Abril de 2012

Efeitos da nova Lei da Concorrncia

Por Paulo F. C. da Rocha e Bruno De Luca Drago.

Empresas envolvidas em fuses e aquisies no Brasil sempre se beneficiaram da ausncia de impedimentos, sob o ponto de vista concorrencial, para o fechamento imediato das operaes. Por outro lado, diversos aspectos da atual lei de defesa da concorrncia (Lei n 8.884, de 1994) so alvos de crticas da comunidade empresarial, tais como o critrio de notificao das operaes, a duplicao de guichs e a ausncia de prazos firmes para sua concluso. Mesmo com as adversidades promovidas pela prpria legislao, no se pode olvidar todos os esforos que sempre foram empregados pelas autoridades visando a maximizao da eficincia do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), bem como a promoo de maior segurana jurdica aos administrados. Em resposta aos anseios das comunidades jurdica e empresarial e a crescente importncia que os instrumentos de preservao da livre concorrncia vm adquirindo no Brasil, foi sancionada recentemente a Lei n 12.529, de 2011, que entrar em vigor no dia 29 de maio, e que introduz significativas mudanas legislao brasileira. Dentre tais mudanas, merece destaque a simplificao da estrutura do sistema concorrencial brasileiro: a Secretaria de Direito Econmico (SDE) ser incorporada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), que passar a ser formado por uma Superintendncia, pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econmica, por um Departamento de Estudos Econmicos e pela Procuradoria do Cade. A Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae) figurar como rgo integrante do SBDC, porm independente, e atuante como tutor da advocacia da concorrncia. As partes devero aguardar deciso final da autoridade para consumar o negcio Contudo, a principal alterao introduzida pela nova lei consiste na adoo de um sistema de notificao prvia, ou seja, a anlise e deciso do Cade ocorrero previamente concluso do negcio realizado. Assim, as partes devero submeter a operao ao Cade e aguardar a deciso final da autoridade para consumar seu negcio, a exemplo do que ocorre em jurisdies de tradio que possuem controle de fuses e aquisies.

Com a adoo da notificao prvia, o Cade ter um prazo de 240 dias para analisar o caso e proferir sua deciso, prazo este prorrogvel por mais 90 dias a pedido do Cade, ou 60 dias a pedido das partes. Nesse perodo, as partes estaro proibidas de adotar quaisquer medidas para implementao da operao. Outra alterao que merece destaque a implementao de uma regra de "minimis" nos critrios de notificao de operaes ao sistema. Assim, alm do atual critrio de faturamento de R$ 400 milhes no Brasil, por um dos grupos envolvidos na operao, criou-se um segundo critrio que requer que pelo menos um outro grupo envolvido na operao tenha registrado no Brasil, faturamento equivalente ou superior a R$ 30 milhes. A nova lei extinguir ainda o atual critrio e participao de mercado, segundo o qual obrigatria a notificao de operaes que impliquem em participao igual ou superior a 20% de um mercado relevante. Essa alterao bem-vinda, na medida em que restringir o nmero de operaes que sero submetidas para a anlise do Cade. Da mesma forma, a Lei n 12.529 inova ao conceituar o termo "ato de concentrao", que passa a compreender a fuso de duas empresas independentes; a aquisio do controle ou partes de outra empresa; a incorporao de outra empresa; e a associao, criao de consrcio ou joint venture. Embora o rol taxativo traga mais clareza ao determinar exatamente quais atos devem ser submetidos, novos modelos de operaes que possam vir a surgir no futuro podem exigir uma reviso do rol. Fato de grande preocupao para a comunidade empresarial, contudo, foi o veto ao artigo 64, o qual previa a aprovao automtica para atos no aprovados pelas autoridades no prazo legal estabelecido pela lei. Apesar da expectativa de edio de regulamentao infralegal sobre a questo, o efeito prtico do veto implica na ausncia de qualquer sano para o descumprimento, por parte das autoridades, do prazo mximo de anlise, o que poderia estend-la de forma indeterminada, perpetuando o impedimento legal para o fechamento da operao. Em vista dessas mudanas, principalmente no que tange ao novo sistema de notificao prvia, a nova lei deve afetar de forma significativa as negociaes de fuses e aquisies que requeiram notificao obrigatria ao sistema. Dessa forma, se consideraes sobre os aspectos competitivos envolvidos nas operaes costumam atualmente surgir apenas ao final das negociaes, os

"cadistas" passaro a trabalhar sob maior presso, de forma a garantir que no haja qualquer atraso desnecessrio para a aprovao das operaes. As partes envolvidas tero maiores incentivos para que as notificaes sejam completas e precisas, a fim de se possibilitar uma reviso mais clere por parte das autoridades, fato que exigir antecipao s discusses comerciais e maior preparao. Assim, os cadistas devero elaborar os documentos necessrios notificao em paralelo s negociaes e elaborao do contrato. Outra questo que passa a ter maior relevncia seria o uso de "contas escrow" para o depsito do preo acertado nas fuses e aquisies quando o comprador negociar sua iseno ou compartilhamento dos riscos decorrentes da no aprovao, ou aprovao condicionada. Atualmente, os agentes brasileiros no se comportam de forma to ativa se comparados aos agentes estrangeiros quando da deciso de liberao dos valores, muito em razo do receio de serem dragados para eventuais litgios. No obstante os desafios que se colocam, o novo marco regulatrio da lei de defesa da concorrncia muito bem-vindo, pois alinha o ordenamento jurdico concorrencial brasileiro ao amadurecimento econmico do Brasil, fornecendo um ambiente de melhoria ao desenvolvimento empresarial e crescimento sustentado.

Paulo Frank Coelho da Rocha e Bruno De Luca Drago so, respectivamente, scio do departamento empresarial do escritrio Demarest e Almeida Advogados e scio jnior do departamento concorrencial do mesmo escritrio Este artigo reflete as opinies do autor, e no do jornal Valor Econmico. O jornal no se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informaes acima ou por prejuzos de qualquer natureza em decorrncia do uso dessas informaes Fonte: VALOR ECONMICO, http://www.valor.com.br/brasil/2616746/efeitosda-nova-lei-da-concorrencia, acesso em 04/05/2012.

Abril 2012

A nova lei de defesa da concorrncia e os desafios das operaes de M&A

Por Robson G. Barreto e Mariana Villela

No dia 29 de maio, entrar em vigor a Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, que revoga a atual lei de defesa da concorrncia e traz, como novidade, um sistema de anlise prvia das operaes de concentrao econmica. No sistema da lei atual, as operaes que requerem submisso anlise das autoridades concorrenciais podem ser consumadas antes de aprovadas; de acordo com o novo sistema, contudo, as partes de uma operao de concentrao econmica no podero concretizla antes de sua aprovao pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade). As operaes de fuses e aquisies (M&A, na sigla em ingls) no Brasil tm se tornado mais numerosas, vultosas e complexas. Por essa razo, geram a necessidade de envolvimento intenso de diversos tipos de profissionais. De forma usual, essas operaes compemse de um momento de celebrao e outro de concluso, perodo durante o qual as partes se comprometem a diversas obrigaes para completa execuo do contrato. Essas operaes sero, sem dvida, profundamente impactadas pela novidade. A nova lei prev que, "at a deciso final sobre a operao, devero ser preservadas as condies de concorrncia entre as empresas envolvidas", sob pena de aplicao de multas e abertura de processo administrativo. O objetivo evitar que as empresas que tomam parte em determinadas operaes deixem de concorrer de forma efetiva, troquem informaes comercialmente sensveis ou tenham ingerncia nas atividades das empresas adquiridas antes que ela seja aprovada pelo Cade. Isso porque, at que o rgo autorize as partes a fecharem a operao o que pode no ocorrer , tais comportamentos podem configurar formas de coordenao ilcita entre concorrentes ou movimentos prematuros ao fechamento, que correspondem a condutas potencialmente anticoncorrenciais. Esse dispositivo, aliado possvel demora do Cade cuja anlise pode durar at 330 dias , traz dificuldades na administrao da relao entre as partes durante o perodo compreendido entre a assinatura do contrato e o fechamento da operao. natural que, quando uma empresa adquire determinados ativos ou negcios, busque assegurar que o seu valor seja preservado at a concluso da operao. Nessa busca, as empresas tendem a estabelecer obrigaes ou limitaes livre

conduo das atividades das empresas adquiridas, mas que podero ser interpretadas como ingerncias indevidas ou prematuras. A possvel demora na anlise do Cade pode causar ineficincias, aumentar os custos de monitoramento e desvalorizar os ativos adquiridos A questo no simples. Algum nvel de aproximao, ingerncia e troca de informao entre as empresas participantes em operaes de fuses e aquisies pode ser desejvel e mesmo fundamental consecuo dos seus fins. A possvel demora na anlise pelo Cade, combinada com a restrio a comportamentos necessrios viabilizao dos objetivos da operao, pode causar ineficincias, aumentando custos de monitoramento e gerando desvalorizao dos ativos adquiridos. Todas essas consequncias so indesejveis sob o ponto de vista concorrencial. O novo Cade dever, ento, organizarse de forma a analisar com rapidez e eficincia as operaes que lhe forem submetidas. No momento, difcil prever o prazo mdio para o exame das operaes de acordo com a nova lei. As empresas precisaro se esforar para apresentar com agilidade informaes completas e necessrias anlise, a fim de auxiliar o rgo regulador nessa tarefa. Enquanto as operaes no forem aprovadas, as empresas precisaro negociar previamente os possveis impactos causados pela nova lei e estar atentas para evitar comportamentos que possam ser interpretados como anticompetitivos. Os desafios sero muitos e todos os envolvidos nas operaes de M&A, em especial nas mais complexas, precisaro estar devidamente preparados para enfrentlos.

Fuses e Aquisies um informativo bimestral produzido por Veirano Advogados (www.veirano.com.br) e veiculado com exclusividade pela CAPITAL ABERTO. As opinies aqui expressas so as do escritrio de advocacia e no, necessariamente, as da revista. Pela natureza da mdia internet, possvel que links mencionados em nosso contedo no estejam mais publicados em seus respectivos websites. A Capital Aberto no se responsabiliza por links em outros sites que no mais estejam publicados. Fonte: REVISTA CAPITAL ABERTO, http://www.capitalaberto.com.br/ler_artigo.php?pag=2&sec=71&i=4653, em 04/05/2012. em acesso

Novembro de 2011

Defesa da concorrncia impulsiona o crescimento

Por Jos Del Chiaro e Ademir Antonio Pereira Jr

A aprovao pelo Congresso da nova Lei de Defesa da Concorrncia transborda o microcosmo dessa poltica pblica e alcana a agenda de desenvolvimento do pas, na dimenso pblica e no que diz respeito ao ambiente de negcios. Em 1994, quando da promulgao da atual lei de Defesa da Concorrncia, o pas escolhia os modelos de polticas pblicas de interveno sobre a economia. Esse perodo foi marcado por alteraes na Constituio de 1988 que visavam adequar a disciplina constitucional a uma interveno moderada sobre a economia. Aps um perodo de forte interveno do Estado, com mecanismos de controle de preos e atuao direta por meio de empresas pblicas, na tradicional metfora, o pndulo passou a pender para o mercado, eleito como ambiente capaz de selecionar produtos e agentes. O Estado procurava deixar de ser um provedor direto para fiscalizar as atividades dos particulares. Nesse contexto, ocorreram as privatizaes de empresas pblicas, desenvolveram-se polticas setoriais de controle de alguns mercados especficos - adotando-se o modelo de agncias, com instituies como Anatel (Agncia Nacional de Telecomunicaes), Aneel (Agncia Nacional de Energia Eltrica) e Anac (Agncia Nacional de Aviao Civil) - e uma poltica de defesa da concorrncia geral, aplicvel a todos os setores. Essa poltica tem como finalidade buscar assegurar que o processo competitivo entre os agentes econmicos no seja obstado por mudanas em sua estrutura (como no caso de fuses e aquisies) ou por comportamentos dos agentes (como no caso de um cartel). Assim, a poltica de defesa da concorrncia aposta na interveno do Estado para manuteno do processo competitivo, que seria um meio eficiente de garantir aos consumidores preos baixos, qualidade dos produtos e inovao. Desenvolvimento do ambiente de negcios no Brasil exigia uma melhora da anlise de fuses e aquisies. Essa ntida racionalidade da poltica de defesa da concorrncia j marcava a Lei de 1994. No entanto, as ferramentas e instituies traadas para alcanar essa finalidade eram, em certa medida, ainda experimentais. A poltica de defesa da concorrncia iniciava-se efetivamente no Brasil naquele perodo (a despeito de existir formalmente desde a dcada de 1960), e era necessrio experimentar, evoluir e consolidar. A qualificao "experimental" no contm nenhum demrito s instituies e agentes que integraram a trajetria dessa

poltica. Ao contrrio, refora seus xitos: mesmo com um arranjo institucional complexo e instrumentos de ao s vezes no to precisos, a defesa da concorrncia no Brasil se desenvolveu e se consolidou como uma poltica a ser levada a srio pela iniciativa privada e pelo prprio governo. No jargo popular, trata-se de lei que "pegou". Na dimenso pblica, a poltica de defesa da concorrncia demonstrou que pode minimizar prejuzos aos consumidores e, ao mesmo tempo, conviver com a realidade de um pas em desenvolvimento, em que a atuao estatal em certos mercados para fomento de algumas atividades e atrao de investimentos essencial. Assim, ela sinalizou que concorrncia no se defende por si mesma, mas somente enquanto beneficiar os consumidores. Se um monoplio for mais benfico aos consumidores (ou seja, apresentar eficincias lquidas), ele no ser um problema para a defesa da concorrncia. Na dimenso privada, o desenvolvimento da poltica de defesa da concorrncia se coaduna com esforos para aperfeioamento das instituies jurdicas, mediante, por exemplo, o aprimoramento de institutos contratuais, instituies judicirias e formas de coero civil. A defesa da concorrncia consolidou-se como parte integrante do ambiente de negcios, e angariou o respeito dos empresrios medida que foi capaz de se mostrar previsvel, tcnica em suas decises e capaz de compreender que concorrncia no se d somente em preo, mas tambm pela gerao de inovao. Assim, a poltica de defesa da concorrncia foi posta prova e a edio da nova lei atesta o sucesso das ltimas duas dcadas de contnuo aprendizado institucional: a racionalidade da atuao se firmou, as ferramentas de ao foram remodeladas para garantir maior vigor e as instituies foram rearranjadas para que sejam mais eficientes e se coadunem com o Brasil de hoje. E mais, a nova disciplina legal garante um local para a poltica de defesa da concorrncia no contexto de desenvolvimento da agenda pblica de interveno sobre a economia e do ambiente de negcios. Na dimenso pblica, isso fica evidente pela reforma das instituies, com a concentrao das atividades de investigao em um s rgo, o "Novo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econmica)", e a melhor dotao desse rgo, com a contratao de mais funcionrios. Na dimenso privada, a anlise prvia de atos de concentrao representativa. Todo e qualquer ato ou contrato que possa alterar a estrutura de mercados deve ser submetido ao Cade. Atualmente, as transaes podem ser concludas e depois apresentadas para aprovao, o que gera insegurana jurdica em razo da possibilidade de desfazimento do negcio e d margem a casos de

impossibilidade de reverso de uma transao ao final da anlise, j que em razo de uma transao as empresas podem ter demitido funcionrios, descontinuado unidades ou marcas. O desenvolvimento do ambiente de negcios no Brasil exigia um aperfeioamento da anlise de fuses e aquisies: seguindo as prticas de pases desenvolvidos, a nova lei estabelece que as transaes devero ser aprovadas antes de sua concluso (controle prvio) e confere ao Cade uma dinmica e estrutura que visam acelerar a anlise. Assim, pretende-se conferir maior dinamismo ao ambiente negocial, incrementando a segurana jurdica e tornando mais efetiva a defesa da concorrncia. Um passo fundamental dado com a nova lei. O aprimoramento dessa poltica, no entanto, depender ainda da contratao dos funcionrios prevista na lei e do aperfeioamento do dilogo entre as autoridades de defesa da concorrncia, dos empresrios, dos advogados e economistas especializados, enfim, dos agentes envolvidos nesse contnuo processo de aprendizado, para que a nova disciplina efetivamente alcance os objetivos propostos.
Jos Del Chiaro ex-secretrio de Direito Econmico do Ministrio da Justia. Ademir Antonio Pereira Jr. especialista em Direito Econmico. Fonte: CADE, http://www.cade.gov.br/Default.aspx?81b445d42ce136fd08350f213c, acesso em 07/05/2012.

Dezembro de 2011

A nova lei de defesa da concorrncia e seus vetos

Por Carlos Francisco de Magalhes

Ao longo dos ltimos anos, ilustres membros do poder Executivo e importantes parlamentares empenharam-se para aprovar projeto de lei que trouxesse melhoras significativas legislao concorrencial, que, porm, sequer completou 18 anos de existncia. O argumento central utilizado sempre foi o da necessidade de se conferir maior celeridade e previsibilidade principalmente anlise dos atos de concentrao, que envolvem justamente fuses e aquisies entre competidores. O desejo de melhora sempre bem-vindo. Contudo, da forma como certamente ficar definitiva a recm-aprovada lei, ou seja, com os vetos da senhora presidente da Repblica, poderemos vivenciar um retrocesso sem precedentes. Com efeito, ao vetar dispositivo que tinha como objetivo punir a demora da administrao e, assim, aprovar automaticamente processos que no fossem decididos em at 240 dias, estaro merc da boa-vontade do poder pblico inmeras operaes, muitas delas de at bilhes de reais, com ntido interesse nacional e que mexem com a vida de milhares de pessoas, com vantagens no s s empresas, mas aos consumidores, que devem sempre figurar como seu principal beneficirio. Acima de tudo, estaro empresrios e mercado diante de uma grave incerteza, jurdica e econmica. Frente demora da administrao jamais se saber exatamente quando ir avante com o negcio. Um processo sem fim , por definio, injusto e errado. O direito "durao razovel do processo" est hoje cravado na nossa Carta Magna como direito fundamental. No se tem dvida de que to importante quanto decidir bem, decidir em tempo adequado. Ciente disso, o governo anterior foi enftico ao vetar projeto que objetivava retirar da Lei n 8.884 o instituto da aprovao automtica frente inrcia da administrao. Ouvidos os Ministrios da Justia e da Fazenda, o ento presidente Lula asseverou em suas razes de veto que "as empresas requerentes estariam sujeitas a grande incerteza, caso houvesse a possibilidade de se ficar esperando 'ad infinitum' uma deciso do rgo julgador. Tal incerteza poderia trazer resultados extremamente negativos, tanto em termos de incentivos no notificao dos atos, quanto em termos de inibio da livre iniciativa. Em concluso, trata-se de um eficiente constrangimento para

que a administrao atue nos exatos termos previstos pelo legislador, e, portanto, apropriada a sua permanncia no texto legal". O prprio Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) sabe da importncia da norma e j a aplicou em diversos precedentes importantes ao longo de sua histria. Em sua jurisprudncia, a autarquia tambm parece preocupada em promover decises em tempo econmico. Cada vez mais intolerante com delongas injustificadas, assevera que atos processuais sem relao direta com a instruo do caso, que representam mera organizao interna da administrao ou mesmo irrelevantes ao entendimento dos fatos discutidos, no podem ser entendidos como dignos de suspender a contagem de prazos prescricionais. A simples justificativa encontrada no recente veto presidencial, portanto, no convence. Afirmar que a aprovao por decurso de prazo seria "medida desproporcional" e que "a legislao j oferece mecanismos menos gravosos e aptos a apurar responsabilidades pelo eventual desrespeito aos prazos estabelecidos na lei" desviar do tema. O objetivo do dispositivo no era, por bvio, apurar a responsabilidade de servidores, mas impor celeridade administrao. Sem uma expressa norma na nova lei impondo tal obrigao ao chamado Supercade, poderemos viver uma situao de mega-atrasos, agora mais deletrios do que nunca, visto que os negcios valem apenas aps sua aprovao. A situao preocupante. Imagine-se se estivssemos no terreno tributrio e o Congresso aprovasse o fim da prescrio tributria. No caso da nova lei concorrencial experincia prtica e histria justificam o alarde. Em primeiro lugar, porque aqueles que verdadeiramente acompanham a rotina das anlises de ato de concentrao perante o Cade sabem que retardamentos no esto ligados falta de interesse das partes em prestar informaes. No se pode confundir discordncia com retardamento. O bom empresrio (que a regra geral) quer aprovar sua operao e convencer a autoridade de seus direitos, mas acima de tudo, pragmaticamente, livrar-se o quanto antes de eventuais riscos regulatrios e se concentrar na administrao e captura das sinergias da operao. Grandes delongas processuais esto diretamente ligadas inrcia da administrao, via de regra por conta de retrabalhos e excesso de trabalho, e/ou devido atuao insistente, e s vezes irresponsvel, de intrusos ao processo, isto , opositores interessados na delonga e falta de definio. Alm disso, ao longo de quase duas dcadas, o

governo federal nunca levou realmente a srio a obrigao de dotar nossa administrao de recursos para o desenvolvimento eficiente de suas tarefas. Malgrado todos os talvez desmesurados elogios nova lei, ela no traz (e nem poderia) materializar tantos progressos em relao ao texto atual. H muito tempo se comprovou que o fator diferencial de qualquer instituio, privada ou pblica, se chama investimento em material humano. Para melhorar a aplicao, preventiva e repressiva, da legislao concorrencial, bastaria que o executivo, paulatinamente (e no, de uma s vez, com os 200 tcnicos mencionados na nova lei, os quais sequer existem e que, se um dia existirem, precisaro de treinamento intensivo por anos!), criasse um corpo tcnico de carreira de alto nvel. E recursos no faltam vis-- vis s enormes multas concorrenciais aplicadas e que se destinam a um fundo de interesses, ao que parece, pra l de difusos. Enfim, se, com a nova lei e seus infelizes vetos, evoluiremos ou andaremos pra trs na matria concorrencial, o tempo dir. Se certo, porm, que boas leis no bastam para mudar a realidade, imagine-se quando nem mesmo isso est nossa disposio.

Carlos Francisco de Magalhes advogado e scio-fundador de Magalhes, Nery e Dias - Advocacia. Fonte: Valor Econmico, em http://www.valor.com.br/opiniao/1139102/nova-leide-defesa-da-concorrencia-e-seus-vetos, acesso em 07/05/2012.

Maro de 2012.

A desconsiderao da personalidade jurdica na Lei n 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrncia).

Uma crtica pontual opo do legislador.
Por Fernando Augusto de Vita Borges de Sales

O modo como a desconsiderao da personalidade jurdica est colocada na Lei 12.529/2011 representa um retrocesso. A desconsiderao, no caso, deveria ser pelo simples inadimplemento da obrigao, como ocorre na Lei de Crimes Ambientais e no Cdigo de Defesa do Consumidor.

Introduo
A Lei 12.529/2011, ao mesmo tempo em que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), tipifica as infraes ordem econmica com as penas e sanes aplicveis, e estabelece as formas de responsabilizao[1]. Dentre estas, a referida lei prev, no art. 34, a desconsiderao da personalidade jurdica do infrator, em casos de abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, bem como, de falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Art. 34. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. Pargrafo nico. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Entendemos, todavia, que o legislador no foi feliz na opo feita para o texto da lei.

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica.

A desconsiderao da personalidade jurdica foi uma teoria que teve incio na Alemanha, com os estudos de Rolf Serick, ganhou fora nos Estados Unidos e chegou ao Brasil em meados dos anos 60 pelas mos do eminente comercialista Rubens Requio[2].

A ideia central dessa teoria era que, em razo de certos atos ou fatos jurdicos, poder-se-ia levantar o vu da personalidade da pessoa jurdica para alcanar os scios que por trs dela se escondiam. Ns sabemos que ao dotar uma sociedade de personalidade jurdica prpria o que se faz com a simples inscrio dela nos rgos prprios[3] ela passa a ser sujeito de direito e obrigaes, passando a ter existncia distinta de seus scios (como dizia o art. 20 do revogado Cdigo Civil brasileiro de 1916, no repetido no Cdigo de 2002). Com isso, a sociedade passa a ter autonomia patrimonial e ser responsvel pelas obrigaes por ela assumidas[4]. Assim, especialmente nas sociedades de responsabilidade limitada, em princpio, os scios no respondem pelas obrigaes contradas pela sociedade. A teoria da desconsiderao foi uma forma de tentar contornar essa irresponsabilidade dos scios em relao s dvidas societrias. importante salientar que a desconsiderao apenas momentnea, num determinado processo, para atingir o patrimnio dos scios. Cumprida a finalidade, a pessoa jurdica segue com sua personalidade intacta.

Teoria maior e teoria menor.

Duas teorias se formaram em torno da desconsiderao. A primeira, denominada teoria maior da desconsiderao, a que consagra os princpios clssicos da disregard doctrine, como proposta por Rolf Serick, na defesa de sua tese de doutorado na Universidade de Tbigen, em 1953. Melhor elaborada, essa teoria condiciona a superao momentnea da separao patrimonial apenas se houver ocorrncia caracterizada de fraude ou abuso na utilizao da personalidade jurdica, cuja prova nus do credor. Ela a regra geral no sistema jurdico brasileiro. Para ser aplicada, haver de ser provada, alm da insolvncia, a demonstrao de desvio de finalidade (formulao subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (formulao objetiva da desconsiderao). a regra adotada, por exemplo, pelo artigo 50 do Cdigo Civil. Por outro lado, para a denominada teoria menor, de elaborao bem mais simples, a desconsiderao ser levada a efeito sempre que houver a insatisfao do crdito do credor da sociedade. Acolhida em nosso sistema jurdico de maneira excepcional como, por exemplo, no Direito Ambiental, ela incidir com a simples prova de

insolvncia da pessoa jurdica, independentemente de haver desvio de finalidade ou confuso patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser repassado para o terceiro, devendo o ser pelos scios ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa correta, ou seja, mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte destes. , a guisa de exemplo, a teoria que se encontra presente no artigo 4 da Lei n. 9605/98, que trata de crimes ambientais. Podemos afirmar, destarte, quando em determinada relao jurdica no houver previso legal para a desconsiderao, o juiz dever aplicar a Teoria Maior da Desconsiderao. Por ser exceo regra geral, a Teoria Menor, para ser aplicada, depende de expressa autorizao legal[7]. O problema disso tudo que, com a teoria maior, a prova do ato que autorizaria a desconsiderao competia ao credor, o que tornava extremamente difcil a sua aplicao. Por conta disso, surgiu a segunda teoria, menos elaborada, em que o simples inadimplemento da obrigao, por si s, autorizaria a desconsiderao. A primeira teoria, a teoria maior, foi contemplada no novo Cdigo Civil, no art. 50 e no caput do art. 28 do CDC. CCivil: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. CDConsumidor: Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. A segunda teoria, a teoria menor, foi abarcada no 5 do art. 28 do CDC e no art. 4 da lei de Crimes Ambientais (lei 9605/98).

CDConsumidor: Art. 28. ... 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Lei 9605/98: Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.

A desconsiderao da personalidade jurdica na lei 12.529/2011.

A desconsiderao prevista na Lei 12529/2011 est baseada na teoria maior, eis que exige a ocorrncia de um ato concreto, a ser comprovado. que o legislador condicionou a desconsiderao ocorrncia de abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. E a que reside, no nosso ver, o equvoco na opo do legislador. Explica-se: a teoria menor j est devidamente incorporada no nosso ordenamento jurdico. O CDC j a prev. A lei dos crimes ambientais tambm. O que ns temos aqui em muito se assemelha ao direito do consumidor ou ao direito ambiental. A ordem econmica um direito difuso, eis que a coletividade a titular dos direitos jurdico protegidos pela lei (art. 1, nico da Lei 12.529/2011). Logo, o que se est a proteger no um direito individual, como ocorre no Cdigo Civil, por exemplo. A obrigao, no caso, no uma obrigao negocivel, vale dizer, originada de uma obrigao comercial. A ofensa ordem econmica gera, por sua prpria natureza, uma obrigao no negocivel. Essa diferena entre obrigaes negociveis e no negociveis importante quando se discute a teoria da desconsiderao. Deste modo, quando o credor for o fisco, o empregado, ou o consumidor, tem-se admitido em alguns casos a superao da autonomia patrimonial para responsabilizar diretamente os scios da pessoa jurdica adotando-se os postulados da teoria menor.

Conforme define Fbio Ulhoa Coelho, o princpio da autonomia patrimonial tem sua aplicao limitada, atualmente, s obrigaes da sociedade perante outros empresrios. Se o credor empregado, consumidor ou o Estado, o princpio no tem sido prestigiado pela lei ou pelo juiz.. Dois principais motivos tm levado o legislador ou o julgador a no aceitar o princpio da autonomia patrimonial: 1) a fraude ou abuso no uso da pessoa jurdica, como forma de no cumprir as obrigaes legais e contratuais e 2) a prpria natureza da obrigao a que se sujeita a pessoa jurdica. O primeiro diz respeito ao abuso de direito, caracterizado pelo uso indevido, abusivo ou fraudulento da pessoa jurdica. Na lio de Rizzato Nunes, o resultado do excesso de exerccio de um direito, capaz de causar dano a outrem. caracterizado pela utilizao ilegal da pessoa jurdica, para fins no prestigiados pelo bom direito. So os casos clssicos que autorizam a superao da personalidade jurdica para atingir os scios, independentemente da origem do crdito. O segundo tem relao com a prpria natureza da contratao. como imaginar que a autonomia patrimonial fosse inserida como uma clusula geral dos contratos comerciais. Logo, em todos os contratos mercantis, tal princpio deveria ser respeitado incondicionalmente e a forma pela qual os empresrios obteriam garantia seria buscando aval ou fiana dos scios. So as obrigaes negociveis, que esto totalmente sujeitas aos efeitos da personificao, incluindo-se a a limitao da responsabilidade dos scios. Pelo mesmo raciocnio, contrariu sensu, nas obrigaes no provenientes de um contrato empresarial, tal princpio no seria aplicado, tendo em vista tratar-se de obrigaes no negociveis[12], que no estaro sujeitas aos efeitos da personificao. Desta forma, as obrigaes decorrentes dos contratos de trabalho, as obrigaes tributrias e as originadas em um ato ilcito, bem como as decorrentes das relaes de consumo e de meio ambiente, que no so objeto de ampla e livre pactuao, podem ser consideradas obrigaes no negociveis. Desta forma, quando se tratar de obrigaes negociveis, deve-se aplicar a teoria maior. Se se tratar de obrigao no negocivel, deve-se aplicar a teoria menor.

A infeliz opo do legislador: concluso.

Evidente que a obrigao decorrente de ofensa ordem econmica uma obrigao no negocivel. A empresa que punida por isso e por qualquer

razo no consegue cumprir a obrigao deve ter a sua personalidade jurdica desconsiderada para que a obrigao seja carreada aos seus scios. A desconsiderao, no caso, deveria ser pelo simples inadimplemento da obrigao, conforme os postulados na teoria menor. Da porque no agiu bem o legislador ao determinar a aplicao da teoria maior na lei em comento. Bastaria ao legislador adotar o que fez com a lei de crimes ambientais, ou ento, repetir a redao do Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive o seu 5, e estaria agindo com muito mais propriedade, em face do bem jurdico a ser protegido. No entanto, o modo como a desconsiderao da personalidade jurdica est colocada na Lei 12.529/2011 representa um retrocesso.

Fernando Augusto de Vita Borges de Sales Advogado em So Caetano do Sul (SP). Mestre em Direito. Professor da Universidade Paulista - UNIP, da Faculdade So Bernardo - FASB e do Complexo de Ensino Andreucci Proordem. Fonte: SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A desconsiderao da personalidade jurdica na Lei n 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrncia). Uma crtica pontual opo do legislador. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3194, 30 mar. 2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/21404>. Acesso em: 9 maio 2012.