Direito vida (continuao)

Restries Indiretamente Constitucionais A diferenciao entre diretamente e indiretamente est associada a Existem 3 tipos de Reserva Legal:

- Reserva Legal Simples - Reserva Legal Qualificada - Reserva Legal Implcita

- RESERVA LEGAL SIMPLES: aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competncia para estabelecer restries sem fazer qualquer tipo de exigncia quanto ao contedo ou finalidade da lei restrita. Ex.: artigo 5, XV. Vale lembrar que no h reserva legal simples em relao ao direito a vida. - RESERVA LEGAL QUALIFICADA: aquela que ocorre quando a Constituio autoriza que a lei estabelea restries, mas limita o contedo destas fixando condies especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. Ex.: artigo 5, XII. Tambm no existe reserva legal qualificada em relao ao direito vida. - RESERVA LEGAL IMPLCITA: aquela que ocorre quando apesar de no existir previso expressa, outros princpios constitucionais justificam a criao de uma restrio por lei. Neste caso, deve ser utilizado o Princpio da Proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrio. Obs.: Esta ideia est relacionada Teoria externa (pensamento de interveno e limites), segundo a qual as restries a um direito fundamental so estabelecidas a partir de outros direitos (ele limitado externamente, ou seja, so os direitos externos a ele que iro limit-lo). Essa ideia esta relacionada ao Princpio da Unidade da Constituio. Ex.1: Lei 11.105/05 Lei de Biossegurana. Estabelece uma restrio ao direito vida. Segundo o STF, o que justifica essa restrio so: os direitos fundamentais de terceiros. Ex.2: Cdigo Penal, artigo 128. Casos do aborto necessrio ou teraputico (inciso I) e do aborto sentimental (inciso II). No primeiro caso h um conflito entre o direito vida do feto em face o direitos vida da gestante. J no segundo caso, justificado pela liberdade sexual e dignidade da me em face do direito vida do feto. O legislador obrigar a me a gerar uma criana gerada por um ato violento sexual violaria sua integridade psquica.

Obs.: H concursos que entendem que este artigo do aborto sentimental no foi recepcionado, pois o direito vida do feto seria absoluto.

LEGALIZAO DO ABORTO Recentemente foi criado um grupo de juristas e especialistas para se debater a descriminalizao do aborto, de modo a atualizar o Cdigo Penal. Entretanto, o anteprojeto que previa a descriminalizao foi rejeitado pela CCJ. A CCJ considerou uma interveno violadora do direito vida. Atualmente voltou o debate para modificar a lei no que tange ao assunto.

Argumentos Contrrios A constituio consagra a inviolabilidade do direito vida devendo este ser protegido a partir da concepo. Qualquer outra medida diferente da criminalizao no ser capaz de proteger esse direito de forma suficiente. Tal fato tem por base o PRINCPIO DA PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE. Alm disso, haveria a um COMANDO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAO, ou seja, uma exigncia do legislador para considerar crime essa conduta.

Argumentos Favorveis Esses argumentos partem da premissa que existem outras medidas adequadas proteo da vida do feto. Ou seja, no ser necessrio criminalizar para se defender o direito vida do feto. Existem duas linhas de raciocnio nos argumentos favorveis:

- Direitos Fundamentais da Gestante - Sade Pblica

Argumentos ligados aos Direitos Fundamentais da Gestante: Est baseada na AUTONOMIA REPRODUTIVA e LIBERDADE DE ESCOLHA. Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana compreende o direito de autodeterminao sem interferncia do Estado. Essa hiptese tambm est baseada no DIREITO IGUALDADE. Na prtica, as mulheres com boa condio financeira teriam a opo de praticar o aborto, enquanto as mulheres desprovidas de recurso no poderiam faz-lo. Alm disso, um outro argumento tem por base uma VISO ANDROCTRICA da situao, vale dizer, essa possibilidade de tratar o aborto como crime somente foi criada pois foi elaborada por homens. Para os adeptos dessa o aborto como crime gera um IMPACTO DESPROPORCIONAL NAS MULHERES. A Teoria do Impacto Desproporcional surgiu no EUA em 1971, permite o reconhecimento da inconstitucionalidade

de normas, que embora aparentemente regulares, causem um NUS DESPROPORCIONAL para determinados grupos em situao de inferioridade. O terceiro e ultimo argumento est baseado no Direito Privacidade, este foi o principal argumento utilizado pela Suprema Corte Americana em 1973 no caso Roe x Wade e ainda o principal precedente em termos de aborto. Nessa deciso foi reconhecido que o direito privacidade da mulher amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou no a gestao. A partir dessa deciso, proibiu-se qualquer tipo de criminalizao do aborto nos 3 primeiros meses de gestao nos EUA.

Argumentos ligados Sade Pblica: Vale lembrar que na Frana o aborto foi descriminalizado sob o argumento da sade pblica. Esse argumento tem por base: a questo relacionada interrupo da gravidez deve ser tratada na esfera da sade pblica e no na esfera criminal.

2.3. DIREITO FUNDAMENTAL IGUALDADE

2.3.1) mbito de Proteo Existem 2 espcies de igualdade:

- Igualdade Formal / Civil / Jurdica /Perante lei - Igualdade Material / Real / Ftica

IGUALDADE FORMAL: consiste no TRATAMENTO ISONMICO CONFERIDO A TODOS OS SERES DE UMA MESMA CATEGORIA ESSENCIAL. Tal princpio est consagrado no caput do artigo 5 (todos so iguais perante a lei). A est a igualdade perante a lei, civil ou jurdica. O tratamento diferenciado entre Servidor pblico e empregado pblicos viola a igualdade formal? NO, pois devem ser asseguradas garantias ao servidor pblico, a fim de que IGUALDADE MATERIAL: aquela que tem por fim a igualizao das desigualdades no plano ftico por meio da CONCESSO DE DIREITOS SOCIAIS SUBSTANCIAIS. Tenta equilibrar a situao dessas pessoas. Tal princpio esta consagrado no artigo 3, III (reduzir as desigualdades sociais e regionais). Vale lembrar que a reduo das desigualdades no plano ftico exige um tratamento jurdico desigual. Obs.: Pela ideia de justia de Aristteles deve-se: Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na proporo de sua desigualdade. Em relao primeira parte est inserida a ideia de Igualdade Formal. J em relao segunda parte (tratamento desigual), h divergncia: Nesse sentido, quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situaes diversas de forma diferenciada, ele est associado a igualdade formal. Porm, quando o objetivo do tratamento desigual a reduo de desigualdades fticas est relacionado igualdade material.

H que se ressaltar, ainda, a diferenciao entre:

- Igualdade perante a lei - Igualdade na lei

Essa distino foi feita inicialmente na doutrina estrangeira e, posteriormente, passou a ser adotada no Brasil. IGUALDADE PERANTE A LEI: est relacionada ao momento de aplicao da lei. Dirige-se ao Executivo e ao Judicirio.

IGUALDADE NA LEI: refere-se ao momento de elaborao da lei. Dirige-se, sobretudo, ao Legislador. No obstante a CF de 88 utilizar a expresso (igualdade perante a lei), no h duvidas de que este princpio se dirige a todos os Poderes Pblicos, inclusive, ao legislador. Essa posio foi, inclusive, pacificada pelo STF (AI 360461-Agr).

(parte faltante da aula passada)

DESTINATRIOS DOS DEVERES

- Poderes Pblicos (Eficcia Vertical dos DFs) - Particulares (Eficcia Horizontal dos DFs)

Obs.: Existe tambm a Eficcia Diagonal dos Direitos Fundamentais. Para aqueles casos em que no existe equilbrio. Por exemplo, a relao entre patro e empregado.

Poderes Pblicos: Os poderes pblicos so os principais destinatrios dos deveres. Deve-se lembrar da Eficcia Vertical dos Direitos Fundamentais. Particulares: Lembrar que quando os direitos fundamentais so aplicados, deve-se levar em considerao o PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE. Ainda que se aplique em um grau menor aos particulares, esses devem observar esta eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Ex.: Para entrar em uma associao, os particulares podem estabelecer suas regras. Todavia, no poder ser feita nenhuma restrio de carter discriminatrio (no poder entrar negros ou gays).

2.3.2) Interveno (violadora) a interveno sem justificao constitucional. O STF entendeu que viola o Princpio Constitucional da Isonomia norma que ESTABELECE COMO TTULO O MERO EXERCCIO DE FUNO PBLICA (ADI 3443). J em outro caso, o STF entendeu que viola o Princpio da Isonomia a adoo de ESTATUTOS DIFERENTES EM RAZO DA NACIONALIDADE DOS EMPREGADOS (RE 161243 caso da Air France).

2.3.3) Restrio Diferentemente da interveno, a restrio tem justificao constitucional.

- Restries Constitucionais Diretas: -artigo 7, XVIII (licena-gestante) -ADCT, artigo 10, 1 (licena-paternidade) -Artigo 201, 7 (prazos distintos para aposentadoria) Obs.: STF reconheceu licena-gestante ao pai que perdeu a esposa no parto para cuidar dos filhos.

- Restries Constitucionais Indiretas: a) EM CONCURSO PBLICO: Relaciona-se aos critrios de restries ao provimento do cargo. Em princpio, a Constituio veda a distino (artigo 7, XXX). Em razo do Princpio da Eficincia da Administrao Pblica poder esta justificar a distino no critrio de admisso, que deve atender a dois requisitos: (i) Exigncia de carter formal: Previso Legal (artigo 5, III), decorrente do Princpio da Legalidade. (ii) Exigncia de carter material: Razoabilidade da Exigncia decorrente da natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. (Essas exigncias esto na Smula 683 e RE 307712)

b) DIREITO DIFERENA: Alguns autores (Daniel Sarmento) entendem que este direito seria uma faceta do Princpio da Igualdade. Este direito, segundo Dworkin, estaria ligado a uma democracia constitucional. Este direito deve ser respeitado, pois a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e considerao, o que somente possvel quando reconhecido o direito de ser diferente e de viver de acordo com esta diferena. Deve ser aplicado, por exemplo, aos ndios, aos homossexuais etc. Segundo Boaventura de Souza Santos (socilogo portugus muito influente no Brasil): temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes, quando a igualdade nos descaracteriza.

Obs.: AES AFIRMATIVAS: As aes afirmativas, dependendo do prisma, podem ser consideradas restrio constitucional direta, mas para fins didticos melhor classifica-la como restrio constitucional indireta. As aes afirmativas consistem em polticas pblicas ou programas privados geralmente de carter temporrio, desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades fticas decorrentes de uma hipossuficincia fsica ou econmica ou de discriminaes por meio da concesso de algum tipo de vantagem

compensatria de tais condies. Para fins de exemplo de aes afirmativas temos a poltica de cotas, cursinhos pr-vestibulares para pessoas carentes, programas especiais de treinamento, bolsa de estudo, linhas de crdito etc. Vale lembrar que podem ocorrer aes afirmativas de programas privados (que no dependem de politicas publicas), como o ingresso de pessoas carentes em faculdades particulares.Nesse caso, as aes afirmativas promovem a igualdade material e violam a igualdade material. Por conta disso, o STF entende ser possvel realizar essas distines. Argumentos Favorveis e Contrrios ao Sistema de Cotas O primeiro argumento de que VIOLA O MRITO e um CRITRIO REPUBLICANO. Para Novelino, no entanto, no h que se falar em mrito, uma vez que no h a possibilidade de se comparar a capacidade de pessoas com graus totalmente distintos de instruo fornecidos pelo Estado. O segundo argumento o da DISCRIMINAO REVERSA. Ou seja, acabaria se discriminando pessoas que no se encaixam em determinado grupo, j que teriam a suas oportunidades reduzidas. O terceiro argumento de que seria uma medida IMEDIATISTA e INAPROPRIADA. Para esta posio, o sistema de cotas, na verdade, no resolve o problema, apenas o mascara. Para Novelino, embora seja imediatista, ele no considera inapropriado, pois h que se assegurar o direito de geraes atuais ao direito educao.