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CONSTITUCIONALISMO: NEOCONSTITUCIONALISMO:

A TEORIA DO DIREITO PASSOU POR PROFUNDAS TRANSFORMAES DURANTE OS LTIMOS 50 ANOS. DENTRE AS DIVERSAS MUDANAS OCORRIDAS NA TEORIA DO DIREITO, DESTAQUE-SE 6: 1) MUDANAS NA TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: Temos as seguintes: 1.a) A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS ( ou surgimento da TEORIA DOS PRINCPIOS): Princpio uma espcie de norma jurdica ao lado das regras; As normas jurdicas tem duas espcies: o o REGRA-JURDICA: uma norma que estabelece uma conduta; uma norma que define qual o comportamento desejado; PRINCPIOS: uma norma que estabelece qual o fim a ser desejado; aberto; significa dizer que com base em um princpio possvel pedir algo apenas com base em um princpio, como o juiz pode decidir algo com base em um princpio. Enfim, o princpio pode ser o fundamento de um pedido ou de uma deciso. Pex, o princpio da dignidade da pessoa humana fundamenta o vnculo de famlia entre homossexuais; todavia, antes de o princpio ser considerado uma espcie de norma, eram encarado como tcnica de integrao de lacuna, ou seja, se constatado uma lacuna recorri-se-ia aos princpios para suprir uma lacuna. Tal como fazia o CPC/73, pois este era o pensamento da poca. o que aduz o art. 126 CPC (princpio era uma tcnica para preenchimento de lacuna este entendimento est superado);
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

Costuma-se cometer algumas imprecises, que precisam ser evitadas, so elas: i) Princpio no s toda norma que muito importante: h normas muito importantes, que no so princpios, so regras. Pex, existe uma norma que diz que toda deciso precisa ser motivada (isso

ii)

uma regra jurdica); pex, proibio de prova ilcita ( uma regra jurdica); (o princpio abre, estabelece um estado de coisas, no obriga, nem determina nada); Nem todo princpio constitucional, eis que h princpios infraconstitucionais (legais); pex, o princpio da menor onerosidade da execuo, previsto no art. 620 do CPC ( um princpio legal);
Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.

iii)

Nem toda norma constitucional um princpio, ou seja, nem sempre h normas constitucionais principiolgicas, pois a CF tem princpios, mas tambm possui regras; pex, a regra constitucional que diz que o Colgio D. Pedro II deve continuar a ser federal. Ademais, tem muito mais regra na CF do que princpio.
Art. 242. O princpio do art. 206, IV, no se aplica s instituies educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgao desta Constituio, que no sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos pblicos. 1 - O ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro. 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.

iv)

v)

Nem todo princpio implcito, h tambm princpio explcito; (h normas que no tem texto, portanto, um princpio implcito); pex, o devido processo legal um princpio explcito; No se pode achar que sempre que houver um conflito entre regra e princpio seria o princpio que prevalece, pois tudo vai depender de uma serie de circunstncias; pex, pode haver um conflito entre princpio infraconstitucional e uma regra constitucional, ento, no ser o princpio que vai prevalecer, neste caso;

Recomendao: ler o livro Teoria dos Princpios (Humberto vila Malheiros); Humberto vila ainda faz meno aos POSTULADOS;

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1.b) FORA NORMATIVA DA JURISPRUDNCIA (ATUALMENTE, A JURISPRUDNCIA UMA ESPCIE DE NORMA JURIDICA): A jurisprudncia fonte do direito, sim (jurisprudncia norma jurdica ao lado da lei, da CF); Atualmente, reconhece-se normatividade a jurisprudncia (pex, os precedentes judiciais); 1.c) MUDANA DE TCNICA LEGISLATIVA COM o surgimento das CLUSULAS GERAIS: Tradicionalmente as mudanas legislativas eram feitas de modo casustico e com pargrafos imensos; o legislador descrevia as situaes da vida de forma minuciosa; todavia, comeou-se a perceber, que as descries minuciosas do legislador, tornavam-se obsoletas e insatisfatrias, pois no conseguiam abranger todas as situaes da vida (at ento, no imaginada pelo legislador). Desta feita, o legislador comeou a criar textos de leis abertos, flexveis. De modo que, fosse textos mais permanentes, eis que tinham a capacidade de adaptao. Surge a, as clusulas gerais. CLUSULA GERAL : uma espcie de texto normativo. (clusula geral no espcie de norma, mas sim texto normativo, enunciado normativo); um enunciado normativo que se caracteriza por duas partes: i) HIPTESE : h uma hiptese da situao por aquele enunciado regulada; pex, matar algum crime; ii) CONSEQUENTE: a parte do enunciado que determina qual a consequncia daquilo previsto na hiptese do enunciado; pex, pena de 12 anos; O ideal que a hiptese seja fechado e o consequente tambm fechado, pois daria mais segurana; todavia, por vezes, o legislador abre na hiptese e fecha no consequente (pex, fumaa do bom direito e perigo da demora hiptese normativa aberta, mas o consequente fechado, pois havendo os dois, cabe medida cautelar). Isso o tradicional. Entretanto, vem o legislador, e comea a criar o enunciado normativo que aberto na hiptese e aberto no consequente, ou seja, uma abertura total do sistema. Esse tipo de enunciado normativo a chamada CLUSULA GERAL ( o enunciado normativo aberto nos dois extremos, ou melhor, um enunciado normativo aberto na hiptese e no consequente); As clusulas gerais comearam a surgir no direito civil, tais como: a) Clusula geral da boa-f: todos devem comportar-se de acordo com a boa-f; Esta tcnica estava restrita ao direito civil, que agora, se expandiu para todos os ramos, inclusive no Proc. Civil, ento, h muitas clusulas gerais processuais, quais sejam: CDIGO CPC /73 ART. 461, 5 CDIGO QUE VIR Haver mais ainda;

5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)

Alm do devido processo legal, que uma clusula GERAL constitucional Art. 798
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

Art. 1109
Art. 1.109. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna.

Art. 14, II
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redao dada pela Lei n 10.358, de 27.12.2001) I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f;

III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito. V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.(Includo pela Lei n 10.358, de 27.12.2001) Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado. (Includo pela Lei n 10.358, de 27.12.2001)

2) MUDANAS NA HERMENUTICA JURDICA: 2.a) DIFERENA ENTRE TEXTO E NORMA: A hermenutica jurdica atual consagrou a diferena elementar entre texto e norma; A NORMA JURDICA o resultado da interpretao dos textos jurdicos; O aplicador do direito no interpreta norma, mas sim interpreta texto, para dele extrair a norma; LEI NORMA JURDICA um texto jurdico (pex, aquela que resulta da de uma clusula geral interpretao da lei; (de

extraio normas jurdicas); textos jurdicos se extrai (clusula geral texto e uma norma); no norma, pois a norma o resultado da interpretao da clusula geral); Pex, proibido a entrada de ces (isto um texto); sendo que, a extrao daquilo que dispe este texto, que a norma jurdica; O texto no a norma. A norma aquilo que resulta da interpretao do texto. E a interpretao do texto depende do contexto; pex, no se pode impedir o ingresso de um co guia aos cegos, pois este co so os olhos do cego; Qualquer norma pode ser clusula geral ou s os princpios? Clausula geral no norma, mas sim texto jurdico; Qualquer tipo de texto jurdico pode ser uma clusula geral; De uma clusula geral posso extrair uma norma (pex, posso extrair de um texto que probe comportar-se sem boa-f as normas seriam: o princpio da boa f, princpio da proibio de comportamentos contraditrios); Quem interpreta os textos que vai dizer as normas; Obs: existe norma que no vem da jurisdio; pex, quando as pessoas elaboram um contrato, portanto, a interpretao do contrato vai gerar uma norma; CLUSULA GERAL um enunciado aberto na hiptese e no consequente; um enunciado incompleto CONCEITO INDETERMINADO um TERMO indeterminado que compe o enunciado; Pex, boa-f ( um termo s);

2.b) QUEM INTERPRETA CRIA: CRIATIVIDADE O interprete constri sentido: Atualmente, quando estudamos jurisdio, partimos da premissa que o juiz est criando;

2.c) CRIAO DOS PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE: Depois da criao destes princpios mudou-se a forma de interpretao de textos, pois temos que interpret-los de maneira razovel;

Terminamos as 6 principais mudanas que repercutiram na teoria do direito;

2.3 MUDANAS DIRETAS NA SEARA DO DIREITO CONSTITUCIONAL: O DIREITO CONSTITUCIONAL SOFREU NOS LTIMOS ANOS, PROFUNDAS TRANSFORMAES: temos a seguir: 1) RECONHECIMENTO DA EFICCIA NORMATIVA DA CONSTITUIO: Antigamente, a CF no era vista como norma. Ela tinha mero carter simblico. Somente aplicava-se a CF, aps o legislador infraconstitucional criar uma lei para regul-la; todavia, no mais assim, pois a eficcia normativa da constituio latente, e deve ser reconhecida independente do legislador infraconstitucional; Agora, a CF tem fora normativa; A CF norma; 2) JURISDIO CONSTITUCIONAL: houve uma profunda transformao na jurisdio constitucional: Houve um agigantamento, um reforo da jurisdio constitucional. Fazer controle de constitucionalidade das leis algo trivial e comum. Em 1994, haviam sido ajuizadas em toda histria do STF 300 ADINs; hoje existem mais de 6000, porque a jurisdio constitucional passou a ser estimulada. Hodiernamente, todos devem estudar controle de constitucionalidade. 3) CONSTRUO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: uma construo jurdica recente. A dogmtica dos direitos fundamentais foi transformada, pois qualquer ramo do direito sofre repercusso dos direitos fundamentais. Pex, direito de propriedade um direito fundamental; direito a herana um direito fundamental; Este conjunto de 9 TRANSFORMAES fez com que as pessoas comeassem a defender a tese de estamos vivendo uma nova fase do pensamento jurdico consistente no que se denomina de NEOCONSTITUCIONALISMO ( o nome que se deu a atual fase do pensamento jurdico, que se caracterizou por inmeras (9) transformaes. Prof. critica esta denominao (neoconstitucionalismo) sob o argumento de que estas trasnsformaes ocorreram no somente no direito constitucional. Desta feita, h quem opte pela designao de NEOPOSITIVISMO ( um positivismo renovado por uma srie de transformaes). O Prof. gosta mais desta denominao; H ainda quem chame este momento histrico de PS-POSITIVISMO;