UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR

Departamento de Derecho

SEMINARIOS DE DERECHO E INSTITUCIONES

15 de junio de 2012
Un proceso justo para el consumidor

Abog. Rodolfo M. Gonzlez Zavala (UNC)

1. El tema. Enfocaremos el funcionamiento judicial de las pretensiones individuales de los consumidores. Salvo alguna referencia puntual, dejaremos fuera los problemas que no son pocos inherentes a los procesos colectivos.

2. Lo procesal en la ley del consumidor. En nuestro tema, la reforma de la ley 26.361 produjo tres innovaciones, todas en el actual art. 53:

a) atribucin del juez, a pedido de parte, de ordenar un trmite de conocimiento ms adecuado, en

vez de aplicar el ms abreviado;

b) se incorpora la solidaridad probatoria: los proveedores debern aportar al proceso todos los
elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caractersticas del bien o servicio, prestando la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la cuestin debatida en el juicio;

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c) se reestablece la justicia gratuita, que haba sido vetada por el decreto 2089/931.
3. Qu qued de lo viejo. La nueva ley no alter dos reglas procedimentales atpicas originarias del art. 52, ley 24.240:

a) posibilidad de demandar cuando los intereses del consumidor estn amenazados; b) actuacin del Ministerio Pblico como fiscal de la ley.
4. Muchas ms demandas judiciales. Advirtase esta poderosa combinacin entre lo sustancial y lo procesal:

a) conflictos antes regulados por el derecho comn, ahora lo son por la ley del consumidor; b) las normas de fondo tuitivas son ms vigorosas; c) la prescripcin ha sido reformulada de manera ms conveniente para este tipo de demandas; d) adems de indemnizaciones tradicionales, pueden demandarse multas, a cargo del empresario y
con destino al bolsillo del actor;

e) los juicios iniciados por consumidores estn favorecidos con la gratuidad; f) no es necesario agotar la etapa administrativa para plantear la demanda individual 2; g) tampoco son obligatorias las instancias ante las asociaciones de consumidores; h) el consumidor puede adelantarse a los hechos y accionar preventivamente3; i) son abusivas las clusulas que fijen para el consumidor cualquier limitacin en el ejercicio de
acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos;

j) existe una norma sobre carga de la prueba, en cabeza del proveedor; k) deben considerarse no escritas las clusulas que impongan la inversin de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor (art. 37);

l) la reglamentacin tambin proscribe aquellas disposiciones contractuales que limiten los medios
de prueba;

m) se promete rapidez procesal: en principio el consumidor puede optar por el proceso ms

abreviado

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GONZLEZ ZAVALA, Rodolfo M., Justicia gratuita para el consumidor, Semanario Jurdico, n 1684, p. 685. Si as lo estima conveniente, iniciar slo actuaciones judiciales, o solo administrativas o ambas a la vez y en la secuencia temporal que considere conveniente (BERSTEN, Horacio Luis, Derecho procesal del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 464). 3 RINESSI, Antonio Juan, La prevencin del dao en el derecho del consumidor, Revista de Derecho de daos, 2008-2, p. 157.

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El inocultable propsito (potenciado por la nueva ley) es que los ciudadanos defiendan ms sus derechos frente a las empresas. Que ms consumidores se conviertan en consumidores de la justicia estatal.

5. Litigiosidad y progreso econmico. Hay quienes consideran la mayor litigiosidad propiciada por la reforma como peligrosa para el crecimiento de nuestro pas4. Pero, tal como lo dijo la Corte en Halabi, en los casos que involucran a consumidores existe un fuerte inters estatal para su proteccin, entendido como el de la sociedad con su conjunto. En las economas centrales los consumidores son ms propensos a reclamar por sus derechos y no se advierte que esto haya generado crisis empresariales ni inseguridad jurdica 5. 6. Las normas chocan con la realidad judicial (la ley de presupuesto es ms real). De nada sirven ambiciosas reformas legales con impacto procesal si no se destinan recursos a los tribunales. El acceso a la justicia del consumidor requiere mucho ms que buenas leyes. Hay un doble discurso: es irresponsable que el Estado lance a la sociedad preceptos revolucionariamente protectorios y que luego, sin hacerse cargo de la nueva situacin, omita implementar las herramientas necesarias.

7. Algunas normas slo funcionan cuando el consumidor demanda. Otras, tambin cuando es demandado. El problema del consumidor ejecutado. Cabe preguntarse por estas soluciones atpicas: (i) tramitacin abreviada; (ii) gratuidad; (iii) intervencin del Ministerio Pblico; (iv) desplazamiento de la carga probatoria. Pues bien, ellas rigen para las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley (art. 53). Como la ley del consumidor no prev prerrogativas sino deberes para los proveedores, resulta inimaginable que un empresario inicie una demanda invocando un derecho fundado en este ordenamiento. Adems, desde el punto de vista sistemtico, los arts. 52 y 53 estn en el captulo XIII de las acciones, que nicamente contempla casos en donde la ley del consumidor es alegada por el sujeto emplazado en el polo activo de la relacin procesal (sea dicho sujeto un consumidor o algn otro legitimado: asociaciones, defensor del pueblo, etc.).
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Ver, por ejemplo, ROVIRA, Alfredo L., El proyecto de reforma a la ley de defensa del consumidor: un obstculo al desarrollo econmico, J.A., 2007-I, 1172.
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As, en los pases del common law donde se aplican daos punitivos el nivel de inversiones no ha sufrido merma atribuible a dicha figura.

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En cambio, las normas que fulminan las clusulas abusivas protegen tambin a quien invoca la ley del consumidor como defensa ante una demanda judicial entablada en su contra. Esto, como es sabido, ha generado divergencias jurisprudenciales sobre la competencia territorial en las ejecuciones de ttulos abstractos: conflicto entre el microsistema cambiario y el microsistema del consumidor6.

8. Comparacin con la ley ambiental. Es un lugar comn parificar las cuestiones ambientales y las del consumidor (sobre todo, cuando se alude a procesos colectivos). Sin embargo, existen varias diferencias, que resultan inexplicables. El reproche es doble: (i) la ley 25.675 no tuvo en cuenta las reglas procesales que haba en la ley 24.240; (ii) con posterioridad, la ley 26.361 omiti considerar aqullas consagradas en la ley 25.6757. Pueden efectuarse este cuadro: Ley del consumidor mbito Pretensiones colectivas. individuales Ley del ambiente y Dao ambiental de incidencia

colectiva. Pero autores como Cafferata

sostienen que la ley tambin se activa cuando la demanda es individual. Pretensione s No enumera pretensiones. Tipifica asignando respectiva. Acceso a la Beneficio de justicia gratuita. justicia Declara de manera general que el acceso a la justicia no admitir restricciones de ningn tipo o especie. Trmite Regla: proceso ms abreviado. No hay normas. cesacin del dao Salvo que se juzgue necesario un Slo: ciertas la pretensiones, legitimacin

A favor de la primera normativa: CNCom, sala B, 13.8.09, LL, 2010-D, 253: La invocacin del carcter de orden pblico de la ley del consumidor no justifica prescindir de las disposiciones especiales sobre la letra de cambio y pagar incorporados a la legislacin de fondo que, como parte del Cdigo de Comercio, reviste jerarqua constitucional igual que aqulla. En contra: SCJBA, Cuevas c. Salcedo, del 1.9.10, Semanario Jurdico n 1798; CNCom, Sala C, Sala D, Sala E, Sala F (citados por LVAREZ LARRONDO en L.L., 2010-E, p. 227). 7 GONZLEZ ZAVALA, Rodolfo, Nuestro incipiente proceso ambiental, Revista de Derecho de daos, 2011-1.

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trmite

de

conocimiento

ms ambiental colectivo: amparo.

adecuado Atribucione s del Disposiciones puntuales: Clusula general, que habilita al a disponer todas las

juez a) juzgar si una asociacin puede juez actuar como litis consorte; causa, para ordinarizar; c) analizar la solvencia

durante el trmite

medidas necesarias para ordenar,

b) apreciar la complejidad de la conducir o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de del proteger efectivamente el inters

consumidor, en caso de que se general. solicite el cese de la gratuidad Medidas cautelares Legitimaci n pasiva Slo el proveedor. No hay normas. Permite todo tipo de medidas urgentes, incluso de oficio. Tambin: profesionales autoridades de la y

persona

jurdica, para que respondan en la medida de su participacin. Ministerio Pblico Regula su actuacin: a) intervenir como fiscal de la ley; b) iniciar demandas; c) continuar demandas desistidas o abandonadas; d) dictaminar en caso de transaccin de una pretensin colectiva. Terceros Una asociacin puede pedir actuar Cualquier titular legitimado puede No hay normas.

como litis consorte en la demanda intervenir como tercero. colectiva iniciada por otro legitimado. Prueba Colaboracin probatoria a cargo del a) el juez puede ordenar pruebas proveedor. en cualquier etapa del proceso. b) dictmenes de organismos

estatales: mismo valor que un informe pericial. Desistimient o Prev qu sucede si hay No hay normas.

desistimiento o abandono por parte Pgina 5

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de una asociacin: el Ministerio Pblico debe continuarlo. Transaccin Permite que la accin colectiva No hay normas. finalice mediante un acuerdo. Cundo la En todos los casos en que la haga lugar a pretensin. La sentencia ambiental tiene la efecto erga omnes, salvo que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. Contenido de sentencia colectiva Regula cmo debe ser la condena No hay normas. la patrimonial en caso de derechos Decreto individuales homogneos: 2413/2002: vet la atribucin del juez de extender su

sentencia es sentencia colectiva

a) fijar pautas para la reparacin fallo a cuestiones no sometidas econmica; expresamente a su consideracin b) establecer grupos diferenciados por las partes. de vctimas, para que en su caso stos demanden la indemnizacin particular.

Derecho excluirse

a Un integrante de la clase puede No hay normas. anunciar que no se acoger a la sentencia colectiva.

9. Comparacin con Espaa. La influencia de lo ibrico en nuestra historia procesal hace relevante repasar la ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la ley 44/2006 De mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios. Pero estos ordenamientos no contienen normas sobre trmites judiciales (slo tipifican la denominada accin de cesacin). En cambio, la ley 1/2000 De Enjuiciamiento Civil destina preceptos a las pretensiones de consumidores. El mtodo, entonces, no ha sido tratar los problemas adjetivos de los consumidores en la ley particular sino en la normativa procesal comn. Ahora bien, la ley de enjuiciamiento no crea procedimientos especiales para la tutela de los derechos de los consumidores. Lo que hace es regular algunos problemas de los procesos colectivos: a) capacidad para ser parte (art. 6); www.derechouns.com.ar Pgina 6

b) comparecencia (art. 7); c) legitimacin (art. 11); d) intervencin voluntaria (art. 13); e) acumulacin de procesos (art. 78); f) diligencia preliminar para concretar el grupo de consumidores afectados (art. 256);

g) ejecucin de las sentencias sin individualizacin de los beneficiarios (art. 519). El nico dispositivo puntualmente aplicable a las demandas individuales es el que prohbe los convenios sobre competencia territorial: no ser vlida la sumisin expresa contenida en contratos de adhesin, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios (art. 54)8.

10. Comparacin con Brasil. El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (ley 8.078 del ao 1990) contiene un ttulo relativo a la defensa del consumidor en juicio. Sin embargo, la gran mayora de sus preceptos se ocupan de la defensa ejercida a ttulo colectivo. Esta legislacin tampoco crea un proceso especfico en materia de consumo. Si repasamos su articulado gran parte del cual fue vetado se detectan estas caractersticas: a) no se disean vas judiciales diferentes de las del Cdigo Procesal; b) se prev el poder cautelar genrico (art. 86); c) la gratuidad slo rige para las acciones colectivas (art. 87); d) la intervencin del Ministerio Pblico como fiscal de la ley no est prevista para las acciones individuales (art. 92); e) la demanda por responsabilidad contra el proveedor puede ser entablada en el domicilio del actor (art. 101). 11. La va individual no sirve para los microilcitos. Por ms que la ley consagre la gratuidad y aunque ella sea entendida en sentido amplio (comprensiva de las costas), lo cierto es que una controversia de muy escaso monto no amerita contratar un abogado y perder el tiempo que implica un proceso judicial9. Es que los derechos patrimoniales pequeos dejan de existir cuando los gastos necesarios para hacerlos valer superan o igualan su contenido econmico10.

Ntese cmo la norma protege ampliamente a todo contratante dbil. Esto nos hace reflexionar sobre la conveniencia de que las normas adjetivas igualadoras no estn en la ley del consumidor sino en los cdigos procesales comunes. 9 Ello, al menos desde un fro anlisis costos-beneficios: no cabe descartar a un consumidor a quien no le importe perder tiempo y plata con tal de aplacar la rabia de haberse visto estafado por el proveedor. 10 CHIOVENDA, Giuseppe, La condena en costas, Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1928, p. 231.

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En estas hiptesis, la va idnea ser, en todo caso, una accin colectiva. As lo seal la Corte en Halabi, cuando sent el criterio de que el proceso colectivo tambin resulta procedente cuando el inters individual considerado aisladamente, no justifique la promocin de una demanda, con lo cual podra verse afectado el acceso a la justicia.

12. No todas son pequeas causas. Corresponde erradicar el preconcepto de que las del consumidor son siempre pequeas causas, poco interesantes para los abogados. Por el contrario, el universo de demandas individuales captados por esta ley es sumamente variado: (i) pueden estar comprometidos derechos patrimoniales de mucho valor; (ii) o, incluso, la integridad fsica y la vida misma; (iii) el demandado puede ser una persona fsica o jurdica, privada o pblica 11; (iv) puede tratarse de cuestiones urgentes o no; (iv) la prueba puede resultar simple o, por el contrario, tratarse de una materia fctica compleja12.

13. Listas cerradas de pretensiones? Se han propuesto catlogos sobre las clases de demandas que puede plantear un consumidor13. Pero la realidad y el ingenio de los abogados siempre superarn cualquier numerus clausus. Una frmula amplia es la del art. 83 del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil: para la defensa de los derechos e intereses protegidos por este Cdigo son admisibles todas las especies de acciones capaces de propiciar su adecuada y efectiva tutela 14.

14. Dudas procesales: hay que despejarlas a favor de quien afirma ser consumidor? Surge el quid de si el art. 3 tiene tambin proyeccin procesal: en caso de duda sobre la interpretacin de los principios que establece esta ley prevalecer la ms favorable al consumidor. Existe el riesgo de incurrir en peticin de principios: la decisin definitiva de que el actor es realmente un consumidor se adopta recin en la sentencia de mrito.

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Esto ltimo puede determinar, en algunas jurisdicciones, la competencia de la justicia contencioso administrativa. 12 Recurdese, por ejemplo, el intrincado caso Mosca c. Provincia de Buenos Aires, donde la Corte Suprema aplic la ley del consumidor para juzgar un accidente sufrido con ocasin de un partido de ftbol (Fallos, 330: 563). 13 Ver: BARACAT, Edgar J., Tipos de tutela que puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos, J.A., 2000-II, 812; BERSTEN, Horacio Luis, Derecho procesal del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 452 y ss. 14 Aqu tambin puede decirse que se trata de una norma con fines puramente ilustrativos (ella resulta redundante y obvia desde una perspectiva puramente sistemtica).

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15. Riesgo de prejuzgar? Lo dicho en la ltima parte del apartado anterior exige formular esta aclaracin: la competencia y los dems problemas procesales se basan en la versin de los hechos realizada en la demanda y no por la contestacin. Existen entonces dos momentos procesales donde el juez evaluar si se trata de una relacin de consumo:

a) examen inicial superficial (a los fines procesales) b) anlisis profundo en la sentencia (a los fines del mrito).
Es lo mismo que en la justicia del trabajo: puede suceder que se active la proteccin procesal especfica respecto de alguien que, a la postre, no era un trabajador.

16. Una ley nacional puede fijar estndares procesales. No hay obstculo constitucional en que el Congreso sancione preceptos procesales para toda la Nacin 15. As se ha hecho cada vez que se ha considerado conveniente igualar el funcionamiento judicial de las instituciones reguladas en las leyes de fondo. Se trata de una tendencia en aumento16. El derecho del consumidor no es la excepcin17.

17. Estas pautas procesales vinculan a las provincias. Las provincias pueden dictar normas judiciales para el consumidor, complementando la regulacin de la ley nacional. Pero sin bajar el nivel de proteccin: el carcter de orden pblico de la ley nacional de proteccin al consumidor no impide que las provincias e incluso las municipalidades, dentro de sus atribuciones naturales, puedan dictar normas que tutelen los derechos de los usuarios y consumidores, en la medida en que no los alteren, supriman o modifiquen en detrimento de lo regulado por la norma nacional (Fallos, 330:2081). El rgimen procedimental de la ley 24.240 funciona entonces como piso y no como techo. O sea, el legislador local puede: a) aumentar las ventajas judiciales conferidas al consumidor por la ley nacional; b) desarrollar con ms detalle aquellos aspectos donde esta ley es genrica o indeterminada; c) ocuparse de otros temas procedimentales sobre los que aqulla nada dice.
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Fallos, 138:157. Basta con repasar los ltimos cinco proyectos de Cdigo Civil: todos presentan numerosas normas de naturaleza procesal. Ver al respecto: MORELLO, Augusto M. BERMEJO DE Mc INERNY, Patricia MORELLO DE RAMREZ, Mara Silvia, Lectura procesal de temas sustanciales, Librera Editora Platense, La Plata 2000. 17 Augusto M. MORELLO razonaba que el reencuentro de senderos separados que haba llevado demasiado lejos la autonoma de la ciencia procesal, respecto de las normas materiales, es el que se propicia por importante doctrina moderna, con prescindencia del rgimen poltico, federal o unitario, del pas en que se recoge esta tendencia (Indemnizacin del dao contractual, 3 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 9, la cursiva es nuestra).

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Un buen ejemplo de esto es la ley 13.133. Lo que no pueden hacer las autoridades provinciales es disminuir las prerrogativas en juicio reconocidas por la ley del consumidor. Sobre todo, no pueden hacer ms complicada ni ms onerosa la defensa judicial de sus derechos. Ir en tal sentido significa (i) desconocer la supremaca de lo nacional sobre lo local (art. 31 de la Constitucin) y (ii) contradecir el principio de progresividad de los derechos humanos.

18. Ministerio Pblico: nulidad de oficio y no subsanable. Revisin de esta regla. Un fallo pionero del Tribunal Superior de Crdoba razon que, en los procesos de consumo, la no intervencin del fiscal civil determina una nulidad procesal declarable de oficio, incluso en las demandas individuales, dado que este funcionario cumpla una funcin social que exceda los intereses de las partes18. Algunos fallos posteriores han morigerado esta solucin, para evitar abusos 19.

19. La intervencin continua del Fiscal alarga irrazonablemente el proceso del consumidor. Ahora bien, por qu considerar que la intervencin obligatoria del Ministerio Pblico dispuesta por el art. 52 equivale a una participacin constante o permanente? Qu sentido tiene ello en conflictos puramente individuales, donde no se detecta ninguna repercusin social o colectiva? La agilidad (que en esta materia constituye un imperativo no slo legal sino constitucional) se ve tristemente desdibujada si, ante cada demanda planteada por un sujeto que se dice consumidor se entiende que el Fiscal debe ser notificado constantemente de cada decreto dictado por el tribunal. Interpretaciones de este tipo desbaratan la proteccin del consumidor. Es irrazonable que estos juicios se tornen ms engorros y burocrticos que las controversias ordinarias. 20. Carga de la prueba. El nuevo art. 53 prev dos conductas diferentes a cargo del proveedor:

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TSJ, Sala Civ. y Com., sent. 72 del 21.7.03, "Jimnez Toms c/ Citibank N.A. y otra. La intervencin del Ministerio Pblico tiene sentido en las etapas ordinarias del proceso, nica en la cual puede aspirarse a cumplir la tlesis de aquella norma, no ya en la eventual etapa de ejecucin (TSJ, Sala Civ. y Com., auto 252 del 22.7.11, Banco Hipotecrio S.A. c. Palcio Ral Fernando, Semanario Jurdico 1828). En otro fallo de Cmara se rechaz la nulidad planteada por el proveedor demandado con este argumento: en su escrito de expresin de agravios no justifica ningn perjuicio que se le haya irrogado por la falta de intervencin en la primera instancia del representante del Ministerio Pblico, lo que le lleva prcticamente a solicitar la nulidad por la nulidad misma (Cm. 1 Civ. y Com. Cba., feb.2009 Leon Fernando Luis c/ Juan y Carlos Mastromarino S.R.L).

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a) aportar todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caractersticas del
bien o servicio,

b) prestar colaboracin para el esclarecimiento de la cuestin debatida en el juicio.

Coincidimos en que esta reforma se limit a evitar malos entendidos 20. Est bien que la ley clarifique el tema y brinde apoyo normativo a las cargas dinmicas. Por supuesto, debe rechazarse el simplismo de entender que todo el esfuerzo probatorio recae en el proveedor y que el consumidor queda totalmente liberado de probar los hechos fundantes de su pretensin. Existe una simetra con la clsica norma sobre exhibicin de documentos (Cdigo de Buenos Aires: art. 386). O sea, el nudo est en determinar si estamos hablando de pruebas que verosmilmente el proveedor tena en su poder. 21. Gratuidad: tasa de justicia. En Crdoba se ha generado una fuerte corriente jurisprudencial que entiende que la exencin de la tasa de justicia slo funcionara a nivel federal. Vale decir, sera necesario que cada legislatura local adhiera a la solucin fijada por la ley del Congreso. Se invoca en apoyo de esta postura la autonoma tributaria propia de nuestro sistema federal. Adems, se razona que varias provincias han dictado leyes renunciando a cobrar este tributo 21. Nosotros, en cambio, entendemos que la exencin de los gastos iniciales es operativa (no necesita ninguna ley adicional). Asimismo, consideramos que ella no es inconstitucional: la ley nacional no hace otra cosa que reglamentar la eficacia procesal prometida por la Constitucin. Se trata de un tema de derechos humanos, donde el gobierno federal puede fijar pautas uniformes, cuya concrecin para todos los argentinos no puede quedar supeditada a que las autoridades provinciales decidan sumarse a la poltica nacional.

22. Gratuidad: costas. No hay consenso sobre si la gratuidad se extiende tambin a las costas. La polmica se reflej en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Crdoba, 2009): un despacho postul que ella comprende la totalidad de los gastos y honorarios causdicos; el otro entendi que ella no es asimilable al beneficio de litigar sin gastos.
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LORENZETTI, Consumidores, 2 ed, p. 602. Chubut, ley 4.219 (B.O. 14.11.96), Santa Cruz, ley 2465 (B.O. 24.6.97), Chaco, ley 5103 (B.O.16.10.02), Buenos Aires, ley 13.133 (B.O. 5.1.04), San Luis, ley 5472 (B.O. 21.4.04). Tambin: ley 7895 de San Juan, dictada luego de la ley 26.361: adhirase la Provincia de San Juan, por la presente, dentro del marco jurdico y las preeminencias establecidas en las leyes provinciales n 7.714 y 7.721; a la ley nacional n 26.361, modificatoria de la ley nacional n 24.240, Defensa del Consumidor. A diferencia de las leyes citadas en primer lugar, sta operara como renuncia tcita a cobrar la tasa.

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En la Provincia de Buenos Aires se genera el conflicto con el art. 25, ley 13.133: El juez al momento de dictar la sentencia impondr las costas evaluando la proporcionalidad del monto de la pretensin y los costos del proceso con la capacidad econmica de las partes. Nos inclinamos por la tesis amplia: a) habiendo dos soluciones posibles, la duda debe disiparse a favor del consumidor (art. 3). b) si la justicia gratuita del art. 53 no abarcara la exoneracin de costas y honorarios correspondientes a la contraparte, no se explicara que dicha norma autorice al demandado a poner de manifiesto denunciar la solvencia del consumidor. c) para asegurar el acceso a la justicia del consumidor no basta con liberarlo de los gastos iniciales: la posibilidad de afrontar costas, durante o al finalizar el proceso, puede funcionar como limitacin al ejercicio de sus derechos.

23. Gratuidad y beneficio de litigar sin gastos. El beneficio de litigar sin gastos se enfoca en el patrimonio del que demanda; el de la justicia gratuita, en la pretensin demandada22. Absurdo sera pensar que el art. 53 se basa en el entendimiento de que todo consumidor, por el solo hecho de serlo, carece de dinero. No puede atribuirse tal error al legislador Lo que procura la reforma, simplemente, es disminuir los costos que impiden la judicializacin de ciertos asuntos23. El inocultable propsito es que, a raz de esta nueva gratuidad, los consumidores defiendan ms sus derechos. Por eso, formulamos esta conclusin: la gratuidad apunta a los asuntos de escasa cuanta, aquellos cuyo monto es casi igual o incluso inferior al de los gastos judiciales.

24. Gratuidad: no se justifica en las demandas cuantiosas. En estas hiptesis no cabe sostener que ir a juicio sea antieconmico para el consumidor ni que las demandas sern abdicadas porque los gastos causdicos no guardan proporcin con los valores en juego. En casos como los sealados, la exencin automtica y generalizada no tiene razn de ser. Aparece como un privilegio demasiado benvolo. En estos supuestos, el beneficio de litigar sin gastos funciona como suficiente garanta de acceso a la justicia. Los consumidores que realmente no pueden asumir los costos de su cuantiosa pretensin, debieran ser constreidos a demostrarlo mediante el respectivo incidente. Pero no es esa la solucin normativa. La reforma, de manera simplista, dispensa de antemano a todos los consumidores de
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Existen otras situaciones tambin favorecidas, ms all de la situacin econmica del actor: las pretensiones laborales, los amparos, aquellas de tipo familiar desprovistas de patrimonialidad, entre otras. 23 Por supuesto, hay un costo que ninguna ley puede eliminar: el de los honorarios del abogado que el consumidor contrate. Salvo, claro est, que litigue asistido por los defensores que el Estado puede llegar a suministrarle.

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esos gastos. Deja el tema librado a la conciencia del consumidor o a la ponderacin de riesgos que pueda ste efectuar. Recordemos el cambio de roles: es el demandado quien debe investigar el patrimonio de su contrario y, en su caso, solicitar que finalice la gratuidad.

25. Al consumidor solvente pero econmicamente ajustado le conviene el beneficio de litigar sin gastos tradicional. Es sabido que una persona tcnicamente solvente puede acceder al beneficio de litigar sin gastos. La jurisprudencia de todo el pas es clara, en el sentido de que el beneficio no debe ser denegado por el hecho de tener el peticionario lo indispensable para procurar su subsistencia. Basta con que las erogaciones a realizar en el proceso respectivo sean excesivamente gravosas segn el caso. Y bien, es que el art. 53 genera este otro problema: qu sucede si el demandado demuestra que el consumidor es titular de un inmueble o de un auto o que cobra un sueldo? Acaso ello no acredita la solvencia a que alude la norma? O hay que adoptar la misma tesis que en materia de beneficio de litigar sin gastos, pese a tratarse de instituciones diferentes?24. Por eso, entendemos que al consumidor solvente pero ajustado econmicamente le conviene igualmente pedir el beneficio de litigar sin gastos:

a) para neutralizar la interpretacin restrictiva, en el sentido de que el beneficio de gratuidad

automtica no libera de las costas;

b) para evitar el riesgo de un incidente de solvencia planteado por el demandado.

26. Gratuidad: el incidente de solvencia es innecesario. Nos coloquemos en la hiptesis concreta: la pretensin del consumidor es rechazada; como consecuencia de ello, la sentencia le impone las costas y regula los honorarios del abogado del demandado25. Qu har en esta situacin el abogado del demandado? Muy posiblemente si es que no lo hizo con anterioridad intentar detectar bienes en el patrimonio del actor, que ahora, en funcin de la condena judicial, se ha convertido en su deudor. Qu sucede si el abogado encuentra un bien en el patrimonio del actor? Seguramente, solicitar que sea embargado. Cmo debe ser provedo este pedido? sta es la pregunta crucial.
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Son clsicas las enseanzas de YADOROLA en materia de insolvencia: no interesa el quantum del activo ni si es mayor o menor que el pasivo, sino la posibilidad o no de pagar las deudas (YADAROLA, Mauricio, El concepto tcnico-cientfico de la cesacin de pagos, publicado en Homenaje al Dr. Mauricio L. Yadarola, t. II, Universidad Nacional de Crdoba, 1963, ps. 217 y 218). 25 Conviene remarcar que el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos no impide la imposicin de costas sino slo su cobro (FALCN, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, t. I, p. 892). Lo mismo debe suceder con la gratuidad del consumidor.

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Pues bien, nos parece un sinsentido exigir en este caso que el abogado inicie previamente un incidente para voltear la gratuidad de la que vena gozando el consumidor. El hecho mismo de denunciar el bien para el embargo es prueba suficiente de la capacidad de pago. Se trata de algo de sentido comn: res ipsa loquitur. El embargo, entonces, debe ser despachado26. El dato clave es que la ley 26.361 slo exige solvencia para que termine la exencin. Tal es la condicin necesaria y suficiente. A diferencia de lo que sucede en el beneficio de litigar sin gastos, aqu no se requiere una mejora de fortuna (Cdigo de Buenos Aires, art. 84) 27. 27. Gratuidad: contracautela. Las mismas razones que demuestran que la gratuidad de la ley nacional incluye la exencin de costas sirven para concluir en que esta figura produce el efecto del art. 200, Cdigo de Buenos Aires. O sea, que el consumidor puede pedir medidas cautelares sin prestar caucin. La herramienta es sumamente poderosa.

28. Una oportunidad perdida: la competencia territorial. La ley 26.361 debi haber regulado la competencia territorial, a fin de acercar los jueces a los consumidores interesados en ejercer sus derechos. Se contaba con el antecedente de la reglamentacin de la autoridad de aplicacin nacional que, en sintona con la buena jurisprudencia, fulmina las clusulas que prevean que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdiccin distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebracin del contrato28. Sin embargo, la reforma se limit a un precepto especfico para los contratos de crdito para el consumo: ser competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artculo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor (art. 36). Ntese que se trata dos temas distintos:

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Naturalmente, no cabe descartar a aquellos abogados que deseen tramitar todo un incidente a los fines de generar costas. 27 Esta equvoca expresin ha generado la divergencia sobre si la percepcin de la suma demandada implica o no una real mejora de fortuna para el actor. 28 Resolucin 53/2003, del 21/4/03, de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor. Sobre el tema: VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Las clusulas de prrroga de competencia frente a la ley de defensa del consumidor, E.D., 174-494. Es verdad que resulta muy cuestionable que un rgano ejecutivo regule, con aspiraciones de generalidad, la cuestin procesal de la competencia. Pero los jueces ms all de dicha resolucin administrativa reiteradamente han descalificado estas clusulas que perjudican al consumidor, basndose simplemente en el art. 37 de la ley.

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a) una cosa es prever la nulidad de la eventual prrroga convencional (ante lo cual corresponde aplicar las reglas supletorias sobre competencia territorial: art. 5 del cdigo nacional, art. 6 del cdigo cordobs)29; b) otra, legislar una norma general, aplicable a cualquier relacin de consumo, que permita al actor acudir al tribunal de su propio domicilio.

29. Fuero especial? Vale la pena crear otra competencia especial por la materia, con jueces que entiendan exclusivamente controversias de consumidores? La respuesta afirmativa ha sido defendida en estos trminos: as como el trabajador tiene su mbito especfico, el derecho del consumo exige similar tratamiento, mxime cuando el mismo posee un alcance mucho ms amplio que el de aqul. Reiteramos, de nada sirven las medias tintas como las que hoy observamos, aqu debe avanzarse en pos de una solucin integral, y la misma slo se encontrar con la creacin de una justicia especial30. Se ha expresado tambin que el consumidor tiene derecho a una jurisdiccin que pueda ser efectiva, y por ello especial 31. Con dicha orientacin, las citadas XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Crdoba, 2009) recomendaron que es conveniente la creacin de tribunales especializados32. Sin embargo, pueden formularse estos reparos: a) la eficacia procesal no requiere necesariamente la creacin de tribunales especializados por la materia: mucho ms beneficioso que fragmentar y multiplicar sus competencias es aumentar la cantidad de jueces33; b) no es realista esperar que la Nacin y las Provincias vayan a destinar en el corto o mediano plazo los recursos que significara implementar un nuevo fuero judicial;

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Remitimos a lo dicho cuando estudiamos la ley espaola, sobre la conveniencia de incluir un precepto aplicable no slo a favor del consumidor sino tambin en todos aquellos convenios de adhesin. 30 LVAREZ LARRONDO, Federico M., El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo, en VZQUEZ FERREYRA, Roberto (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, cit., p. 47. 31 LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2 ed., 2009, p. 148. Coinciden sobre el punto: BARBADO, Patricia B., La tutela de los consumidores y las consecuencias procesales de las relaciones de consumo, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, p. 224; CALDERN, Maximiliano Rafael FRANCO CARRARA, Juan A. M., Proceso judicial del consumo, Libro de Ponencias. XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. 5, p. 249. 32 Dentro de los encuentros de juristas, puede tambin citarse el VII Congreso Argentino del Derecho de Consumidor (La Plata, 2003): se recomienda crear un fuero especializados en la materia. 33 Contrariamente a lo que sugiere LORENZETTI, entendemos que la jurisdiccin puede ser efectiva sin ser especial. Es ms, la jurisdiccin especial puede no ser efectiva: la especializacin del juez no garantiza per se la idoneidad del proceso judicial iniciado por el sujeto vulnerable: basta con litigar en algunos tribunales de familia o laborales para experimentar en carne propia esta triste realidad.

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c) la amplitud o aspiracin de generalidad del derecho del consumidor y la diversidad de pretensiones que pueden fundarse en este rgimen son caractersticas que, en realidad, aconsejan dejar estas cuestiones en manos de los jueces civiles y comerciales; d) segn hemos visto, a veces las soluciones tuitivas de esta disciplina entran en juego cuando el consumidor es demandado por el proveedor; esto representa una considerable dificultad ya que la competencia se determina por el contenido de la demanda y no por el de la contestacin. 30. Cul procedimiento? Diferente de la cuestin sobre la competencia especializada es la pregunta relativa a cmo tramitar las demandas individuales entabladas por los consumidores. Existen tres grandes opciones: a) remitirse a los juicios (declarativos, de cognicin, plenarios) tradicionales; b) crear nuevos procesos especficos (diferenciados o preferentes) para encauzar todas o determinadas pretensiones de los consumidores; c) otorgar atribuciones al juez para que decida discrecionalmente el tipo de procedimiento, segn las caractersticas concretas que exhiba la demanda del consumidor. 31. La ley del consumidor no crea procedimientos especficos. La ley 26.361 contina la poltica de la ley 24.240 de encauzar las demandas de los consumidores a travs de los procedimientos preexistentes (sea del Cdigo Nacional o del ordenamiento provincial que corresponda). Cuando se sancion la ley 24.240, se calific como el dficit mayor esta remisin a los cdigos procesales: la ley de defensa del consumidor omite arbitrar un procedimiento especfico, gil, expeditivo y eficiente para ventilar en su seno las disputas entre proveedores y consumidores34. Disentimos con esta censura, si ella equivale a proponer un nico procedimiento para cualquier demanda que inicie un consumidor. Como hemos visto, las controversias que pueden fundarse en este estatuto son demasiado heterogneas como para otorgar a todas el mismo tratamiento procesal. Y Espaa y Brasil tampoco han implementado procedimientos diferenciados para estos nuevos derechos. Adems, el moderno derecho procesal es contrario a la proliferacin de trmites, sobre todo en leyes especficas (inflacin legislativa, que produce descodificacin e inseguridad por complicaciones innecesarias): deben evitarse, en lo posible, los procesos llamados extravagantes. Son tales, en la

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PEYRANO, Jorge W., Apostillas procesales sobre la ley de defensa del consumidor, J.A., 1994-IV, 765, la cursiva es nuestra.

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acepcin procesal, los que leyes distintas al Cdigo crean paralelamente a los clsicos o fundamentales35. Por supuesto, esta postura de manera alguna significa negar la imperiosa necesidad de revisar los cdigos vigentes: a) para reformular con carcter general los viejos procesos declarativos; b) para implementar, entre otras novedades, la justicia de las pequeas causas. 32. Medidas cautelares: en el Cdigo, no en la ley especial. Tambin se ha opinado que otra cuestin desatendida por el legislador, ha sido la regulacin de medidas cautelares especficas, ajenas a la previsin genrica sentada en los cdigos de rito 36. Entendemos que el reclamo es innecesario, sobre todo en aquellos sistemas que, como el nuestro, prevn amplios poderes cautelares (art. 484, Cd. Procesal de Crdoba). Por supuesto, volvemos a aclarar que nuestra inclinacin por una regulacin general es compatible con y reclama por la actualizacin del sistema cautelar de los cdigos que nos rigen (por ejemplo, para permitir que las precautorias puedan ser ampliamente solicitadas antes de la demanda, o para receptar con claridad figuras nuevas como el anticipo de tutela). En lo que no estamos de acuerdo, reiteramos, es en la dispersin normativa. Proponemos una regulacin madre, con aptitud para ser aplicada elsticamente a mltiples realidades diferentes, sobre todo a aquellas donde se verifiquen desigualdades o desproteccin 37.

33. La justicia de pequeas causas. Nuestro pas registra varios intentos de implementar este tipo de procedimientos, cuya bondad hoy no hace falta defender38. Como se comprender, los consumidores estn dentro de los destinatarios naturales de esta justicia vecinal 39. As, se ha postulado que cabe acentuar la tutela de los derechos del consumidor en los supuestos de pequeas causas, a travs de sistemas de implementacin simple40.

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COLOMBO, Carlos J. KIPER, Claudio M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, 2 ed., t. III, La Ley Buenos Aires, 2006, p. 401. 36 VIDAL, Marcela Vernica, El acceso del consumidor a la justicia desde una mirada integral, en STIGLITZ, Gabriel A. (dir.), Manual de defensa del consumidor, Juris, Rosario, 2004, p. 329. 37 De lo contrario, tendramos que tener vas procesales especficas para los pequeos comerciantes, para los jubilados, para los discapacitados. Y para toda categora de sujetos dbiles que podamos imaginar. La lista sera interminable. 38 Se propone establecer una justicia vecinal para las pequeas causas o de paz, como forma de facilitar el acceso a la justicia (XV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Crdoba, 1989). 39 ANAYA, Jaime Luis, Los consumidores y la justicia de menor cuanta, E.D., 161-153; PONCE, Carlos Ral, Aspectos procesales de la Ley de Defensa del consumidor, E.D., 174-985. 40 XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral, Junn, 2009.

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34. Recapitulacin. Mientras no se concreten las reformas procesales, las pretensiones del consumidor se sustanciarn conforme el abanico de procedimientos actualmente existentes. Sin perjuicio de los desarrollos que siguen, desde ya conviene advertir sobre lo problemtico del tema: a) en determinados casos, el proceso ordinario ser demasiado extenso (por eso, debieran crearse otras vas menos tortuosas para reclamos de escasa envergadura: justicia vecinal); b) en otras hiptesis, en cambio, el molde de los juicios plenarios rpidos (sumario y sumarsimo) puede resultar insuficiente para contener grandes conflictos41. 35. La vieja ley: el proceso ms abreviado. El art. 53 de la ley 24.240 dispona que se aplicarn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente. Puntualizamos lo siguiente: a) se entendi que el mejor beneficio procesal que poda otorgarse al consumidor era evitar el juicio ordinario; b) la norma era rgida: no permita ni al juez ni al demandado apartarse de la pauta prefijada por el legislador sobre el juicio ms abreviado42; c) sin embargo, algunos fallos eludieron esta directiva argumentando que pretensiones tales como las resarcitorias o por vicios redhibitorios, aunque entabladas por consumidores contra proveedores, en rigor no se fundaban en la ley especial sino en el Cdigo Civil 43; d) adems, dado que se trataba de una ventaja para el consumidor, se entendi que l poda renunciar a ella y optar por el trmite ms amplio; 36. La Constitucin: procesos eficaces. El art. 42 no promete a los consumidores procedimientos abreviados o sumarios sino eficaces44. La eficacia, naturalmente, presupone la celeridad. Pero se trata de una cualidad ms amplia, ms ambiciosa: se trata, en ltimo trmino, de que el derecho no quede a merced del proceso y de que pueda sucumbir por la ausencia o insuficiencia de ste45.
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COLOMBO, Carlos J. KIPER, Claudio M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, 2 ed., cit. t. VII, p. 300. 42 El derecho procesal cientfico prefiere la denominacin procesos plenarios rpidos a la de sumarios, sumarsimos o abreviados (VI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Tucumn, 1970). 43 Cm. 6 Civ. y Com., auto 496 del 21.10.04, Fuentes c. Collazo, LLCba., 2005, p. 195. Este criterio presenta paralelismo con el que propugnaba que la prescripcin de tres aos del art. 52 no rega para las acciones viejas o comunes del Cdigo Civil, no obstante que el pretensor fuera un consumidor. 44 Recordemos que la ley 24.240 fue anterior a la reforma constitucional. 45 COUTURE, Eduardo J., El debido proceso como tutela de los derechos humanos, L.L, 72, 802 (la cursiva es nuestra).

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Una buena definicin, ajustada a la realidad contempornea, es la que encabeza la Exposicin de Motivos de la ya referida Ley de Enjuiciamiento Civil espaola 1/2000. All se lee que un proceso es efectivo si posee mayor capacidad de transformacin real de las cosas. Y que ello implica, como mnimo: a) un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo necesario para una definitiva determinacin de lo jurdico en los casos concretos, b) es decir, sentencias menos alejadas del comienzo del proceso, c) medidas cautelares ms asequibles y eficaces, d) ejecucin forzosa menos gravosa para quien necesita promoverla y con ms posibilidades de xito en la satisfaccin real de los derechos e intereses legtimos. La faceta procesal, cabe recordarlo, fue especialmente tratada en nuestra convencin constituyente de 1994 por el miembro informante del actual artculo 42: recalc que, sin mecanismos judiciales adecuados, todo lo que estamos analizando sera muy lindo pero no tendra operatividad46. Empero, reiteramos que es ingenuo suponer que la eficacia procesal puede lograrse nicamente con buenas leyes. La reforma judicial que nuestro pas reclama pasa no slo por los cambios legislativos. 37. La nueva ley: el proceso ms adecuado. La ley 26.361 imprimi elasticidad al art. 53: a) mantiene como regla la tramitacin segn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente. Es decir, juicio sumarsimo en el Cdigo Nacional y sus homlogos (como el de la Provincia de Buenos Aires); b) pero la atempera de la siguiente manera: a menos que a pedido de parte el Juez por resolucin fundada y basado en la complejidad de la pretensin, considere necesario un trmite de conocimiento ms adecuado. La innovacin es razonable: el legislador ha advertido la circunstancia de que los reclamos individuales del consumidor no siempre son pequeos o simples. En determinadas situaciones, el adecuado juzgamiento requerir un juicio ordinario 47. Ahora bien, el funcionamiento prctico de la nueva norma plantea varios interrogantes. Los nmeros que siguen abordan el problema.

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IRIGOYEN, Roberto, Fundamentos de la clusula constitucional sobre defensa del consumidor, L.L., 1994E, 1020. Ver tambin, del mismo autor, Los derechos del consumidor, L.L., 1995-B, 819. 47 Naturalmente, la amplitud de debate se vuelve mucho ms necesaria en las acciones colectivas.

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38. Ordinario o sumarsimo desde la perspectiva del consumidor. Nos situemos en el rol del consumidor que decide embarcarse en un juicio: a) surge la siguiente cuestin: qu caractersticas del ordinario son atractivas como para que el consumidor elija de arranque este procedimiento?; b) el consumidor slo debiera optar por el ordinario si entiende que su estrategia probatoria quedar muy dificultada o imposibilitada por las restricciones propias del sumarsimo; c) por supuesto, en este balance de costos y beneficios procesales el consumidor debe computar la ventaja que significa el rpido modo en que se concentra la traba de la litis en el sumarsimo (slo 5 das para contestar la demanda, todos los dems plazos son de 2 das, inexistencia de apelaciones intermedias, etc.); d) ahora bien, otra variable que debe considerar el consumidor es la probabilidad de que el proveedor solicite con xito el juicio ordinario; e) este riesgo, entonces, puede determinar que los consumidores opten de entrada por el ordinario. Advirtase cmo se frustra as el propsito de la ley, consistente en que estas demandas no queden en principio atrapadas por la sustanciacin ms extensa; f) si el consumidor opt por el abreviado y el proveedor demandado logr que el juez cambie el trmite, va de suyo que aqul podr ampliar sus pruebas en la etapa respectiva; g) si bien a priori la hiptesis aparece como improbable, puede tambin acontecer que el consumidor vea denegado su pedido de que la demanda se tramite por la va ordinaria. En este caso, entendemos que el actor puede vlidamente readecuar su demanda; h) tambin cabe preguntarse sobre los recursos que puede plantear el actor respecto del decreto que disponga la ordinarizacin solicitada por el proveedor; 39. La cuestin desde la perspectiva del juez. Visto el art. 53 desde la ptica del rgano judicial, se advierte que: a) la ley no autoriza a ordinarizar el trmite de oficio: es necesario un pedido del actor o del demandado; b) por ende, si el juez entiende que los hechos relatados en la demanda son encuadrables en la ley del consumidor, debe imprimir el trmite comprimido (sumarsimo), salvo que el actor solicite expresamente el ordinario; c) como hemos ya sealado, el juez puede encontrarse con actores que no hayan advertido que la pretensin est captada por la ley del consumidor, o que invoquen esta ley olvidando que ella prev que, en principio, la demanda se rige por las normas del sumarsimo. En ambas

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situaciones la respuesta debe ser la misma: imprimir el trmite sumarsimo y esperar, en todo caso, la reaccin del demandado48; d) es decir, opinamos que el art. 53 no deja resquicio para la duda. No corresponde una solucin benigna; no cabe que el juez ayude al actor con la interpretacin de que el silencio implicara una tcita opcin por el trmite ordinario; e) puede suceder que el juez discrepe con la afirmacin del actor respecto a que la pretensin debe resolverse aplicando la ley del consumidor. En este caso, deber aplicar los criterios generales para determinar si el trmite que corresponde es el ordinario, el sumario o el sumarsimo (arts. 319, 320 y 321, Cdigo de Buenos Aires); f) como se trata de una ventaja procedimental para el consumidor, el examen del juez sobre la complejidad de la pretensin debe ser menos riguroso si ste renuncia al juicio sumarsimo que cuando es el proveedor demandado quien solicita el ordinario; g) en efecto, la segunda hiptesis se presta mucho ms a planteos efectuados ex profeso para demorar la concrecin de los derechos del consumidor (peligro que justamente la ley quiere evitar); h) no obstante, la pauta que fija la ley (complejidad de la pretensin) es lo suficientemente elstica como para que opere un considerable margen de discrecionalidad; i) no est de ms destacar que el de la ley es un parmetro cualitativo y no cuantitativo (el monto de la demanda es neutro para el tipo de procedimiento);

40. Problemas para el proveedor. El panorama se completa desmenuzando los interrogantes que pueden plantearse al proveedor demandado: a) si el actor opt por el sumarsimo, esto implicar que el accionado slo tendr 5 das para averiguar cmo sucedieron los hechos, conseguir las pruebas, estudiar si es viable alguna excepcin y si conviene reconvenir; b) adems, la notificacin del primer decreto llegar al domicilio del proveedor y no al estudio jurdico de su abogado: los mecanismos internos deben funcionar adecuadamente para que la cdula y la informacin necesaria lleguen al profesional con la antelacin suficiente (lo cual puede ser engorroso segn el tamao y organizacin de cada empresa);

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La ley del consumidor es de orden pblico (art. 65). Es ms, aunque no lo fuera, el juez nunca est atado por los olvidos del actor sobre la calificacin legal de los hechos: debe encuadrarlos correctamente y aplicar todas las consecuencias (no slo las sustanciales: tambin las procesales) que de ello deriven. Sobre el rol judicial en esta materia, ver ALFERILLO, Pascual E., La funcin del juez en la aplicacin de la ley de defensa del consumidor, L.L., 2009-D.

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c) no queda en claro cul es la va a la que debe acudir el demandado para lograr que el juez cambie el procedimiento (de sumarsimo a ordinario); d) pareciera que la reposicin no es el mecanismo que corresponde: como toda impugnacin, aqulla presupone la invocacin de algn error o vicio en la resolucin atacada49. Y aqu el tribunal no ha violado norma alguna: se ha limitado a imprimir el trmite previsto por la ley (recordemos que el juez, aunque personalmente considerara que la causa es compleja, no poda ordinarizar el trmite sin un pedido del actor); e) corrobora el entendimiento de que no es necesario un recurso la propia terminologa de la norma, que alude a un simple pedido de parte; f) es decir, alcanzara con un hace presente, en el cual el proveedor demuestre la complejidad de la pretensin; g) tampoco seala la ley el plazo dentro del cual debe formularse este pedido de cambio de trmite: es vlido hacerlo en la misma contestacin? o debe indefectiblemente realizarse de manera previa?; h) tambin cabe preguntarse qu sucede si el juez rechaza el pedido realizado antes de los 5 das fijados para el responde: el plazo para contestar haba quedado interrumpido por dicho planteo? Si bien es cierto que la respuesta afirmativa garantiza la defensa del proveedor, tambin lo es que ella habilita una gran herramienta dilatoria; i) habr quienes sostengan que, ante la duda, debe entenderse que el proveedor puede solicitar el ordinario mientras no hayan vencido los 5 das establecidos para contestar (o sea, aunque hayan transcurrido tres das). Y que, denegada la opcin, corresponde un nuevo traslado por otros 5 das. Es que, en ausencia de normas categricas, pareciera muy severo postular una tesis que coloque al demandado en este dilema: o solicitar la ordinarizacin o bien responder; j) ahora bien, suponiendo entonces que se sostenga que el demandado cuenta con todo el plazo de 5 das para formular el planteo, surge el otro tema de si es compatible formular en el mismo escrito el pedido por el ordinario y luego realizar ad eventum la contestacin y el ofrecimiento de la prueba; k) como se puede apreciar, son demasiadas preguntas50;

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Por todos: CALAMANDREI, Piero, La casacin civil, t. II, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, n 79, p. 186. 50 Cfr.: PEYRANO, Jorge W., Un proceso civil sin certezas suficientes, L.L., 2009-F. El profesor rosarino alude, desde una ptica general, a reformas procesales civiles adoptadas ligeramente y a la deficiente calidad de los textos legales.

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l)

o sea, el art. 53 debi haber explicitado el carril procesal mediante el cual el proveedor demandado debe canalizar su pedido. Tipificar la va habra solucionado los problemas del plazo y del efecto (suspensivo o no) respecto del acto de contestacin de demanda;

m) como hemos sealado, el argumento de peso (lo que el proveedor debiera invocar) deber vincularse con que la cuestin exige la declaracin de un nmero de testigos superior al previsto por el art. 512. Deben eyectarse las genricas invocaciones a una necesidad de mayor debate y prueba. No corresponde la ordinarizacin por la ordinarizacin misma; n) por supuesto, la resolucin que deniega la ordinarizacin es susceptible de reposicin por parte del demandado; o) nos parece que dicha decisin tambin es apelable. Es que, aunque el juez haya dispuesto el trmite sumarsimo, no resulta an aplicable la regla de la inapelabilidad de las interlocutorias: mientras no ha quedado firme esta resolucin judicial no puede decirse que estemos dentro del trmite del juicio sumarsimo.

41. Otros procesos. El catlogo no se agota en lo hasta aqu expuesto. El consumidor tambin puede canalizar sus pretensiones por otros procedimientos autnomos y con identidad propia (siempre, claro est, que se cumplan los requisitos especficos): a) amparos51; b) acciones declarativas de certeza52; c) medidas autosatisfactivas53. 42. Final. Queda mucho por hacer: es indispensable en la hora actual profundizar los aspectos procesales de la defensa del consumidor, con el propsito de garantizar el efectivo acceso a la justicia y la obtencin de soluciones apropiadas en un marco de celeridad, seguridad, legalidad y razonabilidad54.
51

Han tenido recepcin favorable muchos amparos de afiliados contra sus obras sociales.

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Se propicia este mecanismo para impugnar decisiones tarifarias (BERSTEN, Horacio Luis, Derecho procesal del consumidor, cit., p. 418). 53 Corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva impetrada y ordenar la entrega del automvil y la documentacin necesaria para su patentamiento atento a que la actora ha abonado la totalidad del precio y el demandado reconoci expresamente lo manifestado por el demandante (Zeus, T.81, J-63). Desde el punto de vista doctrinario, ver VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daos y en la tutela del consumidor, en PEYRANO, Jorge (dir.), Medidas autosatisfactivas, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 415 y ss. El autor las propone para casos urgentes y simples: (i) obtencin del manual de instrucciones en idioma nacional (art. 6, ley 24.240); (ii) traslado a cargo del proveedor de la cosa en garanta hacia el service autorizado (art. 11); entrega de la constancia de reparacin (art. 15). 54 XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral (Junn, 2009).

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El auge de los estudios sobre las acciones colectivas no debe hacernos olvidar las dificultades procesales con que debe enfrentarse el consumidor individual. Y el juez que debe escucharlo. Y el demandado que debe defenderse.

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