CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAP Coordenao de Direito

ALUNA: ROSIANE BENEDITA RODRIGUES FELICIDADE ORIENTADOR: MAURCIO CORRA

A INEFICCIA DA GUARDA COMPARTILHADA NA EDUCAO DOS FILHOS

Monografia apresentada Banca Examinadora do Centro de Ensino Superior do Amap, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, sob a orientao do professor Maurcio Corra.

MACAP 2008

Banca examinadora

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Dedicatria Ao meu pai e minha me; aos meus filhos e amigos que me ajudaram nas horas mais difceis quando mais precisei.

Agradecimentos Agradeo primeiramente Deus, Todo Poderoso, pela oportunidade de chegar at aqui. A meus filhos Ruan, Tainan e Natan, tesouros incomparveis e exclusivamente meu, pelas compreenses nos momentos de ausncia e tenses, prprios de quem trilha por essa estrada. A meus pais e irmos pela fora nos momentos de desnimo, ocasionados pelas dificuldades financeiras. Aos colegas de turma conquistados ao longo desta jornada, que muito contriburam com suas opinies, crticas, sugestes e materiais didticos, a fim de possibilitar o enriquecimento deste estudo. Aos professores, que nos mostraram o horizonte que conduz ao porto seguro da sabedoria. Aos meus inimigos, pois no imaginavam, que enquanto torciam para aplaudir a minha queda, incentivavam-me a no retroceder em meio inveja e desamor. Agradeo de corao a todos que, de alguma forma, direta ou indiretamente, contriburam para que eu escrevesse com tinta sucesso a estrada da minha vida.

De fato, esse mundo incompreensvel. Quando as crianas nascem elas so especiais, o centro do mundo, mas pouco a pouco muitos adultos as deixam na periferia de suas vidas. Os beijos e as carcias evaporamse. Os pais trabalham para o futuro pos seus filhos, querem lhes dar o mundo, mas no tm tempo para dar a si mesmos. Eles precisam ter uma alma de criana para penetrar no mundo das crianas. Augusto Cury (2002, p. 54)

RESUMO

A hora da separao de um casal sempre um momento difcil, pior ainda quando se separam, disputando a guarda do filho. Desde a aprovao do divrcio no Brasil em 1977, a maioria das separaes manteve a guarda das crianas com as mes. Mas nestes quase 30 anos, os homens passaram a reivindicar mais a convivncia com os filhos, culminando com artigo no novo Cdigo Civil, em 2003, determinando que pais e mes separados tm direitos iguais de ficar com a guarda dos filhos. Pensando no bemestar, cresce o nmero de casais que fazem um acordo para que as crianas no fiquem nem com ele nem com ela, mas com os dois. a chamada guarda compartilhada. O que antes era uma reivindicao, agora virou lei. Aprovada no dia 13 de agosto, a lei prev a guarda compartilhada de filhos de casais divorciados, de unies estveis ou de relaes eventuais.

PALAVRAS-CHAVE: Guarda. Educao. Famlia. Psicologia. Menor.

SUMRIO

INTRODUO................................................................................... CAPTULO I PODER FAMILIAR....................................................... 1.1 HISTRICO................................................................................... 1.2 O PTRIO-PODER E O CDIGO DE 1916........................................... 1.3 O PODER FAMILIAR E O CDIGO CIVIL DE 2002................................ 1.4 SUSPENSO DO PODER FAMILIAR.................................................... 1.5 PERDA OU DESTITUIO DO PODER FAMILIAR.................................. 1.6 EXTINO DO PODER FAMILIAR...................................................... CAPTULO II GUARDA COMPARTILHADA........................................ 2.1 ORIGEM........................................................................................ 2.2 FAMLIA TRADICIONAL E A FAMLIA CONTEMPORNEA....................... 2.3 A GUARDA NA LEGISLAO BRASILEIRA........................................... 2.4 PRIORIDADE PARA ATRIBUIO DA GUARDA: o interesse do menor..... 2.5 MODELOS DE GUARDA.................................................................... CAPTULO III GUARDA COMPARTILHADA: aspectos psicolgicos, jurdicos e pedaggicos.................................................................... 3.1 GUARDA DOS FILHOS: aspectos psicolgicos..................................... 3.2 O ABUSO DE DIREITO NO EXERCCIO DO PODER FAMILIAR................. 3.3 GUARDA COMPARTILHADA: uma nova dimenso na convivncia familiar. O discurso do judicirio............................................................ 3.4 GUARDA COMPARTILHADA E A MEDIAO FAMILIAR.......................... 3.5 AMOSTRAGEM DO POSICIONAMENTO JUDICIAL................................. 3.6 EDUCAO DOS FILHOS: aspectos psicopedaggicos.......................... CONSIDERAES FINAIS.................................................................. REFERNCIAS...................................................................................

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INTRODUO

Inmeras mudanas ocorreram ao longo do tempo no mbito da sociedade, conseqentemente a instituio famlia e o Direito tambm foram afetados por tais mudanas.

O xodo rural, a Revoluo Industrial, o crescente ingresso das mulheres no mercado de trabalho, a revoluo feminista, foram apenas alguns dos fatores que desencadearam enormes alteraes na sociedade e na famlia.

Dentre as mudanas, as que mais possuem relevncia em relao ao presente estudo dizem respeito crescente igualdade entre homens e mulheres e ao aumento da importncia dispensada s crianas e adolescentes. A primeira ensejou o princpio da isonomia entre homem e mulher constitucionalmente garantido e a segunda o princpio do melhor interesse da criana contido nos diplomas legais nacionais e internacionais referentes criana e ao adolescente (Estatuto da Criana e do Adolescente).

Estes princpios trouxeram a confirmao e a normatizao de situaes que j estavam imbudas na sociedade: isonomia entre os sexos e a preocupao de se preservar e atender ao melhor interesse da criana.

Desde a aprovao do divrcio no Brasil em 1977, a maioria das separaes manteve a guarda das crianas com as mes. Mas com o ingresso das mulheres no mercado de trabalho e estas se ocupando cada vez mais, tendo pouco tempo para o lar, os homens passaram, gradualmente, a preencher a lacuna deixada pelas trabalhadoras, exercendo as atividades do lar, incluindo nos cuidados dos filhos. No divrcio, devido a essa aproximao, os pais (homens) comearam a reivindicar mais a convivncia com os filhos, isto , que a guarda no seja mais exclusivamente nica, em que o cuidado do menor ficava a cargo da me.

O que se pede nos tribunais a guarda compartilhada. Ela compreende a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos

comuns. Desta forma, a guarda compartilhada nada mais do que a incumbncia imposta a ambos os pais quanto aos direitos e deveres relativos os filhos comuns. Isso engloba o dever de sustentar, proporcionar educao adequada, alimentos, vesturio, e quando necessrios forem, recursos mdicos e teraputicos.

Mas mesmo com vrios casos de sucesso da guarda compartilhada e com o referencial terico em que autores a defendem como sendo o melhor tipo de guarda para os filhos, existem fatos em que este modelo de guarda no pode ser considerado como o melhor para o filho, principalmente no que diz respeito educao.

Por ter sido recentemente homologada no dia 13 de agosto do corrente ano, ainda muito cedo para dizer se este modelo de guarda o melhor para a criana. Existe, porm, alguns casos em que ela no poderia ser aplicada, entretanto, poucos so os realmente divulgados, visto que, a maioria do sistema judicirio do pas, ainda no possui um sistema eficiente e bem informatizado que divulgue, a nvel de pesquisa e a nvel nacional, os casos julgados contra a aplicao da guarda compartilhada, e claro, o por qu desta no servir para quela situao.

O referido trabalho est dividido em trs captulos. O primeiro fala do Poder Familiar, seu histrico, o ptrio-poder e o cdigo de 1916, sua relao com o cdigo de 2002, como pode ocorrer sua suspenso, extino, perda ou destituio. O segundo fala da guarda compartilhada, sua origem, a diferena da famlia tradicional e a famlia contempornea, sua relao da legislao brasileira, a prioridade para a atribuio da guarda, enfocando o interesse do menor e os modelos de guarda. O terceiro averigua os aspectos psicolgicos, jurdicos e pedaggicos da guarda compartilhada. Nos aspectos psicolgicos, abordado qual influncia psicolgica a guarda causa na criana, o abuso do direito no exerccio do poder familiar. Aos olhos do judicirio, a dimenso da guarda na convivncia familiar, sua relao com a mediao familiar. feito uma amostragem do posicionamento judicial acerca da guarda compartilhada, assim como os aspectos psicopedaggicos na educao dos filhos. Por fim, vm as consideraes finais e as referncias.

CAPTULO I PODER FAMILIAR

1.1 HISTRICO

A histria da humanidade, assim como os estudos antropolgicos sobre os povos e culturas distantes de ns (espao e tempo), esclarecem-nos o que famlia, como existiu e existe. Mostra-nos como foram e como so ainda hoje variadas as formas sob as quais as famlias evoluem, se modificam, assim como so diversas as concepes do significado social dos laos estabelecidos entre os indivduos de uma dada sociedade.

Se olharmos a linha do tempo no sentido inverso, percebe-se ento, que desde a pr-histria, a famlia constitua um grupo no qual um lder exercia a autoridade religiosa e civil. J no final do Perodo Paleoltico, os povos se organizavam em grupos, os quais eram matriarcais, isto , liderados por mulheres.

Chegando ao Perodo Neoltico, houve o desenvolvimento da agricultura com a domesticao de animais e os grupos passaram a ser dirigidos por homens, denominando-se patriarcais. Desse modo, os grupamentos humanos destacam-se de diversas formas com diferentes finalidades.

Os povos, desde os primrdios da civilizao, se reuniam em torno de algo ou de algum, constituindo uma famlia, ainda que fossem de forma

indisciplinada, pois o essencial era o agrupamento.

Percorrendo

um pouco

mais

linha

da histria, encontra-se

um

interessante conceito na Roma Antiga sobre famlia. O termo famlia derivado do latim famulus, que significa escravo domstico. Os antigos romanos referiamse famlia como reunio de escravos, de criados que pertenciam a um s indivduo ou servio pblico. (PRADO, 1985).

Nessa viso, a famlia romana no se importava com tipagem sangunea, o homem era considerando em Roma o chefe poltico, religioso e juiz, era pai da famlia, que exercia o direito de vida e morte sobre todos os membros de seu

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grupo, impondo penalidade e tratando-os como coisas pertencentes ao seu patrimnio.

Ribeiro (2002, p. 03) comenta que:

O Estado Romano praticamente no interferia no grupo familiar, sendo este de responsabilidade do pater que exercia uma jurisdio paralela a estatal, autorizada pelo prprio Direito Romano. O homem exercia seu domnio na famlia, assim como o imperador o fazia no vasto domnio Romano, existindo entre eles, o pater e o imperador, uma correlao, j que acreditava-se que a famlia era a representao dos estados.

A famlia em Roma era tida como unidade poltica, jurdica, econmica e religiosa, sendo comandada pela figura masculina. Para tanto, as famlias romanas eram consideradas, na viso contempornea, um tanto tradicionais, tendo o homem como o mentor e dominador de todo o contexto familiar.

Na Grcia, a famlia tambm considerada como algo fundamental como para o processo evolutivo do indivduo, desta feita, a famlia era representada pelo grupo ligado ao ancestral comum, aditando-se os cnjuges e enteados, genros noras, cunhados, a ponto de alguns estudiosos figura do genro, devido tamanho abrangncia [...] (RIBEIRO, 2002, p. 03).

Entende-se que a famlia na, Grcia, era um tanto colossal, pois todos os que se casavam com os envolvidos daquele ciclo familiar, passavam a pertencer aquele grupo, que gradativamente, aumentava.

Como sabido, a palavra Famlia no sentido popular, assim como nos dicionrios e, conforme Cegalla (2005, p. 411), significa: grupo de pessoas aparentadas que vivem sob o mesmo teto.

Aparentemente sabemos o que uma famlia, j que fazemos parte de alguma. No entanto, para qualquer pessoa, no fcil definir esta palavra, e mais exatamente um conceito que consiga englobar de forma geral a situao familiar.

Por isso, a maioria das pessoas quando aborda questes familiares, refere-

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se espontaneamente a uma realidade bem prxima, partindo do conhecimento da prpria famlia, realidade que crem ser semelhantes para todos, e da, acabarem generalizando ao falar das famlias em abstrato. Nos tempos medievais1, as pessoas comearam a estar ligadas por vnculos matrimoniais, formando novas famlias. Dessas novas famlias faziam tambm parte a descendncia gerada que, assim, tinha duas famlias, a paterna e a materna. Mas essa noo de famlia nuclear pais e filhos coabitando no existia. Dias (1992, p. 57) ressalta que:

Quando a criana chegava a certa idade, era comum que passasse a viver em outra casa que no a de sua famlia. Assim, no havia uma funo afetiva na famlia, pois esse no era o seu principal objetivo. A educao da criana ficava a cargo da comunidade em geral.

Com a Revoluo Francesa2 surgiram os casamentos laicos3 no ocidente e, a Revoluo Industrial iniciada na Europa que s chegou no Brasil no sculo XIX, tornaram-se freqentes os movimentos migratrios para cidade maiores, construdas em redor dos complexos industriais. Estas mudanas demogrficas originaram o estreitamento dos laos familiares, a famlia passou a ocupar um novo lugar na sociedade. Segundo Dias (1992, p. 61), Foi por esse perodo que a famlia se transformou no tipo nuclear (pai, me e filhos), constituindo desse modo, a famlia patriarcal modelo recebido de padres culturais portugueses.

Percebemos que, se antes no havia trocas afetivas dentro da famlia, e sim no grupo social mais amplo, a partir do sculo XIX, a afeio desenvolvida no interior da famlia nuclear passou a ser valorizada e mudou-se o enfoque. (...) Os pais passaram a se interessar pelos estudos de seus filhos e a acompanh-los mais diretamente. (DIAS, 1992, p. 58)

Portanto, podemos dizer que a famlia, instituio mais antiga de toda a sociedade, hoje representa o primeiro espao que promove a satisfao das necessidades bsicas da criana e simultaneamente o desenvolvimento da personalidade e da socializao, pois a famlia tem a responsabilidade de formar
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Idade Mdia 1789 3 Que no pertencem a ordens religiosas

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o carter, de educar para os desafios da vida, de perpetuar os valores ticos e orais. Os filhos se espelhando nos pais e os pais desenvolvendo a cumplicidade com os filhos. (CHALITA, 2001, p. 20)

A famlia tem tarefas e caractersticas prprias e importantes na formao do sujeito. Segundo Chalita (2001, p. 21). A famlia uma instituio em que as mscaras devem dar lugar faces transparentes, sem disfarces. O dilogo necessrio para que a criana se sinta amada e, acima de tudo, respeitada.

A construo do conhecimento inicia-se na famlia, pois as relaes familiares so os primeiros vnculos com o saber. na famlia mediadora entre o indivduo e a sociedade, que aprendemos a perceber o mundo e a nos situarmos nele. Como nos lembra Reis (1984, p. 99), a famlia a formadora da nossa primeira identidade social. Ela o primeiro ns a quem aprendemos a nos referir.

Neste sentido, a atual realidade familiar brasileira no varia muito de uma camada social para outra, referente aos laos que a so valorizados amor entre casal, compreenso e amizade entre pais e filhos , ao comportamento esperado entre seus membros responsabilidade econmica do marido, infraestrutura domstica e afetiva pela mulher, obedincia s diretivas paternas , e expectativa dos papis sociais que devero ser cumpridos por cada um.

A famlia, como toda instituio social, apresenta aspectos positivos, enquanto ncleo afetivo, de apoio e solidariedade. Mas por outro lado, apresenta aspectos negativos, como a imposio normativa atravs das leis, usos e costumes, que implicam nas formas e finalidades rgidas.

Em pocas passadas, o poder familiar era de estrutura patriarcal que no somente identificava o indivduo pela origem paterna (patrilinear), mas ainda dava ao homem o direito prioritrio sobre o filho e um poder sobre a pessoa de sua esposa. Alm disso, tem-se a famlia matrilinear que identificava o indivduo por sua origem materna. Com o passar dos anos esse poder mudou para dever, ou seja, a autoridade dos pais no desapareceu, nem passou a ser questionada como tal, o que mudou foi a forma de exercer esse poder.

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Vale ressaltar que a sociedade capitalista provocou na famlia uma crise, sem lhe conferir compensao alguma e ao mesmo tempo continua a cobrar dela, sem desconto, a mesma misso de antes, tornando-se maior, mais pesada e complexa. As mudanas na estrutura familiar esto fazendo com que haja uma diminuio do nmero de filhos. No Brasil, encontra-se muitas famlias nucleares4 em que o casal unido por laos legais ou no, seja na classe alta, mdia ou proletariado. Lembrando tambm que encontra-se grande nmero de famlias chefiadas por mulheres, no somente em virtude da ausncia do marido mes solteiras, separao, viuvez mas sabidamente, a me de famlia tem ido ao mercado de trabalho cada vez mais e mais, no somente pela necessidade de sobrevivncia, mas tambm em busca de uma vida confortvel. Como nos lembra Prado (1985, p. 77), ao contrrio do que se imagina atravs de idealizaes, as mulheres chefes de famlia so comumente encontradas em pequenos povoados, nas regies subalternas e, embora em menor escala, representadas tambm em todas as classes urbanas.

Diante dessas mudanas, vem a idia de que a famlia j seria algo do passado. O que est em crise so os modelos de famlia e no a famlia. Os modelos familiares sempre tm a ver com as formas com que um povo ou uma sociedade se organiza para produzir ou reproduzir sua vida.

Atualmente, no mais admissvel a direo familiar ser exercida apenas pelo pater. Baseando-se no princpio da igualdade jurdica entre os cnjuges e os companheiros, e no princpio da consagrao do poder familiar, disposto na Constituio Brasileira de 1988, as decises seriam tomadas em comunho de acordo comum pelos conviventes ou marido e mulher.

consagrao

de

tais

princpios

retrata

uma

outra

forma

de

conjugalidade, sedimentado no mais na famlia nuclear, mas entre outros sujeitos autnomos, iguais em direito, justamente porque so diferentes.

Formadas de pai, me e filhos.

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Mesmo que o mdulo familiar tenha mudado, na famlia que cada um encontra, na infncia, na adolescncia e na velhice, o ambiente mais adequado para o crescimento corporal, afetivo, social e espiritual, isto , nesse ambiente que est o desenvolvimento do ser humano no sentido pleno. Isso somente ser possvel com a participao eqitativa dos pais, preservando respeitosamente a dignidade e a personalidade dos filhos.

O Cdigo Civil de 2002 esclarece que o poder familiar passa a ser exercido pelos genitores, ressaltando ainda que no h alterao do instituto em casa de ruptura conjugal.

Diniz (1998, p. 24) elucida que,

[...] o ptrio poder pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e os bens do filho menor, no emancipado, exercido em igualdade de condies, para ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a proteo do filho.

Esclarecendo que o Cdigo Civil de 2002 considera entidade familiar a unio estvel, a famlia monoparental, ou seja, as famlias constitudas por apenas um dos pais e seus descendentes, alm daquelas constitudas pelo matrimnio. Neste caso, o Estado como responsvel por todos os indivduos dessa sociedade e com intuito protetivo, determina aos pais inumerveis responsabilidades quanto pessoa dos seus filhos, enquanto for menor de idade, em outras palavras, no emancipado.

1.2 O PTRIO-PODER E O CDIGO DE 1916

A instituio familiar durante dcadas modelou a sociedade ocidental e influenciar o resto do mundo e dentro dela tinha uma srie de valores e idias que romperam com as idias do perodo medieval, perpassando por diversas correntes.

Sabe-se hoje, que a famlia tem sofrido profundas mudanas quanto natureza, funo e a concepo. Deixando de ser um ncleo econmico e de reproduo para toma-se um espao de amor, companheirismo e afeto.

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A tradicional expresso "Ptrio Poder" foi cedendo espaos as novas formas de denominao como: poder parental e poder de proteo. Atualmente o entendimento que temos do ptrio poder muito mais ptrio dever, mas no s "ptrio". Visto que a Constituinte de 1988 art. 226, pargrafo 5, iguala os direitos dos pais, do marido e da mulher.

Assim, o ptrio poder ou poder parental um conjunto incindvel de poderes-deveres que deve ser exercido visando o desenvolvimento dos filhos. Ressaltando que ambos os pais devem permanecer exercendo, igualitariamente os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, assegurando a continuidade do benefcio ao menor, mesmo depois de desconstituda a sociedade conjugal.

De acordo com Silva (2006), afeio romana do Ptrio Poder encontrou guarida nas ordenaes do Reino e assim foi translada para o Brasil pela Lei de 20 de outubro de 1823, ou seja, conferiu total poder e domnio do pater familias. O homem era chefe da sociedade conjugal, o "cabea do casal" enquanto a mulher, relativamente incapaz, necessitava de seu amparo e de sua autorizao para a prtica de atos da vida civil.

Dias (2007) relata que no Cdigo Civil de 1916, o casamento no se dissolvia. Caso ocorresse o desquite, os filhos menores ficavam com o cnjuge inocente. Ou seja, primeiramente identificava-se o cnjuge culpado para depois definir a guarda, lembrando que aps definido o cnjuge culpado, o mesmo seria punido com a perda da guarda do menor. Na hiptese de serem ambos os pais culpados, os filhos menores poderiam ficar com a me, caso isso no trouxesse prejuzo de ordem moral a eles. Mas se a me fosse a nica culpada em nenhum momento ela poderia ficar com os filhos independente da idade.

O cdigo civil de 1916 evidenciava uma famlia transpessoal, hierarquizada e patriarcal, onde mantia-se tradio e ao estado social, conservando a indissolubilidade do matrimnio. O cdigo no priorizava o direito da criana, olvidando seu interesse em ter as melhores condies de desenvolvimento. Esclarecendo que a nova Lei admitia abrandamento em prol dos filhos, sendo facultado ao juiz tomar a melhor deciso. Devido as discriminaes no Cdigo Civil de 1916, no qual produziu reflexos significativos no poder familiar, houve a

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necessidade de uma nova reformulao do Cdigo Civil brasileiro, deixando de vingar a prioridade absoluta a criana e adolescente.

1.3 O PODER FAMILIAR E O CDIGO CIVIL DE 2002

Na Roma antiga o chefe de famlia tinha poder quase que absoluto sobre seus membros, tanto de ordem, patrimonial como sobre suas vidas. O filho no tinha patrimnio, tampouco direitos, mas com o tempo esses poderes foram se restringindo. Conforme Grisard (2002), as famlias romanas eram baseadas na submisso de seus membros ao Pater familias.

Recentemente, a expresso "ptrio poder" foi substituda pelo poder familiar, onde o Cdigo Civil de 2002 substitui o de 1916, evidentemente pela decorrncia da atual crise da famlia masculina patriarcal e a presena de novas configuraes familiares, alm dos avanos tecnolgicos e sociais.

Mesmo que o modelo de famlia patriarcal esteja em crise no significa um indcio de que a famlia ir desaparecer, mostra, apenas a sua transformao e a sua adequao com o terceiro milnio. Ou seja, com todos esses processos as pessoas ainda sentem vontade de formar famlia, independentemente da orientao sexual.

O poder familiar um complexo de direitos e deveres quanto pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaborao, e em igualdade de condies. Sendo assim, o poder familiar um instituto que busca atender ao interesse dos filhos menores de idade que esto sob a proteo dos pais ou responsveis, em face de suas condies peculiares de desenvolvimento.

O Novo Cdigo Civil de 2002 trouxe uma outra viso, com a ampliao das formas de constituio do ente familiar e a consagrao do princpio da igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais so todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem familiar.

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Retrata tambm que considerado entidade familiar, a unio estvel, a famlia monoparental, ou seja, as famlias constitudas por apenas um dos pais e seus descendentes, alm daquelas constitudas pelo matrimnio.

A finalidade do poder familiar reside ao mximo de proximidade entre pais e filhos, ainda que estes pais estejam separados e haja conflitos familiares entre si. Vale dizer que uma maior proximidade resulta em fortalecimento dos laos afetivos e proporciona uma convivncia saudvel entre os integrantes dessa relao.

O pagamento de penso alimentcia, juntamente com a fiscalizao dos atos do guardio no so bastante para fazer vale o poder familiar.

1.4 SUSPENSO DO PODER FAMILIAR

O Estado fiscaliza o cumprimento dos deveres e obrigaes dos pais para com seus filhos, e se no for respeitado, pode acarretar na suspenso do Poder Familiar. Por exemplo, a forma comportamental dos pais, como abuso de autoridade, faltando com os deveres para com seus filhos, pode ocasionar a suspenso do Poder Familiar. O Novo Cdigo Civil de 2002 elucida estes exemplos:

Art. 1637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha. Pargrafo nico: Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. Art. 1638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

De acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, se qualquer um dos genitores quebrar o dever de sustento, no cumprir determinaes judiciais ou em relao educao e guarda dos filhos menores pode provocar

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a suspenso do Poder Familiar. Essa suspenso pode compreender todos os filhos, alguns ou somente um. De acordo com a gravidade do caso que a deciso judicial ser tomada.

Em conformao com Silva (2006, p. 33),

A suspenso do Poder Familiar pode atingir todos os poderes a ele inerentes ou apenas alguns deles a critrio do Juiz, o qual se basear na anlise do que lhe for apresentado e comprovado. A gravidade do caso que determinar a deciso judicial. A sentena poder, inclusive, abranger todos os filhos, alguns ou somente um. Cessar a suspenso se ficar comprovada a regularizao dos atos que geraram.

A suspenso e a destituio constituem sanes aplicadas aos genitores pela infrao dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que no sirvam como pena ao pai faltoso. O intuito no punitivo visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influncias nocivas. Em face das seqelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua mantena coloca em perigo a segurana ou a dignidade do filho.

Representa a suspenso do poder familiar medida menos grave, tanto que se sujeita a reviso. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivncia familiar atender ao interesse dos filhos. A suspenso facultativa, podendo o juiz deixar de aplic-la. Pode ser decretada com referncia a um nico filho e no a toda a prole, como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar. Em caso de m gesto dos bens dos menores, possvel somente afastar o genitor da sua administrao, permanecendo ele com os demais encargos inerentes ao poder familiar. (DIAS, 2007, p. 387)

1.5 PERDA OU DESTITUIO DO PODER FAMILIAR

Como atitude drstica, pode advir nos episdios em que gravssimos atos de violncia aos deveres paternos restarem confirmados. Poder apreender apenas um dos progenitores passando os direitos e obrigaes do Poder Familiar, incondicional e unicamente, ao outro. Caso este no tenha condies de ostentar a responsabilidade, o Juiz dever indicar tutor ao menor. A perda ou suspenso do poder familiar de um ou ambos os pais no retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em sentido

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contrrio premiaria quem faltou com seus deveres. Tampouco a colocao da criana ou do adolescente em famlia substituta ou sob tutela afasta o encargo alimentar dos genitores.

A perda do poder familiar no deve implicar a extino no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente. De qualquer forma, como o princpio da proteo integral dos interesses da criana deve ser, por imperativo constitucional, o norte, parece que a regra de se ter por extinto o poder familiar em toda e qualquer hiptese de perda no a que melhor atende aos interesses do menor. (DIAS, 2007, p.389)

Se o responsvel pela guarda da criana permitir ou obrig-la a trabalhos que no sejam adequados sua idade, que de certa forma agrida sua formao ou sua moralidade, este poder ter o Poder Familiar destitudo. Desta mesma forma, o pai ou a me que aceita atos libidinosos de seus filhos ou os induzem prostituio ou prtica de atos criminosos, que alm de ser privado do Poder Familiar, poder ser enquadrado em uma sano penal.

1.6 EXTINO DO PODER FAMILIAR

Primeiramente, deve-se distinguir a doutrina perda e extino do Poder Familiar. Perda uma sano imposta por sentena judicial, enquanto a extino ocorre pela morte, emancipao ou extino do sujeito passivo. Assim, h impropriedade terminolgica na lei que utiliza indistintamente as duas

expresses. A perda do Poder Familiar sano de maior alcance e corresponde infringncia de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e no facultativa. De acordo com o art. 1635 do Novo Cdigo Civil (2002), extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipao; III pela maioridade; IV - pela adoo do filho por terceiros; e V - em virtude de deciso judicial.

A morte de ambos os pais impe a nomeao de tutor ao menor. Caso s um dos pais venha a falecer, o encargo ficar com o sobrevivente se tiver condies de com ele arcar. A emancipao antecipa a maioridade e pode ocorrer: quando dada por quem detm o Ptrio Poder; na ocorrncia do casamento do menor; em caso de emprego pblico; com a conquista de grau de ensino superior e por vir a possuir estabelecimento civil ou comercial com economia prpria. (SILVA, 2006, p. 34)

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Quando a maioridade de 21 anos atingida, extingue a incapacidade relacionada menoridade, mas o Novo Cdigo Civil (2002) habilita para a prtica de todos os seus direitos civis, a pessoa tendo 18 anos completos, de acordo com o 5 artigo, inciso II. Neste mesmo artigo, o pargrafo nico, diz que cessar a incapacidade para os menores de idade, quando:

I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior (foi suprimida a palavra cientfico, aps grau); V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia prpria.

A relao entre pais e filhos no mais de poder, mas de autoridade, devendo ser baseada no sentido de construir e preservar de modo saudvel a personalidade dos filhos, bem como sua dignidade, e que somente possvel com a participao de todos equitativamente.

necessrio estabelecer e manter uma relao baseada no convvio, na troca de experincias e responsabilidades em relao a algum que no pediu para vir ao mundo, e o que pior que no merece estar em um campo de guerra familiar.

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CAPTULO II GUARDA COMPARTILHADA

2.1 ORIGEM

A separao sempre um momento complicado para toda a famlia e em especial para as crianas. Porm, existe hoje uma forma para evitar que este sofrimento seja maior para os filhos.

Entrou em vigor a Lei 11.698/08 que cria a guarda compartilhada dos filhos de pais separados. A legislao sinaliza uma transformao nos critrios de responsabilidades e deveres de pais e mes. A lei altera artigos do Cdigo Civil e prev que os pais decidam juntos as atividades do dia-a-dia dos filhos, como escola, cursos, passeios e prtica religiosa.

A noo de guarda conjunta originou-se a partir das crticas que so feitas ao sistema tradicional de guarda (guarda nica); da extino da desigualdade entre homem e mulher e do desequilbrio do exerccio do poder familiar pelos excnjuges, como elucida Silva (2006, p. 67), A noo de guarda conjunta ou compartilhada surgiu na Common Law, no Direito Ingls na dcada de sessenta, quando houve a primeira deciso sobre guarda compartilhada (joint custody).

Em muitos casos de separao ou divrcio, os procedimentos jurdicos ao invs de ajudarem acabam reforando a disputa existente entre as partes, conseqentemente faz gerar prejuzos de vrias ordens para os genitores e principalmente para os filhos. A guarda compartilhada surge como uma possibilidade de unir os pais ou pelo menos no aumentar a desunio. Aps a separao mister que as relaes entre pais e filhos sejam mantidas e com esse intuito surgiu o modelo de guarda compartilhada.

Diante do nmero cada vez maior de crianas filhas de pais separados ou divorciados e da necessidade de reorganizar as relaes entre pais e filhos quando da desunio da famlia, desponta a guarda compartilhada, como um meio de diminuir os traumas e os impactos negativos que a separao causa na famlia. Por isso, este novo modelo vem ganhando espao e despertando interesse de pesquisadores de todas as reas relacionadas.

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Assim, a igualdade entre homem e mulher, o desequilbrio do exerccio do poder familiar pelos ex-cnjuges e o princpio do melhor interesse da criana fizeram com que surgisse uma maneira diferente de pensar a respeito da guarda.

2.2 FAMLIA TRADICIONAL E A FAMLIA CONTEMPORNEA

No modelo familiar antigo a guarda pertencia ao pai. curioso constatar que tal no era a prtica at o final do sculo XIX: era atributo do pai deter a guarda e o ptrio poder de seus filhos, e a mulher se submetia s suas determinaes.

Outrora todos os membros da famlia trabalhavam no campo e contribuam para o sustento. Com a Revoluo Industrial foi alterado significativamente o modo como as famlias conviviam, assim, os filhos deixam de ser considerados fatores de produo e passam a ficar mais tempo sob os cuidados da me. O pai teve que deixar o lar por certo perodo do dia para trabalhar nas fbricas, o que influiu no seu afastamento do convvio com a prole. Esta mudana ocorrida na sociedade tambm alterou o papel do pai dentro do lar, que passou a ser o de provedor e a me era quem dava a ateno diria aos filhos.

Assim, a figura materna torna-se indispensvel, os filhos passam a ser vistos como os que sofrero danos irreparveis se separados da me, principalmente durante a primeira infncia. Esse pensamento deu me a preferncia da atribuio da guarda. Essa preferncia legal pela guarda materna permaneceu at a dcada de 60, sendo o pai o provedor e sem nenhum papel direto na educao dos filhos.

No passado, as relaes intrafamiliares no eram to complexas como so hoje em dia, por isso as decises eram mais facilmente tomadas pelos juzes e mais facilmente aceitas pelas partes. As desigualdades entre homem e mulher eram naturalizadas e legitimadas culturalmente.

A evoluo social, a quebra de tradies e as decises nos processos de famlia ao longo do tempo demonstram que a instituio famlia sofreu mudanas

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no decorrer da histria da humanidade, mutvel, ou seja, a famlia muda conforme se alteram as estruturas da histria atravs do tempo.

Na dcada de setenta houve a revoluo feminista e o ingresso cada vez maior das mulheres no mercado de trabalho, nova alterao ocorreu no seio familiar, pois a me passou tambm a assumir o papel de provedora do lar. A mulher foi sobrecarregada com os afazeres domsticos, o cuidado com os filhos e o trabalho fora do lar. Com isso, a figura do pai voltou a ter importncia, pois as responsabilidades e os cuidados com os filhos foram divididas entre pai e me. O pai se tornou muito mais consciente do seu papel no desenvolvimento da prole.

As grandes mudanas ocorridas no mundo culturalmente, ambientalmente e tecnologicamente, foram advindas da urbanizao, revoluo industrial, entrada das mulheres no mercado de trabalho, controle da fertilidade pela contracepo nos anos 60 etc. Provocaram o desaparecimento de muitas diferenas que existiam entre os povos, assim, novas formas de pensar, viver so adotadas e no diferente na famlia. Essa instituio tambm sofreu e sofre continuamente as conseqncias das mudanas.

Com isso, a famlia obrigada a trilhar novos e revolucionrios caminhos, projetados pelas mudanas ocorridas. O aspecto unilateral da famlia j no mais aceito sem contestaes, pois a famlia, por sua vez, no pode ser concebida sob um aspecto unilateral. Toda criana foi trazida ao mundo pela atuao de um pai e uma me, de modo que a visualizao da famlia composta da unio dos dois plos.

H uma necessidade de redefinio dos papis na famlia, a tendncia de se atribuir a guarda invariavelmente me vem sofrendo a oposio de pais, enquanto aquelas vm desistindo de assumir exclusivamente mais este encargo, devido s dificuldades de sobrevivncia.

At pouco tempo era dever social da mulher cuidar dos filhos e do homem levar para casa o sustento de toda a famlia. Numa eventual separao dos cnjuges, a guarda da criana ficava com a me e cabia ao pai cumprir o regime de visitas determinada por ela ou por ordem judicial.

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Hoje, o mundo moderno colocou a figura feminina no mercado de trabalho e aproximou os homens do ambiente familiar. Eles querem dividir as despesas e o convvio com os filhos. E os pesquisadores mostram que, em caso de separao do casal, a guarda compartilhada pode ser a melhor soluo para as crianas.

Com a isonomia entre homem e mulher, cada vez mais, o casal moderno levado a dividir as responsabilidades na criao e educao da prole. Fato que a figura da me dona de casa e do pai como nico provedor no mais subsistem na atual sociedade.

Para Santos (2005, p. 97), o entendimento da famlia atual ,

Afetiva, democrtica, indelevelmente destinada preservao e ampliao da dignidade humana, em sua integralidade essa a nova famlia. Cnjuges e prole solidificando laos sentimentais e de amizade que jamais poderiam ser desfeitos, mesmo em se acatando a desvinculao formal entre os primeiros.

A famlia clssica aquela estruturada na hierarquia vertical, na rgida diviso de tarefas e focada no casamento como fundamento para a procriao, ou seja, trata-se de uma famlia baseada no passado e a famlia nuclear, que se restringe ao casal e aos descendentes menores, em que suprimida a hierarquia e a diviso de papis, ganhando na qualidade do afeto. Tem-se aqui uma famlia norteada para o futuro.

Diante

disso,

verifica-se

que

famlia

contempornea

nuclear,

democrtica e cada vez mais h igualdade e afetividade entre seus membros, com isso, nota-se a necessidade de adotar-se um modelo de guarda que se coadune com a atual realidade em que se vive.

2.3 A GUARDA NA LEGISLAO BRASILEIRA

A guarda de filhos, no direito brasileiro, est regulamentada na Lei 6.515/77 (Lei do Divrcio). Difere da guarda prevista na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), referente a menores em situao irregular (abandonados ou infratores). Assim dispe a Lei do Divrcio sobre a guarda de

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filhos, conforme Silva (2006, p. 47), Art. 9. No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial consensual (art. 4), observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Este artigo relega a fixao da guarda dos filhos ao entendimento dos pais, em aes de separao judicial por mtuo consentimento. Pode ocorrer em separao judicial litigiosa, quando a questo da guarda for incontroversa.

Art. 10. Na separao judicial fundada no 'caput' do art. 5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa. 1. Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnjuges, os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles. 2. Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges. (SILVA, 2006, p. 47-48)

Nos casos de separao judicial litigiosa, intentada com base em atitude culposa de uma das partes, a guarda dever ser atribuda ao cnjuge que no deu causa separao, ou seja, que no praticou os atos ofensivos aos deveres do casamento (CC, art. 231). Muito embora a jurisprudncia venha suavizando a aplicao deste artigo, em detrimento dos interesses dos menores, o dispositivo no letra morta e, portanto, exige ateno na instruo do processo para determinar-se a culpa pela separao.

Se ambos os cnjuges forem considerados culpados pela separao, a guarda deve ser atribuda me. Esta determinao legal, de cunho sociolgico, respalda a presuno (relativa) referente aos atributos maternos e seus reflexos benficos na criao dos filhos. Trata-se, ademais, de uma garantia, uma segurana a mais mulher para a propositura da ao de separao, fazendo cessar situaes domsticas atentatrias a sua dignidade e segurana.

Por analogia, o mesmo entendimento deve ser aplicado no caso de separao judicial sem culpa (ao deflagrada com base no falecimento da sociedade conjugal sem que ocorra ofensa aos deveres do casamento por um dos cnjuges).

O pargrafo primeiro deste artigo prev uma exceo ao deferimento da

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guarda me, em caso de separao judicial por culpa recproca ("...salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles"). A subjetividade do dispositivo pende para a me, de forma que somente em casos excepcionais (abandono; falha grave nos cuidados com a sade da criana; etc.) a guarda lhe deve ser negada.

legislao

ptria

j d a base legal para estimular

a guarda

compartilhada, com uma legislao moderna e avanada, que ainda contrasta com o enraizado preconceito machista, secularmente transmitido, de que o cuidado dos filhos, deve ser tarefa da me, cabendo ao pai, a responsabilidade de prover seus alimentos. A isto, Silva (2006, p. 46) refora o comentrio dizendo que [...] a Lei n 5.582/70 determinou que o filho natural, quando reconhecido pelo pai e pela me, ficasse sob a guarda da me, no mais do pai, a no ser que fosse prejudicial ao menor [...].

O legislador, por outro lado, vem introduzindo paulatinamente no ordenamento jurdico, vrios normativos que por certo, acabaro por consolidar a guarda compartilhada, como um instrumento legal hbil para a melhoria da qualidade do relacionamento entre pais separados e seus filhos. Segundo BONATO; MAIA (org. 2005, p. 20)

importante a criana conviver com ambos os pais, para que construa uma relao e forme por si uma imagem de cada um dos seus pais. Esta convivncia est relacionada ao tempo em que esto juntos pai e filhos ou me e filhos, que no contexto atual, tende a ser em pouca quantidade, mas que se pretende ter boa qualidade na convivncia. [...]. A convivncia com pai e me estreitam os vnculos e importante que estes ultrapassem as brigas e desentendimentos dos adultos, e que sobrevivam separao do casal.

O marco decisivo para a implantao da guarda provisria, encontra-se na Constituio Federal de 1988, que trouxe em seu artigo 226, 3 e 4, o reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar; o 5, do mesmo artigo, trouxe grande contribuio, ao regulamentar que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal sero exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O artigo 229, da Carta Magna, atribui aos pais "o dever de assistir, criar e educar os filhos menores".

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Posteriormente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, conhecido como ECA, Lei n 8069/90, de forma objetiva, atribui em seu artigo 4, como dever da famlia, ao lado da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e comunitria.

Tal dispositivo contido no ECA, na verdade, deu efetividade ao artigo 227, da Constituio Federal, que consolida como dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito convivncia familiar.

O ECA, no artigo 5, probe em relao s crianas e adolescentes, qualquer modalidade de discriminao, negligncia, explorao e violncia, determinando a punio dos responsveis por qualquer atentado aos direitos fundamentais. Nos artigos subseqentes, trata das disposies que devem ser observadas e garantidos s crianas e adolescentes, para a garantia dos direitos fundamentais assegurados no artigo 4, j referido.

Mais recentemente, o Cdigo Civil, Lei n 10.406/2002, estabeleceu o Poder Familiar, em substituio ao Ptrio Poder, adaptando a legislao infraconstitucional, aos princpios constitucionais da Carta de 1988, disciplinando o exerccio do poder familiar pelo pai e pela me, sempre atento ao interesse do menor, em conformidade com o Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo que a disciplina do exerccio do poder familiar se encontra inserta no artigo 1634 do Estatuto Civil.

2.4 PRIORIDADE PARA ATRIBUIO DA GUARDA: o interesse do menor

No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto disposio de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmnica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de

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visitao bastante amplo e flexvel, mas sem perder seus referenciais de moradia. No traz ela (guarda compartilhada) maior prejuzo para os filhos do que a prpria separao dos pais. imprescindvel que exista entre eles (pais) uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual no existam disputas nem conflitos.

O Direito da Famlia contemporneo tem alguns princpios fundamentais e norteadores que o regem como, afeto, igualdade e alteralidade, pluralidade de famlias, melhor interesse da criana/adolescente, autonomia de vontade e interveno estatal mnima.

Compartilhar a educao dos filhos seria o ideal. Pais presentes, participativos. Porm, essa premissa no a realidade das Varas de Famlia. Nas relaes judiciais, s vezes, o elo determinante da famlia, o amor, o afeto, o respeito, perdem espao para conflitos, desentendimentos. E os filhos se encontram no meio da histria da degradao pessoal dos pais. .Poupar os filhos, como o casal tarefa preciosa do juiz e advogado, auxiliados por estudiosos da psicologia da psicanlise. Enfim, o caminho sinuoso, porm repleto de vitrias se assim for dirimido.

nesse sentido que a prioridade conferida ao interesse do menor emerge como o ponto central, a questo maior, que deve ser analisada pelo juiz na disputa entre os pais pela guarda do filho, enfatiza Silva (2006, p. 51)

Importa tambm considerar, que famlia e parentesco so categorias distintas. O cnjuge pertence famlia, e no parente do outro cnjuge. Enquanto perdura relao conjugal, marido e mulher so consortes, que compartilham uma comunho de vida. Dissolvida sociedade conjugal, no existir liame jurdico entre os ex-cnjuges. J os filhos, continuam fazendo parte daquela relao finalizada, e precisam conviver com queles que um dia formaram um casal. Portanto a separao da famlia conjugal e no da famlia parental.

Surge, porm um dilema. Com quem ficar o filho ou filhos? Convivendo com ambos? O melhor caminho? Mas a experincia mostra que isso s ocorre, se

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os

pais

saram

da

separao/divrcio,

sem

mgoas,

ressentimentos,

amadurecidos. E no caso de conflitos, determinar que a guarda seja concedida apenas a um (obedecendo ao melhor interesse do menor), e ao outro, o direito de visitas. Que situao frustrante, tanto para as partes, como para o julgador. Porm como nas relaes de "estado", as situaes so momentneas, posteriormente aquela situao poder ser mudada, em qualquer tempo, pois a vida segue seu curso.

Segundo Leite (1997, p. 195 apud SILVA, 2006, p. 54),

O interesse do menor serve, primeiramente, de critrio de controle, isto , de instrumento que permite vigiar o exerccio da autoridade parental sem questionar a existncia dos direitos dos pais. Assim, na famlia unida, o interesse presumido da criana de ser educado por seus dois pais; mas se um deles abusa ou usa indevidamente suas prerrogativas, o mesmo critrio permitir lhe retirar, ou controlar mais de perto, o exerccio daquele direito. O interesse do menor utilizado, de outro lado, como critrio de soluo, no sentido de que, em caso de divrcio, por exemplo, a atribuio da autoridade parental e do exerccio de suas prerrogativas pelos pais depende da apreciao feita pelo juiz do interesse do menor.

Tambm importante observar, que nem sempre filhos de pais separados so infelizes. O tom para uma vida serena dos filhos, ser dado na infncia. E, justamente na infncia, que se sedimenta, a pessoalidade, histria pessoal de cada indivduo, construo de seus valores morais, ticos, e a maneira de enfrentar as vicissitudes da vida. Esse momento importante.

Sob outra ptica, tambm os filhos de pais casados, que vivem em situaes de eterno conflito, traduzem problemas para a criao dos filhos. A histria repleta de acontecimentos nefastos, quando o casamento era indissolvel, e a nica forma de constituir famlia. No havia como sair de uma relao de desamor. prefirvel o Estado Laico, Securalizado, com vrias formas de constituir famlia, que prioriza a dignidade da pessoa humana, e tem no afeto, Princpio do Direito de Famlia.

Segundo Silva (2006, p. 59), no se deve fazer a pergunta: com quem voc quer ficar?, aos filhos, pois eles sabem que

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escolhendo um, o outro ficar magoado e, na verdade, o de que eles gostariam que sua famlia permanecesse unida. Desse modo, no se pode submeter uma criana a esse questionamento, sem maiores consideraes a respeito das fantasias relativas lealdade, medos, traies, vinganas, s para citar algumas das que habitam o mundo inconsciente infantil e que pode ser manipulado pelo genitor que possui maior ascendncia ou domnio psicolgico sobre ela.

Neste contexto, o juiz tem o dever de avaliar, em caso de preferncia por um dos pais, sendo explanada pela criana, se a preferncia feita est em consenso com a melhor soluo aplicvel ao acontecimento. Dependendo da situao, a criana pode escolher quele que menos exigente, podendo causar srios resultados, a longo prazo.

2.5 MODELOS DE GUARDA

O modelo de guarda tradicional no Brasil o da guarda nica, com a atribuio da guarda a quem tenha mais possibilidade de resguardar o melhor interesse da criana. A idia de que a guarda prevalece com a me, muito embora difundida no Brasil, no e no pode mais ser aceita, dada a concepo de igualdade entre os genitores e, principalmente, o melhor interesse da criana, podendo a guarda inclusive ser deferida a terceiro (no genitor).

A modalidade de guarda nica: a modalidade de guarda mais comum e que impera com maior nfase no ordenamento jurdico nacional, na qual dado me a preferncia de deter a guarda e ao pai o direito de visitas quinzenais.

Nos casos de guarda nica, a titularidade do poder familiar continua com o pai e a me, porm, a guarda atribuda isoladamente ou exclusivamente a somente um dos genitores.

Neste modelo o genitor guardio ir administrar os interesses e bens do filho, este ter uma residncia fixa que ser a residncia do guardio. O genitor no-guardio ter o direito de visitar (com horrios rgidos e limitados, em regra) e ter o filho em sua companhia, bem como fiscalizar sua manuteno podendo invocar o Poder Judicirio para fazer valer suas opinies, se forem divergentes das do genitor guardio.

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Existe tambm a guarda uniparental, que de acordo com Dias (2007, p. 394), quando um filho reconhecido somente por um dos pais geralmente a me , claro que fica sob a guarda de quem o reconheceu (CC 1.612) Neste caso, ir se constituir uma famlia monoparental. Entretanto, se a genitora for casada, o filho no poder morar no lar matrimonial se no houver a aquiescncia do consorte. A guarda unilateral acaba gerando uma hierarquia entre os pais guardio e visitante. Na guarda conjunta no h um genitor com poder maior, j que equilibrados pelo adequado exerccio das funes do sistema familiar.

Com isso, verifica-se que na guarda compartilhada o genitor que no tem a guarda fsica no se limitar a supervisionar a educao e criao dos filhos, pelo contrrio, ambos os pais participaro efetivamente da vida da prole, como detentores de poder e autoridade iguais para tomar decises diretamente referentes aos filhos.

A guarda conjunta permite aos pais uma diviso mais eqitativa do tempo de convvio com os filhos e das responsabilidades, ou seja, ambos continuam a agir como pais, o que no aconteceria, em regra, se a guarda fosse nica, cabendo ao outro somente o direito de visitas, fiscalizao e pagamento de alimentos.

Em contrapartida, a guarda conjunta, por ser um instituto relativamente novo, sem grande efetividade no Brasil, traz consigo inmeras dificuldades, principalmente quanto sua compreenso, benefcios e aplicabilidade, sendo muitas vezes confundida com a alternada.

A confuso em relao aos conceitos de guarda alternada e compartilhada vm prejudicando a aceitao e a aplicao desta. Por conseguinte, deve-se deixar bem claro o conceito de guarda alternada e as diferenas bsicas entre os dois modelos de guarda, para que dessa forma, a confuso que muitos operadores do Direito, bem como a sociedade faz em relao aos dois modelos seja esclarecida e banida.

Na guarda alternada ocorre a atribuio da guarda fsica e jurdica a cada

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um dos genitores, alternadamente. Este modelo consiste em que por perodos de tempo previamente estabelecidos, normalmente de forma igual entre ambos os pais, o genitor guardio, enquanto permanecer com o filho, ter de forma exclusiva a totalidade dos poderes e deveres que integram o poder familiar.

Enquanto um dos pais exerce a guarda, ao outro cabe o direito de visita. Depois do trmino do perodo convencionado, trocam-se os papis, sendo que esta troca de guardio no depende de medida judicial. Assim, ao final de cada perodo o menor deixa a casa do genitor que estava exercendo a guarda e passa para o genitor que at ento estava exercendo somente o direito de visita e assim sucessivamente.

Muitas pessoas e at mesmo juzes, advogados e promotores de justia confundem a guarda compartilhada com a alternada e devido a esta confuso de conceitos acabam por criticar o modelo de guarda compartilhada, apenas por no saberem as diferenas bsicas entre ambos.

A guarda alternada pressupe uma diviso estrita igual das horas que a criana passar com cada genitor, diferentemente da guarda conjunta em que no h diviso rgida de tempo. Na primeira, h alternncia de lares, bem como a alternncia da guarda dos filhos, j a segunda no implica necessariamente a alternncia de domiclios e a guarda no se altera, ao contrrio compartilhada.

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CAPTULO III GUARDA COMPARTILHADA: aspectos psicolgicos, jurdicos e pedaggicos

3.1 GUARDA DOS FILHOS: aspectos psicolgicos

Investir num nico casamento deixou de ser uma meta na vida moderna. Quando os conflitos passam a ocupar espao no convvio conjugal, surge o questionamento: deve-se tentar salvar a unio ou tentar a vida sem a companhia do cnjuge? A opo pela separao freqente; porm, a deciso difcil. Quando h consenso entre os membros de que a separao o nico caminho, a reorganizao da famlia mais tranqila. No entanto, raramente mtua esta deciso. Geralmente, um dos cnjuges tem a iniciativa,

demonstrando mais pressa na dissoluo da unio conjugal. O processo de separao vivenciado como uma situao dolorosa e estressante, j que provoca nos cnjuges sentimentos de fracasso, impotncia e perda.

Nos processos de separao judicial bastante comum que as emoes humanas sejam exibidas de forma intensa, tornando-o doloroso, tanto para o casal quanto para os filhos. Os conflitos podem apresentar-se ainda mais acirrados quando h disputa por interesses, como, por exemplo, em processos que envolvam a disputa pela guarda de filhos. Muitas vezes as partes esto vivendo os mesmos sentimentos. Medo, hostilidade, dio, vingana, depresso e ansiedade, fazem parte do elenco das emoes experimentadas por pessoas que enfrentam a separao.

O processo de separao conjugal, principalmente quando o casal tem filhos, implica numa srie de adaptaes e dificuldades em relao aos aspectos sociais, afetivos, relacionais, psicolgicos e financeiros. Tanto o casal quanto os filhos necessitam de ajuda profissional, nestas ocasies, para saber lidar com as questes decorrentes de uma ruptura conjugal. Neste sentido, um auxlio profissional adequado contribui para amenizar os sofrimentos e facilitar a resoluo dos conflitos de forma satisfatria. Silva (2005, p. 14) acrescenta que,

crescente o nmero de pais separados e filhos que chegam ao consultrio, quer para orientaes ou para tratamento, quer por determinao judicial, para se submeterem a uma percia psicolgica.

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Nos primeiros casos, normalmente os filhos esto apresentando alguns sintomas, que equivocadamente, so atribudos separao do casal. Equivocadamente, porque aqueles sintomas no guardam relao com a separao, mas sim, com a falta que faz o progenitor ausente, [...].

Isto tem como conseqncia, o natural distanciamento entre pais e filhos, j que na grande maioria dos casos, estes ficam sob a guarda e responsabilidade da me. A rotineira fixao de visitas pr-estabelecidas, em dias e condies pactuadas entre os separandos, se mostra muitas vezes insuficiente para atender a expectativa dos filhos, notadamente quando na tenra idade.

Certamente, a grande maioria no consegue assimilar e entender a nova situao criada, pois de um dia para o outro, se vm distanciados do convvio do pai, antes sempre ou quase sempre presente, e agora um mero visitante ocasional.

Parece difcil para os filhos menores, entenderem a nova situao criada, especialmente quando no existe um dilogo franco, aberto, sem subterfgios, entre pais e filhos, afinal, a interrupo da convivncia entre os pais, no significa que ambos, pai e me, deixem de amar e de querer bem, seus filhos.

O reflexo da separao, na maioria das vezes, se faz sentir no cotidiano dos filhos, que passam a se sentir desamparados, abandonados, esquecidos, de maneira especial pelo pai, quando este que deixa o lar. Tal insatisfao acaba resultando em rebeldia, baixo rendimento escolar, dificuldade no relacionamento com outras crianas, descontrole emocional, dentre outras atitudes negativas, que acabam por afetar grande parte das crianas e adolescentes. Silva (2005, p. 15) ressalta que em relao a estes problemas, eles podem ser facilmente observveis,

No mbito do consultrio, quando da avaliao ou do atendimento a crianas filhas de pais separados, nota-se a presena de sintomas que tiveram origem na separao dos pais. Na sua grande maioria, os sintomas apresentados so: dificuldades cognitivas, ansiedade, agressividade e depresso. No entanto, verifica-se que esses sintomas tm relao com a falta que faz um dos pais e no com o distrato do casamento. Nas fantasias dessas crianas, o progenitor ausente abandonou-as. Tambm observa-se que o afastamento das crianas de um dos pais, decorre das desavenas conjugais e do conseqente

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estabelecimento da guarda que no atende s necessidades dos envolvidos.

certo que o modelo convencional de guarda e visita estabelecido pelos pais, quando da separao ou divrcio, no atende muitas vezes, de forma satisfatria o interesse dos filhos menores, pois estes so surpreendidos com a separao repentina, e no esto preparados para viver a nova situao que acabou de se criada. No incio da separao, quando a me geralmente assume o encargo da guarda, com todas as suas conseqncias, tambm desgastada emocionalmente, e dentro de uma nova realidade econmica, via de regra, difcil de ser superada.

Num primeiro momento, a me passa a ver a guarda como um nus, porque em razo da nova situao e necessidades, sente a imediata necessidade de tentar se inserir no mercado de trabalho, quando no trabalhava, ou ainda, de ascender melhor posio, quando j trabalha, com o intuito de aumentar sua renda, para enfrentar as dificuldades que de pronto, comeam a aparecer.

Mas o modelo de famlia mudou com o passar dos tempos. Antes, a guarda dos filhos era exclusividade da me, por esta estar sempre presente em casa, de educar, dar afeto, conselhos sermes e, ao pai sua misso era somente dar o sustento da casa. Mas os arranjos familiares mudam no decorrer da histria e em cada cultura. [...] A distino entre os papis de pai e me tornou-se menos clara na medida em que ambos contribuem para o sustento da famlia e dividem os cuidados com os filhos. (SILVA, 2005, p. 16)

Entretanto, o judicirio entende de outra forma, podendo trazer danos psicolgicos criana.

Quando se trata da separao destes pais e da estipulao da guarda sobre os filhos menores, parece que, tanto o Judicirio quanto os pais, ainda tomam como referncia aquele modelo de famlia, no qual apangio do pai o pagamento da penso alimentcia (sustento da famlia) e da me, o cuidado dos filhos (guarda exclusiva). Basear-se nesse modelo de famlia pode trazer conseqncias indesejveis para a criana, j que no corresponde famlia de pais e mes que procuram obter ou compartilhar a guarda dos filhos, onde h diviso econmica (mulheres trabalhando fora e contribuindo para o sustento do lar) e de diviso nos cuidados com os filhos (homens que dividem com elas os cuidados com os filhos). Neste sentido, penso que a guarda exclusiva

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est associada organizao de famlia na qual cabia me o cuidado dos filhos e ao pai o sustento (penso alimentcia). (SILVA, 2005, p. 1617)

E continua, relatando que

Infelizmente tem-se ainda, um discurso reproduzido socialmente que est internalizado, cristalizado na cultura, de que a me est naturalmente melhor preparada para ser a cuidadora do filho, como se j pr-determinado biologicamente. Discurso este, equivocado, que necessita ser quebrado, para que possa haver a igualdade de direitos to preconizada nos dias de hoje. O amor materno um mito (Badinter, 1985) no sentido que no vem pr-determinado, mas sim, que construdo nas relaes estabelecidas como qualquer outro amor, e a sua intensidade vai depender de cada relao e de cada pessoa. Assim, o amor materno no superior ao amor paterno, nem melhor nem pior, e nem todas as mulheres e nem todos os homens os sentem, e quando os sentem de uma forma singular marcados pelas suas histrias e relaes. (SILVA, 2005, p. 17)

As funes de pais e mes j no so to rigorosas e deliberadas, e nesta conjuntura que surgem o que se chama hoje de nova paternidade. So homens que representam os pais que de forma cada vez mais significativa, vm querendo ocupar um outro lugar junto aos filhos, que no apenas o de provedor. (SILVA, 2005)

As desvantagens da guarda compartilhada se centram na impossibilidade de arranjos quando h conflito continuado entre os pais; na explorao da mulher se a guarda compartilhada usada como um meio para negociar menores valores de penso alimentcia; e na inviabilidade da guarda conjunta para famlias de classes econmicas mais baixas.

Pais em conflito constante, no cooperativos, sem dilogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educao que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos mesmos. Para essas famlias, destroadas, deve-se optar pela guarda nica e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

Para que o exerccio da guarda compartilhada possa funcionar, importa que os pais revelem capacidade de cooperao e de educar, em conjunto, o filho

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menor, esquecendo todos os conflitos interpessoais, j que somente possvel o exerccio desse modelo quando existe, entre os genitores, uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. Esta contra-indicao tem relevncia nos casos em que a guarda compartilhada decidida

judicialmente sem que ela acontea na forma de um acordo espontneo entre os separandos.

Mesmo em sendo litigiosa a separao ou o divrcio, poder no haver divergncias acerca da guarda dos menores, o que j autoriza a conceder a guarda compartilhada. Ao revs, a proximidade, e o comum interesse em resguardar o bem estar e sade emocional de sua prole, poder unir os pais, ou, ao menos, no aumentar as diferenas e desavenas porventura ainda existentes. Ou seja, em casos de desavenas crnicas entre os pais, os benefcios decorrentes do compartilhamento no superariam os prejuzos aos infantes, quer de ordem psicolgica, quer de ordem moral.

Assim vejo que se os pais esto em litgio, os problemas de obstruo de contato com o progenitor que no detm a guarda podem ficar explcitos para a criana, pois a prpria palavra visita j por si s restritiva, e o progenitor que detm a guarda j ser legalmente considerado mais importante, j que ele que tomar as decises na vida da criana, tendo isso um peso simblico considervel. Esta situao poder induzir a criana ao afastamento do outro. Logo, mesmo em litgio, a guarda compartilhada em termos psicolgicos, a melhor soluo para os filhos. Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idia que um progenitor faa do outro, ou seja, que a criana forme sua prpria verdade na relao com seus pais. Os problemas que os litgios causariam, no se modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criana conhea intimamente seus pais, no bastam algumas horas de visita, mas sim um contato ntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas etc. (SILVA,2005, p. 20-21)

3.2 O ABUSO DE DIREITO NO EXERCCIO DO PODER FAMILIAR

A autoridade dos pais sobre os filhos decorre da prpria natureza humana, isso porque o homem uma das raras espcies do reino animal que nasce com a mnima, ou sem nenhuma condio de sobrevivncia, demandando cuidados especiais durante muitos anos.

O poder familiar teve incio no Direito Romano, isto porque, o Varo, o ni-

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co a exercer este poder tinha autoridade sobre seus filhos e, tambm, sobre sua mulher. Este poder no era puramente domstico, pois o pai poderia deixar viver ou morrer seu prprio filho, recebendo-o no momento de seu nascimento ou deixando-o a prpria sorte, abandonado fora de casa, esperando que algum lhe acolhesse ou no.

O poder do pai sobre seus filhos e mulher somente terminava com sua morte. Mesmo casados os filhos ainda permaneciam sobre o poder do pai, demonstrando a amplitude desse poder entre os romanos.

J entre os povos germnicos, devido ao cristianismo, os filhos e esposas eram tratados de forma mais branda, ou seja, os pais acreditavam que deviam cuidar e educar seus filhos, mas que na medida em que adquirissem capacidade deveriam ser libertados dessa subordinao.

A tradio romana, mantida nos pases de direito escrito, consagrava a predominncia do pai em detrimento do filho e lhe atribua um poder perptuo sobre seus descendentes. O munt germnico concebia o ptrio poder como um direito e um dever dos pais orientados proteo dos filhos ( o grmen da doutrina da proteo integral, partilhada pela Lei 8.069/90) como parte de uma proteo mais geral projetada para todo o grupo familiar, em evidente reao tradio romana: seu exerccio era temporrio, suas funes eram tambm atribudas me e no impedia que os filhos possussem bens. (GRISARD, 2002, p. 32)

Aps a civilizao romana e germnica o instituto do poder familiar sofreu considerveis modificaes com o passar dos tempos, mas o legislador optou por um modelo prximo ao germnico fixando mais deveres aos pais.

Em 1902, o projeto elaborado por Clvis Bevilqua foi aprovado na Cmara dos Deputados, porm, enviado ao Senado sofreu inmeras alteraes e aguardou por longos catorze anos, at ser convertido na Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916.

Posteriormente, transformaes e movimentos sociais instituram a idia de igualdade entre os cnjuges, direcionando o exerccio do ptrio poder a ambos os pais, mas consagrado definitivamente na Constituio Federal de 1988.

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Mais recentemente, a Lei 10.406/2002 substituiu o Ptrio Poder pelo Poder Familiar, reafirmando os princpios constitucionais impostos pela Magna Carta de 1988 e aliado ao Estatuto da Criana e do Adolescente disciplina o exerccio do poder familiar por ambos os cnjuges sempre visando o bem estar e interesse do menor.

Em

suma,

legislador

acompanhou

as

mudanas

socioculturais

vislumbrando a proteo de bens de cunho extra patrimonial, valorizando o afeto e a proteo dos entes familiares punindo os abusos do exerccio desse poder/dever perante os filhos menores.

Aquele que impede o outro genitor de ver os filhos, frustra os filhos do contato e da convivncia com o pai ou a me ou deixa de dar carinho e afeto aos mesmos viola os direitos do menor. Assim disciplina o artigo 227 da Constituio Federal de 1988 e artigo 19 e seguintes do Estatuto da Criana e do Adolescente. (SIMO, 2005).

O mau exerccio desse poder considerado pela doutrina como um verdadeiro abuso de direito. Violam princpios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel.

Cabe aos operadores do direito resguardar tais princpios cobrando a reparao daqueles que os violar. H casos em que se configura o abuso quando qualquer dos pais deixa de dar afeto aos filhos e os Tribunais j tm entendido neste sentido que a extino do poder familiar pode ocorrer quando: o pai extremamente agressivo; ocorre abandono moral e material dos filhos; h diligncias do Conselho Tutelar e demais rgos comunitrios de assistncia social; medida determinada com vistas nos superiores interesses das crianas; h ausncia dos laos de afeio; h expectativa de colocao em lar substituto (adoo) e; h apelao improvida.

Existem, ainda, casos em que as visitas ao menor so determinadas pela justia e o genitor deixa de dar cumprimento deciso judicial. Nestes casos os magistrados tm tomado todas as providncias necessrias para o devido cumprimento da ordem judicial que visa manter adequadamente a guarda e

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companhia dos filhos com seus pais, inclusive a aplicao de multa e acompanhamento psicolgico. Saliente-se que o artigo 249 do Estatuto da Criana e do Adolescente j previa a cominao de multa para os casos de no cumprimento da ordem judicial, conforme segue:

Art.249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinao de autoridade judiciria ou Conselho Tutelar: Pena multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia. (ECA, 1990 apud SIMO, 2005, p. 47)

Nenhum dos genitores pode subtrair o filho do convvio familiar ou do contato com o outro genitor. Aquele que comete tal abuso, alm de ser punido, conforme providncia jurisdicional acima mencionada podem ser encaminhados para tratamento psicolgico conforme artigo 129, inciso III do Estatuto da criana e do adolescente. Isto porque o poder familiar um dever que os pais tm com os filhos e a sociedade, e principalmente de exerc-lo com compromisso.

O Estado no tem o poder de fazer com que os filhos sejam amados por seus genitores, de impedir os prejuzos causados pelo mau uso do poder familiar, mas obrigao, sim, do Estado inovar para tentar, no mnimo, diminuir os impactos dos abusos morais que o abandono afetivo pode causar formao do menor. Ainda, obrigao do estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente e fazer valer a punio contra aqueles que cometem abuso, violncia e explorao da criana e do adolescente.

3.3 GUARDA COMPARTILHADA: uma nova dimenso na convivncia familiar. O discurso do judicirio

Diante do nmero cada vez maior de crianas filhas de pais separados ou divorciados e da necessidade de reorganizar as relaes entre pais e filhos quando da desunio da famlia, desponta a guarda compartilhada, como um meio de diminuir os traumas e os impactos negativos que a separao causa na famlia. A igualdade entre homem e mulher, o desequilbrio do exerccio do poder familiar pelos ex-cnjuges e o princpio do melhor interesse da criana fizeram com que surgisse uma maneira diferente de pensar a respeito da guarda.

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Apesar de ter sido sancionada recentemente, atualmente a guarda compartilhada ainda um modelo praticamente desconhecido pelas partes, advogados e at por juzes, h pouca abordagem do tema doutrinria e jurisprudencialmente, alm de escassos estudos especficos. Ao contrrio do que ocorre em alguns pases estrangeiros.

A importncia da guarda conjunta encontra-se no fato de que o genitor no-guardio, no se limita a supervisionar a educao e criao dos filhos, como na guarda nica; ao contrrio, ambos os pais participam efetivamente da vida dos filhos. So detentores equivalentes do poder familiar e decidem conjuntamente nas tomadas de decises concernentes aos filhos, em qualquer tipo de assunto a respeito da vida destes.

A guarda compartilhada, ou conjunta, um dos meios de exerccio da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a famlia. De outro modo, um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constncia da unio conjugal (GRISARD, 2002, p. 115).

Mesmo assim, a guarda conjunta no tem uma definio precisa. Ela pode cobrir um arranjo onde um dos genitores fica com as crianas durante o perodo escolar e outro durante as frias, com direito a livre visitao; at arranjos mais tradicionais, onde o tempo despendido com a prole menos dividido, e o genitor que no detm a custdia tem participao em decises chave relacionadas sade e educao dos menores.

Isto quer dizer que no importa mais tanto quem que vai morar com a criana, o destaque vai para os filhos, e aquilo que melhor para eles: ter ambos os pais interessados em seu bem-estar, sua educao, sua sade, e seu desenvolvimento como um todo. O relevante no tanto com quem o menor ir residir, mas sim que ele fique a maior parte do tempo com ambos os genitores. As tarefas dos pais relativas ao menor aps a separao no so exclusivas, ao contrrio, so compartilhadas.

A guarda compartilhada apresenta um aspecto material ou fsico e outro jurdico. O aspecto material ou fsico implica ao genitor ter a prole consigo. J o

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aspecto jurdico comum aos genitores, refere-se ao exerccio simultneo de todos os poderes-deveres inerentes ao poder familiar.

A guarda jurdica atribuda a ambos os pais e exercida de forma igualitria envolvendo as decises importantes que os dois devem tomar conjuntamente em relao aos filhos, j a fsica refere-se um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possvel com seus filhos, corresponde aos acordos de visita e acesso.

Assim, na guarda compartilhada, a criana ter uma residncia fixa (na casa da me ou do pai), por isso, a guarda fsica estar, em regra, com apenas um dos genitores em determinado momento. J a guarda jurdica neste modelo ter como titular ambos os genitores, mas ser imediatamente exercida pelo genitor que estiver com o menor no momento (guarda fsica). H, portanto, o compartilhamento jurdico e consequentemente o fsico tambm, medida que a visitao ser mais ampla neste modelo.

Existem vrios dispositivos do direito que evidenciam a possibilidade da utilizao da guarda compartilhada. O primeiro fundamento legal para a aplicao da guarda compartilhada no direito brasileiro so os artigos 5, inciso I, da CF/88 que dispe sobre a igualdade entre homem e mulher, o artigo 226, 5 que trata da igualdade parental, bem como o 7 e o artigo 229.

No Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) tambm pode-se encontrar dispositivos que fundamentam a guarda conjunta: 1, 3, 4, 6, 7, 16, inciso V, 19, 21 e 33 a 35. O modelo compartilhado, cujo objetivo o convvio constante dos genitores com a prole aps a separao, encontra no ECA fundamentos legais para sua aplicao no Brasil, tendo em vista que prima pela criao no seio familiar

3.4 GUARDA COMPARTILHADA E A MEDIAO FAMILIAR

No mbito do Direito de Famlia, pode ser definido como uma forma de resoluo de conflitos, na qual os interessados solicitam ou aceitam a interveno confidencial de uma terceira pessoa, imparcial e qualificada,

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permitindo aos conflitantes tomar decises por si mesmos e encontrar uma soluo duradoura e mutuamente aceitvel, que contribuir para a reorganizao da vida pessoal e familiar.

Neste caso, mediao se constitui, de acordo com Diniz (1998, p. 235),

No acompanhamento dos pais, separados ou divorciados, atravs da gesto de seus conflitos, para a tomada de uma eficaz, ponderada e rpida deciso que venha a trazer, nos limites de sua responsabilidade, uma soluo satisfatria ao interesse da criana, no que atina ao direito de guarda ou de visita, penso alimentcia etc.

A mediao familiar constitui-se num instrumento de grande importncia nos processos de separao judicial e divrcio, uma vez que soluciona todas as questes pessoais e patrimoniais surgidas da ruptura no relacionamento entre os cnjuges ou companheiros, bem como os eventuais conflitos acerca da guarda e do direito de visita aos filhos.

Quando um casamento firmado em cartrio de registro civil, fica ali arquivado at a sua dissoluo. Entretanto, como em todos os relacionamentos tambm no casamento existe um contrato subjacente, no previsto nos contratos formais mais que permeiam as relaes: so as expectativas implcitas, ou seja, cada parceiro espera do outro algo mais do que o formal: quer ser amado, respeitado, reconhecido, entendido, cuidado, quer estabilidade, segurana, prazer, fidelidade, etc. No sendo atendida uma ou mais destas expectativas (ou o que se poderia dizer necessidades bsicas de um casamento) significa para o outro uma quebra de contrato e por via de conseqncia uma quebra de confiana.

No incio do relacionamento estes aspectos so aceitos e at considerados positivos, entretanto, com o passar do tempo s pessoas antes amorosas passam a ser indiferente ou a agirem agressivamente, o que torna a relao cada vez mais desconfortvel levando-os, muitas vezes, separao de fato. Quando o conflito manifestado e o litgio instalado geralmente acontece o desequilbrio emocional e a conseqente busca do reequilbrio.

Mas num processo de separao ou divrcio de um casal com filhos estes

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tambm passam por todo este processo emocional. Afinal, um momento de perda e de dor para toda famlia. H toda uma mudana de vida, a qual tero que se adaptar. muito importante que os pais tenham um bom relacionamento, pois continuaro mantendo seus papis. Bem como tambm tero seus direitos e deveres para com os filhos, e, se assim for, todos se sentiro mais seguros com relao ao futuro.

Quando a dissoluo da entidade familiar acontece de fato, questes relativas a exerccio do direito de visita, penso e partilha, quando no solucionadas de maneira amigvel pelas partes, so submetidas ao Poder Judicirio, e demandam solues rpidas e eqnimes, sob pena de acarretar maiores prejuzos aos litigantes.

Para Nazareth (2005), a guarda compartilhada no pode ser interpretada como uma visitao livre, pois para ela compartilhar muito mais do que isso, colocar os pais e colocarem-se como pais em uma postura totalmente diferente. assumir responsabilidades. comprometer-se em proporcionar melhores condies possveis ao adequado desenvolvimento bio-psicossocial dos filhos. (NAZARETH, 2005, p. 94).

A autora defende a mediao familiar, dizendo que,

[...] nem sempre a visitao livre o melhor para a criana. Da a necessidade da Mediao feita ou assessorada por mediador profissional da Psicologia que conhea o desenvolvimento infantil e o funcionamento familiar, e que, junto com os pais, confeccionar o melhor arranjo levando em considerao os mais diversos elementos (NAZARETH, 2005, p. 94).

3.5 AMOSTRAGEM DO POSICIONAMENTO JUDICIAL

Silva (2006) fez uma amostragem do posicionamento dos magistrados acerca da guarda compartilhada. Ainda assim, ele avisa que apesar dos resultados obtidos na anlise das respostas, esta amostragem no pode alcanar o nvel de pesquisa cientfica. Neste caso, foram feitos trs questionamentos sobre a guarda compartilhada.

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As respostas foram as mais variveis possveis, mas que deram uma viso geral do pensamento dos juzes sobre a guarda compartilhada e a mediao familiar. O primeiro questionamento se refere se a guarda compartilhada tem sido aplicada nos processos conduzidos por eles.

Silva (2006) mostrou que a grande maioria respondeu que nunca ou raramente houve a aplicao da guarda, pois o casal estabelecem um comum acordo sobre com quem vai ficara a guarda dos filhos e o respectivo direito s visitas. Mas no caso, em que h litgio, a guarda fixada em favor daquele que detm melhores condies para exerc-la, se baseando no estudo social e psicolgico das partes. Alguns disseram a aplicaram a partir do consenso dos guardies.

O segundo questionamento fala se as partes envolvidas no litgio chegam a sugerir a guarda o sequer possuem conhecimento sobre ela. Quase a maioria falou que nunca houve sugesto pelas partes, pois havia desconhecimento por parte do casal e por parte dos advogados. (SILVA, 2006)

A guarda compartilhada ainda um modelo praticamente desconhecido pelas partes, advogados e at por juzes, h pouca abordagem do tema doutrinria e jurisprudencialmente, alm de escassos estudos especficos. Ao contrrio do que ocorre em alguns pases estrangeiros.

A pouca divulgao e o pouco estudo no mundo jurdico a respeito da guarda compartilhada, faz com que em alguns casos em que seria adequada ao atendimento dos interesses dos menores, seja descartada por magistrados sem justificativas fundadas ou ento nem seja levantada a possibilidade deste novo modelo pelas partes.

necessrio uma maior divulgao deste modelo de guarda, tem que haver campanhas para divulgao de como funciona a guarda conjunta e as vantagens de sua aplicao. Certamente, haveria grande contribuio de projetos de alunos de faculdade de Direito para levar informao aos mais variados setores da populao, principalmente os mais carentes.

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Muitas pessoas confundem guarda compartilhada e guarda alternada, optando pela guarda nica. (SILVA, 2006) A terceira questo se refere se s vantagens e desvantagens da aplicao da guarda ao ver deles.

Quase todos, alegaram praticamente existir s vantagens na guarda, mas alertaram para que ela pudesse ser eficiente, deveria depender de algumas situaes como: os pais devem demonstrar condies psicolgicas e sem litigiosidade, para a manuteno do dilogo entre si; as residncias dos genitores devem estar prximas para no haver dificuldade no transporte dos filhos s escolas. (SILVA, 2006, p. 183)

Apesar de parecer a melhor forma de criao dos filhos aps a separao do casal, a guarda compartilhada encontra bices em sua aplicao prtica. O primeiro e mais significativo limite est na prpria disposio dos pais em concordar com esse tipo de guarda.

Quando se est diante de pais cooperativos no se v nenhum problema em estabelecer a guarda compartilhada. Por outro lado, se os pais permanecem em conflito, incapazes de dialogar, utilizando os filhos inclusive para atacar o excnjuge, dificilmente chega-se a um entendimento amigvel quanto guarda dos filhos.

Outro problema, este de ordem material, a questo da moradia. Para que a guarda compartilhada seja operacionalizada, se faz necessrio que os genitores residam prximos um do outro, por exemplo, na mesma rua, no mesmo edifcio, ou mesmo dentro de um condomnio. Trata-se da nica hiptese em que se pode vislumbrar a denominada guarda compartilhada, ou seja, aquela em virtude da qual as crianas possam estar simultaneamente na companhia de ambos os genitores.

Mas houve bastantes respostas com vantagens como a manuteno da convivncia dos filhos com seus dois genitores. Sendo que esse contato seria benfico, pois semelhante ao que possuiriam se os pais continuassem vivendo juntos. A isto, Dias (2007, p. 400) afirma que

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a convivncia fsica e imediata dos filhos com os genitores, mesmo quando cessada a convivncia de ambos, garante, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, assegurando a permanncia de vnculos mais estritos com os genitores, e a ampla participao destes na formao e educao do filho, que a simples visitao no d espao

3.6 EDUCAO DOS FILHOS: aspectos psicopedaggicos

Muitos pais pensam que a porcentagem maior da educao est com as escolas. Ledo engano. A escola representa um complemento, um

direcionamento, um vis, na complementao da educao familiar. Por mais que os educadores desempenhem papel primordial na orientao da criana, no exime os pais da responsabilidade maior na educao de seus pimpolhos. Uma idade ideal para os pais brindarem seus filhos com excelente educao vai dos zeros aos sete anos de idade. Dos sete aos 14 a situao complica um pouco.

Depois dos 15 a educao fica meio tenebrosa, hostiliza os responsveis pela formao, criao moral, e emocional da garotada. A coletividade surge quando a criana se ausenta do lar, forma turma, classes, e o somatrio disto tudo a escola. A educao visa formao da auto-estima, da personalidade e do carter, aliados a personalidade, que est nas diretrizes, nos azimutes traados pelos pais. O desvio de conduta deve ser estudado com carinho.

Nessas nuanas a experincia educacional deve ser de suma importncia, til, principalmente quando a famlia comea a perder as rdeas na conduo da educao dos filhos. muito natural ouvir queixa dos filhos sobre determinado educador (a), deixando nos pais ou responsveis, uma sensao falsa de injustia contra seu filho. Antes de tudo, a diretoria da escola deve ser procurada de imediato. Outros acontecimentos do mesmo Modus operandi devem se do conhecimento do pai ou da me.

A auto-estima a principal e mais importante base para se encontrar um bom lugar no globo terrestre. E, conseqente felicidade recproca. A criana precisa sentir-se amada e no idolatrada. O amor tem que partir de dentro para fora e tornar a criana segura e obediente, medida que ela cresce, a autoestima melhora. A harmonia do lar primordial para ser ter um filho bem educado. Deve-se procurar calma, pois o desespero comparvel a certo tipo de

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alucinao, estabelecendo as maiores dificuldades para aqueles que o hospedam na prpria alma. Se a criana desvirtuou o caminho traado no deve se desesperar, deve-se manter a calma, mesmo que seja aparente.

Mas apesar de tudo isso, a separao conjugal pode fazer com que tanto a criana quanto o adolescente tenham comportamentos antagnicos aos que possuam antes. E a educao profundamente afetada, em todos os sentidos.

A idia de famlias multinucleares nas quais os filhos de pais separados desfrutem de dois lares em perfeita harmonia o ideal de convivncia adulta e de estmulo manuteno dos vnculos afetivos indispensveis ao sadio desenvolvimento dos menores; pois os efeitos patrimoniais dos alimentos e da sucesso assegurados pela lei valem muito pouco quando o afeto

desestimulado pela instabilidade emocional dos pais.

No plano real, embora a guarda compartilhada j esteja consolidada no no sistema jurdico, freqente que o afastamento dos pais estabelea verdadeira disputa, ou injustificvel desinteresse no acompanhamento da educao dos menores, em condutas que acabam aportando aos tribunais, quase sempre para alimentar o desajuste dos responsveis e raramente com o propsito de contribuir formao dos filhos.

As instituies de ensino acabam por se envolver naquele complexo ambiente formado pelos pais, pois alm da relao contratual com aquele que ajusta a matrcula do menor, tm com freqncia o encargo pela entrega do menor na sada da escola e a inevitvel recepo dos pais nos encontros pedaggicos e em outras atividades da agenda escolar. No raras vezes elas so alvo de ofcios e de mandados judiciais, como terceiros ou rus, porque a Constituio Federal, o Estatuto da Criana e do Adolescente, e a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, sobrepem-se quela contratao estabelecendo verdadeira co-responsabilidade na educao do menor.

O Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que encargo da famlia, da comunidade, da sociedade e do poder pblico em geral assegurar, com absoluta prioridade, entre outros, a efetivao dos direitos referentes vida,

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sade, alimentao, educao, ao esporte e lazer, e convivncia familiar e comunitria; e que o poder de famlia em relao ao filho ser exercido pelo pai e pela me em igualdade de condies, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, invocar a autoridade judiciria para solucionar a divergncia.

Aquele mesmo diploma estabelece que os responsveis pelo menor tm o direito de conhecer o processo pedaggico e participar da definio das propostas educacionais, e a obrigao de matricular os infantes e acompanhar sua freqncia e aproveitamento escolar; e esta previso coloca as instituies de ensino, muitas vezes, no meio dos freqentes desajustes entre os responsveis pelo menor, em complexa relao de autoridade; e a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional que os estabelecimentos educacionais, respeitadas as normas comuns e as do seu sistema de ensino, tero a incumbncia de articular-se com as famlias e de informar responsveis sobre a freqncia e o rendimento dos alunos, bem como sobre a execuo de sua proposta pedaggica.

Portanto, enquanto no houver destituio da respectiva quota do poder familiar assegurada a cada um dos pais, esteja o menor sob a guarda compartilhada ou no, direito e dever de cada um deles, e dever da instituio de ensino que no ato de matrcula pode colher os dados das famlias cientificar aos responsveis sobre o rendimento escolar do menor. E, quando insatisfatrio o seu rendimento, impor cincia aos responsveis omissos, ainda que pela via dos Conselhos Tutelares.

A guarda compartilhada, s vezes faz com que o ex-parceiro se intrometa na vida da guardi, inclusive na vida ntima, fazendo com haja conflitos violentos no que diz respeito ao menor. A guarda, equivocadamente, entendida como se o casal tivesse voltado a conviver, dando respaldo da outra parte de exigir satisfaes da vida pessoal, deixando com que esta instituio seja invivel a sua continuao. Por vezes, isto acontece do lado oposto. Quando o genitor tem a guarda, a ex-esposa se sente no direito de interferir na vida pessoal da outra parte. A distncia onde as pessoas moram atrapalha tambm na adoo da guarda. Se uma morar em uma cidade mais distante fica difcil adotar a

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instituio, pois a criana ter que se matricular em dois colgios diferentes, podendo prejudicar e muito, o rendimento escolar, deixando-a mais agressiva, mais destrutiva, ansiosa, nervosa e, at mesmo histrica. Por fim, a criana pode comear a apresentar um quadro de depresso.

Por derradeiro, o encargo que aquelas leis atribuem aos responsveis e s instituies, mesmo s que exercem a atividade de ensino por delegao pblica, tem por pressuposto que a educao dos menores atende aos direitos humanos proclamado nas convenes internacionais; e ao preceito da Constituio do Brasil de que a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia, devendo ser implementada com a colaborao da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa e ao seu preparo para o exerccio da cidadania.

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CONSIDERAES FINAIS

Hoje em dia, a separao e o divrcio so acontecimentos freqentes da vida ocidental. O lugar da famlia na sociedade sofreu transformaes ligadas industrializao, evoluo dos costumes e ao desenvolvimento do trabalho feminino. Essa evoluo gerou profundas mudanas no papel do homem e da mulher e, conseqentemente, no relacionamento do casal.

Esse novo contexto social suscitou mudanas concernentes fecundidade, queda de popularidade do casamento, ao aumento da instabilidade conjugal, monoparentalidade e recomposio familiar. Dessa forma, percebe-se que, legais ou no, as unies tornaram-se mais instveis. Divrcios e separaes so cada vez mais numerosos e as unies duram cada vez menos.

A guarda compartilhada pode parecer um avano nas relaes de famlia, sendo a mais importante fonte protetiva dos interesses da criana, cujos pais se encontram separados conjugalmente, permitindo que os filhos vivam e convivam em estreita relao com pai e me. Havendo co-participao em igualdade de direitos e deveres. Sendo uma relao de aproximao materna e paterna, visando o bem-estar dos filhos.

So benefcios grandiosos que a nova proposta traz s relaes familiares, no sobre carregando nenhum dos genitores, passando assim, a dividir responsabilidades sobre os filhos. Todas as deliberaes sobre a rotina das crianas, como escola, viagens, atividades fsicas, passam a ser tomadas em conjunto. Este novo sistema contraria o regime unilateral, onde apenas aquele que detm a guarda, tem o poder de tomar essas decises.

Entretanto, a guarda compartilhada s possvel quando os progenitores residem na mesma cidade, quando possuem uma relao de respeito e cordialidade e esto emocionalmente maduros e resolvidos na questo da separao conjugal.

Haveremos de convir que, se no houver consenso, um fino trato, um respeito s relaes humanas entre casal de separados, no importando a

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modalidade de opo de guarda familiar, seria uma utopia falar-se de aplicao do presente instituto, dado ao cerne que se dispe: o melhor bem-estar do menor.

Sendo assim, se os separandos no conseguem administrar a situao de conflito conjugal, sem atingir a relao filiar, quando no h dilogo, quando no conseguem abolir os filhos do conflito, o sistema da guarda compartilhada tender ao fracasso e no ter possibilidade de ser aplicada com sucesso.

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