atribuies da pessoa
colectiva pblica em que se insere, pratica todos os actos necessrios e
convenientes.
Os rgos, quando actuam, sofrem uma dupla limitao:
a) s podem usufruir das suas prprias competncias;
b) quando agem, no podem usar as suas competncias para prosseguir atribuies
alheias sua pessoa colectiva pblica.
Assim, as competncias e atribuies limitam-se mutuamente.
Estado
Em virtude da organizao horizontal do Governo por ministrios, as atribuies
esto repartidas. Alguns ministrios possuem atribuies especficas, sendo as
competncias dentro dos ministrios distribudas pelos respectivos rgos.
Em geral, os rgos exercitam competncias diferentes, mas as atribuies so as
mesmas (ex: cmara e junta, no caso dos municpios). Dentro do Estado, os rgos
(ministros) tm as mesmas competncias para atribuies diferentes. Os ministrios
funcionam como se fossem entidades administrativas distintas (: pessoas colectivas
pblicas), porque o que varia no so as competncias, mas as atribuies.
Competncia
A distino entre competncia e atribuio importante para distinguir entre meios
(: actos juridicamente materiais, que so postos em prtica pelos rgos, com vista
prossecuo dos fins) e fins.
Se um rgo invade a competncia de outro rgo a consequncia a nulidade por
falta de atribuio.
Quanto competncia, vigora o princpio da legalidade (: a lei que define e retira
as competncias de um determinado rgo) art. 29 CPA
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A competncia no se presume, tem que estar definida na lei ou num regulamento.
imodificvel (: no pode ser alterada por um rgo da administrao), inalienvel e
irrenuncivel (: um rgo no pode alterar o contedo da competncia ou distribui-lo
por outros rgos, a no ser no caso da delegao de poderes ou figuras afins).
A consequncia jurdica da renncia titularidade de competncia por um rgo a
nulidade do acto, nos termos do n2, art. 29 CPA.
Distribuio de competncias:
1) Em funo da matria
2) Em funo do territrio
3) Em funo do tempo
1) O legislador entende que certo interesse pblico ou conjunto de interesses
pblicos deve ser confiado a determinado rgo, porque excepcionalmente
vocacionado para a sua prossecuo.
2) A competncia exercida numa determinado circunscrio territorial.
Funcionamento dos rgos colegiais
Os rgos colegiais para se reunirem precisam de dois pressupostos fundamentais:
a) marcao (: acto em que se fixa o dia e a hora da reunio)
b) convocatria (: notificam-se os membros do rgos da data e da hora, assim
como da ordem de trabalhos)
Reunio:
= Ordinria
= Extraordinria
Em princpio, s podem deliberar sobre as matrias que estiverem includas na
ordem de trabalhos. O art. 19 abre a possibilidade de deliberarem em reunio
ordinria sobre assuntos no agendados, se considerarem urgente. Em reunio
extraordinria, s se pode deliberar nos assuntos previamente agendados.
Nos termos do art. 21, se houver inobservncia sobre a matria das reunies,
estamos perante uma ilegalidade. Ao abrigo do art. 133,o acto nulo.
Em princpio, o crum de reunio(: maioria do nmero legal dos membros com
direito a voto) e o crum deliberativo coincidem, a no ser que a lei exija uma
fraco de votos superior maioria qualificada. Se o crum de reunio no for
verificado, convoca-se uma nova reunio, nunca antes de 24h.
Mtodos de apuramento da vontade do rgo:
Votao (: contagem das vontades individuais)
Consenso (: consentimento tcito em torno de uma deciso)
H vrias formas de apurar a vontade do rgo:
Maioria absoluta (regra)
Maioria relativa (coincide com a proposta mais votada)
Maioria qualificada (para casos especiais)
Por unanimidade
Formas de votao:
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Nominal (art. 24/1)
Secreta
A votao nominal a regra; neste caso, os membros do rgo do a conhecer o
sentido voto. Para que a votao seja secreta, exigvel que estejam em causa as
qualidades ou comportamento de uma pessoa.
Havendo empate na votao, atribuiu-se um peso especial ao voto do presidente
voto de qualidade (ganha a proposta que teve o consentimento do presidente).
Tambm pode haver voto de desempate, nos casos em que no est previsto que o
presidente vote (ele vota, nesse caso, s para desempate).
Delegao de poderes
A delegao de poderes uma excepo ao princpio da irrenunciabilidade e
inabilianabilidade.
Quanto natureza jurdica da delegao de poderes, h trs teses:
1) Transferncia ou inalienao de competncias
2) Autorizao
3) Transferncia do exerccio de competncias
Transferncia ou inalienao de competncias
Atravs do acto de delegao, a titularidade dos poderes do rgo delegante
transfere-se para a esfera do rgo delegado, ficando o primeiro desligado dela.
Autorizao
A lei de habilitao (que pressuposto da delegao de poderes) estipula uma
competncia condicional do delegado, que est apenas sujeita prvia autorizao
do rgo delegante (a competncia primria j est no rgo delegado,
necessitando apenas da autorizao). uma autorizao meramente permissiva e
no constitutiva (porque os poderes j esto na esfera do rgo).
Nenhuma destas teses colhe, porque:
transferncia: a competncia sempre do rgo delegante (no pode alienar a
responsabilidade, uma vez que mantm uma srie de poderes, como o da
avocao*, revogao e emisso de directivas), assim ele no transfere a
competncia, s o seu exerccio;
autorizao: em nome prprio, a competncia no pertence ao delegando;
sempre do delegante.
Estas teses violam o art. 29 CPA, que determina que as competncias so
inalienveis e irrenunciveis, no podendo ser transmitidas atravs de mero acto
administrativo.
* Retirar uma competncia da esfera do rgo avocando e coloc-la sob sua
responsabilidade.
Transferncia do exerccio de competncias
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Acto praticado por um rgo de uma pessoa colectiva pblica atravs do qual ele
permite que outro rgo, em princpio da mesma pessoa colectiva, pratique actos
que so da sua prpria competncia (qualificao especial junto do delegado para
exercer, em nome prprio, uma competncia alheia). A competncia originria
sempre do delegante.
Esta a tese que se mantm.
Regime jurdico
Art. 35 e ss
A delegao de poderes depende da lei a prever lei de habilitao. Sem a
autorizao legal para cada competncia, a delegao corresponder a uma
renncia de competncia, sendo, nos termos do art. 29/2 CPA, nula. Nestes casos, o
acto que viesse a ser praticado ao abrigo da delegao sofreria do vcio da
incompetncia.
A delegao de poderes para se tornar operativa precisa de se concretizar num acto
de delegao de poderes. Este uma mera faculdade, que deve ser usada pelo
titular da competncia em causa.
art. 35/2 e 3: consagra-se uma norma de habilitao geral. Nestes casos, a lei
dispensa uma habilitao legal especfica. O delegaste pode delegar no seu inferior
hierrquico mas s no mbito da administrao ordinria corrente. Administrao
ordinria , todavia, um conceito indeterminado, pelo que o prof. Colao faz uma
interpretao restritiva, considerando que se trata de actos certificativos (quase
meramente burocrticos); tudo o que ultrapasse a gesto corrente no deve caber
neste instituto.
art. 36: o delegaste pode autorizar o delegado a sub-delegar. Para que se
materialize correctamente, a lei exige:
Manifestao expressa de vontade do delegante (j no se exige a
autorizao legal; basta que a lei no se oponha).
A segunda sub-delegao acontece quando o sub-delegado pode sub-delegar as
suas competncias sub-delegadas. Pressupostos:
necessrio que o delegante e o sub-delegante no tenham vedado essa
possibilidade (tal como na primeira sub-delegao, no precisa autorizao do
delegante).
art. 37: contedo da delegao de poderes. No acto de delegao ou de sub-
delegao, deve o rgo delegante ou sub-delegante fazer uma enumerao
positiva dos poderes que os delegados ou sub-delegados podem praticar (veda a
possibilidade de uma reserva genrica de competncias do rgo delegante).
Estes actos esto sujeitos a publicao no DR, sob pena de ineficcia (consiste numa
garantia para os administrados). Os actos praticados antes da publicao so
invlidos por vcio de incompetncia (porque o acto que transmite o exerccio da
competncia ainda no produziu efeitos).
art. 38: o rgo delegado, quando pratica um acto, deve mencionar essa
qualidade. importante do ponto de vista das garantias administrativas dos
particulares (fornece meios de reaco contra a prtica de um acto ilegal ofensivo da
esfera jurdica - art. 158/2 e 176 CPA*).
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* A relao jurdico-administrativa estabelecida pela delegao de poderes no
hierrquica, da que o recurso hierrquico seja imprprio.
Poderes do delegante ou sub-delegante
art. 39 CPA
Podem emitir directivas ou instrues vinculantes para o delegado, que fixam
o modo de exerccio dos poderes delegados ou sub-delegados (o rgo delegante
no se substitui ao rgo delegado no estabelecimento do contedo do acto, seno
a delegao deixaria de fazer sentido).
Podem avocar e revogar os actos praticados pelo rgo delegado.
Podem revogar nos termos do art. 142 CPA.
Avocar o poder de chamar a si um determinado procedimento ou, estando j
concludo, o seu acto de concluso.
art. 40
Podem extinguir a delegao
- por revogao
- por caducidade resultante de se terem esgotado os efeitos ou quando haja
mudana dos titulares (a delegao um acto intuitus personae, porque
pressupe uma relao de confiana entre o delegante e o delegado, facto que
condiciona a sua continuidade aquando da alterao dos mesmos).
Substituio
Art. 41 CPA
A substituio d-se quando um rgo que tenha competncia para praticar
determinados actos esteja impedido por ausncia, falta ou impedimento e sempre
que a competncia em causa no possa deixar de ser exercitada.
Na falta de designao pela lei, a regra supletiva a da substituio caber ao
inferior hierrquico imediato mais antigo (vice-presidente, vice-directores, etc.). A lei
tambm pode permitir ao substituindo escolher o seu substituto.
Conflitos de atribuies e de competncias
Art. 42 e 43 CPA
Os conflitos acontecem frequentemente na vida administrativa.
Os conflitos de competncias tm que ver com o exerccio de poderes funcionais. Os
conflitos de atribuies tm que ver com a prossecuo de um determinado
interesse pblico pelas pessoas colectivas pblicas.
Pode acontecer que duas pessoas colectivas pblicas reivindiquem para si a
existncia de uma determinada atribuio: conflito positivo. Por sua vez, se ambas
entendem que essa atribuio no lhes pertence, h um conflito negativo. O mesmo
acontece relativamente s competncias dos rgos.
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Os conflitos de competncias so sempre decididos por via administrativa. Quem
tem competncia para decidir um conflito de competncia o rgo que tem
superviso pelos rgos em conflito (superior hierrquico).
Os conflitos de atribuies tm solues diversas, consoante a natureza das
entidades administrativas. Podem ser resolvidas por:
- ministro
- primeiro-ministro (conflitos entre ministrios)
- tribunais administrativos (conflitos entre municpios, um ministrio e um municpio,
etc.)
A resoluo pode resultar de duas formas:
Acordo dos rgos em conflito
Deciso do superior hierrquico
Pode ser promovida por:
- qualquer interessado, sendo lesado pelo conflito;
- rgos em conflito;
- rgo com competncia para a resoluo.
A deciso deve ser proferida no prazo de 30 dias.
Vamos estudar a distino entre as figuras:
Impedimento
Escusa
Suspenso
Impedimento
O impedimento no tem apenas a ver com as garantias inerentes imparcialidade
da actividade administrativa, como tambm se relaciona com o princpio da
prossecuo do interesse pblico.
Falamos de impedimento quando o titular de um rgo ou agente administrativo
est inibido de intervir num procedimento administrativo por ter um interesse
pessoal na questo.
Esta figura tem um carcter concreto (ex: concesso de um subsdio requerido pelo
cnjuge). Distingue-se da incompatibilidade, porque esta tem uma natureza genrica
e abstracta e refere-se natureza inconcilivel do exerccio simultneo de duas
funes ou actividades (ex: dois estatutos profissionais).
As hipteses previstas no n1 do art. 44 so uma rotulao taxativa (diferem da
figura da escusa e da suspenso, nas quais se faz uma enumerao meramente
exemplificativa).
Nos termos do art. 45, o impedimento pode ser invocado pelo prprio agente ou por
um interessado. O prof. Colao entende que no se configura um verdadeiro nus
jurdico, podendo o rgo competente para a deciso proceder s diligncias
necessrias (averiguao por iniciativa prpria), ao abrigo do art. 56.
Compete, nos termos do art. 45/3, ao superior hierrquico constatar da existncia
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dos pressupostos de facto definidos na lei natureza declarativa e vinculada. No
h uma avaliao administrativa sobre o carcter pessoal do titular do rgo ou
funcionrio, ao contrrio do que acontece na escusa e na suspenso.
Se se tratar do titular de um rgo colegial, este decide na sua ausncia.
Efeitos da arguio do impedimento:
A sua simples invocao implica a suspenso da interveno do agente em causa
(art. 46).
Efeito jurdico:
Verificado e declarado o impedimento, o impedido deve ser substitudo (art. 47).
Todavia, os impedidos, nos termos do art. 44, devero tomar todas as medidas
urgentes e necessrias, que sero ratificadas pelo seu substituto.
Escusa e suspenso
Art. 48/1
Escusa (ou dispensa) incidente referido no art. 48, quando desencadeado pelo
prprio agente ou titular do rgo.
Suspenso quando o incidente suscitado por qualquer interessado no processo.
Alm de se declarar os pressupostos de factos (como no impedimento), o rgo
competente deve fazer-se uma avaliao concreta, atendendo ao carcter do
funcionrio, se esta deciso pode afectar a sua conduta imparcial. uma situao
mais dbia, porque se avalia se susceptvel de inquinar o carcter irrepreensvel do
funcionrio.
Nos termos do art. 49/3, obrigatrio ouvir os interessados (diferena do art. 45/3,
no caso do impedimento, em que a audio se realiza s quando considerada
necessria).
O regime idntico ao do impedimento, quanto aos presidentes de rgos colegiais.
Relativamente sano (art. 51), os actos que estiverem impedidos so anulveis.
A lei omissa quanto a quem esteja numa situao susceptvel de gerar um pedido
de escusa ou de suspenso.
Poderes administrativos, interesses pblicos e funo administrativa
Poderes administrativos
O Direito Administrativo reconhece Administrao certas prerrogativas e privilgios
(poderes de autoridade), devido ao seu dever inalienvel de prosseguir o interesse
pblico. Por outro lado, a lei tambm estabelece certas restries face aos
particulares (componente garantstica).
Por excelncia, os poderes de autoridade so:
* Poder regulamentar
39
Substancia um poder administrativo muito relevante, porque atravs dele a
Administrao regula as relaes entre entes pblicos e particulares e at as
relaes intersubjectivas entre particulares, determinando mesmo a sua esfera
jurdica (ex: os PDM definem os limites da determinao do direito de propriedade
- que um direito fundamental de natureza anloga a DLG -, ao classificarem as
terras e definirem a sua utilizao).
* Poder de tomar decises unilateralmente (auto-tutela declarativa)
A Administrao diz qual o direito do caso concreto para uma determinada
situao (sem necessidade de recorrer previamente aos tribunais), podendo imp-
lo de uma forma coerciva. Pode tomar decises unilaterais que se impem com
fora prpria na esfera jurdica dos particulares (difere do princpio da paridade
nas relaes entre particulares).
* Privilgio da execuo prvia (auto-tutela executiva)
o poder de executar, com autoridade prpria e se necessrio de uma forma
coeciva, as suas decises (art. 149/2 CPA).
* Poder sancionatrio
Estabelecimento de sanes por incumprimento ou violao de uma lei ou de
obrigao decorrente de um contrato. As sanes podem ir desde o pagamento de
uma coima, at perda de isenes fiscais ou limitao do exerccio de uma
profisso.
* Poder de expropriao
Expropriao ou requisio de bens por utilidade pblica. A Administrao pode,
tendo em vista o interesse pblico, apropriar-se de bens dos particulares.
Pressupostos:
- definio de uma causa de utilidade pblica;
- tem que haver uma tentativa prvia de negociao;
- princpio da proporcionalidade (limitao do exerccio do poder administrativo);
- direito a uma justa e contempornea indemnizao (preo anlogo ao do bem no
mercado normativamente entendido).
Subprocedimentos:
A Administrao tem que emitir um acto declarativo de vontade pblica. Para
o impugnar, o particular tem que se dirigir aos tribunais administrativos. Se no
estiver de acordo com o montante da indemnizao, h recurso para tribunais
arbitrais tribunais de primeira instncia tribunais de comarca (j o terceiro
grau de jurisdio, se o tribunal arbitral contar como primeira instncia, portanto o
caso no sobe ao STJ). Assim, quanto justa indemnizao, os rgos
competentes j so os tribunais comuns. H uma dualidade de jurisdies;
O contrato administrativo (art. 180 CPA) no se d nos mesmos termos que
os contratos privados (que so epicentros da relao jurdica paritria):
- a Administrao pode modificar unilateralmente o
contedo das prestaes, desde que respeite o objecto;
- a Administrao pode rescindir os contratos por utilidade
pblica.
Aos poderes contrapem-se as restries.
Limites ao poder administrativo
O primeiro limite o reconhecimento constitucional dos direitos e interesses
legalmente protegidos dos cidados (art. 266/1 CRP).
O legislador substituiu a expresso interesses legtimos por interesses legalmente
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protegidos. Quer nos direitos subjectivos, quer nos interesses legalmente
protegidos, se reconhece um interesse privado protegido normativamente, mas o
primeiro imediatamente tutelado (se for lesado, o particular pode dirigir-se a um
tribunal que emana uma sentena, porque o direito subjectivo corresponde a uma
aco administrativa vinculada). O interesse legalmente protegido tutelado de
uma forma indirecta, em conexo com o interesse pblico, por isso a sua proteco
enfraquecida.
Direitos simples ou de facto
Podem conferir legitimidade processual, se qualificados, mas praticamente no tm
tutela. Fazem parte de uma actuao administrativa discricionria tcnica, o que
paradoxal.
Fruto da influncia do direito comunitrio, alguns autores querem fazer equivaler
direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos, distinguindo-os dos direitos
simples ou de facto (ex: art. 140 CPA: a Administrao fica inibida de revogar um
acto que seja constitutivo de direitos subjectivos ou de interesses legalmente
protegidos). Os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos so a
esfera de actuao da administrao tutelada (existe previamente a sua actuao,
resultante da lei). O s interesses legtimos esto no mbito da Administrao
discricionria (uma vez que s aparece numa fase posterior a actuao da
Administrao).
Existem direitos de natureza procedimental (requisitos e garantias que restringem o
exerccio da actividade administrativa), mas estes so substantivos.
O segundo limite so os princpios do interesse pblico
Mesmo quando a Administrao actua utilizando poderes discricionrios, est
sempre vinculada:
- ao fim (o interesse pblico primrio estabelecido pela lei);
- competncia.
O interesse pblico funciona, assim, como fundamento e limite externo da actividade
administrativa.
Os princpios que regem a actividade administrativa so limitaes impostas
actividade administrativa, principalmente quando executa funes discricionrias.
H uma submisso da Administrao lei, uma vez que a sua actividade est sujeita
a normas (: preceito imediatamente dispositivo, que contm uma estatuiro ou
hiptese, que pode ser de diferente natureza, isto , proibitiva, imperativa, etc.) e a
princpios ordenadores do Direito Administrativo (ex: o princpio da proporcionalidade
previsto no art. 272/2 CRP). A violao da submisso lei um vcio que torna o
acto anulvel.
No se deve confundir os princpios que regem a actividade administrativa com os
princpios relativos organizao administrativa (princpio da desconcentrao, da
descentralizao e da subsariedade).
Princpios:
* Fundamentais (: tem acento na Constituio)
* Ordinrios
Estratificao de princpios:
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Princpios de 1 grau
Princpios de 2 grau
Ex: o princpio da legalidade uma manifestao do princpio do Estado de Direito,
no entanto, do ponto de vista do Direito Administrativo, um princpio de 1 grau.
Princpio da legalidade
Num sentido elementar, entendeu-se que o princpio da legalidade a
Administrao actuar mediante a lei e no sua margem. Era uma forma do poder
legislativo limitar o poder executivo. No Estado de Direito Liberal, havia a ideia de
que os poderes pblicos contavam com uma certa imunidade poltica, por isso foi
com o intuito da salvaguarda dos cidados, das suas posies jurdicas favorveis ou
direitos, que foi criado o princpio da legalidade (porque a Administrao Pblica est
vinculada ao interesse pblico). Funcionava fundamentalmente como princpio
limite. Hoje deve falar-se em princpio da jurisdicidade, porque a Administrao est
vinculada no lei em sentido estrito, mas a um bloco normativo geral (direito
internacional, direito comunitrio, lei constitucional, norma ordinria e regulamento,
assim como aos princpios). O entendimento actual no , portanto, igual ao do sc.
XIX.
No sc. XIX, subdividia-se o princpio da legalidade em:
Reserva de lei
Primado da lei
Na reserva de lei cabiam as liberdades das pessoas e o direito de propriedade (a
expropriao era legal e no administrativa).
Quanto ao primado da lei, entendia-se que, desde que no houvesse lei proibitiva, a
Administrao podia agir livremente. Era o conceito que se tem hoje em dia para os
particulares. Relativamente Administrao, actualmente s pode fazer o que a lei
ordene e consinta. Considera-se um novo sub-princpio: o princpio da precedncia
da lei (: a actuao administrativa deve estar precedida de uma norma jurdica). a
lei que habilita a actividade administrativa, que consente a sua liberdade de
actuao. Entretanto, densificou-se a reserva de lei, assim como o primado da lei. O
caminho tem sido, desde ento, vincular crescentemente a actividade
administrativa.
fundamental densificar paralelamente o controlo judicial, que no pode ser
meramente de legalidade.
Princpio da presuno da legalidade do acto:
Durante muito tempo entendia-se que o princpio da legalidade tinha uma
componente negativa (respeitar as normas) e uma positiva (presuno da legalidade
dos actos), devido funo de prossecuo do interesse pblico.
Isto dificultava ao juiz o decretamento da providncia cautelar, porque pressupunha
que o nus da prova recaa sobre o recorrente. Hoje vigora o princpio da repartio
do nus da prova (j que a Administrao tem mais dados do que o particular).
Se o princpio da legalidade funcionava como limite da actividade administrativa no
sc. XIX, hoje funciona tambm como fundamento, devido ao princpio da
precedncia da lei.
Relativamente Administrao prestacional, tambm vigora o princpio da
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legalidade, porque:
- os interesses pblicos so predeterminados legalmente;
- os encargos da prestao do servio recaem sobre a comunidade (no deve ser a
Administrao a decidir).
O estado de necessidade uma excepo ao princpio da legalidade ou apenas uma
contraco?
Princpio da proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade tem trs dimenses:
Necessidade
Adequao
Proporcionalidade em sentido estrito
A actuao da Administrao tem que ser necessria e apta resoluo daquela
necessidade, assim como proporcional gravidade da situao (deve haver uma
ponderao de vantagens e desvantagens).
Princpio da igualdade (art.13 CRP)
A Administrao no pode impor sacrifcios ou atribuir vantagens com base em
critrios ilcitos (os critrios so, exemplificativamente, enumerados no artigo). Este
princpio coloca-se Administrao em termos semelhantes ao Direito
Constitucional. Relaciona-se com tratar igual o que igual e diferente o que
diferente, isto , a aplicao de um critrio coerente s vrias situaes da vida.
Princpio da boa f (art. 140 CPA)
Este princpio deve ser associado ao princpio da confiana.
Se um acto vlido, o CPA impede a Administrao de revog-lo ( excessivo).
Princpio da justia
Este o critrio a que se recorre quando falham todos os outros. Num sistema
codificado, mais difcil. No sistema anglo-saxnico, h flexibilidade, porque se
aplica uma deciso teolgica (a melhor soluo para o caso concreto que o sistema
teria).
Princpio da imparcialidade
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Direito Administrativo
2 Semestre
Princpios estruturantes (que regem a actividade administrativa):
Princpio da legalidade
Princpio da reserva de lei
Princpio do primado da lei
Princpio da precedncia da lei
No Estado liberal, o poder discricionrio era um poder originrio da Administrao (a
Administrao podia fazer tudo o que no fosse proibido pela lei).
Hoje a discricionariedade resulta de uma atribuio legal, devido densificao do
princpio da legalidade. Efectivamente, o princpio do primado da lei reforou-se
devido tendncia crescente de vincular a actividade administrativa. Por outro lado,
cada vez h mais matrias abrangidas pela reserva de lei (ex: art. 164 e 165 CRP).
A Administrao s pode praticar os actos que a lei indica.
Entretanto, aparece uma terceira dimenso do princpio da legalidade, o princpio da
precedncia da lei (: tem que haver sempre uma habilitao legal para os actos
praticados pela Administrao). A legalidade , ento, o fundamento da actuao da
Administrao. A actividade administrativa est condicionada, ainda, a outros
elementos racionalizadores, isto , a lei em sentido formal no o seu nico
parmetro normativo, estando sujeita a um bloco normativo legal (a Administrao
est sujeita no lei, mas ao Direito).
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Discricionariedade
Discricionariedade poder que a lei confere Administrao para escolher a
melhor soluo para um caso concreto; o administrador pode escolher uma entre
vrias solues legtimas, uma vez que o legislador no pode prever todas as
situaes concretas possveis.
O princpio da discricionariedade surge em obsquio melhor prossecuo do
interesse pblico, pela escolha da deciso que menos afecte a esfera jurdica do
cidado.
A Administrao, quando exercita poderes discricionrios, est a exercitar um poder
legtimo, mas h sempre elementos que so vinculados, por maior que seja a
amplitude da discricionariedade:
o fim (o interesse pblico o fundamento e o limite de toda a actividade
administrativa, seno h desvio de poder. No se pode substituir o interesse pblico
normativamente pr-determinado por um interesse pblico secundrio - o que
resulta num acto anulvel - ou mesmo por um interesse pessoal - acto nulo. A
liberdade reside apenas no meio de prosseguir esse interesse pblico);
a competncia (o rgo tem que ser competente, nos termos da lei, para
praticar determinados actos).
Modalidades em que a actividade administrativa pode ser mais vinculada ou mais
discricionria:
= Quanto ao mbito (: poder que a Administrao tem de praticar ou no
praticar um determinado acto);
= Quanto ao quid (: poder que a lei confere Administrao para definir o
contedo do acto);
= Quanto ao quo modo (a Administrao pode graduar a escolha numa escala
mais ou menos ampla, por exemplo, atribuir um subsdio entre o valor x e y);
= Quanto ao quando (o momento que a Administrao escolhe para tomar a
deciso).
Se a Administrao goza de discricionariedade quanto ao contedo, quando muito
ela pode estar vinculada ao exerccio de um acto (no caso de estar vinculada quanto
ao mbito). O juiz apenas pode conformar a soluo mediante os aspectos
vinculados. O poder de controlo jurisdicional menor tanto nos pedidos
impugnatrios, como nos condenatrios. J no caso das decises vinculadas, pode
at substituir-se o acto praticado (sentenas de natureza substitutiva).
A amplitude da discricionariedade muito varivel. No h actos puramente
discricionrios, nem vinculados. Dizemos que um acto discricionrio quando o
momento relevante a liberdade de deciso. A liberdade de deciso a Administrao
goza provm da abertura da estatuio. Hoje fortemente condicionada por:
- princpio da legalidade
- princpio do interesse pblico
- princpio da proteco dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos
(defesa das posies jurdicas do particular)
A defesa das posies jurdicas do particular pode ser excessiva, se atendermos
ao facto do prprio princpio da legalidade ser bicfalo.
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Direitos subjectivos posio jurdica a que o ordenamento da proteco plena
(a lei concede uma tutela directa e intencional aos bens do particular)
Absolutos ou negativos (ex: art. 24 CRP - direito vida)
Relativos ou de natureza obrigacional (exigem um
comportamento activo)
Interesse legtimo ou legalmente protegido a lei protege o bem jurdico do
particular de uma forma reflexa e indirecta. O particular v a sua proteco
satisfeita quando ela coincide com o interesse pblico.
Ex: no caso de um concurso pblico para a concesso de uma obra pblica, se a
Administrao adjudicar a obra a uma empresa que no cumpre os requisitos
legais, qualquer das outras empresas tem o direito de exigir que a
Administrao aja nos termos da lei (nenhuma tem o direito a que a
Administrao a escolha como contratante, mas os lesados tm o direito a uma
nova deciso).
Na opinio do Prof. Colao, interesse legtimo distingue-se de interesse
legalmente protegido. O primeiro uma posio jurdica que s surge depois da
actuao da Administrao (da prtica do acto), enquanto que o segundo uma
posio que o direito previamente tutela. A lei aproximou os interesses
legalmente protegidos dos direitos subjectivos (por exemplo, em matria de
revogabilidade dos actos so mencionados em simultneo).
actividade administrativa discricionria correspondem interesses legtimos,
enquanto que actividade administrativa vinculada correspondem direitos
subjectivos e interesses legalmente protegidos.
Judicialmente, se os interesses legtimos fossem iguais aos interesses
legalmente protegidos, o particular no podia agir com base na legalidade;
tinha que existir sempre um bem jurdico. Pelo contrrio, o particular pode
reagir com base no facto da Administrao ter violado a lei.
O poder discricionrio pode dividir-se em:
Discricionariedade tcnica (: quando a Administrao toma decises baseadas
em estudos tcnicos)
Discricionariedade imprpria ou justia administrativa
Estas concepes no so adequadas, porque ambas conduziriam a uma s soluo.
Isto porque, quando um acto tcnico, no h, normalmente, liberdade de deciso
(s uma soluo que tecnicamente correcta), o que torna esta definio
paradoxal; e porque s pode haver uma soluo justa.
Os tribunais contraem-se muito no controlo jurisdicional deste tipo de actos.
Entendem-se que a Administrao goza neste mbito de uma certa liberdade,
porque pode haver boas e ms decises que so todas elas legais. um princpio
imperfeito, pelo que ao juiz apenas cabe controlar os elementos vinculados da
actividade administrativa. O problema da discricionariedade , assim, o controlo
jurisdicional.
A racionalidade do poder discricionrio assenta na ideia de, em alguns casos, o
legislador entender que se deve abster, confiando que a Administrao est
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tecnicamente mais preparada para encontrar naquela situao a melhor soluo
possvel, j que no vivel configurar na lei todas as situao imaginrias e
hipotizveis, nem a melhor medida para cada uma delas. de realar que esta
uma opo do legislador.
Quando hoje se fala de poder discricionrio, estamos muito longe do poder originrio
de que se falava no incio do Estado de Direito Liberal, porque o poder discricionrio
hoje s existe quando e na medida em que a lei o confere Administrao, ou seja,
hoje um princpio jurdico (nova concepo do principio da legalidade).
O princpio da proporcionalidade funciona como um parmetro normativo
heternimo liberdade de deciso da actividade administrativa.
A discricionariedade o inverso da vinculao. Quanto mais discricionariedade tiver
a Administrao, maior liberdade de deciso lhe atribuda. Se a Administrao
exercita uma competncia vinculada, verificada a hiptese legal, a deciso praticada
tem que coincidir com a estatuio legal. Na actividade discricionria, deixa-se a
liberdade de optar dentro das solues possveis.
Um acto vinculado quando o momento de vinculao preponderante e
discricionrio se o momento da liberdade de deciso essencial.
Os princpios do art. 266./2 CRP regulam a actividade administrativa. Aplicam-se
vinculao e discricionariedade, mas adquirem um relevo autnomo na actividade
administrativa discricionria, porque na vinculao tm apenas a funo de limites.
A Administrao pode auto-vincular-se. Embora a lei permita Administrao decidir
casuisticamente, ela pode estabelecer normas gerais, onde se contm critrios que
vo orientar a sua actuao. A Administrao fica obrigada a cumprir aquilo a que se
auto-vinculou, sob pena de praticar actos feridos do vcio de invalidade. Esta uma
forma de racionalizar o exerccio de poderes discricionrios.
No entender do Prof. Colao Antunes, no h razes pertinentes para que a
Administrao se vincule. Por outro lado, no h argumentos dogmticos que
justifiquem o impedimento da Administrao se auto-vincular. Contudo, a auto-
vinculao nunca deve vedar completamente a liberdade de deciso da
Administrao, que est mais apta a encontrar a melhor medida para a prossecuo
do interesse pblico (nesse caso, pe-se em causa a legalidade).
Como que se distinguem as normas atributivas do poder discricionrio das
vinculadas?
H formas especficas que o legislador utiliza quando concede liberdade de deciso
Administrao.
Conceitos jurdicos indeterminados
Frequentemente, a lei utiliza conceitos jurdicos indeterminados ao regular a
actividade administrativa. O seu contedo no de antemo determinado, quer
quanto ao sentido, quero quanto ao alcance. Esta margem de impreciso s
pode ser vencida pelo intrprete.
Os conceitos jurdicos indeterminados aproximam-se da actividade discricionria
por terem um contedo que deixa uma certa impreciso conceptual (quanto ao
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sentido e ao alcance do conceito), que s pode ser vencida por via
hermenutica.
Ser que o legislador, ao utilizar frequentemente conceitos jurdicos
indeterminados, pretende atribuir poderes discricionrios (que so sempre
pautados pelos princpios da legalidade, boa f, igualdade, proporcionalidade,
justia e imparcialidade - art. 266./2 CRP) Administrao ou procura que ela
desedifique a interpretao desses conceitos, sendo mais uma forma vinculada?
Importa perceber se a ltima palavra da Administrao ou do juiz.
Os princpios do art. 266./2 CRP funcionam como critrios de interpretao na
actividade administrativa vinculada e como parmetros na actividade
discricionria.
A questo deve pr-se em termos de conceitos relativamente indeterminados,
uma vez que os conceitos nunca so absolutamente determinveis, nem
indeterminveis. H conceitos profundamente elsticos (ex: justo receio de ser
perseguido) e outros com um grau de indeterminao menos notrio (ex: jurista
de reconhecido mrito). O que est em causa so os conceitos que no so
puramente vagos, mas que o seu sentido tambm no objectivamente
indeterminvel, por isso exclumos os conceitos classificatrios (ex: capacidade
para o trabalho), que podem ser determinados com recurso a conhecimentos -
mdicos, no exemplo dado - objectivos.
Quando o legislador utiliza um conceito muito vago, trata-se de uma delegao
de poderes discricionria.
Deve excluir-se dos conceitos relativamente indeterminados os conceitos
classificatrios, que so excessivamente determinados.
Na doutrina alem, sobretudo, h vrias respostas para estes conceitos:
- so uma forma de distribuio de discricionariedade administrativa;
- Tese do controlo total so susceptveis de controlo jurisdicional total (trata-se
apenas de uma questo de interpretao da lei; o juiz julga se o agente
administrativo individualizou correctamente o interesse pblico primrio);
- Teoria da folga ou da margem de livre apreciao (tese intermdia de Bachof)
os conceitos jurdicos indeterminados tm duas aurculas, uma susceptvel de
determinao e outra insusceptvel (ou seja, os conceitos no tm uma
densidade conceptual homognea, mas uma natureza mista), sendo necessrio
que o intrprete fixe os limites externos negativos dos conceitos jurdicos
indeterminados (determinao do que no cabe no conceito). A Administrao
goza de liberdade de apreciao, s surgindo o controlo dos tribunais se a
Administrao ultrapassar esses limites externos fixados pela via interpretativa.
- teoria da defensabilidade de Ule os conceitos jurdicos indeterminados so
apenas de natureza interpretativa; a haver alguma margem de deciso, deve-se
subsuno do facto administrativo hiptese legal, segundo os cnones
hermenuticos.
Entre ns, tm vigorado duas teses:
- Tese tradicional (Queir): segue a doutrina jurdica alem no ps-guerra,
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entendendo que os conceitos jurdicos indeterminados so vinculados
interpretao;
- A outra tese entende que os conceitos jurdicos indeterminados so uma forma
de conceder poder jurdico discricionrio.
Exemplos de conceitos muito vagos: bem comum, convenincia de servios.
Exemplos de conceitos menos vagos: medida que afecte a esttica da
populao, filme de qualidade, sobrecarga das infra-estruturas.
Os conceitos menos vagos so os verdadeiros conceitos jurdicos
indeterminados, porque tm uma aurola susceptvel de determinao. Podem
ter uma natureza de discricionariedade tcnica, pelo que a nossa jurisdio tem-
se inibido de os controlar, salvo nos casos limite.
Segundo o Prof. Colao, a melhor tese a tese hbrida de Bachof. O elemento
teolgico de toda a actividade administrativa o interesse pblico e s a esta
luz se percebe a utilizao dos conceitos jurdicos indeterminados. Atravs deles
o legislador atribui uma certa densificao Administrao, mas tambm
reconhece uma margem susceptvel de controlo jurisdicional muito limitado. A
liberdade de apreciao reside no facto da Administrao poder determinar o
que cabe e o que no cabe no mbito da lei.
Ex: a qualificao como urgente de uma expropriao uma actividade
vinculada, porque a urgncia faz parte do ncleo essencial e, portanto, uma
condio daquele interesse pblico, mas a individualizao desse mesmo
interesse pblico fundamental s se consegue atravs da via interpretativa.
A discricionariedade no est na previso, mas na estatuio, isto , na escolha
no meio de concretizar o interesse pblico.
Princpio da proporcionalidade (em sentido amplo ou proibio do
excesso)
O princpio da proporcionalidade tem essencialmente serventia quando a
Administrao tem uma actuao discricionria, enquanto determina critrios para a
escolha da melhor deciso possvel.
Dimenses do princpio da proporcionalidade:
* Princpio da necessidade
* Princpio da actuao
* Princpio da proporcionalidade em sentido estrito
O princpio da necessidade estabelece a relao com o interesse pblico, ou seja,
uma medida necessria quando seja a mais eficaz para prosseguir o interesse
pblico.

O princpio da actuao centra-se na relao entre meio e fim, sendo que a medida
da Administrao adequada se houver uma conformidade entre o meio utilizado e
o fim:
- adequao jurdica: o fim tem que ser legtimo e o meio juridicamente vlido (ex:
no permitido expropriar os poos particulares como forma de lutar contra a
escassez de gua na barragem);
49
- adequao factual.
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito tem que ser iluminado
constitucionalmente.
Princpio da boa administrao
Justia administrativa = contencioso administrativo
Quando dizemos que h um controlo de legalidade, referimo-nos exclusivamente
actuao jurisprudencial. As impugnaes administrativas podem ser de legalidade e
de mrito (art. 159. CPA).
Ser que no possvel dar uma densidade jurdica ao princpio da boa
administrao sem que o juiz entre no campo do mrito?
O princpio da boa administrao refere-se ao contedo da actuao administrativa e
no legalidade, porque pode haver ms decises administrativas que ainda assim
so legais.
O procedimento administrativo
Em Portugal, h um cdigo do procedimento administrativo que foi aprovado por
decreto-lei e sofreu alteraes atravs do DL 6/96, de 31 de Janeiro.
A importncia do procedimento administrativo decorre de no ser possvel
Administrao praticar um acto, elaborar um regulamento ou celebrar um contrato
sem ser precedido por este. O procedimento , portanto, a actividade administrativa
regulada juridicamente.
1. Constitui uma garantia para a Administrao e para os particulares, j que
o procedimento est sujeito a princpios constitucionais (proporcionalidade,
imparcialidade, etc.), o que assegura a tomada de decises legalmente
justas.
2. A actividade administrativa, que antes era autoritria, toma um tnus mais
transparente e consensual. A vinculao legal limita a discricionariedade.
3) O procedimento torna a aco desenvolvida pela Administrao mais
eficiente.
O procedimento administrativo uma categoria central do Direito Administrativo
(no apenas o modo de produo de actos administrativos - que so a forma tpica
da actividade administrativa -, mas tambm dos regulamentos e contratos).
O procedimento desde logo relevante no plano jurdico-constitucional (art. 267./5
CRP). Este preceito constitucional consagra uma imposio legiferante dirigida ao
legislador ordinrio, definindo alguns fins do procedimento, tais como a
racionalizao e a eficincia. Assenta na ideia de que o procedimento uma funo
do prprio Estado de Direito e do princpio democrtico, porque consagra princpios
que so comuns ao Direito Administrativo e aos outros poderes pblicos (ex:
princpio do contraditrio).
50
O procedimento importante ao nvel da cincia do Direito Administrativo, porque,
se o Direito Administrativo tradicional assentava na figura do acto administrativo,
enquanto prerrogativa de autoridade, o procedimento vem desmistificar o acto,
relativizando-o e dando relevncia relao jurdico-administrativa (ideia de maior
paridade e simetria na relao com os cidados).
At aqui, o cidado confrontava-se sempre com o momento patolgico da actividade
administrativa - o acto final (era o nico meio de acesso do particular aos
tribunais).A jurisprudncia chamou a ateno para esta rigidez da doutrina. Alguns
actos procedimentais gozam de alguma autonomia (relativamente ao acto final),
podendo ser impugnados autonomamente, desde que sejam lesivos da esfera
jurdica do particular e tenham eficcia externa.
Procedimento e processo
So figuras distintas, ainda que complementares (art. 84. CPTA). A Administrao
obrigada ao tribunal o procedimento administrativo; caso recuse, do-se como
comprovados os factos. A relao de complementaridade , contudo, de perfeita
autonomia.
O equvoco entre os dois institutos foi introduzido em Portugal pela Escola de Lisboa,
que chamava ao procedimento processo administrativo gracioso. O procedimento
era visto, ento, como uma primeira fase do processo administrativo (contencioso),
ou seja, funcionava como pressuposto processual (pensava-se que tinha natureza
pr-processual). A funo administrativa do procedimento (disciplinar a
Administrao em aco, de forma a que esta venha a tomar solues justas e
eficientes) , todavia, completamente distinta da funo jurisdicional do processo
(visa resolver uma controvrsia entre fontes).
As suas finalidades so diferentes:
Procedimento visa regular a actividade administrativa, tendente melhor
prossecuo do interesse pblico;
Processo resolve uma controvrsia entre a Administrao e os cidados ou
entre vrias entidades administrativas (em caso de litgio).
Sobretudo luz do Cdigo do Procedimento Administrativo austraco (1925), havia
quem entendesse que um procedimento muito rgido se substitua ao processo
jurisdicional. O procedimento tem, de facto, uma vertente garantstica (est sujeito a
um prazo, o particular participa...). Com o recurso aos conceitos indeterminados e
discricionariedade administrativa, reconhecida Administrao uma reserva que
no sujeita ao controlo pleno dos tribunais administrativos (limitam o processo aos
aspectos da legalidade).
O prof. Colao Antunes sustenta uma viso de justia administrativa restrita, pois
afinal o que se utiliza so garantias jurdicas.
Complementariedades:
A legitimidade procedimental e processual coincidem;
O objecto do processo administrativo no pode deixar de ser a actuao da
Administrao (acto, regulamento ou contrato) e as posies jurdicas dos
particulares, que vm do prprio procedimento (art. 1./2 CPA);
A prova procedimental pr-constituda? O juiz, de acordo com o princpio da
livre apreciao da prova, no pode ficar sbdito da prova apresentada pela
51
Administrao.
O procedimento uma imposio legiferante por parte do legislador constituinte
(art. 267./5 CRP), que se deve convico de que a regulao da actividade
administrativa um requisito da prpria funo do Estado de Direito (participao
dos interessados). O Estado de Direito exige que a actividade administrativa esteja
sujeita a um processo previamente estipulado por lei.
A vantagem do procedimento que o legislador exige que a Administrao pratique
alguns actos na medida em que considera que a sua prtica em determinado
momento relevante para o interesse pblico, sem se desligar da proteco da
tutela dos direitos dos particulares. O procedimento um instrumento de criao do
Direito Administrativo e um meio idneo para que a Administrao tome decises
materialmente justas.
A actuao da Administrao assentava muito na centralidade do acto
administrativo, especialmente no acto final, desvalorizando todos os actos do inter-
processual. Claro que todos os actos devem a sua lgica unidade do fim, mas decai
a centralidade do acto. A procedimentalizao da actividade administrativa veio
introduzir autonomia a certos actos preparatrios, desde que tenham eficcia
externa e lesem a esfera dos direitos dos cidados. Anteriormente, o particular s
dialogava contenciosamente (em sede jurisdicional) com a Administrao, isto ,
quando j havia ocorrido uma patologia.
O procedimento veio por a nu a autonomia de actos, que devem ser autonomamente
impugnveis, fazendo decair a ideia das impugnaes administrativas necessrias e
do acto final executrio. O que passa para actor principal o conceito da relao
jurdica, o que uma noo subjectivistica e garantstica da posio jurdica dos
particulares.
Principais teses sobre a figura central do Direito Administrativo, o procedimento
administrativo:
1. Merkl
O procedimento uma categoria geral. As actividades dos poderes pblicos esto
sujeitas a um procedimento. O procedimento judicial e administrativo so
manifestaes especiais desse carcter geral. O Direito regula a sua prpria criao.
O ordenamento jurdico desenvolve-se da norma superior para a inferior. O
procedimento a Administrao em aco, que tem que ser regulada pela lei. H
uma relao entre meio e fim. O modo de produo da actuao administrativa por
aplicao de normas superiores, que so heterodeterminadoras, que se define o
modo de agir e o resultado final.
Esta construo teve o mrito de, ao impor a ideia de que todo o agir dos poderes
pblicos deve estar sujeita a um procedimento previamente regulado, tirar
discricionariedade na elaborao dos actos e outros elementos da actividade
administrativa.
2. Tese formal do procedimento (art. 1. CPA)
O procedimento uma sucesso de fases, de momentos, de trmites, ordenados
sistemtica e temporalmente.
Podem, no entanto, existir actos que gozam de alguma autonomia jurdica, podendo
52
ser impugnados.
Este um elemento racionalizador da actividade administrativa, j que o legislador
diz Administrao as fases oportunas e convenientes para aplicar determinados
actos, por forma a permitir a melhor deciso para o interesse pblico e que seja
materialmente justa para o particular.
3. Escola veneziana (Bevenutti)
A Escola veneziana via o procedimento como uma forma da funo administrativa.
uma concepo funcionalista do procedimento administrativo, pois articula a
funo com o procedimento. A funo administrativa o momento da relao do
poder e o procedimento a passagem para esse poder. O exerccio do poder opera-
se atravs do procedimento administrativo.
4. Walter Schmidt
Schmidt v o procedimento como direito dirigente. Salienta que alguns dos preceitos
propostos pelo legislador, nomeadamente os mais importantes, constituem normas
que dirigem de uma forma vinculada o responsvel pelo procedimento. O
procedimento , assim, uma premissa orientadora da deciso. Schmidt d uma certa
relevncia aos vcios formais que podem ocorrer no procedimento.
Com esta nova construo de um modelo garantstico, decaram certos vcios
formais e procedimentais. Se um acto materialmente justo para o particular, no
parece razovel anul-lo por ter violado uma formalidade no essencial. Certos
vcios menores, que no tenham qualquer interferncia na bondade e justeza da
deciso, tm vindo a ser desvalorizados pela jurisprudncia.
5. Concepo substancialista (Corsos Ferrar)
A concepo substancialista v o procedimento como uma entidade complexa e de
formao sucessiva, na qual os actos instrumentais (so actos internos e
inimpugnveis) ou interprocessuais no gozam de qualquer autonomia, sendo
apenas partes integrantes do acto final ou executrio. O acto final, por sua vez,
resulta exclusivamente da colaborao de vrias entidades pblicas, o que divorcia a
Administrao Pblica dos cidados. Entendia-se, portanto, que o processo se
elaborava sobretudo na actuao de um rgo, mais propriamente entre vrios
sujeitos dentro do mesmo rgo, ou de vrios rgos dentro da mesma pessoa
colectiva pblica (desenrolava-se na vereinbarung.
Esta a teoria que est na base das construes do professor Marcello Caetano e do
professor Freitas do Amaral.

6. Tese do professor Colao: concepo substancial do procedimento
O professor Colao assume uma posio intermdia, no nem formalista (a ideia
das unidades temporais, em que certos actos devem ser praticados em
determinadas etapas, dando autonomia jurdica a alguns actos instrumentais), nem
substancialista. O procedimento administrativo um complexo de actos subjectiva,
funcional e materialmente diversificados.
- Subjectivamente, porque o procedimento no o produto apenas de um
rgo (permite uma espcie de cooperao ou coordenao dos interesses
pblicos secundrios, que so personalizados nas atribuies de outras
pessoas colectivas pblicas que so chamadas ao procedimento);
- Funcionalmente, porque, durante o processo, podem ser tomados actos de
53
diferente tipo (consultivos, de controlo, etc.);
- Materialmente, porque o acto final normalmente um acto constitutivo (:
aqueles que criam ou extinguem uma relao entre a Administrao e o
particular), mas tambm h actos meramente declarativos.
O procedimento tambm tem uma funo de proteco jurdica, j que obriga a que
a deciso administrativa final no se divorcie dos actos materiais na esfera jurdico-
patrimonial do particular (proporcionalidade).
O Direito do procedimento administrativo direito constitucional concretizado,
porque a garantia procedimental est relacionada os princpios constitucionalmente
consagrados (princpios da transparncia administrativa, etc.), que so essenciais
para a defesa das posies jurdicas dos particulares.
O procedimento permite uma proteco temporalmente adequada. Desenvolve um
papel quase de filtro, uma vez que permite que a Administrao tome decises
justas e impede a torrencialidade de impugnaes contenciosas. Tem tambm uma
tutela preventiva, pois evita a consumao do facto. Para alm do que tem uma
funo consensual, j que permite que a Administrao tome decises convencendo
voluntariamente os particulares da sua justeza e no sujeit-los autoritariamente
mesma (procura-se uma relao de paridade).
O procedimento permite evidenciar os pressupostos de facto e de direito que
tiveram na origem da deciso, o que se desdobra em condies mais favorveis
para o particular ao nvel do recurso da deciso.
O procedimento visa maximizar e optimizar as tarefas da Administrao, em prol da
eficincia. Uma deciso eficiente a que atinge os resultados propostos com o
menor sacrifcio possvel das posies jurdicas dos particulares (a Administrao
tambm pode ter uma actividade de natureza prestadora, ampliando a esfera
jurdica dos cidados).
O procedimento tambm tem uma funo coordenadora na Administrao complexa,
descentralizada e at fragmentada de hoje em dia. , ainda, um factor de
jurisdicizao dos interesses pblicos secundrios.
CPA
A Constituio de 1976, no seu texto originrio, j previa uma lei de criao de um
cdigo de procedimento administrativo. Esta s veio a concretizar-se em 1991, pelo
que pudemos acusar o legislador ordinrio de inconstitucionalidade por omisso.
O primeiro projecto remonta a 1968, 2. parte do cdigo administrativo do
Ultramar. Este projecto renasceu em 1980/82. Finalmente, foi constituda uma
comisso presidida pelo professor Freitas do Amaral que resultou no CPA, em 1991.
O cdigo foi elaborado tendo em vista um conjunto de procedimentos
administrativos especiais e adoptando um regime comum (que no , contudo, nico
nem rgido, uma vez que fixou apenas os momentos fundamentais, podendo estes
ser afastados quando se entenda no serem necessrios). Permite a tomada de
decises de uma forma ponderada e um escrutnio mais severo em matria de
controlo jurisdicional da actividade administrativa.
54
O CPA no apenas um cdigo sobre o procedimento administrativo propriamente
dito, aproximando-se mesmo de um verdadeiro cdigo administrativo. Isto porque
no se limita a regular os actos tpicos da actividade administrativa, mas estabelece
tambm os princpios fundamentais da actividade administrativa, bem como as
partes do procedimento (rgos administrativos e interessados) e ainda define qual
o regime geral substantivo do acto, do regulamento e do contrato.
O cdigo opta por uma noo objectiva de actividade administrativa. Exemplo:
Assim, entidades que no so organicamente administrativas (ex: Parlamento)
podem praticar actos administrativos, desde que o sejam materialmente (ex:
imposio de sanes disciplinares), ficando, por isso, sujeitos ao CPA.
Regime jurdico do procedimento (CPA):
Concepo
mbito de aplicao (art. 2.)
Tipo de procedimentos quanto ao regime
Tipo de procedimentos quanto ao objecto
Art. 1.
Trespassa uma noo do Direito Administrativo como um conjunto sequencial de
actos e trmites conducentes deciso final do procedimento.
Esta repartio da actividade administrativa em vrias fases temporais o grande
mrito do CPA, j que obriga abstraco, permitindo que a Administrao venha a
tomar a melhor deciso para a realizao do interesse pblico.
A Administrao completamente descentralizada, fragmentada e a sua aco
exige hoje a colaborao de vrios agentes e rgos da mesma pessoa colectiva ou
mesmo de vrias pessoas colectivas, da a importncia do cdigo. Isto relevante
em termos funcionais e tambm uma forma de juridificar os interesses pblicos
secundrios na elaborao do procedimento.
A Administrao j no se pode divorciar dos cidados, da a preguenncia da
participao no procedimento. A participao pode ser: prognstica ou constitutiva
(art. 8. e 9. CPA). Um dos momentos centrais da participao no procedimento a
audincia dos interessados (art. 100. e ss).
O cdigo no prefigura uma forma nica de procedimento, apenas um regime regra
(define as fases essenciais). No imposta uma regulao total do procedimento. O
art. 89. o exemplo de uma formalidade que pode ser dispensada; no entanto, se
houver lugar a ela, tem que ser cumprida nos termos da lei.
H um procedimento administrativo para cada uma das modalidades tpicas da
Administrao: acto, regulamento e contrato administrativo. O acto a forma mais
importante, sendo um pouco autoritria (unilateral) e respeitando o princpio da
auto-tutela integrativa e executiva.
O procedimento tambm pode ser aplicado s relaes inter-administrativas.
Art. 2.
Os actos que s so materialmente administrativos (mesmo no sendo formal nem
55
organicamente administrativos), estando sujeitos ao CPA, tambm esto debaixo da
jurisdio administrativa. Tambm se lhes aplicam os princpios que regem a
actuao da Administrao Pblica.
Os princpios (art. 3. a 12.) tm diferente natureza:
Procedimental (fases e diligncias)
Substancial (direitos e deveres dos particulares)
Existe uma multiplicidade de procedimentos especiais, alguns densamente
regulados.
O subprocedimento administrativo muitas vezes deficitrio, especialmente em
termos de garantia dos particulares, pelo que se deve aplicar subsidiariamente o
CPA.
Classificao dos procedimentos:
Art. 54.
= De iniciativa pblica (oficiosamente)
= De iniciativa privada (a requerimento dos interessados)
= Decisrios (: regulam a tomada de uma deciso, maxime, por exemplo, de um
acto administrativo)
= Executivos
= De 1. grau (permitem Administrao praticar actos que regulam pela 1.
vez uma determinada situao da vida)
= De 2. grau (permitem a prtica de actos que incidem sobre actos
anteriormente praticados, como por exemplo, a revogao)
Objecto
No h uma forma nica, dado que no se trata de um modelo rgido.
O procedimento relativamente ao regulamento est escassamente regulado; o acto
o que est mais densamente regulado, nomeadamente quanto aos requisitos de
validade e de eficcia do acto (para que possa produzir efeitos nas esferas jurdicas
dos sujeitos), sobretudo nos art. 74. e ss; o contrato vem disciplinado nos arts.
181. a 184..
Princpios procedimentais
E Princpio da participao (art. 8. CPA)
O epicentro do princpio da participao est na audio dos interessados.
A participao no um mero ritual; carregar para o procedimento todas as
posies jurdicas favorveis do titular. H uma obrigao de ponderao desses
elementos.
Na doutrina alem habitual distinguir-se entre vcio do procedimento e vcio do
resultado.
56
E Princpio da deciso (art. 9. CPA)
O princpio da deciso obriga a que o rgo administrativo se pronuncie sobre todos
os assuntos da sua competncia que sejam apresentados pelos particulares.
Se se entendesse que havia sempre um dever de deciso, corresponderia sempre
abertura do processo e audincia dos interessados, o que era manifestamente
exagerado. O que se espera que o rgo no fique inerte, que se pronuncie.
N. 2
Consagra uma excepo, desde que estejam cumpridos certos requisitos. Decai o
dever de decidir quando estiver em causa:
- o mesmo pedido
- formulado pelo mesmo particular
- com o mesmo fundamento
No caso dos pressupostos serem diferentes mas j terem sido analisados num
processo anterior, o Prof. Colao entende que tambm cessa o dever de deciso da
Administrao.
E Princpio da desburocratizao e da eficincia (art. 10. CPA)
O princpio da desburocratizao visa a simplificao da actividade administrativa.
Se entendermos que o princpio da legalidade deve ser considerado como princpio
da jurisdicidade, a Administrao deve tomar decises no s legais mas
materialmente justas.
E Princpio da gratuitidade (art. 11. CPA)
O procedimento, em princpio, gratuito, embora haja o pagamento de taxas e
emolumentos.
E Princpio da celeridade
E Princpio do inquisitrio (art. 56. CPA)
O princpio do inquisitrio refere-se funo da procura da verdade material
(seleco dos factos determinantes para ajuizar da bondade da deciso final).
Procura tornar a deciso final mais transparente e esclarecida.
Dever haver um equilbrio do princpio da congruncia entre o pedido e a deciso, a
no ser que estejamos perante um caso de exerccio paralelo e simultneo de
competncias oficiosas. Coisa diferente quando esta norma admite que possa ser
decidida coisa mais ampla do que a pedida (art. 121. CPA: a Administrao pode
introduzir clusulas acessrias).
O rgo deve afastar diligncias incuas e dilatrias (este princpio aplica-se
Administrao e aos particulares), que atrasam irremediavelmente o procedimento.
Art. 58.: estabelece um prazo legal para a deciso
57
Este princpio deve ser medido com a urgncia que determinada de acordo com
factos do prprio interesse pblico.
Construo sandoliana
Foi trazida para Portugal pelo Prof. Rogrio Soares.
Esta construo defende que cada momento temporal tem uma funo especfica.
H um encadeamento de actos e formalidades tipicidade dos actos. Este um
factor de racionalizao da actividade administrativa vinculada e discricionria.
O Prof. Freitas do Amaral distingue 6 fases do procedimento. A tese seguida pelo
Prof. Colao apresenta apenas 3:
Fase preparatria (todos os trmites antecedentes fase constitutiva);
- Fase da audincia dos interessados
- Fase da preparao directa da deciso, etc.
Fase constitutiva (toma-se a deciso que forma o acto regulador);
Fase integrativa da eficcia (do eficcia ao acto).
Como se processa a catarse que transforma um mero facto num acto regulador?
Num sistema garantstico como o nosso, no necessrio desfigurar a noo de
acto.
H que distinguir o procedimento de certos antecedentes procedimentais. As
queixas e peties dos particulares contra a Administrao nem sempre tm o efeito
constitutivo de obrigar a Administrao a abrir um processo (entendimento nubloso
do art. 9.). Por vezes, a Administrao tambm procede a estudos, vistorias,
exames, ao processo ablativo de expropriao de terrenos, etc., que tm um papel
propulsivo do procedimento mas no o abrem.
1. fase: Preparatria
O procedimento tanto se pode iniciar oficiosamente (iniciativa da Administrao)
como a requerimento dos interessados, nos termos do art. 74. (apresenta
pressupostos, como a identificao do rgo, a identificao do requerente, etc.).
Sobre ele pode incidir um despacho inicial do servio, prevendo um indeferimento
liminar (art. 76.); em alternativa pode verificar-se um despacho de aperfeioamento
(art. 76./1).
Sub-fases
Fase da instruo (art. 86. a 89.)
Esta , para o Prof. Colao, a fase mais importante do procedimento
administrativo.
Nela se renem os elementos necessrios, que vo determinar o contedo do
acto final. Nesta altura j arranca um projecto de deciso que o rgo vai
apresentar aos interessados na fase de audio. A direco da instruo
cabe, por regra, ao rgo competente para tomar a deciso legal, no
impedindo delegao da competncia. Os actos instrumentais, no entanto,
58
podem ser solicitados a outras entidades, no mbito do art. 92..
Tambm nesta fase, regida pelo princpio do inquisitrio, tem alguma
relevncia, para alm do rgo decisrio, os particulares, que podem juntar
provas, documentos, pareceres, requerer outras diligncias de prova que
considerem teis e designar peritos.
Nesta fase so particularmente importantes dois tipos de diligncias:
Probatrias (art. 87. e ss)
Consultivas (art. 98. e 99. CPA)
- Obrigatrias
- Facultativas
Nas diligncias obrigatrias o problema que se pe o de saber se podem
existir procedimentos padronizados para qualquer tipo de caso (ex: se o
Estatuto dos Mdicos pode desvalorizar outros tipos de prova, em favor da
prova escrita).
As diligncias consultivas so pareceres ou tomadas de posio escritas sobre
a deciso a dar a um caso ou aspecto do caso. Podem ser apreciaes de
carcter jurdico ou relativas convenincia administrativa ou tcnica.
As diligncias consultivas obrigatrias so formalidades impreterveis.
Relevncia jurdica dos pareceres obrigatrios:
- Vinculativos
- No vinculativos
Os pareceres vinculativos so concluses que tm que ser
necessariamente seguidas pelo rgo competente para a deciso;
so determinaes peremptrias do acto final. A doutrina sugere que
deveriam poder ser autonomamente impugnveis (sem ter que aguardar
pela importncia contenciosa do acto final).
Os pareceres no vinculativos so aqueles que, se no forem produzidos
at ao prazo definido, o acto pode produzir-se sem eles.
As diligncias consultivas facultativas significam que o rgo
responsvel pelo deciso no est obrigado a prossegui-las.
A prova procedimental uma prova pr-constituda para o juiz
administrativo?
Segundo o Prof. Colao, o juiz no pode ficar refm da prova do procedimento
administrativo, a prova procedimental no deve, portanto, condicionar a
prova processual. O procedimento no se rege apenas pelo princpio do
dispositivo (o rgo instrutor no fica confinado s provas trazidas pelas
partes).
Congruncia do pedido com a deciso:
A no ser que haja o exerccio de competncias paralelas, a Administrao
no deve praticar um acto desligado do procedimento e desfavorvel daquele
que foi pedido pelo particular (ex: pedido de subsdio ou de licenciamento de
um imvel), ao contrrio do que dispe o art. 56..
nus da prova (art. 88.):
59
Pode caber tanto Administrao como aos prprios interessados (em defesa
da sua pretenso).
Princpio da repartio objectiva do nus da prova:
Existe at porque a Administrao est numa posio de superioridade.
A falta de notificao, porque impede provas, livremente apreciada para
efeitos de prova, o que denota uma liberdade do rgo administrativo. No o
dispensa, contudo, ao abrigo do princpio do inquisitrio, de procurar pelos
seus prprios meios averiguar os factos.
Fase da audincia dos interessados
Esta fase situa-se, naturalmente, no momento anterior da deciso (fase
constitutiva). Neste momento, o particular pode ainda convencer o instrutor
da bondade da deciso antes da provao do acto final. , portanto, a ltima
oportunidade para os particulares condicionarem e influenciarem a deciso
administrativa.
Parece vigorar o princpio da dupla deciso:
H a elaborao de um projecto de deciso que ser comunicado ao
interessado para que este se pronuncie sobre ele (os interessados tm direito
de resposta). Se posteriormente a Administrao decidir noutro sentido, leva
a uma segunda volta de audincia dos interessados para que a Administrao
fundamente a sua opo.
Esta uma formalidade essencial. Pode ser escrita ou oral.
Qual a relevncia jurdica da preterio desta formalidade? um acto nulo
ou anulvel?
No art. 103. regula-se a inexistncia e a dispensa desta fase, isto , quando
haja urgncia (especialmente nos procedimentos expropriativos). A urgncia
um conceito jurdico indeterminado, que deve medir-se em relao a uma
situao objectiva real. Tem que ser um elemento constitutivo do prprio
interesse pblico (j que a regra da actuao da Administrao j a
celeridade). A urgncia procedimental (prazos) no indispensvel do
interesse pblico. importante ter em conta estes requisitos, porque a
urgncia faz decair garantias procedimentais.
O procedimento disciplinar, por sua vez, no conceptvel sem a audincia
dos interessados.
A maioria doutrinal inclina-se para a anulabilidade como sano a violao
deste procedimento formal. Para o Prof. Colao, em regra deveria ser a
nulidade, tal como na fundamentao do acto, porque:
1. O direito audincia dos interessados o epicentro do
direito de participao dos interessados. um direito
fundamental anlogo aos DLG (art. 133./2, d) CPA).
Irregularidades quando um acto, apesar de violar algumas
formalidades, materialmente justo e correcto e no viola a
posio jurdica dos particulares.
60
Nestes casos, mesmo a mera anulabilidade seria uma
invalidade excessiva. Esta figura est a tentar ser
implementada na ordem jurdica portuguesa.
2. O juiz no pode comparar o resultado do acto com o que
teria sido se tivesse havido audincia dos interessados.
Quando h dispensa de audincia dos interessados, exige-se uma
fundamentao exausttiva da Administrao.
H quem aponte mais uma subfase antes da constitutiva:
Fase da preparao directa da deciso (art. 104. e 105.)

2. fase: Constitutiva (art. 106. e ss)
O procedimento deve concluir-se normalmente atravs de um acto administrativo
expresso, mas pode assentar noutras formas:
Deferimento tcito
Indeferimento
Desistncia
Renncia, etc.
Art. 108. e 109.
Promiscuidade lingustica entre deciso (no d a dimenso material da deciso
final) e acto (constitutivo e regulador, que define - cria, modifica ou extingue - uma
relao jurdica entre o particular e a Administrao)
Quando se verifica inrcia por parte da Administrao, o acto uma fico legal,
para que possa ser impugnvel. O seu sentido negativo, isto , resulta num
indeferimento tcito.
O acto deve cumprir as menes previstas no art. 123. e ser fundamentado nos
termos dos art. 124. a 126..
H menes que se refere externao do acto que, quando muito, podem gerar a
mera anulabilidade. A fundamentao, quando exigvel, uma meno obrigatria.
Isto porque a fundamentao uma garantia fundamental para o administrado,
mesmo em sede de contencioso (fundamentao da impugnao do acto). A
fundamentao pode ser contextual ou por remisso (per relacione) para um
parecer.
3. fase: Integrativa da eficcia
O acto, mesmo quando perfeito, no produz necessariamente efeitos jurdicos. Se o
acto, quanto ao contedo e quanto validade, est pronto mas ainda no pode
produzir efeitos, o acto integrativo da eficcia vem desobstruir os obstculos
mesma.
* Actos de controlo preventivo
* Actos de adeso
61
Os actos de controlo preventivo so aqueles que, no caso de aprovao, se destinam
fiscalizao da legalidade do acto e aferio da convenincia e oportunidade
(vistos e aprovaes). So da responsabilidade da Administrao; os vistos, todavia,
so da responsabilidade do Tribunal de Contas, que fiscaliza a legalidade oramental
do acto.
Os actos de adeso so da responsabilidade dos particulares, sendo necessrios
para desencadear os efeitos de actos administrativos. Precisam de uma declarao
de aceitao (ex: tomada de posse, pagamento de uma taxa ou depsito de uma
cauo).
Art. 130. e 132. CPA: requisitos da eficcia dos actos
Problema da relevncia jurdica da comunicao do acto aos seus destinatrios:
Publicao
Notificao
A notificao um acto integrativo formal e pessoal.
Art. 268./3 CRP cf. Art. 66. CPA: relevncia da comunicao dos actos jurdicos
aos seus destinatrios
O preceito constitucional a impresso que todos os actos tm o dever de ser
notificados. J o artigo do CPA parece recair apenas sobre os actos impeditivos, uma
vez que refere taxativamente os actos que so sujeitos a notificao.
A notificao um requisito da eficcia do acto, funcionando como condio de
oponibilidade. S a partir dela que comea a contar o prazo para a impugnao
judicial. Mas apenas obrigatria no caso do acto ser negativo (art. 132./1 CPA).
A falta de publicidade do acto torna-o ineficaz.
Actos no receptcios aqueles que no necessitam do conhecimento dos
particulares para serem efectivos.
Art. 67.: situaes em que pode haver dispensa de notificao
O art. 68. no obriga, no caso de notificao, a que ela tenha todos os elementos
do art. 123., relativo ao acto constitutivo.
Art. 68.: ilegalidade da notificao =/ ilegalidade do acto
A ilegalidade de notificao gera a ineficcia e a inoponibilidade do acto.
Relaes especiais de poder (Garantias administrativas)
No seu mbito, h uma certa contraco das posies jurdicas dos particulares, at
relativamente s garantias administrativas e sobretudo contenciosas.
Relaes gerais de poder aquelas que subordinam e disciplinam as relaes com
os particulares.
Relaes especiais de poder estabelecidas entre a Administrao e alguns
particulares; fundam-se num ttulo especfico, nos termos do qual os particulares
62
ficam adstritos a uma certa esfera da actividade administrativa, criando-se uma
relao mais intensa, que no tem que ser necessariamente benfica para o
particular.
Ex: quando um funcionrio entra no exerccio da funo pblica; quando algum se
alista no servio militar; quando um doente internado num hospital; quando um
aluno ingressa numa universidade.
A questo que se coloca a de saber se vigoram ainda os poderes basilares do
Direito Administrativo, nomeadamente o princpio da legalidade e da precedncia de
lei.
Originariamente, Otto Mayer considerava que, no mbito das relaes especiais de
poder, a relao normativa no implicava necessariamente o respeito pelo princpio
da legalidade; entendia at que a Administrao podia limitar de uma forma mais ou
menos drstica os direitos dos particulares (regulamentos quase ajurdicos ou
anormativos).
Hoje podemos dizer que as coisas so diametralmente opostas, tendo-se verificado
uma tendncia para limitar o espao ajurdico.
Por outro lado, comeou a pensar-se que as relaes especiais de poder seriam
tambm jurdicas, embora os particulares estivessem sujeitos a um regime especial,
pois prevaleceria o princpio da legalidade. Comea a vingar a ideia de no poder
haver regulamentos com contedo inovatrio (ficam subordinados ao que est
definido por lei).
Relaes fundamentais =/ Relaes orgnicas ou de funcionalidade
Nas relaes fundamentais, o particular mantm-se como tutelado por direitos
fundamentais (s a prpria lei pode estabelecer limitaes; ex: o direito
correspondncia no o mesmo para o cidado livre e para o presidirio). Mas j
no se configura uma excepo ao princpio da legalidade, apenas se admitem
compresses ou especificidades, atendendo ao estatuto especial do particular.
As relaes orgnicas pertencem disciplina interna da organizao administrativa,
na qual se encontram inseridas. Tm restries muito severas.
Garantias administrativas
Meios institucionalizados que permitem que o litgio se resolva dentro da prpria
Administrao, antes de partir para o tribunal administrativo.
E direito de acesso ao procedimento
E direito ao arquivo aberto
E direito notificao dos actos
E direito audincia dos interessados
A Repblica Portuguesa um Estado de Direito, passa pelo princpio da separao
dos poderes, da legalidade e da proteco dos direitos dos particulares (natureza
substantiva).
No basta que a Constituio seja muito generosa e consagre uma panplia enorme
de direitos fundamentais e subjectivos, porque no h nenhuma Constituio que se
63
cumpra a si prpria, por isso o ordenamento jurdico tem que dispor de garantias
administrativas e contenciosas adequadas a uma tutela efectiva das posies
jurdicas dos particulares. Passa desde logo pelo princpio da tutela jurisdicional
efectiva.
As garantias administrativas tm natureza pr-judicial. A tutela no sempre
meramente administrativa ou impugnatria, sendo algumas garantias ressarcitrias,
porque necessrio que o sistema jurdico permita reparar a ofensa ao direito do
cidado.
Vantagens e inconvenientes
Art. 159. e 167./2 CPA
Quer as reclamaes, quer os recursos podem ter por fundamento quer a
ilegalidade do acto, quer a inconvenincia (incluem critrios de oportunidade) os
actos podem ser revogados ou substitudos;
Procedimento simplificado e informal;
O particular, atravs de um recurso ou de um recurso hierrquico, pode
resolver os litgios sem recorrer aos tribunais (justia temporalmente adequada).
A Administrao s vezes rege-se por critrios de natureza poltica e do
interesse pblico, que pode inquinar as reclamaes e recursos (no esto muito
sensveis defesa da posio jurdica dos particulares);
Muitas vezes os recursos e reclamaes no resolvem o problema, porque o
superior hierrquico confirma o acto do subalterno, o que transforma a vantagem
em desvantagem temporal.
Garantias administrativas:
Reclamao
Recurso hierrquico
Necessrio
Facultativo
Impugnaes administrativas necessrias (art. 268. CRP e 59. CPTA):
S estariam feridas de inconstitucionalidade se limitassem ou restringissem o direito
de acesso aos tribunais, constituindo assim uma violao do princpio da tutela
jurisdicional efectiva. Mas podem ser um pressuposto processual da impugnao
contenciosa.
So impugnveis os actos administrativos lesivos, independentemente da sua forma.
Art. 59./ 4 e 5
Ideia de desnecessidade da impugnao administrativa necessria. Provavelmente,
ser apenas recomendvel (e, portanto, facultativa).
A impugnao administrativa necessria s se mantm quando isso resultar de uma
meno expressa e inequvoca do legislador, em casos pontuais. De resto, tudo
aponta para afast-la como pressuposto de acesso ao tribunal. O recurso hierrquico
necessrio no se denota adequado com a nova forma de Administrao aberta e
participada.
Tm legitimidade para recorrer os titulares de direitos subjectivos e interesses
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legalmente protegidos que se considerem lesados pela actuao da Administrao.
Art. 161.: objecto
Pode reclamar-se de qualquer acto administrativo, salvo disposio em contrrio.
Art. 162.: prazo (15 dias)
O art. 164. dificilmente pode manter-se em vigor luz do art. 59./4 CPA. uma
norma que deve considerar-se tacitamente revogada, uma vez que s atribui efeitos
reclamao quando o acto a que ela se reporta esteja sujeito a impugnao
administrativa necessria.
No recurso facultativo, o acto susceptvel de recurso contencioso imediato.
Art. 177./2 CPA: fundamentos
Ilegalidade e inconvenincia.
Prazo: 3 meses para os particulares e 1 ano para o Ministrio Pblico.
Art. 169.
Interpe-se por meio de requerimento, onde se devem expor os fundamentos,
juntando a prova documental que se considerar conveniente.
O recurso no dirigido ao imediato superior hierrquico, mas ao que est no topo
da hierarquia.
Efeitos:
No suspende a eficcia do acto, mas s a impugnao contenciosa.
Art. 59./4: desnecessidade de recurso hierrquico necessrio
Art. 150./2
Quem tem poderes para revogar o acto tambm tem poderes para suspender a sua
aplicao.
Art. 171.
No contraditrio esto envolvidos os recorrentes, mas tambm os interessados.
Art. 172./2
Art. 174. cf. 142.
Pode confirmar ou revogar o acto (refere-se formulao anularia); se a
competncia no for exclusiva, pode ainda modific-lo ou substitu-lo.
Art. 176./2: recurso hierrquico imprprio
Para os rgos colegiais, por actos praticados pelos seus membros nos termos
previstos na lei.
fundado em meros poderes de superviso. Os poderes do rgo dependem dos
poderes de superviso ( excludo o poder de substituio).
Fundamentos iguais: ilegalidade e inconvenincia do acto recorrido.
Art. 177. CPA
Uma das diferenas do recurso tutelar que ao fundamento de impugnao do
65
recurso hierrquico e do recurso hierrquico imprprio so vcios relativos
legalidade do acto se acrescenta a apreciao da sua convenincia (no possvel
no contencioso).
Quando a lei no estabelece uma tutela de mrito, existe apenas uma tutela de
mera legalidade.
Para haver recurso tutelar no suficiente que a lei preveja uma relao de tutela;
preciso que o rgo de uma pessoa colectiva tenha, por fora de lei expressa,
poderes de superviso, revogao e substituio.
No se consagra a especialidade do recurso tutelar.
Quadro da nova justia administrativa
Data de 2002, embora s tenha entrado em vigor em 2004. Consiste sobretudo no
estatuto dos tribunais (ETAF), que trata da organizao dos tribunais, dos critrios de
hierarquia, das competncias, etc. Foi aprovado pela lei 13/2002, de 19 de Fevereiro
e alterado pela lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro e pela lei 15/2002, de 22 de
Fevereiro. Esta ltima aprovou o novo CPTA (direito processual administrativo).
A reforma da justia administrativa foi no sentido de uma justia mais garantstica
das posies dos particulares. Aparece num momento particularmente auspicioso,
aquando da reforma espanhola de 1998 e das reformas italiana e francesa. Foi,
contudo, especialmente influenciada pelo modelo germnico.
A reforma alem de 1996 ampliou as excepes possibilidade de aco principal
(ex: o recurso contencioso de anulao suspende imediatamente a eficcia do acto).
O modelo germnico o que mais se aproximou ao anglo-saxnico. Denota-se,
todavia, uma ciso entre a Alemanha do norte, mais prussiana, que defende uma
tutela mais objectiva (legalidade dos actos) e a Alemanha do sul, que instaura uma
tutela judicial mais subjectiva (posies jurdicas substantivas favorveis). Foi esta
ltima que vingou e que inspirou o nosso legislador.
Ora, este contexto de reformas nos ordenamentos jurdicos vizinhos foi-nos muito
favorvel.
Em 1982, os actos administrativos deveriam poder ser impugnados
independentemente da sua forma, desde que revelassem eficcia externa e fossem
lesivos da esfera jurdica dos cidados. Entretanto, decai o recurso hierrquico
necessrio. Os actos que no incio eram meramente instrumentais, hoje, por fora da
crescente complexidade do Direito Administrativo, ganham autonomia.
Em 1997, vem consagrar-se a necessidade do melhoramento da tutela
procedimental, assim como a necessidade das providncias cautelares serem mais
eficazes.
Art. 66. e ss: aco de condenao da prtica de actos
A nova reforma vem alterar aquilo que era mais dbil, nomeadamente a tutela
declarativa. Se antes havia uma certa tipicidade dos meios processuais, hoje temos
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uma estrutura dualista:
* Aco administrativa comum
* Aco administrativa especial
O que as distingue que, nos termos da aco administrativa comum, o particular
recorre em condies mais ou menos paritrias (art. 37. CPTA); enquanto que na
aco administrativa especial verifica-se a prtica ou omisso de actos ou de
normas administrativas, em que se denota uma relao de subordinao (art. 46./2
CPTA).
- Melhoramento da tutela cautelar
Art. 190. e ss: providncias cautelares
Natureza conservatria
Natureza antecipatria
Nas providncias cautelares de natureza antecipatria a aco do juiz mais
exigente (critrios do art. 120.).
Fumus boniuris quando o juiz detecta que a pretenso tem tudo para ser bem
sucedida.
- Melhoramento ao nvel da prprio tutela (mais meios para coagir ao cumprimento
da sentena)
Hoje h meios executivos muito fortes ao dispor do juiz (art. 157. e ss).
No que diz respeito ao princpio da tutela jurisdicional efectiva, antes o particular
tinha que utilizar meios processuais diferentes para impugnar um acto e pedir uma
indemnizao. Hoje o autor pode, no mesmo processo, cumular o pedido de
impugnao de um acto com o pedido de indemnizao ou com o pedido de
condenao ao acto devido, entre outros.
- Meios executivos
Ex: art. 169.: sanes pecunirias compulsrias
So dirigidas aos titulares dos rgos (medida de natureza pessoal). possvel ao
juiz aplic-las sem contraditrio? No pode ter aplicabilidade imediata.
Causas legais de inexecuo da sentena = impossibilidade absoluta de executar a
sentena
O STA funcionava com uma dualidade de competncias (tambm tinha competncia
de 1. instncia). Hoje funciona exclusivamente como um tribunal superior de
recurso.
CPTA: excepcionalmente, pode haver um recurso de revista per salto, isto , em
certos casos, definidos nos art. 151. e 34. (tem que ver com o valor da alada),
pode haver um recurso directo para o STA (salta-se o tribunal central).
Por outro lado, muitos processos s tm 1. instncia. Nas opinio do Professor
Colao, deveria poder haver recurso para uma 2. instncia, porque pode haver um
processo pobre complexo e um processo aurfero especialmente simples.
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pedido um esforo eucumnico ao juiz.
As posies dos particulares esto bem protegidas, mas, nos termos do art. 9., a
legislao to ampla que se pode incorrer num abuso de processo. O excesso de
recursos fere o interesse pblico, uma vez que o processo existe para a proteco e
no para manobras dilatrias. O acesso aos tribunais um direito fundamental, mas
deve ser exercido apenas por quem precisa.
Acto administrativo
Art. 120. CPA: noo de acto administrativo
O primeiro elemento fundamental que se trata de uma deciso de um rgo da
Administrao. O acto, enquanto determinao da vontade da Administrao, tem
uma componente orgnica, tal como vem definido no art. 2. do CPA. Mas tambm
so actos materialmente administrativos os praticados por outros entes pblicos,
desde que no exerccio de competncias administrativas. H mesmo um rgo que
goza de uma certa bigamia conceptual: Governo (art. 182. e 197./ 198. CRP), uma
vez que pratica actos administrativos e actos polticos/legislativos.
Nota ao art. 198.: embora os tribunais administrativos sejam responsveis para
apreciar pedidos ressarcitrios de actos praticados no mbito da funo legislativa.
O acto administrativo um acto jurdico; uma deciso destinada a produzir efeitos
jurdicos. nisto que se distingue dos actos praticados pela Administrao que no
tm carcter vinculativo (ex: recomendao ou advertncia).
Trata-se de uma deciso unilateral de autoridade, que visa regular imediatamente a
relao jurdica em causa. Consuma-se numa declarao do autor,
independentemente da manifestao de vontade dos outros sujeitos, sejam
particulares ou outros rgos administrativos. Nisto se distingue completamente do
contracto administrativo, que o encontro de duas vontades (co-deciso).
O acto jurdico de incio era visto como um negcio jurdico de Direito Pblico, mas a
vontade no um elemento determinante da manifestao do autor. Um negcio
jurdico pressupe que o autor goza de uma certa discricionariedade quanto ao
estabelecimento dos fins, o que no se verifica no acto administrativo, cujos fins
esto pr-determinados.
aqui que comeam a entrar situaes nebulosas:
Actos administrativos gerais
Tm como destinatrios um nmero relativamente indeterminado de pessoas;
Actos administrativos plurais
O destinatrio cada um dos funcionrios, individualmente considerados.
uma situao menos ambgua.
No nosso pas, os regulamentos no eram directamente impugnveis, porque se
entendia serem uma manifestao de soberania e porque no interferiam na esfera
dos cidados. Da resultavam tentativas de desvirtuar a natureza do acto com
disposies que caberiam mais em normas administrativas para que pudessem ser
impugnadas, j que s se podia pedir a suspenso da eficcia dos actos
administrativos e no das normas administrativas.. Acresce que actualmente
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tambm podemos utilizar providncias cautelares, porque no faz sentido forar a
elasticidade do acto administrativo para abranger aquilo que no da sua natureza.
Actos administrativos de natureza real
Ex: declarao de um imvel como monumento
Os actos administrativos so submetidos s normas do Direito Pblico (mais
concretamente, do Direito Administrativo). So a expresso dos actos de gesto
pblica, j que se regem por normas administrativas.
O acto tem que ter uma eficcia externa (caracterstica que no resulta
directamente do art. 120., mas do art. 2./1 CPA). associada a esta ideia que
aparece o acto regulador (: cria, modifica ou extingue uma relao jurdica). O acto
regulador o acto procedimentalmente final ou acto constitutivo. Por isto que o
acto produz efeitos positivos ou activos (o acto altera a ordem jurdica), mesmo que
essa alterao seja manifestamente desfavorvel para o particular.
Por ltimo, o acto administrativo verdadeiramente o acto final do procedimento.
Isto no quer dizer que certos actos instrumentais no possam ter eficcia externa e
ser autonomamente impugnveis, mas no a regra.
H que distinguir o acto final dos actos instrumentais e dentro destes:
Os actos preparatrios (: tm que ver com a manifestao e a formao do
acto)
Os actos complementares (: requisitos de eficcia do acto ou actos
interactivos da eficcia; ex: vistos, aprovaes, etc.)
Noo restrita de acto administrativo
Medida unilateral de um rgo administrativo ou equiparao que, no uso de
poderes administrativos e normalmente no termo de um processo administrativo,
resolve uma questo individual e concreta, produzindo efeitos jurdicos externos
sobre a esfera jurdica do interessado.
Esta consagrao legal parte da concepo do Prof. Marcello Caetano. uma
construo que foi interpretada doutrinalmente de forma muito rgida. Assim,
apenas se justifica a ideia do recurso hierrquico necessrio (relao vertical).
O Prof. Rogrio Soares veio trazer a noo do direito alemo de Otto Mayer, que
altera o momento da impugnao.
A noo dogmtica foi a que foi codificada.
Segundo o princpio da tutela jurisdicional efectiva, os actos administrativos, que
podem travestir-se em normas legislativas, so impugnveis independentemente da
sua forma. preciso ter em conta, porm, que a impugnao administrativa anterior
impugnao contenciosa recomendvel.
Validade do acto
Validade do acto Qualidade do acto constitudo por regras e princpios
fundamentais que regem a actividade administrativa; actividade intrnseca do acto
para produzir de forma estvel os efeitos jurdicos correspondentes ao tipo legal a
que pertence.
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A desconformidade do acto com normas administrativas origina vcios. A existncia
de vcios gera a invalidade do acto.
Vcios
De legalidade
De mrito
Os vcios de mrito obedecem ao cumprimento de regras de natureza tcnica, no
jurdica.
Em bom rigor, no deveramos falar de vcios de legalidade, mas de jurisdicidade,
uma vez que o que est em causa no s a lei administrativa, mas tambm o
Direito Constitucional, o Direito Comunitrio, os princpios gerais, etc.
esta ideia de jurisdicidade que permite ao juiz fazer uma apreciao judicial mais
incisiva, sem se confinar aos vcios formais.
A invalidade supe a existncia de vcios que no tm todos a mesma fora jurdica.
Normalmente, distinguimos dois tipos fundamentais de invalidade:
Nulidade
Anulabilidade
A nulidade e a anulabilidade so vcios invalidantes. Isto porque pode haver vcios
no invalidantes, se tiverem natureza formal ou procedimental, no essencial, no
afectando por isso a formao do contedo de um acto.
Invalidade inqualidade do acto que no foi constitudo em conformidade com as
regras e os princpios fundamentais; inaptido intrnseca do acto para produzir de
uma forma estvel e consistente os efeitos correspondentes, em virtude do seu
divrcio com a ordem jurdica.
A invalidade regra no Direito Administrativo a anulabilidade (ao contrrio do direito
privado, no qual a nulidade).
Razo:
1. um corolrio o sistema de execuo administrativa (a ideia de estabilidade da
ordem jurdica e a autoridade do acto como figura que teve um papel preponderante
na formao do Direito Administrativo).
Nulidades por natureza designao doutrinal para os casos em que falta um
elemento essencial do acto. Ex: quando a Administrao actua de m f ou com
inteno dolosa; quando factos atestados por verificao constitutiva so falsos;
quando h carncia de poder.
Art. 133.: elenco exemplificativo de nulidades por determinao da lei
Quando falamos de nulidade estamos perante vcios invalidantes, que tocam em
elementos essenciais do acto, pondo em causa mesmo a sua natureza.
As nulidade tendem a ampliar-se. Inversamente, algumas anulabilidade resvalam
para meras irregularidades.
No Direito Administrativo, o fim o princpio de todas as coisas.
70
Lus Filipe Colao Antunes
Art. 134.: regime da nulidade
habitual dizer-se na doutrina e est consagrado na lei que h uma improdutividade
do acto nulo, uma vez que este no produz efeitos jurdicos em consequncia da sua
ineficcia, isto , que ele no obrigatrio para os seus destinatrios.
O Prof. Colao entende, que mesmo que assim fosse, tnhamos que distinguir entre
efeitos jurdicos e efeitos lesivos. Trata-se de uma fico jurdica, afinal, se o acto
no produzisse efeitos, no se formaria um pedido de declarao de nulidade e de
suspenso dos seus efeitos.
Ao contrrio da anulabilidade, que tem um prazo, a nulidade invocvel a todo o
tempo e pode ser declarada tambm a todo o tempo por qualquer rgo
administrativo ou tribunal.
Conhecer =/ Declarar (com fora obrigatria e geral)
O Prof. Colao Antunes entende que s os tribunais superiores podem declarar um
vcio gerador de nulidade. Por outro lado, os tribunais comuns podem conhecer da
nulidade de um acto.
Efeitos putativos
Art. 137.
No so susceptveis de serem rectificados os actos nulos ou inexistentes. Portanto,
no so sanveis (no podem ser transformados em actos vlidos).
O ordenamento espanhol, por outro lado, admite essa possibilidade e ns devamos
caminhar nesse sentido.
Art. 185.: vcios no geradores de nulidade
Estes vcios geram anulabilidade. O acto meramente anulvel produz efeitos at ser
anulado. Isto quer dizer que um acto invlido pode ser eficaz (vincula os
destinatrios e susceptvel de ser executado, mesmo coactivamente, desde que
possua fora executria).
Art. 187.
Os actos anulveis so sanveis e podem ser revogados (art. 186.).
Requisitos de validade do acto
Os requisitos de validade do acto so definidos pela lei, em relao com os
elementos que compem a estrutura do acto e que, segundo a nomenclatura
clssica, so:
1. Objectivos
2. Subjectivos
3. Formais
4. Funcionais
1. Contedo (: transformao jurdica que o acto vai implicar) e objecto do acto (:
realidade sobre que incide o acto)
O objecto do acto, em regra, so pessoas, mas tambm pode ser uma coisa (acto
administrativo real) ou at outros actos (acto administrativos secundrio ou de 2.
71
grau).
2. A prtica de um acto pressupe a existncia de um autor. No entanto, a relao
monogmica entre autor e destinatrio hoje atpica, uma vez ao lado do autor
aparecem outros sujeitos de Direito Pblico, titulares de uma pluralidade de
interesses pblicos secundrios, e ao lado do destinatrio aparece uma panplia
mais vasta de interessados relao jurdica plurilateral (natureza poligonal do acto
administrativo). Esta particularidade evidente no mbito do urbanismo e do direito
do ambiente, uma vez que, enquanto direitos administrativos especiais, so
instrumentos de renovao dogmtica.
Ex: em Cacia, dado que a relao de vizinhana em Direito Administrativo mais
ampla do que em Direito Civil, h portanto muitos mais envolvidos.
3. Os elementos formais so indispensveis a uma correcta formao do acto.
Forma meio de exteriorizao do acto.
Formalidades regras procedimentais que indispensvel cumprir para que o acto
administrativo seja validamente cumprido.
4. Os elementos funcionais tm que ver com o fim da actividade administrativa
(interesse pblico essencial, que a lei define previamente e que a Administrao
Pblico tem o dever de realizar). O fim identificado atravs dos pressupostos
(verificadas situaes da vida real).
Fim legal =/ Fim real
Fim legal pressupostos abstractos da previso normativa.
Fim real situao da vida real verificada, que deve ser perfeitamente coincidente
com o fim imposto pela lei.
Requisitos de validade do acto:
- Quanto aos sujeitos
- Quanto ao objecto e ao contedo
- Quanto forma e formalidades do acto
- Quanto ao fim
Quanto aos sujeitos
O autor do acto um rgo administrativo competente para a prtica daquele acto e
inserido numa determinada pessoa colectiva pblica que tenha atribuies para o
efeito.
Alguma doutrina acrescenta o regime da legitimao para a prtica do acto pelo
rgo. Requisitos:
a) Investidura do titular do rgo;
b) Autorizao constitutiva de legitimao;
c) Cumprimento das regras relativas ao quorum nos rgos colegiais;
d) Que o rgo esteja legitimado para exercitar a sua competncia;
e) Que o titular do rgo no esteja diminudo por nenhum impedimento;
f) Que o acto seja praticado antes de expirado o prazo.
Quanto ao objecto e ao contedo
Requisitos quanto ao objecto:
- Existncia fsica ou real do objecto;
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- Possibilidade jurdica (susceptibilidade de realizao de uma disposio geral em
funo do objecto);
- Determinabilidade do objecto (susceptibilidade de delimitao).
Requisitos quanto ao contedo:
Acto administrativo vinculado o contedo do acto deve coincidir com o da norma
jurdica.
=/
Acto administrativo discricionrio o contedo tem que ser apenas possvel e legal.
No pode haver incoincidncia quanto ao fim, nem competncia.
Quanto forma e formalidades
Art. 122. CPA: forma
A regra geral o acto ser praticado por escrito. Esta imposio sofre algumas
modificaes quando se tratam de actos praticados por rgos colegiais. Neste caso,
os actos devem ser consignados em acta, que no a deciso propriamente dita,
mas uma formalidade ad probationem (elemento integrativo da eficcia do acto).
Os actos podem ter uma forma:
1. Simples (: quando a lei no faz uma exigncia particular)
2. Solene
Requisitos quanto s formalidades:
Importam sobretudo as formalidades anteriores ao acto (tramitao das regras
procedimentais geradoras de vcios de natureza formal ou procedimental). O CPA
no consagra um modelo nico.
Procedimentos voluntrios quando a Administrao goza de toda a liberdade na
fixao de um modelo. Neste tipo de procedimentos mais difcil detectar os vcios
formais e procedimentais.
Formalidades:
+ Essenciais
+ No essenciais
Formalidades essenciais aquelas exigidas por lei no processo de elaborao e at
prolao do acto constitutivo (so os requisitos de validade).
Excepes:
Formalidade interna ou burocrtica estabelecimento de um prazo para a
concluso de um procedimento ( meramente regulador e interno);
Quando a lei admite que a formalidade dispensvel, nos termos em que a
estabelece (ex: o art. 103. dispensa a audincia dos interessados);
Formalidades suprveis quando a inobservncia dessa formalidade
essencial no obstar ao fim que o legislador tinha como imposio para esta
formalidade (o que releva que o objectivo foi cumprido).
Formalidades suprveis =/ Formalidades insuprveis
As formalidades suprveis so aquelas que, apesar de no terem sido cumpridas no
momento adequado, podem ser sanadas posteriormente, visto que o objecto posto
73
pela lei ainda respeitado.
Coloca-se o problema de saber at quando se pode proceder fundamentao do
acto. O princpio do aproveitamento do acto leva a concluir que a Administrao
pode renovar o acto mal fundamentado (voltar a praticar o acto sanado do vcio).
No mbito dos vcios formais e procedimentais, as anulabilidade s vezes resvalam
para meras irregularidades, dado que no pem em causa o contedo do acto (que
materialmente bom).
Art. 124. a 126.: fundamentao do acto
A fundamentao do acto uma formalidade essencial. No h um dever geral de
fundamentao, mas ela particularmente exigente quando se trata de actos
administrativos discricionrios.
A fundamentao a declarao contida no acto administrativo por intermdio da
qual o autor expe os fundamentos de facto e de Direito da deciso.
Admite-se uma fundamentao contextual (contida no acto ou por remisso), o que
vem dar flexibilidade fundamentao dos actos.
Os fundamentos devem ser sempre claros e inteligveis. Fundamentos obscuros,
contraditrios ou insuficientes equivalem falta de fundamentao. Devem ainda
ser congruentes com o sentido da deciso.
H duas exigncias a ter em considerao relativamente ao contedo da
fundamentao que no so referidas no Cdigo:
1. O rgo deve justificar a deciso indicao dos pressupostos do acto, que so
os seus elementos vinculados (circunstncias de facto que demonstram a existncia
de uma situao de interesse pblico definida pela lei e que obriga a Administrao
a agir);
2. O rgo deve mencionar a motivao exposio do inter-decisrio (processo
que levou escolha da medida adoptada; deve conter a exposio dos interesses e
motivos que determinaram o contedo do acto). Transparece a dimenso
discricionria do acto.
A fundamentao do acto uma garantia procedimental e tem uma grande
importncia para a impugnao do acto em sede jurisdicional, porque alicera a
petio com uma exposio correcta dos vcios. A fundamentao pode fazer
compreender no s a existncias de vcios formais, mas tambm de vcios
materiais.
Fundamental pstuma: aquela que feita no mbito das impugnaes
administrativas ou j em sede de processo administrativo.
Sntese
Validade do acto administrativo aptido intrnseca para produzir efeitos jurdicos.
Nulidade
Anulabilidade
Inexistncia jurdica (tradicionalmente a doutrina no autonomiza da
74
nulidade)
art. 137./1 e 139./1
Em regra, um acto produz efeitos jurdicos a partir da data da sua prtica (art.
127./1) princpio da imediatividade dos efeitos jurdicos (logo que reunidos os
elementos essenciais*). A excepo (art. 177.) a eficcia retroactiva (difere da
eficcia diferida), que so os actos interpretativos de outros actos administrativos ou
actos de execuo de uma sentena anulatria. Certos actos podem ser retroactivos,
quando for favorvel para os interessados. S pode ser atribuda eficcia retroactiva
a um acto revogatrio quando estiverem preenchidos os requisitos do art. 145./3
(art. 128./2,b e 148. CPA). A eficcia retroactiva distingue-se da eficcia diferida,
que quando os actos so sujeitos a aprovao ou diferendo (art. 129.), como por
exemplo a visto do Tribunal de Contas ou a aprovao de entidade tutelar; o acto
pode ser perfeitamente vlido, mas necessita deste requisito para ser eficaz.
* Os elementos essenciais so aqueles cuja falta implique a nulidade do acto [art.
123./1, a), b), e) e g)].
Eficcia efectiva proluso de efeitos jurdicos.
Requisitos:
E Publicidade do acto
= Publicao (art. 130. e 131. CPA)
No necessariamente algo imposto pela lei, mas quando a lei o exija, um
requisito de eficcia.
= Notificao (art. 66. a 70. e 132. CPA)
Actos ablativos esto sujeitos a notificao pessoal (queles cuja esfera
jurdica venha a ser alterada). Os actos no produzem efeitos, a menos que haja
outra forma de publicidade ou se inicie a sua execuo.
O objectivo desta norma no o de dispensar a notificao, mas permitindo que,
ao ter conhecimento de outra forma, o particular tenha a possibilidade de
impugnar imediatamente o acto.
E Visto do Tribunal de Contas (art. 129./c)
Pode ser exigido pela lei quando se efectuam despesas.
E Aprovao das actas (art. 27./4 CPA)
Regra para os rgos colegiais.
E Sujeio da eficcia a uma condio suspensiva
Os efeitos esto suspensos at que se verifique a condio.
Relao validade/ eficcia
1. Actos vlidos e eficazes.
2. Actos invlidos e eficazes (todos os vcios que geram anulabilidade; concretizao
do princpio da presuno da validade dos actos administrativos).
3. Actos vlidos e ineficazes (todos os casos de eficincia diferida).
4. Actos invlidos e ineficazes.
Revogao dos actos administrativos
Art. 138. a 148. CPA
Revogao forma de fazer cessar a produo de efeitos jurdicos de um acto
75
administrativo (tornando-o ineficaz).
A revogao um acto secundrio e desintegrativo, porque a sua nica funo
destruir os efeitos jurdicos de um acto anterior.
Espcies de revogao:
O Quanto iniciativa (art. 138.)
- Espontnea ou oficiosa (Administrao Pblica)
- Provocada (particulares)
O Quanto competncia revogatria
- Autor do acto revogado (retractao)
- Superior hierrquico
- rgo delegante
- rgos tutelares (art. 142.)
O Quanto ao fundamento da revogao
- Legalidade (art. 139./1,a)
- Inconvenincia (juzo de mrito)
Quando se fala do fundamento da revogao, est em causa o princpio da confiana
dos particulares na Administrao.
A legalidade uma forma de auto-tutela da prpria Administrao. S podem ser
revogados os actos administrativos anulveis. Os actos nulos ou inexistentes, bem
como os actos anulveis que j foram anulados pelo tribunal, no so revogveis,
porque no produzem efeitos.
A inconvenincia verifica a ponderao de interesses que a Administrao Pblica
fez num determinado momento e que pode no ser adequada hoje.
O Professor Colao Antunes distingue entre:
Anulao (revogao com fundamento em ilegalidade);
Revogao em sentido prprio (revogao com fundamento em
inconvenincia).
O Quanto aos efeitos jurdicos:
- Ex tunc (: o acto produz efeitos desde o momento em que foi praticado o acto
revogado)
- Ex nunc (: efeitos para o futuro)
Revogao anulatria aquela que produz efeitos jurdicos para trs.
Revogao ab-rogatria aquela que produz efeitos jurdicos para a frente.
Nota: a preparao da aula est na reprografia.
Vcios
O vcio tpico da actividade administrativa discricionria o abuso de poder (a
Administrao no pode prosseguir um interesse secundrio ou privado em
detrimento daquele previamente definido na lei).
Vcio desconformidade do acto com as normas do Direito Administrativo.
76
E Orgnicos
E Formais
E Materiais
E De vontade
Vcios orgnicos
Usurpao de poderes
Quando um rgo da Administrao pratica um acto que est includo nas
atribuies do poder legislativo ou do poder judicial (violao do princpio da
separao de poderes).
art. 133./2,a) CPA: os actos viciados de usurpao de poder so nulos.
Incompetncia absoluta ou falta de atribuio
Quando um rgo de uma pessoa colectiva pratica um acto que da
competncia de um rgo de outra pessoa colectiva ou quando o ministro
pratica um acto que cabe na esfera de outro ministrio.
art. 133./2,b) CPA: nulos
Incompetncia relativa
Quando um rgo pratica um acto que de outro rgo da mesma pessoa
colectiva pblica anulabilidade.
Pode ser:
- em razo da matria
- em razo do territrio *
- em razo do tempo *1
* Quando violados os limites territoriais de actuao do rgo.
*1 quando ainda no esto cumpridos os pressupostos de facto ou quando o
rgo pratica o acto depois do prazo se ter esgotado.
Falta de legitimao
Quando um rgo actua, embora no mbito das atribuies da pessoa
colectiva em que se insere e no mbito das suas competncias, sem estar
qualificado para aquele acto, pois para ter legitimidade para o fazer necessita
de autorizao de outro rgo.
Pode ser:
- falta de legitimao para agir (: o rgo s est qualificado para exercer
essa competncia no sentido de uma autorizao prvia por outro rgo);
- impedimento do titular do rgo ou agente administrativo (art. 44. CPA
princpio da imparcialidade);
- falta de quorum nos rgos colegiais nulidade (art. 133./2,g) CPA);
- falta de investidura do titular do rgo nulidade.
Vcios formais
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a) Preterio das formalidades essenciais
b) Errada forma de externao da vontade
a) Formalidades anteriores pratica do acto Vcios do procedimento:
1. Vinculado
2. Facultativo
1. Quando o procedimento administrativo obrigatrio, pode haver falta de
trmites (preterio de formalidades essenciais, nomeadamente a audio
dos interessados que tornam o acto nulo apesar da doutrina e at a
jurisprudncia oscilarem para a anulabilidade, ou o incumprimento desses
trmites nos termos legais).
2. Quando o procedimento no necessrio e quando a Administrao a
estabelecer a estatuio do procedimento, o acto anulvel:
- se for manifestamente defeituoso.
A preterio de formalidades relativas prtica do acto conduz, regra geral,
anulabilidade.
Art. 133./2,g) CPA
Os actos dos rgos colegiais incorrem em nulidade:
- quando haja carncia de forma legal;
- quando faltar a fundamentao do acto.
Vcios materiais
Vcio de violao de lei *
Vcio de desvio de poder *1
* Tem sido considerado um vcio residual (ao contrrio do Direito Civil e do
Direito Penal), porque a Administrao se regia por um tempo lento e era
escassamente legislada.
Quando h discrepncia entre o objecto e/ou o contedo do acto relativamente
s normas que lhe so aplicveis.
Devem distinguir-se duas situaes:
quando a violao da lei gera a mera anulabilidade
Ex: caso dos actos vinculados; quando a Administrao define uma coisa
diferente da que est na lei. Actos discricionrios; quando a Administrao
vai contra os princpios que regem este tipo de actividade (art. 266. CRP).
quando a violao da lei gera a nulidade (situaes que resultam
do art. 133./2,c) e d))
Impossibilidade e ininteligibilidade do contedo do objecto do
acto;
Falta de base legal (: quando se verifica a prtica de um acto
que nenhuma lei autoriza o rgo a praticar);
Actos que ofendam o contedo essencial do direito
fundamental;
Actos que constituam a prtica de um crime ou, pelo menos,
envolvam a prtica de um crime.
78
*1 Estamos perante o vcio de desvio de poder quando a Administrao actua
com base num motivo principalmente determinantes que est em
desconformidade com a finalidade que a lei atribui a determinado poder
discricionrio.
A regra a anulabilidade. Mas se a Administrao, em vez de prosseguir um
interesse pblico, prossegue um interesse privado, o acto est ferido de um
vcio mais grave: a nulidade.
Vcios de vontade
S tm relevncia ao nvel dos actos de natureza discricionria.
S os actos anulveis so passveis de sanao.
Art. 137.: no so passveis de reconverso os actos nulos ou inexistentes.
O decurso do tempo no sana os vcios do tempo.
Art. 38. CPTA
possvel apreciar incidentalmente. Ex: um funcionrio condenado a uma sano
disciplinar de 3 meses pode pedir que essa mancha no currculo no afecte a sua
progresso na carreira.
Sanao =/ Reforma =/ Converso
Sanao ou rectificao acto pelo qual o rgo administrativo competente decide
sanar um acto administrativo invlido anteriormente praticado, suprimindo a
ilegalidade que o vicia, podendo repetir esse acto sem o vcio que o afectava.
Reforma acto pelo qual a Administrao conserva um acto na parte em que no
esteja afectada pela ilegalidade, no pondo em causa a integridade do acto.
Converso acto pelo qual se aproveitam os elementos vlidos de um acto ilegal
para com eles compor um outro acto que seja legal (transformao de um acto ilegal
num outro acto legal, desde que este seja praticado com os elementos legais do 1.
acto).
Revogao =/ Anulao
Revogao acto secundrio que incide sobre um acto anteriormente processado,
fazendo cessar os seus efeitos jurdicos.
Art. 140. CPA: revogao dos actos vlidos (1)
=/
Revogao anulatria ou anulao administrativa (dos actos invlidos) (2)
H uma certa confuso ao nvel do CPA, mas so figuras distintas.
(1) Inoportunidade do acto para realizar actualmente os interesses pblicos que se
propunha prosseguir. Tem efeitos ex nunc. um exerccio da funo administrativa
activa, que pode ser feita a qualquer tempo. Aplica-se a actos de eficcia duradoura.
79
(2) O acto que foi originariamente praticado est eivado de algum vcio gerador da
sua anulabilidade. Este negcio no transparece do art. 142., que temos que
conjugar com o art. 174.. Tem efeitos ex tunc (destrui os efeitos desde o
momento da prtica do acto). Tem um prazo muito curto (art. 141.). o exerccio de
uma actividade de fiscalizao ou de controlo, que se aplica a qualquer tipo de
actos. O rgo competente o autor e superior hierrquico, desde que no se trata
de actos de competncia exclusiva do subalterno (art. 142.); esta limitao vale
apenas para a revogao propriamente dita e no para a anulao. Os casos em que
pode ser exercida mesmo que a competncia seja exclusiva constam do art. 174..
A revogao limitada a actos constitutivos de direitos e de interesses legalmente
protegidos. As duas situaes so igualizadas, mas, a ver do Professor Colao, tm
posies jurdicas diferentes.
Execuo dos actos
Anteriormente definia-se o acto administrativo como acto regulador e unilateral da
Administrao. H, efectivamente, na sua figura esse momento de autoridade, que
no se verifica no Direito Privado. A Administrao pode modelar o status jurdico do
destinatrio do acto (auto-tutela declarativa).
A executividade do acto um plano diverso: o acto j foi praticado e retira-se todas
as consequncias. Se a Administrao est vinculada ao interesse pblico, natural
que disponha de meios coercivos, e s vezes mesmo coactos, para executar os actos
(auto-tutela executiva).
Art. 149. e ss CPA
A auto-tutela executiva (: poder que goza a Administrao de proceder execuo
de um acto com recurso aos seus prprio meios e, se necessidade, coactivamente)
caracterstica de apenas alguns actos administrativos: os desfavorveis, impeditivos
de deveres para os particulares, que devem ter, de uma forma activa ou passiva,
obstado ao seu cumprimento.
A executividade do acto deve ser apenas possvel quando prevista na lei e a
coactividade quando a Administrao se encontre numa situao de necessidade
(interpretao restritiva do Professor Colao).
Art. 150.
Ao Professor Colao parece que, nos dois casos previstos, h uma confuso entre
executividade e eficcia.
A executividade dos actos cada vez mais difcil, porque em alguns casos as
consequncias so irreparveis para os particulares.
Art. 155. e 157./3: excepes Administrao executiva
A lei consagra limites muito importantes:
1. Tipicidade das formas de execuo (parte final do n.2 do art. 149.);
2. Princpio da proporcionalidade (art. 151./2);
3. Observao dos direitos fundamentais consagrados na CRP (art. 157./3);
4. Restrio dos princpios que regem a actividade e, particularmente, a
80
discricionria (art. 266. CRP/ 3. e ss CPA)
Formas de execuo dos actos (art. 155. e 157.):
a) Execuo para entrega de coisa
- dever de dar
- posse administrativa (maior das medidas administrativas; insusceptvel de
embargo - art. 153.)
b) Para a prestao de facto positivo fungvel
c) - Obrigao de natureza pecuniria (art. 157./3)
- Execuo para o pagamento de quantia certa
d) Para a prestao de facto infungvel
O CPA autonomizou o processo executivo, bem como o acto que ordena a execuo,
permitindo-se a sua impugnao (art. 153. e 154./1).
Regulamentos administrativos
Regulamentos administrativos normas jurdicas editadas pela Administrao no
exerccio da funo administrativa.
Do ponto de vista material, os negcios administrativos so normas jurdicas, pelo
que pecam pela generalidade e abstraco, aplicando-se a um nmero
indeterminado de destinatrios e de situaes um nmero indeterminado de vezes.
Do ponto de vista orgnico, so normas administrativas editadas por entidades
administrativas.
Do ponto de vista funcional, porque no nosso sistema jurdico-constitucional o
Governo o rgo superior da Administrao mas, enquanto rgo de soberania,
tem uma competncia fortssima a nvel legislativo, importante separar a lei do
comando regulamentado.
Do ponto de vista formal, pode haver vrios tipos de regulamentos, desde as
resolues dos ministros, s portarias, posturas, etc.
Critrios de classificao dos regulamentos administrativos:
E Dos destinatrios/ mbito de eficcia jurdica
E Tipo de relaes jurdicas que visam regulamentar
E Dependncia do regulamento face lei
mbito da eficcia jurdica
Regulamentos internos =/ Regulamentos externos
Os regulamentos internos so aqueles que vertem a sua fora administrativa dentro
de uma pessoa colectiva pblica. Os destinatrios so a organizao e o
funcionamento dos servios administrativos (instrues e circulares). So
susceptveis de impugnao administrativa, mas no so susceptveis de
impugnao directa e autnoma a nvel jurisdicional. No vigora o princpio da
inderrogabilidade singular do regulamento (aplicam-se e vinculam bilateralmente).
justiciabilidade =/ jurisdicidade
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Os regulamentos exteriores vertem-se para o exterior da Administrao. So
directamente impugnveis e susceptveis de aplicao coactiva.
Tipos de relaes jurdicas que visam regular
Regulamentos gerais externos =/ Regulamentos especiais
- Externos
- Internos
As relaes especiais de poder administrativo do-se quando existe uma relao de
subordinao de certos cidados a certos rgos administrativos. Ex: recluso face
administrao prisional ou estudante no mbito de uma escola pblica.
As relaes fundamentais administrativas resultam em regulamentos especiais
externos. Estes so directa e autonomamente impugnveis, desde que coloquem em
causa interesses juridicamente protegidos.
Dependncia do regulamento face lei
O regulamento administrativo est sujeito ao princpio da legalidade, o que muito
importante porque nalguns regulamentos no h uma lei prvia especfica.
a. Regulamentos executivos ou de execuo
b. Regulamentos complementares
- de desenvolvimento
- integrativos
c. Regulamentos delegados ou autorizados
d. Regulamentos independentes ou autnomos
Art. 112. CRP
Testes de constitucionalidade
a. Pretende evitar-se uma prtica excessiva do executivo. Visam precisar e
pormenorizar a norma administrativo quando elas sofrem de alguma incompletude.
aquele que coloca menos dvidas de inconstitucionalidade, porque no inovador.
b. O legislador apenas fixou um quadro geral amplo, pelo que a Administrao sente
necessidade de desenvolver as directivas ou opes bsicas (regulamentos de
desenvolvimento).
Tm uma natureza inovadora controlada pelo quadro geral definido anteriormente e
pelo fim. No so muito necessrios, na medida em que existem decretos-leis de
desenvolvimento.
Os regulamentos integrativos regulam situaes especiais que no estavam
expressas no regime geral e em matrias excludas da reserva de lei. Tm mais
sentido.
c. Nos regulamentos delegados, o legislador demite-se da sua funo e delega na
Administrao, que passa a poder regular originariamente certas matrias.
82
Pe-se muito na questo dos planos urbansticos.
Formalmente, h vrios tipos de regulamentos:
- decreto regulamentar (forma mais solene)
- decreto regulamentar regional
- portarias, etc.
Nos regulamentos externos aplica-se o princpio da precedncia da lei, exigindo-se
uma lei prvia que legitime o exerccio do poder regulamentar. Quanto aos
regulamentos internos, no preciso uma habilitao especfica, porque so
imanentes ao poder de autoridade dos rgos superiores. Sobressai ainda o primado
ou prevalncia da lei, no sentido em que os regulamentos no podem contrariar a
lei, nem invadir matrias que lhe so reservadas.
H trs critrios de classificao:
Regulamentos de execuo
Regulamentos complementares
Regulamentos delegados ou autorizados
Regulamentos de execuo
So destinados a interpretar, de forma a cercear as deficincias involuntrias de
expresso utilizadas pelo legislador, com vista aplicao uniforme das normas
jurdicas. So uma aplicao restrita da lei, uma vez que no tm um carcter
inovatrio, mas apenas o objectivo de tornar a lei mais clara e precisa. No h neles
nenhum exerccio discricionrio.
Regulamentos complementares
De desenvolvimento
Integrativos
Quando a lei permite que a Administrao desenvolva um quadro geral amplo antes
por ela determinado.
So regulamentos complementares de desenvolvimento quando visam completar as
directrizes gerais do quadro anteriormente definido pela lei. Tm algum carcter
inovatrio mas limitado, porque tm que respeitar o fim imposto pela norma jurdica
e baseiam-se no enquadramento legal previamente definido.
Os regulamentos complementares integrativos visam regular, ainda que dentro do
quadro legal, situaes especiais que no estavam expressamente previstas na lei.
Regulamentos delegados ou autorizados
o reflexo da Administrao autonomizada pelo poder legislativo, porque regulam
de uma forma primria certas relaes sociais que, em princpio, deviam competir
ao legislador e, portanto, lei.
Art. 112./5 CRP
Interpretada literalmente esta norma feria de inconstitucionalidade os regulamentos
delegados ou autorizados.
O nosso sistema constitucional reconhece um grande poder legiferante ao Governo,
ento para qu os decretos regulamentares de desenvolvimento ou integrativos?
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Surgiram - e s fazem sentido - em pases nos quais o Governo no tinha
competncia legislativa primria e abundante. At porque, quando se trate de leis
quadros com princpios e bases gerais que faam parte da reserva de lei, s pode
haver decretos-lei de desenvolvimento (e no regulamentos).
Art. 112./7 CRP
Regulamentos independentes:
1. Do Governo
2. Autnomos
A diferena nos regulamentos reside no titular do poder regulamentar.
1. Governo. Define de uma forma original e primria um regime jurdico.
2. Poder regulamentar prprio de todas as entidades no estaduais (num sentido
mais restrito, atribui-se s entidades autnomas).
Princpios interpretativos:
a) Gomes Canotilho e Vital Moreira
O preceito constitucional n. 7 tem duas partes:
Uma que se aplica aos regulamentos de execuo;
Outra que se aplica aos regulamentos independentes.
b) Afonso Queir e Vieira de Andrade
Esta exigncia constitucional s se pode verificar ao nvel dos regulamentos
independentes e autnomos. Mas discorrem neste sentido para negar a sua validade
constitucional, j que, sendo uma excepo ao n.7, esto previstos no n.6. Assim,
a Constituio admite que certas matrias podem ser reguladas inicialmente atravs
de um processo menos denso e formal; a opinio dos autores diverge quanto
norma que fundamenta esse princpio:
- o art. 199./j) no entender de Queir e de Colao Antunes, porque consideram que
funciona melhor como clusula geral atributiva desse poder;
- o art. 199./c para Vieira Andrade, que est conotado com o regulamento de
execuo.
No h poder regulamentar se uma norma constitucional no o estabelecer
previamente. Por outro lado, o regulamento no pode contrariar a disciplina contida
em normas de poder superior.
Os regulamentos, em princpio, no so retroactivos; a no ser que estabeleam
sanes mais leves.
Incompetncia relativa quando um rgo com poder regulamentar invade a
competncia substantiva regulamentar de outro rgo da mesma pessoa colectiva.
A sano a anulabilidade.
Mesmo quando tm uma certa liberdade para a emisso e o estabelecimento do
contedo das normas regulamentares, os rgos esto sujeitos racionalidade dos
princpios que regem a actividade administrativa, principalmente os da actividade
discricionria.
84
Vigora o princpio da irrevogabilidade singular dos regulamentos. No possvel a
Administrao desaplicar a norma regulamentar quando lhe convm ou revog-la
concretamente; ela vincula a todo o tempo a prpria Administrao, os tribunais e os
cidados, ao contrrio dos regulamentos internos.
Os regulamentos de execuo de uma lei em vigor no so susceptveis de ser
revogados, mas podem ser substitudos. A revogao s eficaz aps a entrada em
vigor do regulamento que a ver substituir. A condio que haja uma meno
especfica da norma que est a ser substituda.
No subsiste hierarquia entre os regulamentos, porque, em princpio, tm o mesmo
valor jurdico. O nico critrio que se pode utilizar o da solenidade. Quando haja
coliso, pode recorrer-se ao critrio do mbito da eficcia territorial.
Art. 144. e ss
Quanto ao procedimento de elaborao dos regulamentos:
A Administrao deve apresentar um projecto, devidamente acompanhado de
uma norma justificativa fundamentada;
Dever haver lugar audincia dos interessados;
Pode haver lugar a uma apreciao pblica;
So redigidos sob a forma articulada e devem ter uma srie de indicaes
- meno da lei
- meno da norma habilitaste
- fundamento quando legalmente exigvel
- eventual meno revogao de regulamento anterior.
Cessao da vigncia:
M Revogao por novo regulamento ou lei com substituio de novo
regulamento para evitar que a Administrao tenha possibilidade de desaplicar certo
tipo de leis (art. 119.);
M Caducidade
- Decurso do tempo
- Suspenso de condio de que dependesse a vigncia
- Revogao ou declarao de inconstitucionalidade da lei sobre a qual visava
o negcio.
Responsabilidade civil extra-contratual por actos de gesto pblica
Documentao:
- regime constitucional
- decreto-lei 4851, de 21 de Novembro 1967
O DL foi inovador, porque veio separar a responsabilidade civil extra-contratual por
actos de gesto pblica da responsabilidade civil extra-contratual por actos de
gesto privada.
Recai sobre a Administrao a obrigao de indemnizar os particulares lesados
quando, actuando sob a gide do Direito Administrativo, pratica actos lesivos da sua
esfera patrimonial.
Responsabilidade subjectiva (art. 1. a 6.) baseia-se na culpa, na ilicitude, no
dano e no nexo de causalidade entre eles.
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Responsabilidade objectiva (8. a 9.)
Pelo risco
Pela prtica de actos lcitos
A ideia de irresponsabilidade administrativa anterior prpria Revoluo Francesa
e manteve-se aps a criao do Estado de Direito. Era a expresso da
irresponsabilidade dos poderes pblicos. No sc. XIX, entendia-se que a
responsabilidade colidia com a soberania dos Estados. O Estado s respondia pelos
actos legais, o que era uma fonte de receios para o funcionrio, tornando-se
ineficiente a aco administrativa. Entretanto, comeou a emergir a ideia de
responsabilidade da Administrao, devido ao aprofundamento do princpio da
legalidade, do Estado de Direito, da aproximao aos cidados, etc. Um dos mitos
fundadores do Direito Administrativo o acrdo Blanco, que foi a primeira vez que
uma empresa pblica foi responsabilizada pelo atropelamento e morte de uma
criana de 6 anos.
O primeiro problema que se colocou foi a que sujeito se deveriam imputar os danos
sofridos por um terceiro (responsabilidade subjectiva). Criou-se uma tripla tipologia:
a) Respondiam exclusivamente os funcionrios;
b) Respondia exclusivamente a Administrao com direito de regresso sobre o autor
do dano;
c) Responsabilidade subsidiria, cumulativa e solidria entre a Administrao e os
funcionrios.
Responsabilidade administrativa:
* Vertente externa
Quem deve responder pelos danos causados? Perante quem o lesado deve
reivindicar a justa indemnizao?
* Vertente interna
Em que situao se justifica a existncia da aco do direito de regresso da
Administrao face aos seus funcionrios e agentes quando haja sido a responder?
O direito de regresso bicfalo (um funcionrio que tenha respondido, pode interpor
uma aco de regresso Administrao).
Estas vertentes tentam conciliar dois princpios fundamentais:
Salvaguardar o patrimnio pblico, criando um sistema de imputao
subjectiva da responsabilidade;
Garantir de uma forma efectiva os direitos e interesses legalmente protegidos.
A CRP consagra:
1. O princpio da responsabilidade solidria (art. 22.);
2. O princpio do direito de regresso (art. 271./4).
mbito da responsabilidade solidria:
Abrange apenas os factos de natureza funcional (os danos praticados no exerccio
das funes e por causa desse exerccio).
O direito de regresso a vertente interna. Casos e situaes em que h direito de
regresso:
Quando o funcionrio actue com zelo e negligncia manifestamente inferiores
86
aqueles que se achava obrigado em razo das obrigaes;
Quando actue dolosamente (abrangendo o dolo consciente e inconsciente,
directo e eventual).
O direito de regresso decai:
Se o funcionrio actua em obedincia a comando hierrquico.
Requisitos cumulativos:
a) Que haja uma ordem:
- do legtimo superior hierrquico
- que incida sobre matria de servio
- que no resulte na prtica de um crime;
b) Que o funcionrio tenha, mediante o pedido de respeitosa representao,
reclamando ou pedido a confirmao.
O funcionrio pode invocar no processo a especfica causa de excluso de
responsabilidade como fundamento de precedncia da aco contra ele proposta?
O professor Colao entende que no, porque o lesado pode no conhecer do pedido
de respeitosa reclamao, que interno. O funcionrio deve, ento, chamar ao
processo o superior hierrquico, assistindo-lhe o direito de regresso face
Administrao, caso tenha assumido os danos. A Administrao deve propor a aco
de direito de regresso contra o superior hierrquico e no contra o subalterno.
H situaes que possam configurar a presuno de culpa?
O professor Colao considera que sim, quando a aco do funcionrio se traduzir na
violao de DLG ou quando, durante o processo, o queixoso repetidamente lhe tiver
chamado a ateno para a ilicitude da sua conduta.
So presunes ilidveis, que inibem o nus da prova. Em princpio, o nus da prova
est entre o funcionrio e a Administrao, em sede do direito de regresso.
Responsabilidade civil subjectiva (pessoal)
(por actos ou omisses) objectiva pelo risco
pela prtica de actos lcitos
Responsabilidade subjectiva
Tem como pressuposto a obrigao de indemnizar. Ex: estrada esburacada
Dois princpios constitucionais fundamentais:
art. 22. vertente externa
art. 22./4 direito de regresso
Este artigo faz a sntese entre a melhor tutela possvel dos direitos sem criar uma
reserva de imunidade dos funcionrios.
A responsabilidade solidria apenas devida quando se trata de factos funcionais.
Direito de regresso quando o funcionrio tenha actuado dolosamente, com zelo e
diligncia manifestamente inferiores ao devido. A aco administrativa comum (=/
aco de responsabilidade) foi proposta contra a pessoa colectiva pblica, que
responde com o seu patrimnio pela aco do particular.
87
O direito de regresso (em favor do funcionrio) tem dois pressupostos cumulativos:
Comando hierrquico
- do legtimo superior hierrquico
- que seja uma ordem de servio
- que no seja crime
Que o funcionrio tenha exercido o direito de respeitosa representao
Pode invocar externamente a causa especfica de excluso da responsabilidade?
Em princpio, no. Esta causa tem uma dimenso essencialmente interna (no
constitui um fundamento da improcedncia da aco contra ele proposta). O que o
funcionrio deve fazer chamar aco o superior hierrquico.
Pode faltar responsabilidade do servio, quando no possvel apurar quem o
autor material (quando no possvel imputar a responsabilidade civil a um rgo
ou agente), mas no impede a Administrao de responder perante os danos
causados.
Responsabilidade objectiva
Pelo risco Situao de risco social. Ex: criana que morreu por carregar no boto
de um semforo.
Art. 9.: pela prtica de actos lcitos
Ex: expropriao por utilidade pblica; quando o particular impugna um acto da
Administrao e a sentena favorvel, mas o juiz no pode execut-la .
Quando no h presuno legal de culpa, a Administrao na aco de regresso tem
o nus da prova., que se transferiu do funcionrio para o interior da Administrao.
Art. 487. e 497.
No existindo outra presuno legal, a culpa avaliada pela diligncia de um bom
pai de famlia.
Havendo presuno legal de culpa (quando o acto seja nulo ou inexistente, quando o
particular tenha chamado a ateno, etc.), decai o nus da prova.
Natureza jurdica do direito de regresso:
Direito fundamental com suporte directo na prpria Constituio.
Compete ao legislador determinar se os pressupostos deste direito so vinculados ou
discricionrios.
Compete jurisdio administrativa o julgamento da responsabilidade civil das
pessoas colectivas de direito pblico, quer por actos de gesto pblica, quer por
actos de gesto privada. contraditrio, porque a legislao estabelece dois
regimes (em termos substantivos). Antes ainda havia duas jurisdies (em termos
processuais).
Contratos administrativos
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Lei 2004/17 e lei 2004/18, de 31 de Maro
Transposio de directivas comunitrias.
a) Primado
b) Efeito directo
O efeito directo verifica-se mais relativamente ao regulamento, que o acto
legislativo por excelncia no direito comunitrio. Aos regulamentos basta serem
publicados no Jornal da Comunidade Europeia para entrar directamente em vigor
sem necessidade de transposio. As directivas necessitam de mediao do
legislador nacional, que est adstrito aos fins mas no aos meios.
O futuro cdigo dos contratos pblicos pretende harmonizar e uniformizar todas as
normas avulsas acerca dos mesmos.
Contratos administrativos: captulo III, da parte IV, do CPA (art. 178. a 189.)
Art. 182. CPA: procedimentos contratuais administrativos relativos escolha do
co-contratante
No futuro cdigo dos contratos, reduz-se o nmero de procedimentos:
- concurso pblico
- ajuste directo
- concurso limitado por prvia qualificao
- negociao
- dilogo concorrencial (novo procedimento de co-contratao)
A contratao pblica abrange tanto os contratos administrativos pblicos como os
contratos de direito privado celebrados pela Administrao (contratos de trabalho,
etc.). Passa a haver um regime comum.
A distino que hoje colhe mais a distino entre contratos da Administrao e
contratos privados entre particulares, enquanto antes era entre contratos pblicos e
contratos privados celebrados pela Administrao. Em matria de direito processual
e de contencioso administrativo, houve uma clara aproximao com a nova reforma
do contencioso administrativo (2002/ 2004), uma vez que ambos os contratos
passaram para o mbito da jurisdio administrativa, deixando de haver um
elemento distintivo. Decai a autonomia jurisdicional (dualidade de jurisdies).
Art. 4./1,e) ETAF
O Direito aquilo que os juristas dizem ser o Direito.
As diferenas so essencialmente quanto ao direito substantivo (tende a haver uma
certa unanimidade procedimental e jurisdicional) e mesmo essas tendem a atenuar-
se. Decaem os trs aspectos da distino, que passa a verificar-se entre os contratos
pblico ou contratos da Administrao e os contratos privados entre particulares.
Com esta uniformizao houve uma compresso do Direito Administrativo (fuga para
o direito privado) ou o alargamento em reas que no lhe eram antes acessveis?
Para o Professor Colao, este um fenmeno de fuga do Direito Administrativo para
o Direito Privado (assiste-se na Europa desde a dcada de 60).
89
De qualquer forma, ter que haver sempre algumas marcas de administratividade
para mostrar que alguns so contratos pblicos. No poder deixar de haver alguma
assimetria entre a posio da Administrao e dos particulares contraentes, que
estaro sempre numa posio de sujeio, (apesar de inaugurarem uma
Administrao contratualizada mais consensual e paritria, que tem vindo
crescentemente a substituio a Administrao autoritria que se baseava no
regulamento administrativo e principalmente no acto administrativo), porque os
contratos so especiais.
A designao novo cdigo dos contratos pblicos integra os contratos
administrativos e os contratos celebrados entre a Administrao e os particulares.
Critrios:
* Da jurisdio
* Do objecto
* Estatutrio
Objecto do contrato acordo de vontades
Elemento estatutrio o que definia um contrato pblico era o facto de ele ser
celebrado sobre as normas do Direito Administrativo.
Miscigenao de direito pblico e direito privado:
Muitas vezes a Administrao actua sem estar munida de de ius imperium (no direito
comunitrio frequentemente; mas tambm no direito interno, sempre que celebra
contratos de direito privado porque est numa posio semelhante do particular).
Temos que recorrer a critrios, j que falharam os do sujeito, das normas reguladoras
e do poder de autoridade, que distingam a relao jurdica.
Aspecto teleolgico
Satisfao de necessidades colectivas elevadas pelo legislador a interesses pblicos
Art. 2./5 CPA
A Administrao, que utilize instrumentos de direito pblico ou direito privado, est
sempre vinculada ao interesse pblico heterodoxamente estipulado. Se no houver
interesse pblico, deixa de haver Administrao Pblica.
Mesmo nos contratos administrativos nos quais h uma maior paridade entre as
partes, ou seja, quando h uma co-deciso (acordo de vontades), a Administrao
est sempre vinculada lei (no dispe da mesma liberdade contratual dos
particulares).
Limitaes principais: decorrem do art. 180.
Evoluo:
Inicialmente, havia uma certa dificuldade em admitir a celebrao de contratos
administrativos por parte da Administrao, porque se entendia que a Administrao
estava numa posio de autoridade que era incompatvel com uma situao de
igualdade e paridade jurdica entre as partes. Por outro lado, os contratos regem-se
pelo pacta sunt servanda e os contratos administrativos so celebrados com reserva
de compatibilidade e adequao ao interesse pblico (permite Administrao
aplicar sanes, rescindir unilateralmente contratos, etc. poderes exorbitantes do
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art. 180.).
Inicialmente, s haviam os contratos administrativos prescritos na lei. Num segundo
momento, houve um alargamento do mbito dos contratos e, por ltimo, consagrou-
se o princpio da autonomia pblica contratual ou princpio da liberdade de utilizao
dos contratos administrativos (art. 78./2 e 179./1), salvo se outra coisa resultar:
a. da lei
b. da natureza das relaes que estabelece
H vrias classes de contratos:
De cooperao (contratos entre entidades pblicas com vista execuo de
atribuies comuns);
De colaborao (pretende-se associar um particular ao desempenho regular
de atribuies administrativas art. 182./2. Ex: empreitadas de obras pblicas e
contratos de concesso de obras e servios pblicos);
De atribuio (pretende-se dar benefcios ao contratante particular, tendo em
vista a realizao de um interesse pblico que a Administrao entende ser
importante prosseguir).
Esto sujeitos a um procedimento administrativo pr-contratual (procedimento
destinado a apurar o contratante). manifesto nos contratos de concesso de
servios pblicos, etc. H uma deciso de contratar, seguindo-se um procedimento
pr-contratual. A adjudicao o acto constitutivo e destina-se a escolher o
contratante que oferece a proposta tcnica e financeiramente mais favorvel para a
a Administrao.
= Fase de iniciativa pblica (abertura do concurso)
= Fase instrutria (avaliao das propostas)
= Fase de audio dos interessados
= Adjudicao (escolha do co-contratante)
S depois se segue o procedimento contratual:
1. Depsito de cauo
2. Elabora-se uma minuta
3. Celebra-se o contrato
A irrevogabilidade dos actos constitutivos de direitos no faz sentido ao abrigo da
possibilidade de resciso unilateral dos contratos; os actos so manifestaes da
autoridade da Administrao, portanto por maioria de razo deveria ser possvel
revog-los. Esta previso demasiado garantstica quanto aos actos.
Tipo de invalidade
Originria ou endgena (art. 185./2 e 7)
Derivada (art. 185./1)
A invalidade originria aquela que resulta de vcio prprio do contrato (relativos
formao e a formulao da vontade) ou de vcios de vontade dos contraentes.
A invalidade diz-se derivada quando a invalidade do acto que esteve na base (que
constitui a causa e o fundamento da celebrao do contrato) se projecta no contrato.
S tem importncia se o contrato j tiver sido celebrado, seno nunca chega a s-lo.
O tipo de invalidade do acto contamina a nulidade ou anulabilidade do contrato.
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Regime jurdico dos contratos administrativos (art. 180.) poderes exorbitantes:
Modificar unilateralmente o contedo das prestaes, desde que respeitado o
objecto do contrato e o seu equilbrio financeiro;
Dirigir o modo de execuo das prestaes;
Rescindir unilateralmente os contratos por imperativo de interesse pblico
devidamente fundamentado (sem prejuzo da correspondente justa indemnizao);
Fiscalizar o modo de execuo do contrato;
Aplicar as sanes previstas para a execuo do contrato (no pode haver
uma sano contratual e no legal; podem ser pecunirias ou no pecunirias).
O que est subjacente so dois princpios orientadores:
1. Princpio de contratao sobre reserva e adequao do interesse pblico (a
mutabilidade do interesse pblico permite a alterao legtima do contrato e a
resciso);
2. Princpio da clusula remuneraria (equilbrio financeiro e justa indemnizao).
Art. 185.
Pode resultar como invalidade do acto subjacente execuo do contrato.
Regra: anulabilidade
Art. 186./1 e 187.: litgios relativos interpretao e execuo do contrato
S podem ser obtidos atravs dos tribunais administrativos.
Procedimentos administrativos relativos escolha do contratante:
Art. 182. e 183.
Nota: ver folha da reprografia
Contencioso contratual
O novo CPTA* estabelece um procedimento urgente contencioso pr-contratual
(art. 100. a 103.).
* Transposio da directiva 89/665, 15 de Maio 1998
Procedimento urgente principal:
Qualquer interessado e terceiros. Ataque directo aos actos procedimentais com
eficcia externa e lesivos da esfera jurdica dos particulares. Ex: se algum se sente
prejudicado na seleco do co-contraente, quando o procedimento julgado j o
contrato foi celebrado e o juiz declarava uma inutilidade superveniente,
estabelecendo no mximo uma indemnizao. Desta forma, procura evitar-se este
problema. Mesmo na aco administrativa comum, possvel formular pedidos
condenatrios.
Contencioso multifacetado:
Actos procedimentais procedimento urgente
Qualidade de aco da Administrao comum, interpretao, etc. pedidos
indemnizatrios, pedidos de reconhecimento de direitos, etc.
Art. 180.
Este o contencioso do Estado, mas tambm pode haver um contencioso ad hoc
(tribunal arbitral).
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Trs dimenses da tutela jurisdicional efectiva:
* Acesso aos tribunais
* Providncias cautelares adequadas
* Providncias executivas eficazes
Princpio da cumulao de pedidos:
Princpio estruturante, a par da tutela. O particular ataca o acto e, ao mesmo tempo,
formula uma aco impugnativa sobre o contrato, resolvendo o problema de como a
invalidade do acto afecta o contrato.
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