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AGU

Revi stA dA
ANO X n 29 - Braslia-DF, jul./set. 2011
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Juliana Sahione Mayrink Neiva
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EDITOR/COORDENADOR RESPONSVEL
Juliana Sahione Mayrink Neiva
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Piscitelli; Sueli Valentin Moro Miguel; Robson Renaut Godinho; Valrio Rodrigues Dias.
Secretaria Editorial: Antonio Barbosa da Silva/Niuza Gomes Barbosa de Lima
ABNT(ADAPTAO)/Diagramao Niuza Gomes Barbosa de Lima
Capa Fabiana Marangoni Costa do Amaral
Revista da AGU
Escola da Advocacia-Geral da Unio
Ministro Victor Nunes Leal
Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos
publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Revista da AGU Advocacia-Geral da Unio
Ano X Nmero 29 - Braslia-DF, jul./set. 2011
Periodicidade: Trimestral - ISSN 1981-2035
1 Direito Pblico Brasil peridico. Advocacia-Geral da Unio
CDD 341.05
CDU 342(05)
SUMRIO
Editorial ............................................................................................................. 5
INSTITUCIONAL
Luzes sobre Tmis: a motivao como imperativo tico e legitimador
do juiz
Raphael Ramos Monteiro de Souza .............................................................................. 7
ARTIGOS
O Direito Fundamental Moradia em Zonas Seguras: a preveno e o
dever de agir do estado frente a ocupaes irregulares
The Fundamental Right to Housing in Safe Areas: prevention and the state
duty to act against illegal occupations
Alex Perozzo Boeira .....................................................................................................37
Neoconstitucionalismo, Ponderao e Racionalidade: o critrio de
correo argumentativa do ponto mdio de ruptura
Neoconstitucionalism, Balancing and Rationality: the middle point of collapse
criterion for argumentative correction
Claudio Fontes Faria e Silva .......................................................................................57
A Legitimidade do Tribunal Constitucional na Concretizao da
Constituio Dirigente
The Legitimacy of Constitutional Court in The Realization of the Ruling
Constitution
Daniel Silva Passos.......................................................................................................99
Responsabilidade da Assessoria Jurdica no Processo Administrativo
das Licitaes e Contrataes
The Public Attorneys Consultant Offices Responsibilities and the Governmental
Biddings and Contracts Due Process
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti ........................................................................................... 117
Globalizao, Integrao Regional e Tributao do Consumo de
Mercadorias e Servios no Mercosul
Globalization, Regional Integration and Taxation on Goods and Services in the
Mercosur
Luciano Pereira Vieira .............................................................................................. 169
Manejo Florestal Sustentvel Uma Perspectiva Jurdica
Sustainable Forest Management in a Legal Perspective
Marcos Weiss Bliacheris ............................................................................................ 205
As Tutelas de Urgncia e as de Evidncia: especificidades e efeitos
The Protection of Urgency and Evidence: Specific and Effects
Maria Lcia Baptista Morais .................................................................................. 225
A Transao Tributria e o Projeto de Lei n. 5.082/2009
Tax Closing Agreement and the Draft Law n. 5.082/2009
Matheus Carneiro Assuno ...................................................................................... 267
Coisa Julgada Tributria e Inconstitucionalidade
Tax Res Judicata And Unconstitutionality
Michele Franco Rosa .................................................................................................. 295
PARECER
PARECER N 22/2011/COEJ/DEPCONT/PGF/AGU
Conflito de atribuies entre rgos da Procuradoria-Geral Federal
(PGF) e Procuradoria-Geral da Unio (PGU) direitos e obrigaes
referentes aos bens da extinta RFFSA
Daniel Picolo Catelli ................................................................................................. 333
JURISPRUDNCIA
A Forma de Reparao do Dano Imagem dos Entes Pblicos: anlise
a partir do julgamento do Supremo Tribunal Federal da ADPF n 130
Carolina Scherer Bicca .............................................................................................. 343
editoRiAl
A forte imagem da deusa Tmis abre as pginas da vigsima
nona edio da Revista da AGU. O simbolismo na representao da
Justia d origem ao primeiro artigo, que define a motivao como
imperativo tico e legitimador do juiz.
O texto seguinte aborda o direito fundamental moradia
em zonas seguras e a incumbncia do Poder Pblico de prevenir
possveis danos e corrigir eventuais ilicitudes quer fiscalizando,
quer removendo , de maneira a implementar habitaes humanas em
locais dignos e seguros.
Mais adiante a Revista traz para discusso os principais bices
levantados pelos opositores da jurisdio constitucional, analisando a
postura que o STF vem adotando atualmente, para, ao final, concluir
sobre a essencialidade de seu papel no cumprimento das promessas
emancipatrias assumidas pela Constituio de 1988.
Confira esses e outros temas nesta edio. Boa leitura!
Juliana Sahione Mayrink Neiva
Diretora da Escola da AGU
lUzes sobRe tmis: A motivAo
como impeRAtivo tico e
leGitimAdoR do jUiz
Raphael Ramos Monteiro de Souza
Advogado da Unio em Braslia/DF
Especialista em Direito Pblico pelo IDP
Bacharel em Direito pela UFRJ
Good laws are such laws for which good reasons can be given; good
decisions are such decisions for which good reasons can be given
Jeremy Bentham Rationale of Judicial Evidence
SUMRIO: Consideraes Iniciais; 1 Cenrio de fundo:
dilogo e compromisso no Estado Democrtico de
Direito; 1.1 O Judicirio como protagonista; 1.2 O Modelo
Processual de Garantias; 1.3 Princpios e Conceitos
jurdicos indeterminados: justificando as escolhas; 2 O
Pblico Interno; 3 O Pblico Externo; 4 Modus operandi:
Revista da AGU n 29 8
extenso e vcios; 4.1 Existncia e clareza; 4.2 Completude;
4.3 O exame das provas; 4.4 Justificao interna e externa;
4.5 Motivao implcita, per relationem e por formulrios;
5 Consideraes Finais; Referncias.
consideRAes iniciAis
A simblica representao da justia pela figura da deusa Tmis,
mediante a fora da espada, o equilibro da balana e a iseno dos
olhos vendados revela um conjunto chave de atributos que se esperam
do Poder Judicirio. Tal trade, ao mesmo tempo que constitui a
imagem de sua atuao cogente - ante a vedao do exerccio da
autotutela pelos indivduos -, denota que as atividades judiciais devem
desenvolver-se de maneira tica e imparcial, isto , eqidistante ao
mximo dos interesses das partes.
Sem embargo de que a atual concepo de justia impessoal
no significa, em absoluto, a passividade que a Revoluo Francesa
esperava dos juzes, no modelo autmato e silogstico da mera bouche
de la loi de Montesquieu
1
, no podem ser ignoradas, ainda, as
inevitveis influncias da pr-compreenso, da origem e socializao,
das preferncias polticas e ideolgicas dos juzes
2
.
Nessa perspectiva, no h momento mais culminante para o
magistrado demonstrar que agiu em conformidade com os ditames
da ordem jurdica, convencendo todo o seu variado auditrio, do que
aquele no qual se profere uma deciso. Seja ela no curso ou, sobretudo,
ao final do processo, com a derradeira sentena. Para tanto, em
sntese, imperioso que concorram dois requisitos instrumentais,
quais sejam, a publicidade do pronunciamento e a clara enunciao
das razes de decidir adotadas.
Ambos refletem o imperativo democrtico do poder visvel e
controlvel, em superao aos resqucios do Estado absolutista
3
.
A sociedade, como adverte LiebMan, quer ver o que acontece,
1 Cf. PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes. 2002. p. 506 e 513-516. No mesmo
sentido, anota-se que no h verdadeira funo jurisdicional onde o juiz no seja tertius super partes. No
significa isso que o juiz deva ser inerte e passivo; mister, com efeito, distinguir entre imparcialidade
e passividade. CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de reforma do processo civil nas sociedades
contemporneas. Revista de Processo. n. 17. So Paulo: RT. Jan./mar. 1992. p. 129.
2 GRIMM. Dieter. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 15.
3 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 11. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2009. p. 114.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
9
efetivamente, atrs ou alm do vu [da justia], que parece
impenetrvel
4
. Conquanto quase que indissociveis - pois diretamente
vinculados pela idia de transparncia, limitao e legitimao
do exerccio do poder
5
-, neste estudo, porm, o foco central est
direcionado para o segundo princpio: o da motivao. Em especial,
a partir das regras contidas nos artigos 18 a 27 do Cdigo Ibero-
Americano de tica Judicial.
Importa registrar, de incio, que se adota aqui, na linha dos
ensinamentos de RodoLfo Vigo, a sinonmia conceitual entre motivao,
justificao e fundamentao como exposio dos argumentos suficientes
e apropriados para conferir validez jurdica s decises judiciais
6
. Assim,
trs aspectos de relevo do mencionado ato so estudados a seguir, em
uma abordagem jurdica e tico-poltica.
No que concerne ao plano de trabalho, primeiramente, faz-se uma
incurso no panorama de fundo para aplicao deste dever dos juzes e,
ao mesmo tempo, direito dos jurisdicionados. Nessa linha, destacam-
se alguns traos caractersticos presentes no Estados Constitucionais
contemporneos, a exemplo da ascenso institucional do Judicirio, da
expanso do modelo processual de garantias e da necessria abertura
democrtica do poder estatal.
Em seguida, aps vista a estrutura do palco em que desenvolve
sua atuao, passa-se ao estudo da relao com o pblico ao qual o
juiz deve apresentar sua convico. No mbito interno, entre outros,
o compromisso com o respeito a todas as clusulas do fair trial
7
e a
persuaso das partes da causa, que possuem o direito de ser efetivamente
ouvidas, alm da sujeio ao controle das instncias superiores, aps as
impugnaes dos advogados.
4 LIEBMAN, Enrico Tullio. Do arbtrio razo: ref lexes sobre a motivao. Revista de Processo. n. 29. So
Paulo: RT. Jan./mar. 1983, p. 79.
5 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 97.
6 VIGO, Rodolfo Luis. Razonamiento Justificatorio Judicial. Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho.
n. 21. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1998. p. 495. Disponvel em: < http://www.
cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.
II_33.pdf>. Acesso em: 1.ago.2010.
7 A obrigao de motivar funciona como uma das decorrncias mnimas do direito fundamental ao processo
igual e justo. Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie minime de giusto processo civile negli ordinamenti
ispano-latinoamericani. Revista de Processo, n. 112, So Paulo: RT. out./dez. 2003, p. 172.
Revista da AGU n 29 10
J para o pblico externo, dizer, a sociedade em geral, emergem
as funes extraprocessuais ou polticas
8
, mediante a informao e a
participao crtica de toda a opinio pblica - em repdio, uma vez mais, ao
autoritarismo e a qualquer forma de segredo. Tal prestao de contas, com
baRbosa MoReiRa, condio essencial para que, no seio da comunidade,
se fortalea a confiana na tutela jurisdicional - fator inestimvel, no Estado
de Direito, da coeso social e da solidez das instituies
9
.
Por fim, o modus operandi da dialtica judicial da motivao. Neste
tpico, analisa-se qual a sua extenso e os requisitos indispensveis,
alm dos vcios que configuram ameaa referida garantia.
Desse maneira, busca-se destacar no trabalho o alcance e a
relevncia do princpio da motivao, este que um dos responsveis
por iluminar os movimentos da deusa Tmis da Justia.
1 cenRio de fUndo: diloGo e compRomisso no estAdo
democRtico de diReito
Quando o Cdigo Ibero-americano de tica Judicial, no incio
de sua exposio de motivos, pretende que o juiz assuma a conscincia
de sua obrigatoriedade e trabalhe a confiana cidad por meio desse
compromisso voluntrio com a excelncia no servio, j se denota uma
quadra diferenciada de exigncias para o magistrado dos tempos hodiernos.
E nesse panorama que a motivao insere-se no rol composto
por outros doze princpios do Cdigo10, mediante os quais se espera
ver desenvolvida a atividade jurisdicional. Mormente sob a tica da
responsabilidade institucional, consoante ressalta Ari Pargendler11, na
qual prevalea o compromisso com o bom funcionamento da administrao
da justia. A fundamentao , sem dvida, uma das principais ferramentas
na engrenagem para consecuo de tais objetivos
12
.
8 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 68.
9 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado
de Direito. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n. 19, Curitiba, 1979-1980, p. 289. Disponvel em:
<http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/8836/6146> . Acesso em: 01.ago.2010.
10 Independncia, imparcialidade, conhecimento e capacitao, justia e equidade, responsabilidade
institucional, cortesia, integridade, transparncia, segredo profissional, prudncia, diligncia e
honestidade profissional.
11 Apresentao do atual Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justia edio brasileira do referido Cdigo.
12 SUMMERS, Robert Samuel. Two types of substantive reasons: the core of a theory in common law justification.
Cornell Law Review, v. 63, n. 5, 1978, p. 709. Disponvel em: <http://library2.lawschool.cornell.edu/hein/
Raphael Ramos Monteiro de Souza
11
Desde a influncia do perodo iluminista, em que tiveram origem
as primeiras referncias consistentes motivao
13
, passando pelo art.
15 do Decreto de 16-24 de agosto de 1790 da Revoluo Francesa -
verdadeiro marco normativo da obrigao -, at s Constituies
da segunda metade do Sculo XX e aos instrumentos de proteo
internacionais, certo que a magnitude das funes do respectivo
princpio acompanha a evoluo histrica.
Convm realizar, assim, uma breve incurso acerca de trs
aspectos vitais para compreender a importncia contempornea do
princpio da motivao no Estado Democrtico de Direito, a saber: o
papel de destaque do Poder Judicirio no ps segunda guerra; o modelo
processual de garantias e a abertura dos princpios e dos conceitos
jurdicos indeterminados.
1.1 o jUdiciRio como pRotAGonistA
A retomada dos regimes democrticos - primeiro na Europa ps-
segunda guerra e, em seguida, nos pases latino-americanos - tem como
trao caracterstico, sem dvida, o fortalecimento do Poder Judicirio. O
jurista argentino nstoR sags destaca as modificaes produzidas pelo
novo paradigma, no mbito da proteo judicial de direitos e garantias:
La restauracin de la democracia. En los aos ochenta, Amrica
Latina transforma muchos de sus regmenes de facto en gobiernos
constitucionales y democrticos. Eso importa no solamente una
transformacin poltica, sino una recotizacin de los derechos personales
y de las garantas constitucionales para protegerlos, [...] es evidente
que la vuelta a la democracia import una manera distinta, ms intensa
claro est, de respetar a aquellos derechos y a tornar ms operativas
las garantas procesales del caso. El paisaje autoritario, prximo en
algunos pases al terrorismo de Estado, no tena por cierto el clima
ideal para que all floreciera el derecho procesal constitucional.
14

Summers%20Robert%2063%20Cornell%20L.%20Rev.%20707%20%281978%29.pdf > Acesso em: 7. ago.2010.
13 Como a dos reinados prussianos de Frederico II (1748), Frederico o Grande (1793), e os da pennsula itlica
em Piamonte (1723), em Npoles (1774) e em Trento (1788). Cf. TARUFFO, Michele. La motivazione della
sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975, p. 326. H tambm referncias mais remotas, no direito cannico,
com destaque para a Decretal Quum medicinalis, de Inocncio IV (1199). Cf. GOMES FILHO, Antnio
Magalhes. A motivao das decises penais. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 51-54.
14 SAGS, Nstor Pedro. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional: logros y obstculos. Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, v. II. Mxico: Porrua, jul-dez de 2004, p. 180.
Revista da AGU n 29 12
Esta revitalizao transforma o Judicirio em umas das peas
centrais do Estado atual
15
, cuja expanso institucional prossegue
acompanhada de um movimento de intensa judicializao das
relaes polticas de sociais
16
.
De modo que a afirmao de Garca de Enterria
17
, segundo
a qual no h Direito sem juiz, enquanto pea absolutamente
essencial da organizao estatal, pode ser lida, hoje, no sentido de
que no h Democracia sem juiz
18
.
Entre as razes estruturais para tal fenmeno esto a evoluo
do Estado Legislativo para o Estado Constitucional, mediante
a consagrao de direitos fundamentais, o desenvolvimento
de prestaes sociais e a subordinao de todos os poderes ao
Direito
19
. A pretenso de eficcia dos novos pactos ganha contornos
abrangentes, com a distribuio de tarefas diversas e a previso de
vetores hermenuticos para otimizao axiolgica mxima
20
.
No que concerne ao papel de centralidade da Constituio,
matriz de todos os demais aspectos, merece destaque ainda a
conhecida lio de Zagrebelsky, no sentido de que o deslocamento
do antigo foco legal exige uma certa dose de fluidez a fim de que
o intrprete possa compatibilizar os diferentes valores afirmados
21
.
15 SEGADO, Francisco Fernndez. La justicia constitucional ante el siglo XXI. La progressiva convergencia de
los sistemas americano y europeo-kelseniano. Mxico: UNAM, 2004. p. 67.
16 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. p. 2-5.
Disponvel em: < http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_
judicial_11032010.pdf>. Acesso em: 07.ago.2010.
17 ENTERRA, Eduardo Garcia de. Democracia, Jueces y Control de la Administracion. 5. ed. Civitas: Madrid,
2005. p. 140.
18 No por outra razo, a exposio de motivos do Cdigo Ibero-americano de tica Judicial assim registra:
uma vez que o Direito incorpora deveres para o juiz em relao s condutas mais significativas para a vida social,
a tica pretende que o juiz assuma a conscincia de sua obrigatoriedade, mas, alm disso, requer um compromisso
superior no que se refere excelncia e conseguinte rejeio da mediocridade judicial .
19 FERRAJOLI, Luigi. El papel de la funcin judicial en el Estado de Derecho. In: ATIENZA, Manuel;
FERRAJOLI, Luigi. Jurisdiccin y argumentacin en el Estado constitucional de derecho. Mxico: UNAM,
2005. p. 89-91.
20 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Fabris, 1991. p. 18-22.
21 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, Derechos, Justicia. 9. ed. trad. de Marina Gascn,
Madrid: Trotta, 2009. p. 18.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
13
Diante de textura, por vezes, to plurissignificativa, ser a partir
da argumentao que o juiz poder conferir racionalidade abertura
conferida pelo sistema
22
.
Obviamente que o processo descrito implica maior
responsabilidade dos magistrados, no apenas do ponto de vista
tradicional, no sentido correspondente ao exerccio de parcela do poder
poltico - tpico do regime republicano
23
- mas tambm sob o ngulo
da accountability, expresso inglesa que contempla a necessidade de
prestao de contas

e de controle difuso social. Isto , o olhar da opinio
pblica recai, por conseguinte, de forma mais acurada sobre todos os
atos judiciais, sejam eles processuais ou de gesto, razo pelao qual a
motivao deve receber ateno redobrada.
Nestes tempos de eliminao de arbitrariedades no mbito de
qualquer atividade estatal, a nova mentalidade gera influxos no dia-a-dia
do juiz, que deve adot-la como autntico compromisso legitimador no
desempenho de seu mister de fundamentar as decises, em respeito, ainda,
prpria soberania popular. Algo que, com Gordillo, consiste em um
dever jurdico, poltico, cultural e social de todos os agentes pblicos
24
.
Isto porque, no direito autoritrio, aquele que impe pelo
respeito e pela majestade, no precisa motivar. Todavia, aquele que se
quer democrtico, pela obra de persuaso e razo, deve procurar, pela
motivao, obter uma adeso arrazoada, aponta Perelman
25
.
Destarte, a utilizao desta bssola - tendo como norte a
transparncia e a participao, mediante dilogo com todos os atores
sociais - permitir ao Judicirio apresentar as razes para atingir seus
objetivos na esfera jurdica (atuao da vontade do direito substancial),
social (pacificao com justia; educao para a conscincia e respeito
de direitos) e tambm poltica (afirmao do poder estatal; participao
democrtica)
26
. Com ela ser possvel, alfim, continuar a promover uma
22 SANCHS, Lus Pietro. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL, Miguel (org).
Neoconstitucionalismo(s). 4. ed. Madrid: Trotta, 2009. p. 157-158.
23 ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 65-66.
24 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. 7. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. II-15. No mesmo sentido, classificando a motivao como um princpio geral a ser reconhecido
mesmo nos Estados onde no seja expressamente proclamado: MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. 9. t. So Paulo: Malheiros. 2008. p. 102-103.
25 PERELMAN, op. cit., p. 570.
26 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 139-140.
Revista da AGU n 29 14
aproximao com os cidados, fortalecendo a posio de credibilidade
conquistada perante a comunidade
27
.
1.2 o modelo pRocessUAl de GARAntiAs
Outra caracterstica comum aos Estados Democrticos a
adoo de conjunto de garantias processuais, decorrentes do direito
fundamental tutela judicial efetiva. Tanto as declaraes internacionais
de direitos, tais como a Conveno Americana de Direitos do Homem
(art. 8 garantias judiciais) e a Conveno Europia de Direitos do
Homem (art. 6 direito a um processo equitativo), como as principais
Constituies consagram as regras mnimas individuais e estruturais
para o que se denominou processo justo
28
.
Entre outras, nelas inserem-se a imparcialidade do juiz; a ampla
defesa; o contraditrio; a durao razovel; a vedao de prova ilcitas;
publicidade; e, finalmente, a motivao das decises. Especificamente
quanto esta ltima, conquanto j fosse extrada de forma implcita
do due process of law e prevista nos cdigos de processo, hoje est
consagrada expressamente em diversos ordenamentos constitucionais,
como, por exemplo, o brasileiro
29
, o espanhol
30
, o portugus
31
, o
peruano
32
, o mexicano
33
, o equatoriano
34
e o italiano
35
. Situao que
27 Algo que se acentua para um Poder que somente pode atuar mediante provocao, quando um litgio lhe
apresentado. CARBONELL, Miguel. Los guardianes de las promesas. Poder Judicial y democracia en
Mxico. Revista Iberoamericana de Derecho Processual Constitucional. v. II. Mxico: Porrua, Jul.-dez. 2004. p. 33.
28 GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Revista Jurdica. v. LI. n. 305.
Porto Alegre: Notadez. Maro de 2003. p. 63.
29 Art. 93, IX: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas
as decises, sob pena de nulidade [...].
30 Art. 118.3. Las sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn em audiencia pblica.
31 Artigo 205 1. As decises dos tribunais que no sejam de mero expediente so fundamentadas na forma
prevista na lei.
32 Art. 139: son principios y derechos de la funcin jurisdiccional [...] 5. La motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
33 Art. 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en rtud
de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
34 Art. 76. - [...] 7. El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientes garantas:[...] l) Las
resoluciones de los poderes pblicos debern ser motivadas. No habr motivacin si en la resolucin no se
enuncian las normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables sern sancionados.
35 Art. 111. [...]Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
15
lhe confere mais estabilidade, porquanto integrante do catlogo de
direitos fundamentais.
No por outra razo, feRRajoLi destaca o nexo entre o garantismo
e o constitucionalismo, dado o status qualificado conferido por este ao
primeiro movimento, condicionante da validade de toda a atividade
estatal superveniente
36
.
Sob outro prisma, a motivao deriva-se, igualmente, do direito
de ser ouvido em juzo. Ora, no h como considerar a necessidade de
um fair hearing - com prazos adequados para informao, manifestao
e impugnao - sem a correlata oportunidade para verificar se tais
argumentos foram efetivamente levados em conta.
como j advertiu o Supremo Tribunal Federal do Brasil,
com suporte na doutrina germnica, ao concluir que o dever de
fundamentao das decises, a partir da anlise concreta e atenta das
teses apresentadas, um corolrio da pretenso tutela jurdica:
Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehr
(pretenso tutela jurdica) no direito alemo, assinala o
Bundesverfassungsgericht que essa pretenso envolve no s o
direito de manifestao e o direito de informao sobre o objeto
do processo, mas tambm o direito do indivduo de ver os seus
argumentos contemplados pelo rgo incumbido de julgar (Cf.
Deciso da Corte Constitucional alem - BVerfGE 70, 288-293;
sobre o assunto, ver, tambm, PIEROTH, Bodo; SCHLINK,
Bernhard. Grundrechte - Staatsrecht II. Heidelberg, 1988, p. 281;
BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph. Einfhrung in das Staatsrecht.
3. ed. Heidelberg, 1991, p. 363-364).
Da afirmar-se, correntemente, que a pretenso tutela jurdica,
[...], contm os seguintes direitos:[...]
3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf
Bercksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreenso e
iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit und Aufnahmebereitschaft)
para contemplar as razes apresentadas [...]
36 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: Debate entre el Derecho y la Democracia. Trad.de Andrea Greppi.
Madrid: Trotta, 2006. p. 16.
Revista da AGU n 29 16
Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo
rgo julgador (Recht auf Bercksichtigung), que corresponde,
obviamente, ao dever do juiz ou da Administrao de a eles conferir
ateno (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que ele envolve no
s o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht),
como tambm o de considerar, sria e detidamente, as razes
apresentadas (Erwgungspflicht)
37
.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por sua vez, j
teve a oportunidade de assentar que el deber de motivacin es una
de las debidas garantas incluidas en el artculo 8.1 [ser ouvido por
tribunal independente, imparcial e competente] para salvaguardar el
derecho a un debido proceso
38
.
A fundamentao das decises representa, pois, o momento no
qual as partes podero saber se o fato de lhes terem sido assegurada a
uma srie de garantias, e a possibilidade de influncia na formao do
provimento jurisdicional
39
, foi realmente efetivo. Aps a apresentao
da tese do autor e da anttese do ru, o ciclo dialtico processual se
encerrar com a sntese motivada
40
.
1.3 pRincpios e conceitos indeteRminAdos: jUstificAndo
As escolhAs
O terceiro fator que potencializa a atuao dos juzes no sculo
XXI e, consequentemente, a essencialidade da exposio do raciocnio
judicial, em virtude de relativo mbito de discricionariedade,
congrega tanto o emergncia dos princpios constitucionais quanto
dos conceitos indeterminados
41
.
No primeiro ponto, conhecida a teoria acerca da textura aberta
dos princpios, a admitir o sopesamento entre os mesmos, em oposio
37 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 24.268/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes,
(DJ de 09.06.06).
38 Caso Aptiz Barbera e outros vs Venezuela (sentena de 05.08.08).
39 Finalidade principal do exerccio do contraditrio, o qual garante a participao democrtica na
convico do juzo. Cf. TROCKER, Nicol. Processo Civile e Constituzione. Milano: Giuffr, 1974. p. 404.
CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporneas.
Revista de Processo. Ano XVII. n. 17. So Paulo: RT, Jan./mar. 1992. p. 131.
40 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezione Sul Processo Civile. 2. ed.
Bologna: Il Mulino. 1998. p. 68-69.
41 Eis a razo do disposo no Art. 21 do CIEJ: O dever de motivar adquire uma intensidade mxima em
relao s decises privativas ou restritivas de direitos, ou quando o juiz exerce um poder discricionrio.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
17
ao modelo do tudo ou nada tpico das regras, a partir de dwoRkin
42
,
aliada, ainda, o papel fundamental da argumentao neste processo
de convivncia entre os mandamentos de otimizao, tal como aLexy
define os princpios
43
. Configura-se, assim, um processo de releitura do
sistema jurdico, com notvel modificao da tarefa do juiz.
Nessa perspectiva, o juzo de ponderao ganha espao frente ao
clssico modelo de subsuno para resoluo de questes, prprio das
regras
44
. H, por vezes, uma pluralidade de opes aceitveis para cada
caso, cuja anlise e gradao muito depende del lenguaje de las normas
o de los princpios aplicados
45
.
Isto , ante a ausncia de hierarquia axiolgica entre os valores
albergados nas constituies, a exemplo do direito privacidade e
liberdade de imprensa, entre outros, somente na hiptese concreta
poder surgir a soluo adequada, algo que acarreta um nus extra de
justificao para os magistrados.
A harmonizao de eventuais conflitos, a partir de vetores
que garantam a mxima efetividade dos direitos fundamentais,
ser, portanto, realizada mediante balanceamento ou, nas palavras
de CanotiLho, a concordncia prtica entre todos eles, tendo como
parmetro a unidade da Constituio
46
.
Com efeito, tal panorama intensificou-se sob o ngulo
constitucional; todavia, j era objeto de anlise no prprio nvel da
legislao ordinria. A vagueza de determinados textos legais confere
ao magistrado uma certa dose de poder de apreciao. o que ocorre em
hipteses de deciso que contm clusulas gerais como o melhor interesse
da criana, a boa-f, a garantia da ordem pblica, entre diversos outros. Se
certo que todo ato de interpretao significa uma articulao entre o
42 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. Trad. de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2010. p. 37-45.
43 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 90 et seq.
44 SANCHIS, op. cit. p. 143-144. Taruffo anota que a idia da deciso como mera deduo mecnica da
lei trazia a promessa de excluir qualquer discricionariedade dos juzes, vinculando-os aos critrios pr-
definidos. TARUFFO, Michele. Il controllo di razionalit della decisione fra logica, retrica e dialettica.
Revista de Processo. Ano XXXII, n. 143. So Paulo: RT. Jan./Mar. 2007. p. 69.
45 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: Debate entre el Derecho y la Democracia. Madrid: Trotta, 2006. p. 90.
46 CANOTILHO, op. cit., p. 1186-1187.
Revista da AGU n 29 18
escrito e o no-escrito em busca da soluo mais justa (law in action)
47
,
com mais razo por ocasio do exame de dispositivos de tessitura ampla.
de se ressaltar que a referida abertura no significa, em
absoluto, seu uso arbitrrio, pois devem ser buscados elementos nas
mais diversas reas do conhecimento, tal qual alerta CappeLLetti:
Escolha significa discricionariedade, embora no necessariamente
arbitrariedade; significa valorao e balanceamento [...],
significa que devem ser empregados no apenas os argumentos
da lgica abstrata, ou talvez decorrentes da anlise lingstica
puramente formal, mas tambm e sobretudo aqueles da histria e
da economia, da poltica e da tica, da sociologia e da psicologia
[...] envolvida sua responsabilidade [do juiz] pessoal, moral
e poltica, tanto quanto jurdica, sempre que haja no direito
abertura para escolha diversa
48
.
Da porque o Tribunal Constitucional Espanhol j ter
consignado que a motivao possui a finalidad de evidenciar que
el fallo es una decisin razonada en trminos de Derecho y no un
simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un
rechazable absolutismo judicial
49
. Demonstrao esta que, repise-se,
ser externada no momento em que se descortina a livre convico
- a qual, enquanto ato de vontade, sempre pressupe uma escolha
entre as vrias opes possveis
50
.
Perelman anota que a maneira de justificar as decises, sobretudo
nestes campos menos hermticos, ser determinante para obter o
assentimento de seus pares, de seus superiores e da opinio dos juristas,
sobre o fato de que prolatou uma sentena conforme ao direito
51
.
Para tanto, so igualmente pertinentes as teses comunicativas de
desenvolvidas por habeRMas, segundo o qual imprescindvel
argumentar para garantir a pretenso de validade e mover o raciocnio
dos interessados aceitao das proposies
52
.
47 LARENZ, Karl. A metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 194.
48 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1993. p. 33.
49 ESPANHA. STC n 24/1990. Recurso de Amparo n 2552 e 2573/1989. B.O.E de 02.mar.1990.
50 HERNNDEZ, Igncio Colomer. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales e legales. 1.
ed. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2003. p. 36.
51 PERELMAN, op. cit., p. 493.
52 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. 2. ed. v I. Trad. de Flvio
Bueno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 277-281.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
19
Dessa maneira, observa-se que a abertura dos princpios e
a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados, ao aumentar a
margem de atuao judicial, tornam a tarefa de motivar racionalmente
as escolhas ainda mais primordial.
2 o pblico inteRno
Vistos alguns paradigmas que impactam na motivao do juiz
do sculo XXI, chega-se ao momento de analisar quais as respectivas
implicaes da fundamentao das decises em relao ao que aqui se
denomina pblico interno que, em verdade, nada mais so do que os
atores do plano estritamente tcnico-processual. dizer, os litigantes
da causa e os magistrados que, na sequncia natural dos atos, possam
vir a (re)examinar a controvrsia.
Doutrinadores classificam as funes conferidas a tal grupo como
de natureza endoprocessual
53
. No que concerne aos integrantes da relao
deduzida em juzo, o primeiro aspecto que avulta , como mencionado,
o de possibilitar a garantia da efetiva participao e influncia das partes.
Caracterstica que est inserida no contexto do direito ao procedimento
justo, ele prprio revestido de fundamentalidade
54
, identificado pelo
exerccio de um contraditrio efetivo, em regime de colaborao e
paridade de armas, a ser conduzido por juiz independente a imparcial.
Ora, de nada adiantaria autores, rus e assistentes participarem de
uma audincia, terem o seu dia na corte
55
, manterem contato com seus
advogados e elaborarem estratgias de defesa, se a deciso no contemplasse
as alegaes, ainda que para refut-las. A Exposio de Motivos do Cdigo
Ibero-Americano de tica Judicial no se olvida deste fator, nos seguintes
termos: poder contar com o convencimento dos destinatrios no que se
refere a suas normas mais importante para a tica do que para o Direito, por
isso a nfase posta em um dilogo racional em que so oferecidos argumentos
e contra-argumentos. Cuida-se, sob outro enfoque, da tica do discurso de
Habermas, a promover os valores do respeito e da considerao
56
.
53 Por todos, vide TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Ainda sobre a nulidade da sentena imotivada. Revista de Processo,
ano XIV, n. 56, So Paulo: RT, out./dez. 1989. p. 223; MOREIRA, op. cit., p. 288.
54 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra. 2008. p. 73.
55 The quality of the courts procedure turns essentially around the basic principle of the right to be heard
[...] Rather, the court ruling must come as an answer to a partys grievance and to his adversarys defense;
each party much have his day in court. CAPPELLETTI, Mauro; TALLON, Denis. Fundamental
Guarantees of the Parties in Civil Litigation. Milano: Giuffr, 1973. p. 699.
56 Cf. HABERMAS, Jurgn. op. cit., p. 280-287.
Revista da AGU n 29 20
Exigncia que possui contornos especiais na apreciao e
valorao das provas produzidas, imprescindvel para o controle
de racionalidade do contedo de suas explicaes
57
. Da a correta
redao do art. 23 do CIEJ, que assim prev: em matrias de fato o
juiz deve proceder com rigor analtico no tratamento do quadro de
provas. Deve mostrar, em concreto, o que indica cada meio de prova,
para depois efetuar uma apreciao no seu conjunto.
Logo, os membros do Poder Judicirio devem se preocupar
com a fora persuasiva de suas decises
58
. H quem assevere, inclusive,
que a motivao mais importante para o perdedor do que para o
vencedor, pois o primeiro que ter que se conformar ou impugnar
as explicaes fornecidas
59
. Sem embargo, a aceitabilidade diz
respeito a ambos - assim como opinio pblica em geral, objeto do
tpico seguinte; conquanto em graus distintos na prtica, por bvio,
uma vez que aquele que teve sua tese acolhida no se importar que
o tenha sido por fundamento diverso do alegado.
Destaque-se, ainda, que a partir da motivao que restaro
estabelecidos os fundamentos que permitiro tanto a utilizao das
vias recursais
60
como o reexame pela jurisdio de grau superior.
Eventuais erros, omisses e contradies tero como parmetro
a fundamentao expendida. A propsito, a respectiva tarefa de
execuo do comando judicial encontrar menos embaraos diante
de um quadro de clareza e objetividade.
Alm disso, suMMeRs recorda que um bom raciocnio poder
esclarecer e orientar as decises futuras de outros julgadores
61
,
principalmente no sistema jurdico anglo-saxo, de vinculao - e
eventual distino - dos precedentes
62
. Assim, na medida em que
haja uniformidade na orientao de casos anlogos, o princpio da
57 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de
conhecimento. 6. ed. v. II. So Paulo: RT, 2007. p. 467
58 ZAGREBELSKY, Gustavo. Princip e voti. La Corte costituzionale e la politica. Torino: Giulio Einaudi.
2005. p. 46.
59 MARINONI, ARENHART, op. cit., p. 469; GOMES FILHO, op. cit., p. 102.
60 No ponto, no seria vivel, de forma alguma, o contraditrio e a possibilidade de ampla defesa se
motivao [pblica] no houvesse. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Estado de Direito e Devido Processo
Legal. Revista Trimestral de Direito Pblico. n. 15. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 41.
61 SUMMERS, op. cit. p. 713. A motivao de uma deciso (ratio decidendi) fornece uma regra em que os
outros juzes, no mbito do mesmo sistema jurdico, devero ou podero inspirar-se em suas decises
referentes a situaes similares. PERELMAN, Chim. op. cit., p. 279.
62 DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Belknap, 1986. p. 24-26.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
21
isonomia mantm-se tutelado, assim como a segurana jurdica.
Torna-se possvel, noutro giro, que as razes minoritrias venham a
ser adotadas por uma maioria futura.
Por fim, cumpre ressaltar a funo didtica exercida pelo
raciocnio judicial, ao permitir que as normas jurdicas possam ser
protegidas e explicadas aos seus destinatrios, expandindo a eficcia
das mesmas
63
. Algo que vale tanto para o pblico interno como para
o externo, nos termos aqui propostos e a seguir detalhados.
3 o pblico exteRno
Neste grande auditrio social em que se desenvolve a funo
judicante em geral e o dever de motivar as decises em particular,
merecem destaque as relaes estabelecidas entre o magistrado e
demais integrantes da comunidade, isto , todos aqueles que no
so partes diretas da relao deduzida nos autos - da porque
denominadas funes extraprocessuais. Algo que pode ser analisado
sob diferentes prismas e que guarda pertinncia com os fins polticos
da motivao.
Polticos em virtude, primeiramente, da correlata legitimao que
o Poder Judicirio necessita buscar, no no voto popular diretamente,
mas na observncia das regras estabelecidas, a partir da sujeio s
leis vigentes, expresso da soberania popular. Somente na medida
em que forem apresentadas as razes de decidir, todos os titulares
do poder e destinatrios das normas tero a oportunidade de aferir
se os comandos esto de acordo com as prescries aceitas, tanto de
natureza material como processual
64
.
Aplicvel, no ponto, a teoria de legitimao pelo procedimento,
de Luhmann
65
, haja vista que a transferncia intersubjetiva do
poder aos magistrados est vinculada ao cumprimento dos atos
previamente organizados por um sistema de deciso, que confere
certeza e estabilidade social.
63 VIGO, op. cit., p. 499.
64 Conforme acentua Bobbio: Um poder considerado legtimo quanto que o detm o exerce a justo ttulo,
e o exerce a justo ttulo enquanto for autorizado por uma norma ou por um conjunto de normas gerais que
estabelecem que, em uma determinada comunidade, tem o direito de comandar e de ter seus comandos
estabelecidos. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Trad.
de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus. 2003. p. 235.
65 LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Trad. de Maria da Conceio Crte-Real. Braslia:
UnB. 1980. p. 26-27.
Revista da AGU n 29 22
No se pode perder de vista, outrossim, o relevante aspecto de
controle difuso que deflagrado pela motivao. Qualquer do povo,
sobretudo pelo avanado estgio tecnolgico dos tempos atuais, pode
e deve ter acesso, a fim de exercer uma reflexo crtica, ao contedo
do raciocnio levado a efeito pelo magistrado - que faz um contnuo
esforo de convencer o pblico da legitimidade de suas decises
66
.
Registre-se, a propsito, que os meios de comunicao de
massa funcionam como propulsores do debate pbico, to mais
intenso quanto rumoroso e polmico for o caso. A aceitabilidade da
opinio pblica depender, em muito, do caminho bem justificado
at a parte dispositiva. De modo que a responsabilidade do juiz
converte-se, cada vez mais, na responsabilidade de justificar e
maximizar o controle pblico
67
.
Denota-se, aqui, a presena do valor da transparncia, mediante
a conjugao da motivao com a publicidade, ambas a servir de
garantia instrumental para as mais diversas espcies de controle -
no apenas o social, mas tambm o poltico, o acadmico, o disciplinar
e o superior
68
.
Alis, bastante salutar a existncia de tal fiscalizao tendo
em vista, inclusive, que o crivo minoritrio do colegiado de hoje
pode vir a se tornar a posio dominante dos membros de amanh,
como mencionado. Nessa linha, o conhecimento das razes vencidas
ressaltado como uma expresso basilar da democracia, porquanto
resguarda a existncia do dissenso
69
. CappeLLetti ressalta, no ponto,
que na motivao divergente, no raro, encontram-se os elementos
de incerteza que iro abrir caminho para eventuais intervenes
reparadoras do prprio legislador
70
.
No que tange a feio pedaggica da motivao, seu mbito
consiste na referncia para as atividades dos indivduos, que devem se
pautar pelos parmetros delimitados pela deciso, trao mais acentuado
nos processos coletivos e de controle abstrato de constitucionalidade.
66 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1993. p. 98.
67 A constatao foi feita por Aulis Aarnio, para quem a administrao da justia deve ser dotada de
autoridade e razo. Apud IBAEZ, Perfecto Andrs; ALEXY, Robert. Jueces y Ponderacin Argumentativa.
Mxico: UNAM, 2006. p. 34.
68 VIGO, op. cit., p. 499.
69 HABERMAS, op. cit., p. 224.
70 CAPPELLETTI, op. cit., p. 132.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
23
Tudo isto com vistas a reforar a confiana (trust) da populao nos
juzes, virtude fundamental, decerto, para qualquer agente do Estado
71
.
Ser, portanto, atravs da racionalidade verificada na fundamentao -
desde que acompanhada de uma prestao em tempo razovel - que o
Judicirio receber os aplausos e a chancela social de suas atividades.
4 modUs opeRAndi: extenso e vcios
No h dvidas em relao importncia do dever de motivar,
diante do contexto e das finalidades tratadas at o momento, nem
ao seu conceito, qual seja, a exigncia de expressar e incorporar
as razes de fato e de direito utilizados no iter para deciso da
controvrsia
72
. Em outras palavras, argumentar para mostrar
os motivos que, mais do que a explicam, a tornam justificadas e
aceitveis em termos tcnicos
73
.
A propsito, convm mencionar a concepo da argumentao
como conjunto de raciocnios que vm apoiar ou combater uma
tese, que permitam criticar e justificar uma deciso
74
. A origem do
termo j est na definio de so toMs de aquino, que denomina
argumento lo que arguye la mente para convencer a alguien,
aponta Rodolfo Vigo
75
.
A questo que se examina, a seguir, de carter mais prtico,
acerca da maneira de faz-lo e das respectivas incorrees. Os mtodos a
serem utilizados para garantia do controle e da validao dos contedos,
com a demonstrao tica - a que alguns se referem como honestidade
intelectual
76
- que as concluses obtidas no so fruto de eventuais
caprichos ou idiossincrasias, mas encontram arrimo no ordenamento e
nas provas dos autos.
4.1 existnciA e clARezA
71 ENTERRA, op. cit, p. 115-118.
72 FIX-ZAMUDIO, Hector. Constitucin y Proceso Civil en Latinoamerica. Estudios Comparativos. Derecho
Latinoamericano. Serie D. n. 5. Mxico: UNAM, 1974. p. 95.
73 ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentacin. Serie de Teoria Jurdica y Filosofia del Derecho. n. 6.
Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 1997. p. 22.
74 PERELMAN, op. cit., p. 492.
75 Do latim argumentum dicitur, quod arguit mentem ad assen tiendum alicui. VIGO, Rodolfo Lus. op.
cit., p. 496.
76 IBAEZ, ALEXY, op.cit., p. 40 .
Revista da AGU n 29 24
O primeiro requisito que exige de uma boa deciso judicial
a sua clareza, vale dizer, a ausncia de ambigidades e obscuridades
que conduzam necessidade de um pronunciamento posterior para
explicit-la. O artigo 19 do Cdigo Ibero-americano de tica Judicial
assim sintetiza a idia: motivar implica exprimir, de maneira ordenada e
clara, as razes juridicamente vlidas e aptas para justificar a deciso.
Em relao a tal qualidade, por bvio, o pressuposto lgico
antecedente o de que exista alguma fundamentao, porquanto
nula a sentena completamente desprovida de fundamentao [...]
que agride o devido processo legal e mostra a face da arbitrariedade,
incompatvel com o Judicirio democrtico
77
.
Reconhece-se que, por vezes, no to simples identificar o
conceito de deciso no fundamentada, apartando-o de deciso mal
fundamentada e de deciso insuficientemente fundamentada
78
. Certo,
contudo, que a sano de nulidade tem sido reservada apenas para os
casos em que haja total desprovimento de razes.
4.2 completUde
Na inteireza dos fundamentos reside algumas das principais
polmicas em torno da motivao. No obstante as partes e,
principalmente, seus advogados intentarem que o juzo se debruce
sobre todas as alegaes deduzidas, resta pacificado que a motivao
no deve ser entendida em termos to amplos.
, por exemplo, o que assentou a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, ao registrar que el deber de motivar no exige una
respuesta detallada a todo argumento de las partes
79
, posio que se
harmoniza com a ressalva final do artigo 25 do Cdigo de tica referido:
a motivao deve estender-se a todas as alegaes das partes ou s
razes produzidas pelos juzes que tenham apreciado antes a questo,
desde que sejam relevantes para a deciso.
77 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n 18.731/PR, 4 Turma. Rel. Min. Slvio de Figueiredo
(DJ de 30.03.1992). Na apreciao de caso envolvendo Tribunal Militar da Grcia, a Corte Europia
de Direitos Humanos tambm assentou a absoluta impossibilidade de ausncia de fundamentao, por
violao ao artigo 6.1 (direito ao processo eqitativo). UNIO EUROPIA. Corte Europia de Direitos
Humanos. Caso Hadjianastassiou vs. Grcia. Sentena de 16.12.1992.
78 CARNEIRO, Athos de Gusmo. Sentena mal fundamentada e sentena no fundamentada. Revista de
Processo. ano XXI, n. 81, So Paulo: RT, jan./mar. 1996. p. 222.
79 Caso Apitz vs. Venezuela. cit.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
25
De modo o juiz pode se contentar em examinar os fundamentos
que seja suficientes e relevantes para o deslinde da causa. A uma, por
uma questo de durao razovel do processo, direito igualmente
fundamental; a duas, em virtude da natureza dos rgos jurisdicionais,
que no se constituem em tribunais de consulta. Razo pela qual
o magistrado pode ser sucinto e objetivo em fundamentao, com
simplicidade, na medida em que contemple os argumentos essenciais
para soluo do conflito - com uma conciso que seja compatvel com a
total compreenso das razes expostas
80
.
O que no significa estar autorizado para a mera remisso aos
dispositivos legais ou a partir de formulaes vazias tais como por
falta de amparo legal ou ausncia de omisso, sem o exame concreto
das alegaes
81
. O CIEJ foi percuciente ao prever, em seu art. 25, que
a motivao em matria de Direito no pode limitar-se invocao
das normas aplicveis, especialmente nas decises sobre o mrito de
determinada matria.
4.3 o exAme dAs pRovAs
A partir do clssico brocardo da mihi factum, dabo tibi jus, surge
outra face bastante sensvel em matria de motivao: as questes fticas
e o direito prova. Em etapas determinantes deste ltimo - admisso e
valorao - a motivao se far presente. O rigor referente a tal anlise
(art. 27 do CIEJ) corolrio do margem de convico atribuda ao juiz
82
.
Em primeiro plano, no momento de admisso dos meios de
prova, deve-se perquirir a necessidade e a pertinncia do proposto.
Isto porque a prova deve ser lcita, relevante e capaz de provar o
fato controvertido. Neste particular, o indeferimento deve, pois, ser
cuidadosamente motivado, a fim de no se embaraar o exerccio da
ampla defesa e contraditrio.
No exame do contedo das provas, propriamente dito, h
situaes falta de correspondncia com os dados dos autos, com a
omisso na valorao da prova existente ou, ao contrrio, pela incluso
80 Art. 27 do CIEJ.
81 GRECO, Leonardo. op. cit., p. 85.
82 O Cdigo de Processo Civil brasileiro bem expresso tal relao: art. 131. O juiz apreciar livremente
a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes;
mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
Revista da AGU n 29 26
no raciocnio de prova inexistente
83
. MaRinoni e ARenhaRt advertem,
por exemplo, para sentenas fundadas em quesitos periciais que no
retratam as respostas que esto nos autos, ou mesmo sentenas que
distorcem depoimentos testemunhais
84
.
dizer, alerta-se para o fato de que o contedo da prova deve
ser explicado e confrontado, especialmente no caso de dubiedade e da
utilizao de prova indiciria - situao em que se utiliza o raciocnio
presuntivo. Acerca da necessidade de valorao individual e, na sequncia,
do conjunto de todas as provas, vale a referncia ao art. 23 do CIEJ
85
.
4.4 jUstificAo inteRnA e exteRnA
A necessidade de lgica e coerncia das decises consiste em
uma das diretrizes que devem ser adotadas pelos juzes. A adoo de
determinadas premissas deve conduzir a concluses compatveis com
as escolhas, assim como a prpria validade daquela seleo, no lugar de
outras, no pode escapar de balizas racionais. aLexy observa que, no
primeiro caso, se est diante da justificao interna; enquanto no outro,
da justificao externa, ou de segundo nvel
86
.
O mbito interno relaciona-se, de plano, com aspectos de no-
contradio no contexto dos argumentos e de inferncia entre as
proposies. Em outros termos, o foco central est na compatibilidade
entre os enunciados
87
, a partir das regras e procedimentos empricos.
Mais tormentosa a justificao externa, na qual se requer que
boas razes sejam declinadas para embasar os critrios para a aplicao
da lei a ou b, a similitude com o precedente x ou y, ou, ainda, a utilizao
do mtodo hermenutico tal em detrimento de outros igualmente
possveis. De igual modo, tm espao reservado as formas especiais de
argumentos jurdicos, tais como o analgico, o a contrariu sensu, o a
83 GOMES FILHO, op. cit., p. 188.
84 MARINONI, ARENHART, op. cit., p. 467.
85 Art. 23 Em matrias de fato o juiz deve proceder com rigor analtico no tratamento do quadro de provas. Deve
mostrar, em concreto, o que indica cada meio de prova, para depois efetuar uma apreciao no seu conjunto.
86 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo:
Landy. 2001. p. 218.
87 GOMES FILHO, op. cit., p. 125.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
27
fortiori e o ad absurdum
88
. Na tnica deste trabalho, tais ferramentas
viabilizam a tarefa de convencimento dos destinatrios da deciso.
4.5 motivAo implcitA, peR RelAtionem e poR foRmUlRios
No ltimo ponto deste tpico, optou-se pela juno de trs
espcies de motivao que, conquanto bastante utilizadas pelos
tribunais, carecem de redobrada cautela na respectiva aplicao, a
saber: a motivao implcita, a motivao por remisso e a motivao
por formulrios ou modelos.
Na motivao implcita, deduz-se que alguma tese foi refutada
pelo juzo, em virtude da adoo de outra que a inviabiliza, ainda que
tal assertiva no esteja explicitada na deciso. Embora no desejvel
sob o aspecto da inteireza da anlise, cuida-se de lacunas logicamente
aceitveis, desde que obedeam a limites tcitos fixados pelas prprias
escolhas anteriores
89
. Diferente, portanto, da mera omisso.
A propsito, o Tribunal Constitucional de Portugal j afastou
interpretao que fora conferida ao Cdigo de Processo Penal
daquele pas por Tribunal local, que havia reputado desnecessria
a discriminao dos fatos provados e no provados, mesmo em sede
recursal. Do contrrio, abrir-se-ia porta s indesejveis tentativas
de advinhao:
[...] ainda antes da operao de subsuno dos factos ao direito, o
juiz est ainda obrigado a explicitar o exame crtico das provas que
serviram para formar a convico do tribunal. [...]
Logicamente, a falta de enumerao dos factos provados e no
provados compromete seriamente e retira qualquer valor mera
opera o de indicao e exame crtico das provas.[...]
Esta inaptido impede o controlo da legalidade desta deciso, no
permite convencer os interessados e os cidados em geral acerca da
sua correco e justia e no obriga o seu autor a ponderar os seus
pressupostos de facto, falhando como meio de autocontrolo. [...]
viola inequivocamente a exigncia constitucional da fundamentao
das decises judiciais,na medida em que abre a porta s indesejveis
88 Segundo Alexy, so seis os referenciais para a justificao externa: (1) estatuto; (2) dogmtica; (3) precedente;
(4) razo; (5) fatos; e (6) formas especiais de argumentos jurdicos. ALEXY, Robert. op cit., p. 225 e 262.
89 GOMES FILHO, op. cit., p. 198.
Revista da AGU n 29 28
tentativas de advinhao dos fundamentos de facto da deciso por
parte dos respectivos destinatrios
90
.
A motivao per relationem, por sua vez, ocorre quando outras
razes de decidir, seja de processo, ou mesmo de instncia diversa,
so incorporadas e simplesmente replicadas como fundamento -
pareceres ministeriais tambm se inserem nesta classificao. Os
magistrados devem ter parcimnia com este mtodo, pois possvel
que haja elementos supervenientes a alterar a posio anterior, alm de
peculiaridades que revelem a impropriedade do paradigma invocado.
Razo pela qual remisso corresponde o nus da confirmao
do nexo de objeto e da plena identidade de contedo, a fim de elidir
uma fundamentao autnoma. Sem embargo de ser regularmente
aceita, como ilustra a jurisprudncia constitucional do Brasil
91
, no
lcito que a prtica descambe para o mero reenvio, tambm conhecido
pela lacnica expresso mantida por seus prprios fundamentos, em
violao ao dever de motivar.
Finalmente, nas hipteses em que a controvrsia unicamente de
matria de direito, reiteradas vezes apreciadas, as decises modelo ou
de formulrios podem ser adotadas, sem violao tutela jurisdicional
efetiva. No particular, uma vez mais, os casos devem manter similitude
total pois, como afirmou o Tribunal Constitucional Espanhol peticiones
idnticas pueden recibir respuestas idnticas sin que la reiteracin en
la fundamentacin suponga ausencia de sta, debiendo analizarse el
caso concreto para determinar la suficiencia de la respuesta ofrecida
92
.
Em 2006, inclusive, o ordenamento processual brasileiro estabeleceu
dispositivo com autorizao neste sentido, para casos idnticos, conhecidas
como aes repetitivas
93
.
90 PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo n 408/2007. 2 Seo. Rel. Conselheiro Joo Cura
Mariano. 11.jul.2007.
91 Vale registrar, por necessrio, que se reveste de plena legitimidade jurdico-constitucional a adoo [...]
da tcnica da motivao per relationem [...] Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se
a propsito da tcnica da motivao por referncia ou por remisso, reconheceu-a compatvel com o que
dispe o art. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica [obrigao de motivar], como resulta de diversos
precedentes firmados [...] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n 102.732/DF . Rel. Min. Marco
Aurlio, DJ de 07.05.2010.
92 ESPANHA. STC n 223/2003. Recurso de Amparo n 2.581/2001. B.O.E de 20.04.2004.
93 Art. 285-A do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n 11.277/2006: Quando a matria
controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia
em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada.
Raphael Ramos Monteiro de Souza
29
Conclui-se, assim, que as trs tcnicas representam atenuao para
o dever de motivar de sua concepo tradicional e desejada, em vista da
dinmica da atuao judicial e da tempestividade dos processos, cuja validade,
porm, circunscreve-se a especficas situaes, sob pena de nulidade.
5 consideRAes finAis
Assim como prprio de toda a atividade humana, a sociedade
no pode esperar a perfeio do ofcio exercido pelos juzes, na condio
de meros mortais que buscam construir razes
94
. A expectativa de
todos os jurisdicionados, no entanto, que a magistratura possa atuar
legitimamente, em conformidade com as regras estabelecidas, mediante
a garantia de uma apreciao de litgios independente, imparcial e,
acima de tudo, justa.
Neste desiderato, como visto, o princpio da motivao - binmio
dever/direito - desempenha papel central. Ao ter que enunciar a
individualizao das normas aplicveis, a anlise ftica e a qualificao
jurdica decorrente, o membro do Poder Judicirio encontra uma
conteno sua atividade racional, da qual deve prestar contas no
apenas s partes do processo, mas tambm a toda a comunidade. Em
respeito, ao final, prpria soberania popular.
O cenrio atual nas democracias constitucionais, marcado pela
consagrao dos direitos fundamentais e pela posio cada vez mais
destacada dos juzes, intensifica a demanda e a responsabilidade por
decises que sejam aceitveis e controlveis. No por outra razo, a idia
de participao e de assentimento corporifica esta nova fase, em que a
fora estatal, apesar de ainda fundada na autoridade, alia-se, tambm,
ao uso da justificao racional. Ainda mais quando as clusulas gerais e
os princpios constitucionais so caracterizados pela semntica aberta.
O consequente novo modelo de juiz deve ser trabalhado,
dessa maneira, nas escolas de formao e aperfeioamento da
magistratura
95
, priorizando-se a relevncia de uma boa motivao
como virtude em contnuo desenvolvimento. Tal processo vem
a reforar a proteo da confiana que os cidados depositam no
Poder Judicirio, expressando dimenso da segurana jurdica,
subprincpio concretizador do Estado de Direito
96
.
94 SUMMERS, op. cit., p. 710.
95 CARBONELL, op. cit., p. 35.
96 CANOTILHO, op. cit., p. 257.
Revista da AGU n 29 30
Por derradeiro, retomando-se a idia inicial do protagonista
que precisa convencer ao seu pblico, vale a referncia s palavras de
MaxiMiLiano que, em texto cuja primeira edio data do ano 1924, tambm
j fazia aluso ao elementos da representao teatral para analisar a
atividade da magistratura. Confira-se, por total pertinncia e atualidade:
Existe entre o legislador e o juiz a mesma relao que entre o
dramaturgo e o ator. Deve atender s palavras da pea e inspirar-
se no seu contedo; porm, se verdadeiro artista, no se limita
a uma reproduo plida e servil: d vida ao papel, encarna de
modo particular a personagem, imprime um trao pessoal
representao, empresta s cenas um certo colorido, variaes de
matiz quase imperceptveis; e de tudo faz ressaltarem aos olhos
dos espectadores maravilhados belezas inesperadas, imprevistas.
Assim o magistrado: no procede como insensvel e frio aplicador
mecnico de dispositivos; porm como rgo de aperfeioamento
destes, intermedirio entre a letra morta dos Cdigos e a vida real,
apto a plasmar, com a matria-prima da lei, uma obra de elegncia
moral e til sociedade. No o considerem autmato; e, sim, rbitro
da adaptao dos textos s espcies ocorrentes
97
.
Que os juzes possam, pois, conferir vida aos textos legais,
atuando de forma transparente nos palcos iluminados pelo princpio
da motivao, inegvel imperativo tico e legitimador, a fim de obter a
satisfao e a compreenso de todos os mltiplos interessados.
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AReAs: pRevention And the stAte dUty to Act
AGAinst illeGAl occUpAtions
Alex Perozzo Boeira
Procurador Federal. Ex-Analista Judicirio no TRT4 e TRF4.
Ex-Analista Processual no MPF. Mestrando em Direito na PUCRS.
Especialista em Direito do Estado pelo UNIRITTER.
SUMRIO: Introduo; 1 Direitos constitucionais
envolvidos: o direito fundamental moradia,
vida (e integridade fsica) e ao meio ambiente
equilibrado; 2 O direito moradia em zonas seguras
e o dever de agir do Estado na preveno dos danos
e riscos: da normativa regulatria s manifestaes
jurisprudenciais; 3 Concluso; Referncias.
Revista da AGU n 29 38
RESUMO: O direito moradia, assim como os demais direitos
prestacionais, tem encontrado dificuldades de concretizao no Estado
Social brasileiro. Como reflexo dessa realidade, o deficit habitacional,
mesmo em declnio, supera a casa dos 5,6 milhes de domiclios. nesse
contexto que o crescimento desordenado das cidades e a urbanizao
sem controles criaram o terreno propcio fixao de moradias em
zonas de risco ambiental e/ou geolgico, expondo a perigo, em ltima
anlise, a vida e a integridade fsica das populaes afetadas. O Estatuto
da Cidade (com suas diretrizes gerais e seus instrumentos da poltica
urbana), a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e a prpria Constituio
Federal perfazem a base normativa para o desenvolvimento ordenado
e sustentvel dos espaos urbanos, pblicos ou privados. Frente a este
panorama regulatrio, tem o Poder Pblico as competncias para
agir, promovendo o desenvolvimento urbano regular. Como agente da
poltica urbana, incumbe-lhe tambm o dever prevenir possveis danos
e corrigir eventuais ilicitudes quer fiscalizando, quer removendo ,
propiciando, desse modo, a implementao de habitaes humanas em
locais dignos e seguros.
PALAVRAS-CHAVE: Moradia. Risco. Preveno.
ABSTRACT: The right to housing, as well as other social rights, has
been difficult to be achieved in the welfare state in Brazil. Reflecting
this reality, even as a diminishing data, the housing deficit exceeds
the 5.6 million households. In this context, the overcrowded cities
and uncontrolled urbanization have created fertile ground for the
establishment of housing in areas of environmental and/or geological
risk. Ultimately, such situation exposes affected populations to life-
endangering environments. The City Statute (with its general
guidelines and instruments of urban policy), the Law on Urban Land
Installment and the Federal Constitution itself make up the normative
basis for the orderly and sustainable development of public or private
urban spaces. Given this regulatory scenario, the Government has
the powers to act promoting regular urban development. As an agent
of the urban policy, it is also Governments duty to prevent possible
damage and correct any illegal activity (either inspecting or removing)
thus providing the implementation of human housing in worthy and
safe places.
KEywORDS: Housing. Risk. Prevention.
Alex Perozzo Boeira
39
intRodUo
O presente estudo buscar examinar o direito moradia em zonas
seguras e o dever de agir do Estado frente a ocupaes irregulares de
reas de encostas, de preservao ambiental, pertencentes ou no ao
domnio pblico, cuja utilizao e permanncia possa colocar em risco a
integridade fsica dos ocupantes ou provocar danos ao meio ambiente.
Nesse desiderato, alm do exame do arcabouo legal, procurar-
se- cotejar os direitos fundamentais porventura envolvidos, aplicando
o necessrio juzo de ponderao
1
entre princpios constitucionais
possivelmente incidentes.
Do mesmo modo, tambm ambiciona investigar, ainda que de
forma no-exaustiva, as manifestaes jurisprudenciais, permitindo aferir
as dissonncias e convergncias jurisdicionais pertinentes matria.
1 diReitos constitUcionAis envolvidos: o diReito fUndA-
mentAl moRAdiA, vidA (e inteGRidAde fsicA) e Ao meio
Ambiente eQUilibRAdo
A realidade social brasileira demonstra que parcela significativa
da populao tem precrio ou nenhum acesso aos direitos prestacionais.
Com efeito, o Estado Social tem tornado evidente as dificuldades de
implementar e tornar disponveis os assim qualificados direitos sociais.
Dentre eles, interessa para os efeitos do presente trabalho o
direito social fundamental moradia, acrescido ao texto constitucional
por fora da Emenda Constitucional n 26/2000. Nesse contexto,
considerando a dificuldade de acesso dos cidados especialmente os de
baixa renda a espaos adequados para fixao de residncia
2
, sobressai
1 A esse respeito, pertinente a lio do Professor Humberto vila - Teoria dos Princpios. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 87-8, 102 e 112-3 - acerca do postulado da proporcionalidade: O postulado da
proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele
se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente
discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da
adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados
para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o
da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s
desvantagens provocadas pela adoo do meio?). Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado
estruturador da aplicao de princpios que concretamente se imbricam em torno de uma relao de
causalidade entre um meio e um fim, no possui aplicabilidade irrestrita.
2 Releva mencionar que, de acordo com o Ministrio das Cidades, baseado em estudo da Fundao Joo
Pinheiro para o ano de referncia 2008, o deficit habitacional no Brasil corresponde a cerca de 5,6 milhes
Revista da AGU n 29 40
a inoperncia do Estado em fiscalizar, ordenar ou mesmo impedir a
ocupao irregular de determinados locais.
Em algumas situaes, o risco da ocupao pode afetar to
somente o interesse tutela ambiental, tambm funo precpua do
Poder Pblico (e de toda a sociedade civil). Em outras, qui de maior
gravidade, o risco da ocupao irregular pode comprometer valores
essenciais do Pacto Social: a prpria vida ou a integridade fsica.
Quer seja em decorrncia da fixao de habitaes precrias em
encostas ou reas de risco, quer seja em razo da fixao de moradias
em rea de preservao do meio ambiente, impende analisar eventual
dever de agir do Administrador Pblico na preveno dos danos, na
conteno das ocupaes j consolidadas, bem como na remoo das
populaes envolvidas.
Mister examinar, em linha de princpio, as disposies
constitucionais pertinentes.
O direito moradia, como expresso do Estado Social adotado
pelo modelo constitucional brasileiro, est previsto no caput do art. 6
3

da Carta, que assim dispe:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados,
na forma desta Constituio.
Muito embora o texto constitucional no qualifique a expresso,
de modo a conferir maior especificidade e concretude ao contedo
do direito moradia, certamente no quis o constituinte derivado
incorporar ao texto constitucional um direito a qualquer moradia,
mas a uma moradia segura, estvel, compatvel com o mesmo grau de
proteo constitucional ao meio ambiente e vida em sentido lato. As
sub-habitaes de instvel estrutura e localizao insegura certamente
no correspondem ao desiderato constitucional de moradia condigna
de domiclios. Maiores informaes disponveis em: <http://www.cidades.gov.br/noticias/ministro-
anuncia-novo-deficit-habitacional-de-5-8-durante-fum5>. Acesso em: 13/02/2011.
3 O texto atual do dispositivo encerra redao determinada pela Emenda Constitucional n 64/2010. Como
alhures referido, o texto original no agregava o direito moradia, muito menos o direito alimentao,
que corresponde novidade decorrente da recente alterao.
Alex Perozzo Boeira
41
com a existncia humana. Nesse sentido, pertinente o registro de Nicole
Mazzoleni Facchini
4
:
No obstante a ausncia de qualificao do termo no texto
constitucional brasileiro, certo que disso no decorre a possibilidade
de uma exegese que considere a consagrao de um direito a uma
moradia no adequada. [...] Em todo o caso o direito humano
e fundamental moradia adequada no pode ser reduzido a um
simples espao onde viver. Moradia adequada significa um lugar
onde algum pode se instalar, com segurana, iluminao, ventilao,
infra-estrutura e servios bsicos essenciais. Moradia adequada um
todo contnuo entre a comunidade, a natureza e a cultura, derivado da
necessidade de habitar um lugar com segurana e dignidade.
simetria, o art. 225 da CF/88 abarcou o direito ao meio
ambiente equilibrado, impondo ao Poder Pblico e coletividade o
dever de preservao:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
No bastassem as referncias aos direitos fundamentais de 2 e 3
dimenso, respectivamente, a prpria vida humana condio para o exerccio
de todos os demais. Por essa razo, nossa ordem constitucional expressamente
previu o direito vida no caput do art. 5 da CF/88, da decorrendo como
direito constitucional implcito o direito integridade fsica:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
Fixados, pois, os valores constitucionais bsicos envolvidos
vida, meio ambiente e direito moradia e sem excluir outros
como existncia digna, responsabilidade civil do Estado, direito de
propriedade, erradicao da pobreza e diminuio da desigualdade
social , resta examinar o possvel conflito entre o direito moradia (in)
4 Direitos fundamentais e direito moradia: harmonizao de conf litos luz do princpio da proporcionalidade.
2009. 242f. Mestrado (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do
Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2009. p. 37-38;.
Revista da AGU n 29 42
segura e o dever do Estado de agir frente a ocupaes irregulares que
porventura possam comprometer a integridade fsica das populaes
afetadas (ou mesmo gerar risco de dano ambiental).
2 o diReito moRAdiA em zonAs seGURAs e o deveR de AGiR
do estAdo nA pReveno dos dAnos e Riscos: dA noRmAtivA
ReGUlAtRiA s mAnifestAes jURispRUdenciAis
A enchente no Estado de Santa Catarina (2008), o
desmoronamento de encosta no Municpio de Angra dos Reis (2010) e
os recentes deslizamentos de terra na regio serrana do Estado do Rio
de Janeiro
5
(2011), todos amplamente veiculados na mdia nacional e
internacional, vitimaram centenas de pessoas e desabrigaram milhares.
Muitas das vtimas fatais estavam localizadas em reas de risco, regies
de encostas ou de solo imprprio edificao.
As recorrentes tragdias que anualmente fazem soobrar
residncias e ceifam vidas so, em muitos dos casos, decorrentes de
um processo de urbanizao descontrolado, que acaba por impor
s populaes normalmente as com menor poder aquisitivo a
afixao de moradias em zonas imprprias. Essa impropriedade
notadamente perceptvel quer sob a tica da preservao ambiental,
quer sob a tica da segurana geolgica, ambas com reflexos, isolada
ou cumulativamente, sobre a integridade fsica desses habitantes. Esse
movimento de urbanizao marginal e sua influncia na conformao
precria das cidades bem analisado por Betnia Alfonsin
6
:
A produo das cidades brasileiras marcada pela desigualdade:
enquanto uma parte da cidade produzida regularmente por
proprietrios e empreendedores privados, uma (considervel) parte
do tecido urbano produzida margem da lei e da ordem urbanstica
ilegal e irregularmente, portanto criando uma via de acesso
terra e moradia que obedece a uma lgica da necessidade. [...]
5 A extenso dos danos pode ser melhor dimensionada atravs do link disponvel em: <http://
noticias.r7.com/rio-de-janeiro/noticias/-enchente-muda-mapa-geograf ico-de-nova-friburgo-diz-
governo-20110117.html>, Acesso em: 13/02/2011.
6 Para alm da regularizao fundiria: Porto Alegre e o urbanizador social. ALFONSIN, Betnia;
FERNANDES, Edsio (Org.). Direito moradia e segurana da posse no estatuto da cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 281-282. Tambm acerca desse
processo de urbanizao e seus efeitos no direito moradia, vide NALIN, Nilene Maria. Os significados
da moradia: um recorte a partir dos processos de reassentamento em Porto Alegre. 2007. 172f. Mestrado
(Mestrado em Servio Social) Faculdade de Servio Social, Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2007.
Alex Perozzo Boeira
43
Devido ineficcia das polticas pblicas de proviso habitacional, o
fenmeno da soluo informal para os problemas de moradia assumiu
as mais variadas tipologias (favelas, cortios, loteamentos irregulares
e clandestinos, ocupao de reas de risco, etc.) [...]. A ausncia de
alternativas legais de acesso terra urbana e moradia empurrou
a populao pobre para os terrenos mais imprprios para fins de
moradia, muitas vezes para reas ambientalmente vulnerveis (sem
valor no mercado imobilirio regular, porm mais baratas no mercado
clandestino) e, em grande parte dos casos, para as periferias das cidades.
A cidade resultante desse processo marcada por urbanizao de
risco, perversa no apenas para os que vivenciam as duras condies
de vida dos que no tm direito cidade, mas tambm para a cidade
como um todo, que se expande ilimitadamente, avana sobre reas de
interesse ambiental, compromete recursos naturais e paga um alto
custo pela expanso da infra-estrutura.
Pois bem, em se tratando de ocupao irregular de espaos urbanos
pblicos ou privados , impende frisar que o ordenamento jurdico
ptrio exige comportamento ativo do Poder Pblico, especialmente em
se tratando da esfera municipal de governo.
No mbito municipal, o plano diretor o instrumento bsico da
poltica de desenvolvimento urbano, devendo, de acordo com o art. 39
7

da Lei 10.257/2001, observar as diretrizes gerais contidas no art. 2 do
mesmo Estatuto, tais como:
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio
espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e
do territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir
as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre
o meio ambiente;
[...]
VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos;
7 Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais
de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos
cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas,
respeitadas as diretrizes previstas no art. 2
o
desta Lei.
Revista da AGU n 29 44
b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou
inadequados em relao infra-estrutura urbana;
[...]
g) a poluio e a degradao ambiental;
[...]
XIV regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas
por populao de baixa renda mediante o estabelecimento
de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e
edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao
e as normas ambientais;
, portanto, dever do ente pblico municipal o planejamento
da distribuio populacional e a ordenao escorreita do uso do solo
urbano, de modo a evitar que sua utilizao se volte a fins incompatveis
ou excessivos, sempre tendo em vista o norte ambiental.
Observe-se, porm, que diante de situaes emergenciais ou
calamitosas, o municpio no o nico responsvel. prpria Unio, em
decorrncia da atribuio de competncia material prevista no art. 21
8

da CF/88, compete a defesa permanente contra calamidades pblicas,
cujo exemplo tpico na atualidade das grandes cidades brasileiras
encontra amparo nas arrasadoras enchentes e inundaes.
Em muitos casos, porm, o prprio Poder Pblico acaba por
acolher a ocupao irregular e ilegal, provendo os locais indevidamente
ocupados com alguns servios bsicos de infraestrutura, tais como gua
potvel, telefonia e eletricidade.
Ora, detectada a ocupao indevida, seria de extremo relevo a
elaborao de estudo da viabilidade de remoo das famlias do local de
risco, ao invs de consolidar o avano comunitrio desordenado. Nesse
sentido, confira-se a deciso monocrtica da Ministra Denise Arruda,
do Superior Tribunal de Justia, que manteve condenao do Estado
8 Art. 21. Compete Unio:
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas
e as inundaes;
Alex Perozzo Boeira
45
e do Municpio de So Paulo a indenizar a desvalorizao imobiliria
decorrente do descumprimento do dever de evitar a instalao de favela
em terreno urbano, provendo a localidade de servios essenciais:
DECISO
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILI-
DADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAO. VIOLAO DO
ART. 535 DO CPC. NO-OCORRNCIA. OFENSA AO ART. 13,
II, DA LEI 6.766/79. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMEN-
TO. [...]
3. Recurso especial a que se nega seguimento. 1. Trata-se de
recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a
e c, da Constituio Federal, em face de acrdo do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, que, em sede de apelao e remessa
necessria, confirmou a sentena de primeiro grau de jurisdio no
tocante condenao do Estado e do Municpio de So Paulo, de forma
solidria, ao pagamento de indenizao em razo da desvalorizao de
imvel pertencente aos ora recorridos, em virtude da omisso do Poder
Pblico em barrar a implantao de loteamento clandestino (favela).
Opostos embargos de declarao, restaram rejeitados. No recurso
especial (fls. 734-742), o recorrente aponta, alm de divergncia
jurisprudencial, violao dos arts. 13, II, da Lei 6.766/79, e 535,
II, do CPC. Afirma, em sntese, que: (a) no descumpriu qualquer
dever legal de agir, na medida em que a Secretaria Estadual do
Meio Ambiente lavrou autos de imposio de penalidades de
embargo de obra ou construo, em decorrncia de afronta Lei
de Proteo aos Mananciais; (b) no da competncia estadual
a tomada de medidas legais de responsabilidade dos municpios;
(c) o art. 13, II, da Lei 6.766/79, somente autoriza a atuao do
Estado em reas limtrofes de municpios ou que pertenam a mais
de um municpio, nas regies metropolitanas ou em aglomeraes
urbanas, desde que definidas em lei estadual ou federal; (d) no
foram sanadas as omisses apontadas nos embargos de declarao
opostos na origem, no tocante inexistncia de responsabilidade
do Estado pelo pagamento da indenizao a que foi condenado. A
demonstrao do suposto dissdio pretoriano escora-se em julgados
desta Corte nos quais se decidiu que dever do magistrado apreciar
as questes que lhe so submetidas. Apresentadas as contra-razes
e inadmitido o recurso, subiram os autos, posteriormente, em
razo do provimento de agravo de instrumento.
Revista da AGU n 29 46
O Ministrio Pblico Federal opina pelo provimento do recurso,
aduzindo, em suma, que o estabelecimento de favela prximo a
imvel particular, sem que para isso tenha concorrido o Estado ou o
Municpio, no os torna obrigados a indenizar pela desvalorizao.
o relatrio. [...] Com efeito, ainda que por fundamentos diversos, o
aresto atacado abordou todas as questes necessrias integral soluo
da lide, concluindo, no entanto, que a implantao do loteamento irregular,
a qual causou danos vizinhana, s foi possvel em razo da omisso
dos Poderes Pblicos Municipal e Estadual que no cuidaram de evitar o
desastre a tempo, atravs de medidas efetivas, pois somente se manifestaram
quando o fato j estava consumado (fl. 695). Consignou, ainda, que o
Poder Pblico acabou por incentivar o aumento das construes clandestinas,
instalando servios pblicos, tais como abastecimento de gua pela SABESP,
ligaes de telefones, instalao de linhas de nibus e fornecimento de luz
(fl. 695). Mais adiante, deixou assentado que tais melhoramentos foram
introduzidos quando tais servios de utilidade pblica ainda no haviam sido
privatizados e eram prestados por empresas pblicas, algumas controladas
pelo Estado e outras pelo Municpio (fls. 695-696). [...] 4. Diante do
exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Cdigo de Processo
Civil, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Braslia (DF), 24 de outubro de 2005.
RECURSO ESPECIAL N 650.756 - SP (2004/0035471-3).
RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDA
No bastassem as prescries do Estatuto da Cidade, a prpria Lei
6.766/79, que regula o parcelamento do solo urbano, terminantemente
proibitiva em relao a loteamento ou desmembramento
9
em terrenos
alagadios ou sujeitos a inundaes, com inclinao acentuada, sem
condies geolgicas ou em reas de preservao ambiental
10
.
9 Art. 2 - O parcelamento do solo urbano poder ser feito mediante loteamento ou desmembramento,
observadas as disposies desta Lei e as das legislaes estaduais e municipais pertinentes. 1 -
Considera-se loteamento a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com abertura de novas
vias de circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias
existentes. 2 - considera-se desmembramento a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao,
com aproveitamento do sistema virio existente, desde que no implique na abertura de novas vias e
logradouros pblicos, nem no prolongamento, modificao ou ampliao dos j existentes.
10 Art. 3 Somente ser admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas, de expanso
urbana ou de urbanizao especfica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal.
Pargrafo nico. No ser permitido o parcelamento do solo: I - em terrenos alagadios e sujeitos a
inundaes, antes de tomadas as providncias para assegurar o escoamento das guas; [...] III - em terreno
com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo se atendidas exigncias especficas das
autoridades competentes; IV - em terrenos onde as condies geolgicas no aconselham a edificao; V
Alex Perozzo Boeira
47
Por conseguinte, omitindo-se o Estado na tarefa regulatria,
ordenatria e fiscalizatria que lhe incumbia, incide em omisso
antijurdica, passvel de responsabilizao civil
11
. Em alguns casos,
- em reas de preservao ecolgica ou naquelas onde a poluio impea condies sanitrias suportveis,
at a sua correo.
Disposio semelhante est prevista, por exemplo, no Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano
Ambiental do Municpio de Porto Alegre/RS Lei Complementar 434/99 , com alguns acrscimos e
alteraes: Art. 136. Fica vedado o parcelamento do solo, para fins urbanos: I - em terrenos alagadios
e sujeitos a inundaes, antes de tomadas as providncias para assegurar o escoamento das guas ou a
proteo contra as cheias e inundaes; II - em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo
sade, sem que sejam previamente saneados; III - em terrenos ou parcelas de terrenos com declividade
igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo se atendidas exigncias especficas a serem estabelecidas
por decreto; IV - em terrenos onde as condies geolgicas e hidrolgicas no aconselham a edificao;
V - em terrenos situados fora do alcance dos equipamentos urbanos, nomeadamente das redes pblicas
de abastecimento de gua potvel e de energia eltrica, salvo se atendidas exigncias especficas dos
rgos competentes; VI - em reas de Proteo do Ambiente Natural, aps detalhamento que resulte em
preservao permanente; VII - em reas onde a poluio ambiental impea condies sanitrias, salvo
se houver correes de acordo com as normas oficiais; VIII - em imveis dos quais resultem terrenos
encravados ou lotes em desacordo com padres estabelecidos em lei; IX - em imveis que no possuam
frente para logradouros pblicos oficiais; X - em reas de Conteno ao Crescimento Urbano (ACCRU).
11 ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. DANO
AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO. ART. 40 DA LEI N. 6.766/79. PODER-
DEVER. PRECEDENTES. 1. O art. 40 da Lei 6.766/79, ao estabelecer que o municpio poder
regularizar loteamento ou desmembramento no autorizado ou executado sem observncia das
determinaes do ato administrativo de licena, fixa, na verdade, um poder-dever, ou seja, um atuar
vinculado da municipalidade. Precedentes. 2. Consoante dispe o art. 30, VIII, da Constituio da
Repblica, compete ao municpio promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano. 3. Para evitar leso aos
padres de desenvolvimento urbano, o Municpio no pode eximir-se do dever de regularizar loteamentos
irregulares, se os loteadores e responsveis, devidamente notificados, deixam de proceder com as obras
e melhoramentos indicados pelo ente pblico. 4. O fato de o municpio ter multado os loteadores e
embargado as obras realizadas no loteamento em nada muda o panorama, devendo proceder, ele prprio e
s expensas do loteador, nos termos da responsabilidade que lhe atribuda pelo art. 40 da Lei 6.766/79,
regularizao do loteamento executado sem observncia das determinaes do ato administrativo de
licena. 5. No caso, se o municpio de So Paulo, mesmo aps a aplicao da multa e o embargo da obra,
no avocou para si a responsabilidade pela regularizao do loteamento s expensas do loteador, e dessa
omisso resultou um dano ambiental, deve ser responsabilizado, conjuntamente com o loteador, pelos
prejuzos dai advindos, podendo acion-lo regressivamente. 6. Recurso especial provido. (REsp 1113789/
SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009)
PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AO CIVIL PBLICA.
LEGITIMIDADE DO ESTADO DE SO PAULO FIGURAR NO PLO PASSIVO. ACRDO
RECORRIDO EM CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA DO STJ. SMULA 83/STJ.
OFENSA AO ART. 535 DO CPC REPELIDA. [...] 2. A deciso de primeiro grau, que foi objeto de
agravo de instrumento, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva porque entendeu que as entidades
de direito pblico (in casu, Municpio de Juquitiba e Estado de So Paulo) podem ser arrostadas ao plo
passivo de ao civil pblica, quando da instituio de loteamentos irregulares em reas ambientalmente
protegidas ou de proteo aos mananciais, seja por ao, quando a Prefeitura expede alvar de autorizao
do loteamento sem antes obter autorizao dos rgos competentes de proteo ambiental, ou, como na
Revista da AGU n 29 48
inclusive, a atuao jurisdicional pode conduzir a determinadas tutelas
especficas, com a retirada fsica (no mais das vezes forada) de moradores:
DECISO
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO
CIVIL PBLICA. REMOO DOS BARRACOS E MORADORES
SOB O VIADUTO GENERAL MILTON TAVARES DE
SOUZA. OCUPAO IRREGULAR. POSSIBILIDADE DE
DESMORONAMENTO. SUBIDA DOS AUTOS.
1. admissvel o provimento do agravo de instrumento para
melhor exame da admisso do recurso especial, ao nuto do Relator.
2. Agravo de instrumento provido, determinando-se a subida do
recurso especial.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela
MUNICIPALIDADE DE SO PAULO contra deciso que inadmitiu
seu recurso especial, este com fulcro na alnea a do permissivo
constitucional O especial foi interposto contra acrdo proferido pelo
egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado:
AO CIVIL PUBLICA Remoo dos barracos e moradores sob o Viaduto
General Milton Tavares de Souza. Admissibilidade. Ocupao irregular.
Local que abriga extensa favela. Possibilidade de desmoronamento dos
barracos, abalo da estrutura do prprio viaduto, incndio, inundaes e
degradao ao meio ambiente. Hiptese em que, havendo 280 famlias
no local em questo, deve ser compelida a r a retirar os moradores de
espcie, por omisso na fiscalizao e vigilncia quanto implantao dos loteamentos. 3. A concluso
exarada pelo Tribunal a quo alinha-se jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, orientada no
sentido de reconhecer a legitimidade passiva de pessoa jurdica de direito pblico para figurar em ao
que pretende a responsabilizao por danos causados ao meio ambiente em decorrncia de sua conduta
omissiva quanto ao dever de fiscalizar. Igualmente, coaduna-se com o texto constitucional, que dispe,
em seu art. 23, VI, a competncia comum para a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios no que
se refere proteo do meio ambiente e combate poluio em qualquer de suas formas. E, ainda, o art.
225, caput, tambm da CF, que prev o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado
e impe ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes. 4. A competncia do Municpio em matria ambiental, como em tudo mais, fica limitada s
atividades e obras de interesse local e cujos impactos na biota sejam tambm estritamente locais.
A autoridade municipal que avoca a si o poder de licenciar, com exclusividade, aquilo que, pelo texto
constitucional, obrigao tambm do Estado e at da Unio, atrai contra si a responsabilidade civil,
penal, bem como por improbidade administrativa pelos excessos que pratica. 5. Incidncia da Smula 83/
STJ. 6. Agravo regimental no-provido. (AgRg no Ag 973.577/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 19/12/2008)
Alex Perozzo Boeira
49
l, encaminhando-os para alojamento provisrio e, a seguir, proceder a
demolio das edificaes irregulares, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias
Cominao da multa diria, com o objetivo de obrigar a Municipalidade
a cumprir a obrigao na forma especfica Adequao das multas que
sero sempre admissveis em ocorrendo um fato novo capaz de alterar
a situao existente Art 461, 6o, do CPC Reexame necessrio e
recurso da Municipalidade parcialmente providos e recurso do
Ministrio Pblico provido, com observao. A recorrente alega
violao aos arts. 3, da Lei Federal n 7.347/85, 461, 4 e 267,
VI, todos do CPC. Sustenta a impossibilidade jurdica do pedido e
a ilegitimidade passiva da Municipalidade e a indevida aplicao da
multa diria. Brevemente relatados, decido.
Para melhor exame da matria, dou provimento ao agravo de
instrumento determinando a subida dos autos principais. Publique-
se. Intimaes necessrias.
Braslia (DF), 17 de fevereiro de 2010.
[AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.231.911 - SP
(2009/0154566-9), Ministro LUIZ FUX, 01/03/2010]
Oportuno aduzir que o Tribunal Constitucional Federal
Alemo, j em 1979
12
, apreciou o embate de direitos (fundamentais) que, no
caso concreto, tambm afetariam o direito moradia. Com efeito, ao julgar
reclamao constitucional, a Corte alem entendeu que o direito tutela
executiva do credor de efetivar o despejo do devedor deveria ceder face ao
risco de agravamento da doena psquica deste ltimo, que poderia redundar
em danos sua vida ou sua integridade fsica (risco de suicdio, j tentado
em momento pretrito). Assim, aplicando a eficcia horizontal
13
dos direitos
fundamentais, o Tribunal Constitucional Alemo acolheu a primazia do direito
vida integridade fsica, afastando o despejo em virtude da execuo
forada. A preservao da moradia (por meio da suspenso do despejo) atuaria
como meio de proteo ao fim tutelado pela Constituio alem: a vida.
Alis, na esteira do precedente tedesco, a misso do Poder Pblico no
cenrio brasileiro deve assumir feio notadamente preventiva, de modo
12 SCHWABE, Jrgen; MARTINS, Leonardo (Org.). Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal Alemo. Trad.: HENNIG, Beatriz et al. Berlim: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005.
p. 296-299.
13 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p.169.
Revista da AGU n 29 50
justamente a evitar dano ou risco de dano aos valores constitucionais em
questo: vida (integridade fsica), meio ambiente e/ou direito moradia.
Exemplos em passado no distante tornam evidente a necessidade de
ao acautelatria e fiscalizatria por parte dos entes estatais, visando a
impedir a ocupao ilegal e, se j promovida, a impedir que danos pessoais
ou ambientais sejam concretizados ou assumam propores indesejveis
tudo sem olvidar de medidas compensatrias para salvaguardar o
direito moradia em zonas seguras.
Neste particular, imprescindvel o magistrio do Professor Juarez
Freitas
14
, ao vincular o princpio da preveno ao dever de agir do Estado:
O princpio da preveno, no Direito Administrativo, estatui que
a administrao pblica, ou quem faa as suas vezes, na certeza
de que determinada atividade implicar dano injusto, se encontra
na obrigao de evit-lo, desde que no rol de suas atribuies
competenciais e possibilidades oramentrias. Quer dizer, tem
o dever incontornvel de agir preventivamente, no podendo
invocar juzos de convenincia ou de oportunidade, nos termos das
concepes de outrora acerca da discricionariedade administrativa.
[...] h certeza suficiente de que determinado prejuzo ocorrer se
a rede de causalidade no for tempestivamente interrompida. [...]
Eis sem tirar nem acrescentar o princpio da preveno, nos seus
elementos de fundo: (a) altssima e intensa probabilidade (certeza)
de dano especial e anmalo; (b) atribuio e possibilidade de o Poder
Pblico evit-lo; e (c) o nus estatal de produzir a prova da excludente
da reserva do possvel ou outra excludente da causalidade, no caso
da configurao do evento danoso.
Assim, ainda que a remoo compulsria (promovida
administrativamente ou, em caso de resistncia, na via judicial) seja
traumtica, impende ao Poder Pblico conferir maior mbito de proteo
ao direito vida e ao meio ambiente equilibrado, face ao potencial risco
de permanncia das populaes nas reas afetadas. Como no poderia
deixar de ser, a vida bem supremo e pressuposto para o exerccio do
direito moradia bem como dos demais direitos fundamentais e no
o inverso
15
.
14 Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p.99-101.
15 digno de nota, porm, a lio de Elaine Adelina Pagani O direito de propriedade e o direito moradia:
um dilogo comparativo entre o direito de propriedade urbana imvel e o direito moradia. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2009. p. 124 , ao preconizar que o direito moradia no artigo 6 da Constituio Federal
Alex Perozzo Boeira
51
E, em ltimo caso, mesmo que se entenda como discricionrio o
agir da Administrao na adoo de medidas necessrias salvaguarda
dos indivduos que tenham fixado moradia em locais de risco, a noo
hodierna de discricionariedade guarda estreita vinculao com os
princpios fundamentais (art. 37 da CF/88)
16
. Por essa razo, tambm
sob este aspecto resta impositiva a atuao estatal eficiente no sentido
de promover a vida, a integridade fsica das pessoas e a preservao
do meio ambiente, constituindo-se esses valores em diretivas para o
desempenho da atividade administrativa.
Repare-se, contudo, que esse juzo de ponderao de princpios
nem sempre tende a preservar a integridade da comunidade local ou
do meio ambiente frente ao direito de permanecer residindo em local
imprprio. Claros exemplos desse entendimento so os julgados citados
abaixo, em que as Cortes conferiram maior grau de proteo ao direito
moradia:
AO CIVIL PBLICA. DIRETO AMBIENTAL. DIREITO
MORADIA. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS. DESOCUPAO FORADA E DEMOLIO DE
MORADIA. REA DE PRESERVAO PERMANENTE. POSSE
ANTIGA E INDISPUTADA. AQUIESCNCIA DO PODER
PBLICO. DISPONIBILIDADE DE ALTERNATIVA PARA
MORADIA. TERRENO DE MARINHA. DESNECESSIDADE
DE PERCIA JUDICIAL. PROTEO DIGNIDADE
HUMANA, DESPEJO E DEMOLIO FORADAS PARA
PROTEO AMBIENTAL. PREVENO DE EFEITO
DISCRIMINATRIO INDIRETO. 1. No h nulidade pela no
realizao de percia judicial quanto qualificao jurdica da rea
onde reside a autora como terreno de marinha, vista dos laudos
administrativos e da inexistncia de qualquer elemento concreto
a infirmar tal concluso. 2. A rea de restinga, fixadora de dunas,
em praia martima, bem pblico da Unio, sujeito a regime de
preservao permanente. 3. A concorrncia do direito ao ambiente
e do direito moradia requer a compreenso dos respectivos
contedos jurdicos segundo a qual a desocupao forada e
demolio da moradia depende da disponibilidade de alternativa
moradia. 4. Cuidando-se de famlia pobre, chefiada por mulher
pode ser identificado como um direito que integra o direito subsistncia, o qual, por sua vez, representa
a expresso mnima do direito vida.
16 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 229- 236.
Revista da AGU n 29 52
pescadora, habitando h largo tempo e com aquiescncia do Poder
Pblico a rea de preservao ambiental em questo, ausente risco
segurana e de dano maior ou irreparvel ao ambiente, fica patente
o dever de compatibilizao dos direitos fundamentais envolvidos.
5. O princpio de interpretao constitucional da fora normativa
da Constituio atenta para a influncia do contedo jurdico de um
ou mais direitos fundamentais para a compreenso do contedo e
das exigncias normativas de outro direito fundamental, no caso,
o direito ao ambiente e direito moradia. 6. Incidncia do direito
internacional dos direitos humanos, cujo contedo, segundo o
Alto Comissariado para Direitos Humanos da ONU (The Right to
adequato housing (art. 11.1): forced evictions: 20/05/97. CESCR
General comment 7), implica que nos casos onde o despejo forado
considerado justificvel, ele deve ser empreendido em estrita
conformidade com as previses relevantes do direito internacional
dos direitos humanos e de acordo com os princpios gerais de
razoabilidade e proporcionalidade (item 14, traduo livre), no
devendo ocasionar indivduos sem-teto ou vulnerveis violao
de outros direitos humanos. Onde aqueles afetados so incapazes
para prover, por si mesmos, o Estado deve tomar todas as medidas
apropriadas, de acordo com o mximo dos recursos disponveis,
para garantir que uma adequada alternativa habitacional,
reassentamento ou acesso a terra produtiva, conforme o caso, seja
disponvel. 8. Proteo da dignidade da pessoa humana, na medida
em que o sujeito diretamente afetado seria visto como meio cuja
remoo resultaria na consecuo da finalidade da conduta estatal,
sendo desconsiderado como fim em si mesmo de tal atividade. 9.
Concretizao que busca prevenir efeitos discriminatrios indiretos,
ainda que desprovidos de inteno, em face de pretenso de despejo e
demolio atinge mulher chefe de famlia, vivendo em sua residncia
com dois filhos, exercendo, de modo regular, a atividade pesqueira.
A proibio da discriminao indireta atenta para as consequncias
da vulnerabilidade experimentada por mulheres pobres, sobre quem
recaem de modo desproporcional os nus da dinmica gerados
das diversas demandas e iniciativas estatais e sociais. (TRF4, AC
2006.72.04.003887-4, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios,
D.E. 10/06/2009)
ADMINISTRATIVO REINTEGRAO DE POSSE - DEC-LEI
9.760/67 DESOCUPAO DE GRANDE REA COLETIVA
- AJUIZAMENTO DE VRIAS AES COM IDNTICO
OBJETIVO - ESTATUTO DA CIDADE LEI N 10.257/01. I- A
Alex Perozzo Boeira
53
UNIO FEDERAL ajuizou ao de reintegrao de posse, em face
de VALTER SOARES DOS SANTOS, objetivando a reintegrao
de posse de imvel, com base no Decreto-Lei n 9.760/46, com
pedido de liminar, argumentando para tanto que os rus ocupavam
rea pertencente UNIO, na Ilha do Governador, sem autorizao
do III Comar. II- Trata-se de rea localizada na Ilha do Governador,
ocupada por milhares de pessoas, constituindo-se na Favela dos
Gaegos, Favela dos Barbantes e Morro do Ingls. III- A UNIO
props centenas de aes em separado com idntico objetivo, tendo
o MM Juiz de Primeiro Grau julgado extinto o presente feito, sem
julgamento do mrito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, sob o
fundamento de que haveria uma comunidade vivendo no local, e,
ao optar por ajuizamentos em separado de diversas aes, estaria
a UNIO inviabilizando a prpria efetividade de qualquer deciso
favorvel sua pretenso. IV- Como bem destacou a r. Sentena,
aps a caracterizao de verdadeira comunidade ocupando
irregularmente a rea, ensejando a comumente conhecida favela,
a Administrao pretende transferir a responsabilidade referente
retirada de milhares de pessoas ao Poder Judicirio, na contramo
do social e em conflito com o prprio esprito de regularizao de
ocupao de imveis privados, por parte de pessoas de baixa renda,
destacado pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01, art. 2, XIV, e
art. 10). V- Outrossim, sequer restou demonstrado, por parte da
autora, a comprovao do elemento subjetivo (deteno) a conferir
o direito reclamado. VI- Negado provimento apelao e remessa
necessria. Mantida a r. Sentena de Primeiro Grau.
(TRF-2, Processo: 2002.02.01.022518-7, AC 289145, UF: RJ,
rgo Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data
Deciso: 28/07/2009)
Como visto, entretanto, a inrcia do ente pblico poder atrair
sua responsabilizao no reparo dos danos gerados, independentemente
do dissenso doutrinrio
17
e jurisprudencial
18
acerca da exigncia (ou
17 GIS, Ewerton Marcus de Oliveira. A responsabilidade civil do Estado por atos omissivos e o atual
entendimento do Supremo Tribunal Federal. Revista Virtual da AGU, Ano VII, n 67, Braslia, agosto/2007.
Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=79952&id_s
ite=1115&ordenacao=1>. Acesso em: 25/02/2010.
18 RE-AgR 481110, DJ 09/03/2007; RE 409203, DJ 20/04/2007; RE 140270, DJ 18/10/1996; RE 258726,
DJ 14/06/2002; Resp 888420, DJe 27/05/2009; Resp 1069996, DJe 1/07/2009.
Revista da AGU n 29 54
no) da demonstrao de culpa lato sensu para a caracterizao da
responsabilidade civil do Estado
19
por omisso.
3 conclUso
Sem dvida, o tema aborda questo ainda incipiente no cenrio
pretoriano brasileiro. Sua relevncia se expressa pelos valores
envolvidos bem como pela extenso dos danos causados com a ocupao
irregular e ilegal de imveis urbanos, pblicos ou privados, merecendo,
pois, especial ateno da Doutrina.
O problema envolve a efetivao e a hermenutica de princpios
constitucionais fundamentais Repblica, normalmente exigindo o
cotejo entre o direito vida e integridade fsica, ao meio ambiente
hgido e ao direito moradia segura.
As respostas e solues no so estanques como, alis, se
depreende da jurisprudncia relacionada , ora se dando nfase
remoo compulsria de toda uma coletividade de pessoas, ora se
priorizando a manuteno da residncia familiar em terreno urbano
inapropriado edificao.
No se podem olvidar tambm os limites oramentrios da
Administrao em especial a municipal , muitas das vezes compelida
transferncia de comunidades para conjuntos habitacionais apropriados
moradia humana, cuja disponibilidade usualmente no corresponde
demanda.
De qualquer forma, a moradia segura faz parte do mnimo
existencial, principalmente em se tratando de um Estado Social
brasileiro ainda em fase de afirmao; todavia, ao menos em tese, a
integridade das pessoas envolvidas na situao de risco e do prprio
meio ambiente degradado pela ocupao ilegal indica a necessidade de
especial proteo desses interesses.
19 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
[...] 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Alex Perozzo Boeira
55
RefeRnciAs
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neoconstitUcionAlismo,
pondeRAo e RAcionAlidAde:
o critrio de correo argumentativa do
ponto mdio de ruptura
neoconstitUcionAlism, bAlAncinG And
RAtionAlity: the middle point of collApse
cRiteRion foR ARGUmentAtive coRRection
Claudio Fontes Faria e Silva
Advogado da Unio
SUMRIO: Introduo; 1 Do constitucionalismo ao
neoconstitucionalismo; 2.1 Aproximao conceitual; 1.1.1
Neoconstitucionalismo terico; 1.1.2 Neoconstitucionalismo
institucional; 1.1.3 Neoconstitucionalismo ideolgico;
1.2 Os marcos histrico, filosfico e terico do
neoconstitucionalismo; 2 Ponderao, racionalidade e
argumentao no neoconstitucionalismo; 2.1 Colocao
do problema; 2.2 Ponderao de bens e interesses
constitucionais; 2.3 Ponderao, racionalidade e
argumentao: a contribuio do critrio de correo do
ponto mdio de ruptura; 3 Concluso; Referncias.
Revista da AGU n 29 58
RESUMO: A doutrina identifica o neoconstitucionalismo com o
movimento de reestruturao da Teoria Geral do Direito a partir
da promulgao de constituies de forte contedo protetivo e com
pretenso efetividade, que comea em meados do sculo XX e
vincula-se, historicamente, s consequncias da Segunda Guerra
Mundial. Esse movimento, todavia, no se limita ao universo terico,
pois tem sido pensado e esquematizado por meio de trs vertentes
ou acepes: terica, institucional e ideolgica. A passagem do
constitucionalismo para o neoconstitucionalismo tem produzido
uma crise de racionalidade no Direito. Da o esforo da doutrina,
em muitos pases, para encontrar a razo possvel em um sistema
normativo que se estruturou em normas abertas, desprovidas total
ou parcialmente dos pressupostos de aplicao e que, muito por
isso, no se sabe, a priori, o que ditam e para quem. Impende, assim,
compreender o papel da ponderao de bens e interesses como o
mtodo apropriado, segundo ampla parcela dos constitucionalistas,
para a interpretao e a aplicao dos princpios constitucionais;
porm, mais que isso, entender a posio dessa tcnica na totalidade
do processo de construo da norma para o caso concreto. A questo
da racionalidade da interpretao constitucional desemboca no
problema da argumentao jurdica, na medida em que por meio
dela que se expe o caminho percorrido para a soluo das questes
submetidas ao exame do intrprete. A ttulo de contributo pessoal
para o debate, oferece-se o critrio de correo argumentativa
denominado de ponto mdio de ruptura.
PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Ponderao.
Racionalidade. Argumentao. Critrio de correo argumentativa.
Ponto mdio de ruptura.
ABSTRACT: The doctrine identifies the neoconstitucionalism with
the restructuring movement of the General Theory of Law that
starts with the promulgation of constitutions with strong protective
content and claim of efficacy, beginning in the mid-twentieth century
and linked, historically, to the consequences of the Second World
War. This movement, however, is not limited to the theoretical
universe. It has been thought and outlined through three aspects or
meanings: theoretical, institutional and ideological. The passage of
constitutionalism to neoconstitucionalism has produced a crisis of
rationality in law, so the doctrine efforts, in many countries, to find
the possible reason in a normative system that is structured on open
standards, lacking all or part of the conditions of application. That
Claudio Fontes Faria e Silva
59
is why it is not known, a priori, what these open stardards dictate and
to whom. Therefore, the role of the balancing of assets and interests
should be understood as the appropriate method, according to large
part of constitutionalists, to the interpretation and application of
constitutional principles, but more than that, the position of this
technique in the whole construction process of the law of the case
should be seized. The question of constitutional interpretation
rationality leads to the problem of legal argumentation, because it is
the basis that exposes the path to the solution of questions submitted
to the interpreter examination. As a personal contribution to the
debate, this work provides the criterion for argumentative correction
called middle point of collapse.
KEywORDS: Neoconstitucionalism. Balancing. Rationality.
Argumentation. Criterion for argumentative correction. Middle point
of collapse.
intRodUo
Os sistemas jurdicos modificaram-se profundamente com
as constituies promulgadas aps o trmino da Segunda Guerra
Mundial e com a doutrina e a jurisprudncia, nos mais diversos
idiomas, que vieram a estabelecer-se sobre elas. A normatividade
reconhecida tanto s regras quanto aos princpios constitucionais,
aliada ao vasto programa normativo que encontrou campo prprio
nos textos magnos, originou nova fase, de renovado interesse, para os
estudos concernentes ao direito constitucional.
No Brasil, esse panorama descortinado pela Constituio
de 1988 e pela redemocratizao do Pas. De forma tardia quanto
tradio europeia continental, a ordem jurdica brasileira ingressou
e, na verdade, ainda d os primeiros passos nessa transio paradigmtica
no universo do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo. Esta ltima
expresso, embora venha sendo empregada com bastante frequncia,
carrega uma pluralidade de significados sem o conhecimento dos quais
no se absorve, por inteiro, o fenmeno.
Dado esse fato, o primeiro captulo do presente trabalho explora
as vrias vertentes ou acepes do vocbulo neoconstitucionalismo,
apontando para as denominaes terica, institucional e ideolgica.
Avana, tambm, sobre o que a doutrina tem chamado de marcos histrico,
Revista da AGU n 29 60
filosfico e terico do neoconstitucionalismo, a fim de permitir ao leitor
uma compreenso densa e contextualizada do objeto de estudo.
Preparado o terreno, debatem-se, no segundo captulo,
algumas questes que ganham contornos problemticos no
neoconstitucionalismo: ponderao, racionalidade e argumentao.
Pretende-se, nessa toada, esmiuar a tcnica de ponderao de bens
e interesses constitucionais como o propalado mtodo interpretativo
prprio da nova fase do direito constitucional, sem pr de lado as
objees suscitadas no que diz respeito ao subjetivismo decorrente.
Por ltimo, a ttulo de contributo pessoal, descreve-se o critrio de
correo argumentativa do ponto mdio de ruptura, mecanismo hbil ao
isolamento e avaliao das condies de precedncia nas colises de
princpios constitucionais.
1 do constitUcionAlismo Ao neoconstitUcionAlismo
Uma certeza pode ser enunciada desde logo e serve como ponto
de partida: vive-se um momento de passagem, de intervalo entre algo que
deixa de existir e algo que surge, ainda indefinido. Boaventura de Sousa
Santos, no contexto amplo das cincias sociais, pondera que est em
curso uma transio paradigmtica, entre o paradigma da modernidade,
cujos sinais de crise me parecem evidentes, e um novo paradigma com
um perfil vagamente descortinvel, ainda sem nome e cuja ausncia de
nome se designa por ps-modernidade
1
.
O Direito, como produto de uma sociedade e de um tempo,
no escapa dessa transio paradigmtica. Os operadores das
frmulas jurdicas tradicionais concebidas h dois milnios ou
dois sculos percebem, j h algum tempo, a insuficincia delas
para dar conta dos fatos da vida experimentados nas ltimas dcadas
e, especialmente, no sculo XXI. Conflitos de massa, demandas
relativas defesa do meio ambiente, gentica e tecnologia,
colises de direitos fundamentais so alguns exemplos dessa nova
realidade que o Direito, as prticas dele decorrentes e a teoria que
sobre ele se constri precisam enfrentar.
No territrio do Direito Constitucional, tais mudanas tm
sido, de fato, objeto de enfrentamento. Muito se tem escrito, no
Brasil e em outros pases, acerca do que se convencionou chamar,
1 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 8. ed. So
Paulo: Cortez, 2001. p. 34. A primeira edio portuguesa data de 1994.
Claudio Fontes Faria e Silva
61
por enquanto, de neoconstitucionalismo, bem como acerca das
potencialidades normativas da Constituio e das tcnicas de sua
interpretao. Como assevera Miguel Carbonell, entretanto, o
contedo desse novo constitucionalismo, quer na dimenso terica,
quer no domnio da praxis, ainda est por descobrir-se
2
.
Se assim , convm iniciar por uma tentativa de aproximao
conceitual, ao menos para expor as linhas essenciais do paradigma
em desenvolvimento. Essa incurso exigir consideraes de
carter histrico, to-somente na medida necessria apreenso do
fenmeno sob foco.
1.1 ApRoximAo conceitUAl
De maneira bastante alargada, a doutrina identifica o
neoconstitucionalismo com o movimento de reestruturao da Teoria
Geral do Direito a partir da promulgao de constituies de forte
contedo protetivo e com pretenso efetividade, que comea em
meados do sculo XX e vincula-se, em grande parcela, aos flagelos
da Segunda Guerra Mundial
3
. Esse movimento, todavia, no se limita
ao universo terico, pois tem sido pensado e esquematizado por meio
de trs vertentes ou acepes, propostas por Paolo Comanducci
4
e
adotadas, entre outros, por Luis Prieto Sanchs
5
.
1.1.1 neoconstitUcionAlismo teRico
O neoconstitucionalismo terico caracteriza-se, fundamentalmente,
por expressar uma alternativa ou uma correo teoria positivista
tradicional, haja vista que las transformaciones sufridas por el objeto
de investigacin hacen que sta no refleje ms la situacin real de los
2 CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 11: Lo que haya de ser
el neoconstitucionalismo en su aplicacin prctica y en su dimensin terica es algo que est por verse.
No se trata, como se acaba de apuntar, de un modelo consolidado, y quiz ni siquiera pueda llegar a
estabilizarse en el corto plazo, pues contiene en su interior una serie de equilibrios que difcilmente
pueden llegar a convivir sin problemas.
3 MARTINS, Samir Jos Caetano. Neoconstitucionalismo e seus ref lexos no dever de fundamentao das
decises judiciais no Brasil. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 44, p. 101-120, nov. 2006.
4 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel
(ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 75-98.
5 SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL, Miguel (ed.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 123-158.
Revista da AGU n 29 62
sistemas jurdicos contemporneos
6
. Ditas transformaes, segundo
Comanducci
7
, dizem respeito
i) positivao de um catlogo de direitos fundamentais;
ii) onipresena de princpios e regras na Constituio;
iii) s peculiaridades de interpretao e de aplicao das normas
constitucionais; e, por fim,
iv) natureza invasora da Constituio, que se faz presente
em todo o ordenamento jurdico, condensando os vetores de
compreenso dos enunciados normativos infraconstitucionais.
8
No significa dizer, quanto aos direitos fundamentais,
que inexistiam antes do surgimento desse novo modelo de
constitucionalismo, pois as origens de tais clusulas remontam, na
leitura de Robert Alexy, a fatos e eventos bblicos
9
. O ponto fulcral
a nota de centralidade que os direitos fundamentais adquirem nos
sistemas jurdicos dos ltimos sessenta anos, algo entrevisto j no
artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789
10
, mas na disputa de primazia com o princpio da separao de
poderes e sem reverberao prtica efetiva ao longo do sculo XIX
e da primeira metade do sculo XX.
A onipresena de princpios e regras nos diplomas constitucionais
guarda relao com o reconhecimento da fora normativa da Constituio,
6 COMANDUCCI, op. cit., p. 83.
7 Id., ibid., loc. cit.
8 SANCHS, op. cit., p. 131-132, elabora enumerao um pouco distinta: Pero seguramente la exigencia de
renovacin es ms profunda, de manera que el constitucionalismo est impulsando una nueva teora del
Derecho, cuyos rasgos ms sobresalientes cabra resumir en los siguientes cinco epgrafes, expresivos de
otras tantas orientaciones o lineas de evolucin: ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin;
omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente
relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o regulamentaria; omnipotencia
judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia de una constelacin plural
de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a um
puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.
9 ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. In: CARBONELL,
Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 32: Las orgenes de los derechos
fundamentales se remontan muy atrs en el tiempo. Basta recordar la declaracin de semejanza a Dios
del Gnesis 1, 27: Dios cre al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo cre; la neotestamentaria
declaracin de igualdad que formula Pablo en su Carta a los Glatas 3, 28: No hay judio ni griego, no hay
varn ni mujer, pues todos vosotros sois uno en Cristo Jess; [...].
10 A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos
poderes no tem Constituio.
Claudio Fontes Faria e Silva
63
que deixa de ser compreendida meramente como carta de natureza
poltica, como provocao extrajurdica aos poderes constitudos, para
conformar verdadeiro conjunto de normas superiores do ordenamento e,
portanto, dotadas de eficcia jurdica, hbeis a regular os interesses e as
aes dos sujeitos. Bem a propsito, Konrad Hesse registra:
Mas, esse aspecto afigura-se decisivo a pretenso de
eficcia de uma norma constitucional no se confunde com as
condies de sua realizao; a pretenso de eficcia associa-se
a essas condies como elemento autnomo. A Constituio
no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas
tambm de um dever ser: ela significa mais do que o simples
reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente
as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a
Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade
poltica e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo
tempo, determinante em relao a ela, no se pode definir como
fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia
das condies scio-polticas e econmicas. A fora condicionante
da realidade e a normatividade da Constituio podem ser
diferenadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente
separadas ou confundidas.11
De sua vez, as peculiaridades de interpretao e de aplicao
das normas constitucionais como um dos traos renovados do objeto
do neoconstitucionalismo partem da premissa de que os mtodos
hermenuticos tradicionais no se mostram suficientes para o
trabalho de construo de sentido dos preceitos da Constituio,
em especial nas hipteses de coliso de direitos fundamentais, para
as quais os critrios comuns de soluo de antinomias jurdicas
(cronolgico, hierrquico e de especialidade) revelam-se inteis. Em
razo das transformaes geradas pela centralidade dos direitos
fundamentais nos sistemas jurdicos e pelo reconhecimento da
fora normativa da Constituio, esforos doutrinrios de grande
envergadura tm sido despendidos na formulao de novas tcnicas
de interpretao, de cujo rol ganha destaque a ponderao de bens e
interesses constitucionais
12
.
11 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1991. p. 15. O texto da obra constitui a base da aula inaugural do autor na Universidade
de Freiburg em 1959.
12 Apenas para mencionar uma das principais referncias sobre o tema, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos
direitos fundamentais. trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
Revista da AGU n 29 64
A ltima das transformaes a que alude Comanducci a
natureza invasora da Constituio , exprime a capacidade
desta de fazer-se presente em todos os escaninhos do ordenamento
jurdico, condicionando a legislao, a jurisprudncia, a doutrina
e o agir dos atores sociais
13
. Dito de outro modo, as disposies
infraconstitucionais passam a ser lidas atravs do prisma dos valores
e das normas encartados na Constituio, de maneira corretiva se
necessrio, o que proporciona um olhar constitucional sobre toda a
ordem jurdica.
O professor italiano acentua, porm, a existncia de duas
correntes contrapostas em formao dentro do neoconstitucionalismo
terico. A primeira sustenta a tese de que ele representaria a
continuao do positivismo jurdico, com o uso dos mesmos
mtodos de exame do Direito, apenas sobre um objeto parcialmente
modificado. De outra sorte, a segunda corrente propugna que
las transformaciones del objeto de investigacin comportan la
necesidad de un cambio radical de metodologa, y que por tanto el
neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al
iuspositivismo terico
14
.
Na doutrina brasileira, Paulo Bonavides perfilha a primeira
corrente, mas no sem pr em relevo a impossibilidade de uma
interpretao unicamente silogstica das normas constitucionais:
No vamos to longe aqui a ponto de postular uma tcnica
interpretativa especial para as leis constitucionais, nem preconizar
os meios e regras de interpretao que no sejam aquelas vlidas
para todos os ramos do Direito, cuja unidade bsica no podemos
ignorar nem perder de vista (doutra forma no se justificaria o
13 COMANDUCCI, op. cit., p. 81: En el ordenamiento italiano, tambin y sobre todo a partir de las
deliberaciones de la Corte Constitucional, se ha producido una progresiva constitucionalizacin del
Derecho. Se trata de un proceso al trmino del cual el Derecho es impregnado, saturado o embebido
por la Constitucin: un Derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin invasiva, que
condiciona la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores polticos.
14 Id., ibid., p. 83. Mais adiante, Comanducci afirma a opo pela primeira corrente: Como ya he
sugerido en las pginas precedentes, creo que se puede mirar favorablemente a la teora del Derecho
neoconstitucionalista, que me parece que da cuenta, mejor que la tradicional iuspositivista, de la estructura
y del funcionamiento de los sistemas jurdicos contemporneos. Por otro lado, el neoconstitucionalismo
terico, si acepta la tesis de la conexin slo contingente entre Derecho y moral, no es de hecho
incompatible con el positivismo metodolgico; al contrario, podramos decir que es su hijo legtimo. Dado
que han (parcialmente) cambiado los modelos de Estado y de Derecho respecto a los tpicos del siglo XIX
y de la primera mitad del siglo XX, la teora del Derecho neoconstitucionalista resulta ser nada ms que
el positivismo jurdico de nuestros das. (Ibid., p. 87-88)
Claudio Fontes Faria e Silva
65
longo exrdio que consagramos teoria da interpretao e seus
distintos mtodos), mas nem por isso devemos admitir se possa dar
norma constitucional, salvo violentando-lhe o sentido e a natureza,
uma interpretao de todo mecnica e silogstica, indiferente
plasticidade que lhe inerente, e a nica alis a permitir acomod-
la a fins, cujo teor axiolgico assenta nos princpios com que a
ideologia tutela o prprio ordenamento jurdico.
15
Verifica-se, em eptome, que o neoconstitucionalismo terico
no pode ser considerado de forma unvoca e sem contradies. A
escolha pela tese da continuidade juspositivista com os ajustes
decorrentes do objeto parcialmente modificado ou pela tese da
distino qualitativa produz inegveis consequncias nas tcnicas
jurdicas a serem empregadas, notadamente nos domnios da
interpretao constitucional.
1.1.2 neoconstitUcionAlismo institUcionAl
A segunda vertente ou acepo do neoconstitucionalismo
designa certo modelo constitucional, um plexo de mecanismos
institucionais e normativos limitadores dos poderes do Estado
e dirigidos proteo dos direitos fundamentais. Nessa linha de
anlise, identifica-se com um tipo de Estado de Direito, no qual
estariam em curso, ou concludas, as transformaes descritas pela
vertente terica do neoconstitucionalismo.
Dita acepo institucional explicada por Luis Prieto Sanchs
como a resultante da convergncia de duas tradies constitucionais que
frequentemente caminharam sem dilogo: a norte-americana original
e a proveniente da Revoluo Francesa
16
. O neoconstitucionalismo,
por essa tica, conformaria a tentativa de superao das dificuldades
histricas verificadas em ambas as tradies.
15 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 461.
Em sentido contrrio, COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1997. p. 85: Se as Constituies, pela sua natureza e finalidade, so essencialmente,
catlogos de princpios na sua parte dogmtica, pelo menos, isto se mostra evidente , ento esse dado
fundamental para o reconhecimento da especificidade e da autonomia da interpretao constitucional,
enquanto atividade hermenutica que opera com princpios, isto , com preceitos cuja estrutura normativo-
material aberta e indeterminada e, por isso, geradora de significados mltiplos (polissemia), situao
bem diferente daquela que se verifica no domnio das leis, muito embora juristas como Herbert Hart
considerem que a textura aberta uma caracterstica da linguagem normativa em geral.
16 SANCHS, op. cit., p. 124.
Revista da AGU n 29 66
A primeira das tradies constitucionais referidas enxerga a
Constituio como regra do jogo, como pacto dos mnimos necessrios
autonomia dos indivduos, na qualidade de sujeitos privados e de
agentes polticos, a fim de que sejam eles prprios os responsveis
pelo desenvolvimento de suas potencialidades e de seus planos de
vida. Em tal modelo, a ideia de regra do jogo conduz supremacia
da Constituio sobre as demais normas do sistema jurdico e
demanda a garantia desse trao caracterstico pelo Poder Judicirio,
supostamente o mais neutro
17
dos poderes estatais. Assim, a
tradio constitucional norte-americana acaba por resolver-se em
judicialismo
18
, embora limitado ao controle das regras bsicas de
organizao poltica.
19
A segunda tradio concebe a Constituio de forma bastante
distinta, no apenas como regra do jogo ou pacto de mnimos, mas
como projeto poltico profundo e articulado, verdadeiro conjunto
de diretrizes para a realizao de transformaes sociais e polticas.
Nesse esquema, a Constituio ousa disciplinar ativa e diretamente
a vida das pessoas e a atividade estatal, condicionando con mayor o
menor detalle las futuras decisiones colectivas a propsito del modelo
econmico, de la accin del Estado en la esfera de la educacin, de
la sanidad, de las relaciones laborales, etc. Prieto Sanchs explicita,
contudo, que, por mltiplas razes dentre as quais se destaca
a dissoluo da soberania do povo na soberania do Estado e,
consequentemente, na hipertrofia do Poder Legislativo, expresso
formalizada da vontade geral rousseauniana , a Constituio
no conseguiu assegurar sua fora normativa diante dos poderes
17 As aspas so do prprio autor. Cf. id., ibid., p. 125: En lneas generales, sta es la tradicin norteamericana
originaria, cuya contribuicin bsica se cifra en la idea de supremaca constitucional y en su consiguiente
garanta jurisdicional: dado su carcter de regla de juego y, por tanto, de norma lgicamente superior
a quienes participan en ese juego, la Constitucin se postula como jurdicamente superior a las dems
normas y su garanta se atribuye al ms neutro de los poderes, a aquel que debe y que mejor puede
mantenerse al margen del debate poltico, es decir, al poder judicial.
18 Se se pode imaginar um marco inicial para a fora da magistratura nos Estados Unidos da Amrica, ele
coincide com o julgamento do caso Marbury versus Madison pela Suprema Corte desse pas em 1803 (5
U.S. 137), no qual se assentaram as bases para o exerccio do judicial review ou, em outros termos, do
controle de constitucionalidade das leis por qualquer juiz ou tribunal. Cf. BULOS, Uadi Lammgo. Curso
de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 113-114: Legado da deciso histrica
de Marshall o decisum do Chief Justice Marshall legou para o mundo as bases do controle difuso de
normas, destacando-se os seguintes aspectos: (i) primazia da superioridade das decises judiciais sobre
os atos de natureza poltica, tanto do Congresso, quanto do Executivo; (ii) reconhecimento da supremacia
da Constituio sobre as atividades legislativas e administrativas do Estado; e (iii) indispensabilidade da
interpretao e aplicao das normas constitucionais e legais pelo Poder Judicirio.
19 SANCHS, op. cit., p. 125.
Claudio Fontes Faria e Silva
67
constitudos ao longo do sculo XIX e da primeira metade do sculo
XX. Desse modo, a tradio constitucional nascida da Revoluo
Francesa acaba por resolver-se em legalismo, i.e., na superioridade
das leis ordinrias em face da Constituio.
20
O professor espanhol oferece a seguinte sntese das duas tradies
expostas nos pargrafos precedentes:
Pero, como aproximacin general, creo que s es cierto que en el
primer caso la Constitucin pretende determinar fundamentalmente
quin manda, cmo manda y, en parte tambin, hasta dnde puede
mandar; mientras que en el segundo caso la Constitucin quiere
condicionar tambin en gran medida qu debe mandarse, es decir,
cul ha de ser la orientacin de la accin poltica en numerosas
materias. Aunque, eso s, como contrapartida, la frmula ms
modesta parece haber gozado de una supremaca normativa y de
una garanta jurisdiccional mucho ms vigorosa que la exhibida
por la versin ms ambiciosa.
21
Cuida-se, em suma, de concepes distintas do que pode e
deve fazer uma Constituio, a segunda muito mais pretensiosa que
a primeira. Por isso mesmo, ambas seguiram trajetrias histricas
separadas: enquanto o projeto norte-americano logrou imenso xito
nos quesitos estabilidade e adaptabilidade s mudanas sociais,
permanecendo slido e atual ao longo de mais de dois sculos, a
proposta oriunda da Revoluo Francesa desejou muito e realizou
pouco, panorama, entretanto, que comea a alterar-se aps a Segunda
Guerra Mundial.
A convergncia das duas tradies constitucionais exploradas
acima no neoconstitucionalismo institucional opera-se com a fuso
do forte contedo normativo e da consequente garantia jurisdicional
do primeiro paradigma com o vasto programa normativo do
segundo. Constituciones garantizadas sin contenido normativo y
Constituciones con un ms o menos denso contenido normativo, pero
no garantizadas. En cierto modo, ste es el dilema que viene a resolver
el neoconstitucionalismo, apostando por una conjugacin de ambos
modelos: Constituciones normativas garantizadas.
22
20 SANCHS, op. cit., p. 125-126.
21 Ibid., p. 126.
22 Ibid. p. 127.
Revista da AGU n 29 68
1.1.3 neoconstitUcionAlismo ideolGico
23
A terceira vertente ou acepo do neoconstitucionalismo acolhe a
proposio filosfica de o Estado Constitucional de Direito representar
a melhor ou mais justa forma de organizao poltica
24
, na medida em
que consubstancia o esforo histrico de colocar em primeiro plano
a garantia dos direitos fundamentais
25
. As escolhas axiolgicas neles
inseridas, por vincularem-se, em ltima instncia, dignidade da pessoa
humana e ao processo evolutivo e civilizatrio da humanidade, do
substrato tese da conexo necessria entre Direito e Moral, uma das
principais nuances do neoconstitucionalismo ideolgico.
Nessa seara, a existncia de normas de direitos fundamentais nos
ordenamentos jurdicos constitucionalizados compreende-se como o
resultado da transmutao da moral crtica em moral legalizada
26
, o que
no significa a superao dos campos prprios do Direito e da Moral, mas,
ao contrrio e ao mesmo tempo, a demonstrao das esferas conceituais de
cada um e as pontes existentes entre os dois sistemas de normatividade.
23 Adota-se, nessa nomenclatura, o que Norberto Bobbio convencionou chamar de significado
fraco de ideologia em oposio a significado forte, ou seja, um conjunto de ideias e de valores
referidos ordem pblica, com o objetivo de guiar os comportamentos pblicos coletivos. Cf.
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 8. ed.
Braslia: Universidade de Braslia, 1995. v. 1, p. 585: Tanto na linguagem poltica prtica, como na
linguagem filosfica, sociolgica e poltico-cientfica, no existe talvez nenhuma outra palavra que
possa ser comparada Ideologia pela freqncia com a qual empregada e, sobretudo, pela gama
de significados diferentes que lhe so atribudos. No intrincado e mltiplo uso do termo, pode-se
delinear, entretanto, duas tendncias gerais ou dois tipos gerais de significado que Norberto Bobbio
se props a chamar de significado fraco e de significado forte da Ideologia. No seu significado
fraco, Ideologia designa o genus, ou a species diversamente definida, dos sistemas de crenas polticas:
um conjunto de idias e de valores respeitantes ordem pblica e tendo como funo orientar os
comportamentos pblicos coletivos. O significado forte tem origem no conceito de Ideologia de
Marx, entendido como falsa conscincia das relaes de domnio entre as classes, e se diferencia
claramente do primeiro porque mantm, no prprio centro, diversamente modificada, corrigida ou
alterada pelos vrios autores, a noo da falsidade: a Ideologia uma crena falsa. No significado
fraco, Ideologia um conceito neutro, que prescinde do carter eventual e mistificante das crenas
polticas. No significado forte, Ideologia um conceito negativo que denota precisamente o carter
mistificante de falsa conscincia de uma crena poltica.
24 SANCHS, op. cit., p. 123.
25 MARTINS, op. cit., p. 102.
26 VALE, Andr Rufino do. Aspectos do neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Constitucional,
So Paulo, n. 9, p. 67-77, jan./jun. 2007, p. 70. Amparado em Luis Prieto Sanchs, aduz que as normas
de direitos fundamentais podem assim ser caracterizadas como a traduo jurdica dos valores morais de
uma comunidade em determinado momento histrico.
Claudio Fontes Faria e Silva
69
Essas conexes entre Direito e Moral foram duramente
combatidas pelo positivismo jurdico, cuja expresso kelseniana
paradigmtica. Na formulao da teoria pura, Hans Kelsen recusa
a legitimao das regras jurdicas baseada na concordncia com os
preceitos morais, principalmente por entender que esse no seria um
problema afeto cincia do Direito:
A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a cincia jurdica
da tica significa que, do ponto de vista de um conhecimento
cientfico do Direito positivo, a legitimao deste por uma ordem
moral distinta da ordem jurdica irrelevante, pois a cincia jurdica
no tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas tem de o
conhecer e descrever. Embora as normas jurdicas, como prescries
de dever-ser, constituam valores, a tarefa da cincia jurdica no de
forma alguma uma valorao ou apreciao do seu objeto, mas uma
descrio do mesmo alheia a valores (wertfreie). O jurista cientfico
no se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor
jurdico por ele descrito.
[...]
A tese de que o Direito , segundo a sua prpria essncia, moral,
isto , de que somente uma ordem social moral Direito, rejeitada
pela Teoria Pura do Direito, no apenas porque pressupe uma
Moral absoluta, mas ainda porque ela na sua efetiva aplicao pela
jurisprudncia dominante numa determinada comunidade jurdica,
conduz a uma legitimao acrtica da ordem coercitiva estadual que
constitui tal comunidade. [...] Uma tal legitimao do Direito positivo
pode, apesar da sua insuficincia lgica, prestar politicamente bons
servios. Do ponto de vista da cincia jurdica ela insustentvel.
Com efeito, a cincia jurdica no tem de legitimar o Direito, no
tem por forma alguma de justificar quer atravs de uma Moral
absoluta, quer atravs de uma Moral relativa a ordem normativa
que lhe compete to-somente conhecer e descrever.
27
27 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 77-78. Hart, embora admita a existncia de diversas conexes contingentes entre Direito e
Moral, contrape-se crtica de Dworkin, reafirmando a desnecessidade de fundamentos morais para os
direitos e deveres jurdicos. Cf. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. trad. A. Ribeiro Mendes. 3. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 331-332: Sustento neste livro que, embora haja muitas
conexes contingentes diferentes entre o direito e a moral, no h conexes conceptuais necessrias entre
o contedo do direito e o da moral, e da que possam ter validade, enquanto regras ou princpios jurdicos,
disposies moralmente inquas. Um aspecto desta forma de separao do direito e da moral o de que
pode haver direitos e deveres jurdicos que no tm qualquer justificao ou eficcia morais. Dworkin
Revista da AGU n 29 70
Ao revs, a centralidade dos direitos fundamentais nos sistemas
jurdicos contemporneos trao marcante do neoconstitucionalismo
terico
28
e a compreenso desses direitos como o ncleo axiolgico
doador de legitimidade s normas jurdicas combatem a ruptura
promovida entre Direito e Moral pela teoria positivista, cuja expresso
limite acha-se no fragmento supratranscrito. A questo, entretanto, no
se pe na tentativa de fundar o Direito, ou justific-lo, em instncias de
fundamentao externa, sim nesta formulao interna ordem jurdica: a
legitimao por intermdio dos direitos fundamentais confere sentido
29

aos comandos da lei.
O neoconstitucionalismo ideolgico e o seu louvor ao Estado
Constitucional de Direito no vm, contudo, sem problemas. Prieto
Sanchs recorda, em primeiro lugar, a objeo democrtica ou de
supremacia do legislador, apontando que, fortalecidas a Constituio e
as respectivas garantias judiciais, inevitavelmente se reduzem as esferas
de deciso das maiorias parlamentares, o que, segundo ele, representa
consequncia natural da tcnica de ponderao de bens e interesses
constitucionais
30
.
Em segundo lugar, avisa que a ideologia neoconstitucionalista,
com amparo em uma nova viso da atitude interpretativa e das tarefas
que competem cincia do Direito, demanda la adopcin de un punto
de vista interno o comprometido por parte del jurista, bien una labor
crtica y no slo descriptiva por parte del cientfico del Derecho.
31
A
distino em face da postura positivista, em geral, e da de Kelsen, em
particular, no haveria de ser mais profunda, a suscitar dificuldades
tem rejeitado esta ideia, em benefcio do ponto de vista (derivado, em ltima instncia, da sua prpria
teoria interpretativa do direito) de que deve haver, pelo menos, fundamentos morais indicirios para as
afirmaes de existncia de direitos e deveres jurdicos. [...] a crtica de Dworkin da doutrina de que os
direitos e deveres jurdicos podem estar privados de eficcia ou justificao morais errada.
28 V. 2.1.1, supra.
29 Sentido, aqui, expressando a dignidade intrnseca ou a valia de algo. o que se extrai de FERRAZ
JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 358-359: Para entender isso, preciso esclarecer um pouco a noo de sentido. Conforme o
uso que estamos fazendo dela, a expresso tem relao com a orientao do homem no mundo. [...] Sentido,
assim, tem relao com a valia das coisas, com sua dignidade intrnseca. isso que nos permite dizer, por
exemplo, que um trabalho dignifica o homem, ainda que tenha um valor relativo, momentaneamente, para
a sociedade. Assim, a perda do sentido no altera a factualidade da existncia, pois algo ou algum ou uma
atividade qualquer pode continuar existindo em que pese ter perdido sentido. A perda do sentido afeta,
porm, a orientao do homem.
30 SANCHS, op. cit., p. 124.
31 Id., ibid., loc. cit.
Claudio Fontes Faria e Silva
71
no campo da hermenutica jurdica, especialmente a que opera com as
normas constitucionais.
1.2 os mARcos histRico, filosfico e teRico do
neoconstitUcionAlismo
32
Como dito precedentemente
33
, o surgimento do neoconstitucio-
nalismo liga-se, em termos histricos, Segunda Grande Guerra. As
turbulncias sociais, polticas, geogrficas e humanitrias decorrentes
do conflito mundial
34
exigiram a refundao de muitos pases no ps-
-guerra. Nesse contexto, a reconstitucionalizao da Europa originou um
novo panorama jurdico, que redefiniu tanto o lugar da Constituio
nos sistemas normativos quanto a influncia do Direito Constitucional
sobre as instituies contemporneas
35
.
As principais referncias dessa fase histrica so a Lei Fundamental
de Bonn (Constituio alem), de 1949, qual se associa a instalao,
em 1951, do Tribunal Constitucional Federal; a Constituio italiana,
de 1947, e a posterior entrada em atividade da Corte Constitucional,
em 1956; a portuguesa, de 1976; e a espanhola, de 1978. Em todas essas
cartas, e na jurisprudncia que se formou em torno delas nas dcadas
seguintes, encontram-se os traos e as controvrsias essenciais do novo
constitucionalismo.
No Brasil, a Constituio de 1988 encerra o esprito da teoria
neoconstitucionalista, identificado e explicitado com o esforo da
doutrina nos ltimos vinte anos. A centralidade e a proteo conferida
aos direitos fundamentais; o reconhecimento da fora normativa dos
32 Este tpico inspira-se diretamente nas lies de Lus Roberto Barroso, professor titular de Direito
Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, que tem difundido e ajudado a
estruturar a teoria neoconstitucionalista na doutrina brasileira.
33 V. 2.1, supra.
34 Cf. HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos: o breve sculo XX: 1914-1991. 2. ed. So Paulo: Companhia das
Letras, 2002. p. 50, de onde se retira a seguinte passagem ilustrativa dos extremos da Segunda Guerra
Mundial: Mais ainda que a Grande Guerra, a Segunda Guerra Mundial foi portanto travada at o fim, sem
idias srias de acordo em nenhum dos lados, [...]. Ao contrrio da Primeira Guerra Mundial, essa mtua
intransigncia no exige explicao especial. Era, de ambos os lados, uma guerra de religio, ou, em termos
modernos, de ideologias. Foi tambm, e demonstravelmente, uma luta de vida ou morte para a maioria dos
pases envolvidos. O preo da derrota frente ao regime nacional-socialista alemo, como foi demonstrado
na Polnia e nas partes ocupadas da URSS, e pelo destino dos judeus, cujo extermnio sistemtico foi se
tornando aos poucos conhecido de um mundo incrdulo, era a escravizao e a morte. Da a guerra ser
travada sem limites. A Segunda Guerra Mundial ampliou a guerra macia em guerra total.
35 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil. Boletim de Direito Administrativo, v. 23, n. 1, p. 20-49, jan. 2007, p. 21.
Revista da AGU n 29 72
preceitos constitucionais, tanto das regras quanto dos princpios;
a formulao e a aplicao de tcnicas de interpretao e de deciso
particulares da rbita constitucional; e a qualidade invasora da
Constituio, alimentando de sentido os enunciados da ordem jurdica,
tudo isso vem sendo postulado em maior ou menor grau e no sem
algum dissenso com base nas clusulas da Constituio de 1988, que
colocou o Brasil em rota de aproximao com os pases j envolvidos
com o novo paradigma. Lus Roberto Barroso destaca a relevncia da
promulgao da carta vigente para o Direito Constitucional ptrio:
Sob a Constituio de 1988, o Direito Constitucional no Brasil
passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao.
Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela,
a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio
das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento
constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de
um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito
pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande
progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente,
manteve-se em relao Constituio.
36
O marco filosfico do neoconstitucionalismo fixa-se no que se
tem denominado de ps-positivismo, designao provisria e genrica
de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre
valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica
constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o
fundamento da dignidade humana
37
. Embora difuso, alguns passos
que conduziram a esse iderio podem ser refeitos, de modo a facilitar a
compreenso dele.
O jusnaturalismo, uma das principais correntes filosficas do
Direito, fulcra-se na ideia da existncia e da superioridade de um direito
natural, ou seja, na concepo de que h um conjunto de normas alheias
s convenes humanas, vlidas por si prprias e legitimadas por um
tica universal, independentes da ordem jurdica positiva. Apesar das
mltiplas variaes doutrinrias sobre o tema, as frmulas fundamentais
dessa corrente jusfilosfica exprimem-se no jusnaturalismo de origem
36 Barroso, 2007, p. 22.
37 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria: A Nova Interpretao
Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. rev. e atual.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 336.
Claudio Fontes Faria e Silva
73
divina crena em um cdigo de leis estabelecido pela vontade de
Deus , que prevaleceu durante a Idade Mdia e fundamentou, de
forma geral, o absolutismo europeu, e no jusnaturalismo fundado na
razo. Este, com a nfase na natureza e na razo humanas, suplantou o
de origem divina e constituiu um dos pilares da Idade Moderna.
38
O jusnaturalismo racionalista, assim, no confronto opresso
absolutista, foi adotado como a filosofia natural do Direito e associado
ao iluminismo na crtica tradio anterior
39
, conferindo amparo
jurdico-filosfico ao constitucionalismo moderno, que se iniciou no fim
do sculo XVIII. Barroso, entretanto, conclui:
O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais
constitucionais em textos escritos e o xito do movimento de
codificao simbolizaram a vitria do direito natural, o seu
apogeu. Paradoxalmente, representaram, tambm, a sua superao
histrica. No incio do sculo XIX, os direitos naturais, cultivados
e desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios, haviam se
incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos. J
no traziam a revoluo, mas a conservao. Considerado metafsico
e anticientfico, o direito natural empurrado para a margem da
histria pela onipotncia positivista do sculo XIX.
40
O positivismo jurdico veio, ento, com toda a fora, e at hoje se
faz sentir vibrante no pensamento dos operadores do Direito. Como j
exposto
41
, rompeu quaisquer ligaes entre Direito e Moral, excluindo
do campo da normatividade jurdica as consideraes de carter
axiolgico. Na verdade, a norma constitua um valor em si mesma: a
38 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. In:
BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais
e relaes privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 19-20. Para um aprofundamento
sobre o jusnaturalismo, cf. a primeira parte de BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2. ed. Braslia:
Universidade de Braslia, 1998. p. 13-65.
39 Id., ibid., p. 20.
40 Barroso, 1998, p. 22-23. No mesmo sentido, BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO,
Gianfranco, op. cit., p. 659: Com a promulgao dos cdigos, principalmente do napolenico, o
Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto
o direito racional para o cdigo, no se via nem admitia outro direito seno este. O recurso a princpios
ou normas extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo. Negou-se at, tirante o
cdigo austraco de 1811, que se pudesse recorrer ao direito natural em caso de lacuna do ordenamento
jurdico positivo: triunfou o princpio, caracterstico do positivismo jurdico (ou seja, da posio oposta ao
Jusnaturalismo), de que para qualquer caso se pode encontrar soluo dentro do ordenamento jurdico do
Estado.
41 V. 2.1.3, supra.
Revista da AGU n 29 74
deciso do caso concreto, se guardasse adequada correspondncia
previso abstrata no processo subsuntivo, estava, s por isso, justificada.
A norma, em resumo, valia como parmetro de verdade da prpria
norma. Nesse caminho de objetivao da realidade do Direito, este foi
identificado lei e nada lhe sobrou de valores transcendentes.
O mecanismo de aplicao do Direito a atividade de subsuno
surge como um captulo parte. Conquanto existam disceptaes
doutrinrias
42
, de maneira geral possvel afirmar que a tarefa do
aplicador do Direito, no mbito do positivismo jurdico, consistia
unicamente em um processo neutro, lgico-dedutivo, segundo o qual
premissa maior (a norma abstrata) se submetia a premissa menor (a
relao de fato prevista na norma abstrata como hiptese de incidncia),
gerando-se, a partir da, uma concluso natural e bvia, que era apenas
declarada pelo intrprete; nesse processo, o aplicador do Direito
no exercia nenhuma funo criadora: a autntica bouche de la loi de
Montesquieu
43
.
Fato que o positivismo jurdico tornou-se, nas primeiras dcadas
do sculo XX, a filosofia por excelncia dos operadores do Direito
44
.
A Histria, entretanto, encarregou-se de demonstrar as insuficincias
das mximas de objetividade e neutralidade da teoria positivista, cujo
naufrgio associa-se simbolicamente derrota dos regimes totalitrios
na Segunda Guerra Mundial.
45
42 Curiosamente, Kelsen mesmo no compartilhava da teoria unicamente cognoscitiva da atividade de
interpretao do Direito. Cf. KELSEN, Hans, op. cit., p. 392-395.
43 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das Leis. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2005. p. 175: Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse, em certos
casos, rigorosa demais. Mas os juzes da nao so apenas, como j dissemos, a boca que pronuncia as
palavras da lei; so seres inanimados que no podem moderar nem sua fora, nem seu vigor.
44 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos..., p. 25.
45 Id., ibid., p. 26: O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma
atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia,
movida por juzos de valor, por ter se tornado no apenas um modo de entender o Direito, como tambm
de querer o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram
de disfarce para autoritarismos de matizes variados. [...] a decadncia do positivismo emblematicamente
associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e
militares ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome
da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens
emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento
jurdico indiferente a valores ticos e da lei como um [sic] estrutura meramente formal, uma embalagem
para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido.
Claudio Fontes Faria e Silva
75
Entre o jusnaturalismo, historicamente superado, e o
juspositivismo, politicamente fracassado com os Estatos totais que
floresceram s custas dele, abriu-se novo caminho para o pensamento
jurdico a partir da segunda metade do sculo XX. Desenvolveu-se
e, evidncia palmar, est em pleno curso uma via conciliadora,
responsvel pela reintroduo, no mago do Direito, de preocupaes
de natureza moral, mas sem abandonar o direito posto. A recuperao
do discurso de legitimidade do Direito ocorre, pontua Lus Roberto
Barroso, por intermdio dos princpios constitucionais, agora
compreendidos como verdadeiras normas jurdicas.
46
Todas essas transformaes histrico-filosficas proporcionaram,
no campo terico do Direito Constitucional, o surgimento de
novas linhas de estudo, amparadas sobretudo na aceitao e no
desenvolvimento da fora normativa da Constituio
47
, na expanso
da jurisdio constitucional e na formulao de uma nova dogmtica
da hermenutica constitucional.
48
Alguns aspectos das dificuldades
provocadas por essa nova dogmtica constituem o foco da investigao
que segue.
2 pondeRAo, RAcionAlidAde e ARGUmentAo no
neoconstitUcionAlismo
2.1 colocAo do pRoblemA
Posta a Constituio no centro dos sistemas jurdicos e reconhecida
a fora normativa dela, especialmente dos respectivos princpios, e
com a convergncia dos projetos constitucionais estadunidense e
46 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo..., p. 22: A superao histrica do jusnaturalismo
e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de
ref lexes acerca do direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo busca ir alm da
legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do direito,
mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de
ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos,
sobretudo os judiciais. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma
em construo, incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes
com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma
nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada
sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o
direito e a filosofia.
47 V. 2.1.1, supra.
48 BARROSO, 2007, p. 23-27.
Revista da AGU n 29 76
francs revolucionrio na formao do neoconstitucionalismo
49
o
que produziu constituies garantidas jurisdicionalmente e de amplo
programa normativo , passou a constituir um dos focos da investigao
jurdica o problema da racionalidade da interpretao constitucional.
Esse debate carrega consigo as questes da racionalidade das decises
judiciais e da identificao de uma metdica adequada a um Direito fundado
em normas principiolgicas.
Abandonada a leitura da Constituio como mera carta poltica e,
ao revs, aceita como conjunto de normas jurdicas, detentoras, portanto,
de imprio, nasce toda a dificuldade de compreenso, interpretao
e aplicao dos princpios constitucionais, que conformam, na sua
estrutura lingustica peculiar, aberta, quase toda a parte dogmtica das
constituies, mormente o catlogo de direitos fundamentais.
Por bvio, princpios jurdicos no surgiram apenas com o
neoconstitucionalismo. Na medida em que condensam valores ou fins
de uma dada comunidade em certo momento histrico, ou da prpria
humanidade no evolver do processo civilizatrio, sempre estiveram
presentes, em maior ou menor grau, na ordem jurdica positiva. Quer
como enunciados explcitos, quer como razes subjacentes a regras,
normas-princpios integram a lgica do pensar e do enunciar o Direito.
O ponto nodal reside no fato de que os princpios, juntamente
com a Constituio, abandonaram a periferia do sistema normativo e
tornaram-se elementos nucleares dele. No tem muito sentido para
o neoconstitucionalismo, de conseguinte, o preceito do artigo 4 do
Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro)
50
, a determinar que os princpios gerais
de direito s so invocveis pelo juiz na eventual omisso da lei, e mesmo
assim aps o emprego da analogia e o recurso aos costumes. Essa regra
de cunho interpretativo homenageia o paradigma positivista, pois
decorre da noo de a lei significar a fonte por excelncia do Direito.
Coadjuvada pelo dogma da completude do ordenamento jurdico,
segundo o qual no haveria hiptese ftica que este no contemplaria
com uma soluo normativa, todo o Direito, portanto, estaria na lei.
Nesse contexto de proeminncia normativa dos princpios,
entra em cena o que Luis Prieto Sanchs, com apoio em Prez Luo,
49 V. 2.1.2, supra.
50 Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito.
Claudio Fontes Faria e Silva
77
chama de desbordamento constitucional, i.e., a imerso da Constituio
no ordenamento jurdico como uma norma suprema. Dado esse
fenmeno, os operadores do Direito tm acesso direto e constante s
clusulas constitucionais, haja vista que a interposio legislativa
deixa de ser necessria apropriao e aplicao dos preceitos da Lei
Fundamental.
51
Se assim , se os operadores do Direito tm livre acesso a uma
Constituio com fora normativa e repleta de princpios muitas
vezes coexistindo em tenso , cabe perguntar o que estes significam e
prescrevem, como se relacionam entre si e como participam das decises
de natureza jurdica. Tal o campo de que se tem ocupado a teoria dos
direitos fundamentais.
A par dessa reformulao normativa dos princpios, a passagem do
constitucionalismo para o neoconstitucionalismo tem produzido uma
crise ou dfice de racionalidade no Direito
52
, e da o esforo terico da
doutrina, em muitos pases, para encontrar a razo possvel em um sistema
normativo que veio estruturar-se em normas abertas, desprovidas total
ou parcialmente dos pressupostos de aplicao e que, muito por isso, no
se sabe bem, a priori, o que ditam e para quem. Quando, por exemplo,
a igualdade ou a liberdade so invocadas como razes para decidir em
certo sentido, sempre vale ponderar se o intrprete
51 SANCHS, op. cit., p. 130: [...] hay al menos dos elementos en el constitucionalismo contemporneo que
suponen una cierta correccin al modelo liberal europeo de Estado de Derecho. [...]. El segundo elemento,
y tal vez ms importante, es lo que pudiramos llamar el desbordamiento constitucional, esto es, la
inmersin de la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico como una norma suprema. Los operadores
jurdicos ya no acceden a la Constitucin a travs del legislador, sino que lo hacen directamente, y, en
la medida en que aquella disciplina numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se produce de modo
permanente, pues es difcil encontrar un problema jurdico medianamente serio que carezca de alguna
relevancia constitucional.
52 LOIS, Cecilia Caballero. Direitos, racionalidade e constituio: a superao dos impasses provocados pelo
neoconstitucionalismo contemporneo, a partir da teoria do direito como integridade. Sequncia: revista do
Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC, v. 26, n. 52, p. 257-278, jul. 2006, p. 267, onde se l: [...],
o que se v um grave problema de racionalidade, gerado pela tentativa de responder a questes prticas
decorrentes do neoconstitucionalismo utilizando um instrumental terico que no est apto a faz-lo
(pois vinculado ao positivismo liberal); isso incitou a criao de novas possibilidades interpretativas
e argumentativas, tendo como fora motriz a realizao de direitos. Tentou-se, assim, responder
necessidade de obteno de um mtodo voltado para o direito constitucional, que, entretanto, no possui
uma teoria que o sustente, abrindo as portas para uma atuao jurisdicional pragmtica, ou seja, sem
uma teoria dos direitos que lhe d racionalidade. Mais frente (id., ibid., p. 269), assevera que a Teoria
Constitucional encontra-se, portanto, numa encruzilhada poltica e num momento de esgotamento
terico ocasionado pela falncia dos pressupostos que a constituram [...].
Revista da AGU n 29 78
i) arrimou-se no princpio que efetivamente deveria ter primazia
na espcie; se
ii) tomou em considerao outros princpios, valores, fins ou
normas eventualmente tambm aplicveis
53
; se
iii) compreendeu a extenso e a profundidade do contedo dos
princpios envolvidos; e se
iv) encontrou a soluo para o caso concreto que realmente
decorreria do princpio entendido como determinante.
Em resumo, uma ordem jurdica to mais complexa que
multiplicou at mesmo as indagaes a respeito do acerto ou
do desacerto na tarefa de aplicar o Direito
54
.
No Brasil, a questo ganha ainda mais relevncia, pois a
Constituio de 1988 to prolixa e traz em seu bojo a consagrao de
interesses to dspares que, com certa habilidade retrica, um juiz poderia
facilmente decidir de forma subjetivista invocando dispositivos colhidos
da Lei Maior
55
. Se isso verdade, questionar acerca das condies
mnimas de objetividade e de racionalidade no afazer hermenutico
constitucional representa obrigao primeira da doutrina.
Nessa linha de raciocnio, impende compreender o papel da
ponderao de bens e interesses como o mtodo apropriado, segundo
ampla parcela dos constitucionalistas, para a interpretao e a aplicao
dos princpios constitucionais; porm, mais que isso, entender a posio
dessa tcnica na totalidade do processo de construo da norma para o
caso concreto.
Seja como for, todas essas questes de objetividade e de
racionalidade da interpretao constitucional desembocam no problema
da argumentao jurdica, na medida em que por meio dela que se
53 SANCHS, op. cit., p. 134: [...] tal vez sea exagerar un poco, pero casi podra decirse que no hay
norma sustantiva de la Constitucin que no encuentre frente a s otras normas capaces de suministrar
eventualmente razones para una solucin contraria.
54 Cf. MARTINS, op. cit., p. 111: Sem tomar partido sobre a intrincada questo da possibilidade de
controle jurisdicional dos critrios tcnicos adotados pela Administrao Pblica, interessante
observar que o panorama normativo cada vez mais complexo que se coloca diante do juiz (especialmente
com a interpretao e aplicao de princpios) apresenta ref lexos diretos no dever de fundamentao
das decises: quanto mais complexo o sistema normativo, tanto mais complexa a tarefa do juiz de
demonstrar a aplicabilidade das normas em que se baseia sua deciso.
55 Martins, op. cit., p. 104.
Claudio Fontes Faria e Silva
79
expe o caminho percorrido para a soluo das questes submetidas
a exame. No por acaso, esse tem sido, no ltimo meio sculo, um dos
segmentos mais revigorados da Teoria Geral do Direito, abandonado
sob o paradigma do positivismo jurdico.
2.2 pondeRAo de bens e inteResses constitUcionAis
At este ponto, foram feitas referncias a princpios jurdicos, sem,
no entanto porque no se mostrava necessrio aos fins colimados
, empreender tentativa de conceitu-los com preciso. Sabe-se,
tambm, que os princpios constitucionais tornaram-se elementos
de carter fundamental nos sistemas normativos sob o paradigma do
neoconstitucionalismo. Essa fundamentalidade obrigou a doutrina a
apreci-los, de forma rigorosa, sob o enfoque da normatividade jurdica,
nomeadamente por meio da identificao das distines existentes
entre regras e princpios, como espcies do mesmo gnero, a norma.
Tal linha de pesquisa, ainda que en passant, deve ser percorrida para
a compreenso do significado da tcnica de ponderao de bens e
interesses constitucionais.
Como lembra Robert Alexy
56
, as diferenas entre regras e
princpios j tinham curso na Alemanha e na ustria desde as dcadas
de 1940 e 1950, mas foi com a crtica de Ronald Dworkin ao positivismo
de H. L. A. Hart que a discusso adquiriu amplo espectro.
Analisando os modelos positivistas de John Austin e, com
destaque, de H. L. A. Hart, Dworkin critica-os por serem fundados
apenas em regras, quando, na verdade, juristas pensam e utilizam
tambm outros padres (princpios e polticas, v.g.) que no operam da
mesma maneira, particularmente nos chamados hard cases, aqueles para
os quais as regras no oferecem solues claras ou definitivas. A partir
da, argumenta que o positivismo no comporta a descrio de uma
ordem normativa para alm das regras, desenvolvendo toda a teoria dos
56 ALEXY, Robert. Sobre a estrutura dos princpios jurdicos. Revista Internacional de Direito Tributrio,
Belo Horizonte, v. 3, p. 155-167, jan./jun. 2005, p. 155: A distino entre regras e princpios j tinha
sido amplamente considerada na Alemanha por Josef Esser durante a dcada de 50, embora com uma
terminologia levemente diferente (Esser 1974). Na ustria, Walter Wilburg antecipara grandes
desenvolvimentos na sua teoria dos sistemas f lexveis, na dcada de 40 (Wilburg 1941; 1951; 1963). Em
todo caso, foi o grande desafio de Ronald Dworkin verso do positivismo de H.L.A. Hart, inicialmente
em The Model of Rules, que marcou o incio de uma ampla discusso.
Revista da AGU n 29 80
princpios como normas decorrentes da exigncia de justia, equidade
ou outra dimenso da moralidade.
57
-
58
A seu turno, a teoria de Robert Alexy, divisvel em trs etapas
de raciocnio, inicia pela Tese da Otimizao, em que enfrenta o tema da
natureza dos princpios. Aps afirmar que falta clareza e sobra polmica
na distino entre estes e as regras, com uma pluralidade desconcertante
de critrios distintivos, aponta para o conceito de princpios como
mandamentos de otimizao, espcies de normas que determinam seja
algo satisfeito na maior medida possvel:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios
so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes.
Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que
so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados
e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende
somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades
jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos
princpios e regras colidentes.
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no
satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo
que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto,
determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente
possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios
uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma
ou uma regra ou um princpio.
59
57 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.
35-36: Quero lanar um ataque geral contra o positivismo e usarei a verso de H. L. A. Hart como alvo,
quando um alvo especfico se fizer necessrio. Minha estratgia ser organizada em torno do fato de que,
quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigaes jurdicos, particularmente
naqueles casos difceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles
recorrem a padres que no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios,
polticas e outros tipos de padres. Argumentarei que o positivismo um modelo de e para um sistema de
regras e que sua noo central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os papis
importantes desempenhados pelos padres que no so regras.
58 Id., ibid., loc. cit.: Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou
assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia
de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade.
59 ALEXY, 2008, p. 90-91.
Claudio Fontes Faria e Silva
81
Percebe-se que a distino entre princpios e regras entabulada
por Alexy aproxima-se da proposta por Dworkin
60
, se se tomar em
considerao a ideia de mecanismo de funcionamento como critrio
distintivo. O conceito de princpio como mandamento de otimizao
que radica na base da teoria dos direitos fundamentais de Alexy ,
contudo, diferencia substancialmente os dois autores e conduz este
ltimo Lei de Coliso.
Segundo o professor alemo, regras e princpios comportam-se
de maneira bastante dspare quando em conflito. Em relao a ambas
as espcies de normas, h conflito se duas regras ou dois princpios,
aplicados separadamente, levam a resultados incompatveis, a dois
julgamentos de dever-ser especficos que se contradizem.
61
Na esfera de
um mesmo sistema normativo, essa no configura uma soluo vlida.
A contradio entre regras solvida ou por meio da introduo
de uma clusula de exceo em uma delas, de modo a compatibiliz-
las no plano do mesmo sistema normativo, ou por meio da declarao
de invalidade de uma das (ou de todas as) regras em conflito. Assim
ocorre porque assevera Alexy o conceito de validade jurdica no
graduvel. Dito de outra forma, se uma regra vlida e aplicvel a
um caso concreto, isso significa que tambm sua conseqncia jurdica
vlida
62
.
Um exemplo elucida a questo. A regra de uma determinada
instituio de ensino que imponha o uso de trajes formais aos discentes
durante as aulas colide com a que permite roupas mais leves nas aulas
de educao fsica. Ambas s se harmonizam quando a segunda
compreendida como uma hiptese excepcional primeira, que poderia
ser descrita nestes termos: obrigatrio o uso de trajes formais durante
as aulas, salvo durante as aulas de educao fsica, quando ser permitido
o uso de trajes mais leves
63
. A outra via de eliminao do conflito
entre tais regras seria a invalidao de uma delas (ou de ambas), com o
emprego dos conhecidos critrios de soluo de antinomias jurdicas.
64
60 Como observa o prprio Alexy. Cf. id., ibid., p. 91, nota n 27.
61 ALEXY, 2005, p. 157.
62 ALEXY, 2008, p. 92.
63 Uma regra com tal enunciado certamente redundaria em dificuldades de aplicao, tendo em vista
a abertura semntica da locuo trajes mais leves. Em boa medida, esse constitui o universo dos
princpios.
64 Id., ibid., p. 93: A constatao de que pelo menos uma das regras deve ser declarada invlida quando uma
clusula de exceo no possvel em um conf lito entre regras nada diz sobre qual das regras dever ser
Revista da AGU n 29 82
J quanto coliso entre princpios, diversa a frmula de
harmonizao, como explica Alexy:
Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando
algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro,
permitido , um dos princpios ter que ceder. Isso no significa,
contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido,
nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na
verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em
face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a
questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso
o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos,
os princpios tm pesos diferentes e que os princpios com o maior
peso tm precedncia. Colises entre regras ocorrem na dimenso
da validade, enquanto as colises entre princpios visto que
s princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa
dimenso, na dimenso do peso.
65
O essencial para o autor alemo, portanto, cinge-se ao postulado
de que a coliso entre princpios resolve-se no na dimenso da
validade, como se d com as regras, mas na dimenso do peso, para cujo
aprofundamento o prprio Alexy remete a Dworkin.
66
Esse peso ou
importncia, contudo e curial apreender o ponto , s gera a
precedncia de um dos princpios em testilha sob determinadas condies,
vale dizer, diante das circunstncias (fticas e jurdicas) do caso sob exame.
No existem, de conseguinte, relaes de precedncia entre princpios
incondicionadas, abstratas ou absolutas.
Dando nfase, justamente, a tais condies de prioridade, e
trabalhando com dois precedentes do Tribunal Constitucional Federal
tratada dessa forma. Esse problema pode ser solucionado por meio de regras como lex posterior derogat legi
priori e lex specialis derogat legi generali, mas tambm possvel proceder de acordo com a importncia de
cada regra em conf lito. O fundamental : a deciso uma deciso sobre validade.
65 Ibid., p. 93-94.
66 Ibid., p. 94, nota n 31. Cf. DWORKIN, op. cit., p. 42-43, de onde se colhe o seguinte fragmento: Os
princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia. Quando
os princpios se intercruzam (por exemplo, a poltica de proteo aos compradores de automveis se ope
aos princpios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o conf lito tem de levar em conta a fora
relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina
que um princpio ou uma poltica particular mais importante que outra freqentemente ser objeto de
controvrsia. No obstante, essa dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio, de modo
que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo importante ele .
Claudio Fontes Faria e Silva
83
alemo
67
, Alexy chega concluso de que elas exercem um duplo papel
e descreve a Lei de Coliso, considerada pelo prprio autor um dos
fundamentos da teoria dos princpios que postula:
(K) As condies sob as quais um princpio tem precedncia em face
de outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a
conseqncia jurdica do princpio que tem precedncia.
Essa lei, que ser chamada de lei de coliso, um dos fundamentos
da teoria dos princpios aqui defendida. Ela reflete a natureza dos
princpios como mandamentos de otimizao: em primeiro lugar, a
inexistncia de relao absoluta de precedncia e, em segundo lugar,
sua referncia a aes e situaes que no so quantificveis. Ao
mesmo tempo, constituem eles a base para a resposta a objees que
se apiam na proximidade da teoria dos princpios com a teoria dos
valores.
68
Vistas a Tese da Otimizao e a Lei de Coliso, falta a Lei de
Ponderao como a ltima etapa da teoria de Alexy. A essa altura,
registra que o resultado prtico da compreenso dos princpios como
mandamentos de otimizao revela-se na equivalncia ao princpio da
proporcionalidade, no sentido de que h mtua implicao entre ambos,
ou seja, a teoria dos princpios (como mandamentos) a demandar a
utilizao da mxima da proporcionalidade, e esta a reconduzir aos
princpios na qualidade de mandados de otimizao.
69
Nessa seara, o postulado da proporcionalidade e de suas trs
regras operativas (adequao, necessidade e proporcionalidade em
67 O relativo capacidade do acusado para participar de audincia em processo penal (BVerfGE 51, 324) e o
caso Lebach (BVerfGE 35, 202), em que a Corte Constitucional alem cuidou da coliso entre o princpio
da proteo personalidade e o da liberdade de informar via radiodifuso. Para um detalhamento desse
ltimo caso, cf. MARTINS, Leonardo (org.). Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal Alemo. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005. p. 486-494.
68 Ibid., p. 99. Em ALEXY, Robert. Sobre a estrutura..., p. 159, acha-se a seguinte enunciao da Lei de
Coliso: Segundo ela, as condies sob as quais um princpio assume prioridade sobre um outro
constituem os fatos operativos de uma regra que d efeito jurdico ao princpio considerado prioritrio.
69 ALEXY, Robert. Sobre a estrutura..., p. 159: O significado prtico da teoria dos princpios na forma da
tese da otimizao encontrado sobretudo em sua equivalncia ao princpio da proporcionalidade [...]. A
teoria dos princpios implica o princpio da proporcionalidade e o princpio da proporcionalidade implica
a teoria dos princpios [...]. Portanto, quem rejeita a teoria dos princpios precisa rejeitar o princpio da
proporcionalidade tambm. A discusso em torno da teoria dos princpios pode, portanto, ser vista como
reflexo da discusso em torno do princpio da proporcionalidade. Cf. ALEXY, Robert. Teoria..., p. 116-120.
Revista da AGU n 29 84
sentido estrito)
70
consubstancia o mtodo que permite a ponderao
ou o sopesamento dos princpios constitucionais tanto quanto seja possvel,
relativamente s possibilidades fticas e jurdicas. Na teoria de Alexy, as
regras da adequao e da necessidade dizem respeito s possibilidades
fticas ou reais, enquanto a proporcionalidade em sentido estrito cogita
das jurdicas
71
, i.e., do cenrio normativo em que os princpios produzem
mtuas interferncias e devem, portanto, ser objeto de harmonizao
nos casos concretos que so chamados a, simultaneamente, regular.
Assim, para as hipteses segundo as quais a realizao de um
princpio depende da maior ou menor satisfao de outro, Alexy
enuncia a Lei de Ponderao: Quanto mais intensa interferncia em
um princpio, mais importante a realizao do outro princpio. O
professor alemo compreende tanto essa regra quanto a Lei de Coliso
como tentativas de descrever mais precisamente a ideia central da teoria
dos princpios, a Tese da Otimizao
72
.
O exerccio de ponderao de bens e interesses constitucionais,
todavia, como denota Prieto Sanchs, normalmente resulta no triunfo de
um dos princpios em coliso, e no no equilbrio dos valores ou razes
que estejam em conflito.
73
Para explicitar essa e outras caractersticas
do juzo de ponderao, lana-se mo, doravante, da deciso proferida
pela Corte Constitucional alem no caso Lth, julgado em 1958
74
.
No incio da dcada de 1950, o cidado alemo Erich Lth, crtico
de cinema e diretor do Clube da Imprensa de Hamburgo, conclamou
distribuidoras e pblico a boicotar o filme lanado poca por Veit
70 Para uma viso detalhada dos trs componentes da mxima da proporcionalidade, v. BARROS, Suzana
de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, especialmente o captulo II. De modo simplificado, o
juzo de adequao ou idoneidade corresponde anlise da congruncia entre a medida adotada e o princpio
que ela pretende satisfazer (adequao meio-fim). De sua vez, o juzo de necessidade ou exigibilidade
concentra-se na mnima onerosidade da medida adotada em face do princpio restringido (mandamento do
meio menos gravoso). Por ltimo, o juzo da proporcionalidade em sentido estrito busca a otimizao das
possibilidades juridicas, o que desemboca na Lei de Ponderao, exposta na sequncia do texto.
71 ALEXY, 2008, p. 160.
72 Alexy, 2008, p. 161.
73 SANCHS, op. cit., p. 137: Ciertamente, en el mundo del Derecho el resultado de la ponderacin no ha de
ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la
ponderacin desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto.
74 Apresentado em MARTINS, Leonardo (org.), op. cit., p. 381-395. A deciso do caso Lth constitui uma
das mais conhecidas do acervo de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo (BverfGE 7,
198), pois, alm de outras conquistas, lana as bases de uma dogmtica geral dos direitos fundamentais e
da exigncia de ponderao dos princpios em disputa no caso concreto.
Claudio Fontes Faria e Silva
85
Harlan, pelo fato de esse roteirista e diretor representar, na viso de
Lth, a esttica nazista, alm de ter contribudo com a violncia contra
o povo judeu, durante a Segunda Guerra Mundial, por meio do filme
Jud Sfs, de 1941. Harlan e seus parceiros comerciais ajuizaram ao de
pretenso mandamental contra Lth, pleiteando que este fosse proibido
de continuar com tais prticas, sob pena de sano pecuniria, com base
no 826 do BGB (Cdigo Civil alemo), norma semelhante contida
no artigo 186 do Cdigo Civil brasileiro
75
.
O Tribunal Estadual de Hamburgo, por entender que as
expresses de Lth ultrapassavam os limites de seu direito fundamental
livre manifestao do pensamento, representando ato ilcito, julgou
procedente o pedido. Irresignado, Lth recorreu ao Superior Tribunal
Estadual de Hamburgo e props, ao mesmo tempo, reclamao
perante a Corte Constitucional, por alegada ofensa ao referido direito
fundamental.
Estavam em coliso, portanto embora o Tribunal
Constitucional Federal alemo no tenha, em 1958, decodificado a
controvrsia nesses termos , dois princpios constitucionais: o direito
fundamental de Lth livre manifestao do pensamento e o de Harlan
e seus parceiros ao livre exerccio de atividades civis e comerciais, sem
intervenes pblicas ou privadas esprias.
76
Esse era, em sntese, o
problema que o Bundesverfassungsgericht tinha diante de si.
A Corte Constitucional alem julgou procedente a reclamao
aviada por Lth, em termos tais que a transcrio de fragmento das
concluses do julgado mostra-se til:
Para a soluo da questo de se saber se a convocao ao boicote
segundo esses critrios imoral [...], faz-se necessrio verificar
os motivos, o objetivo e a finalidade das expresses. Alm disto,
deve-se examinar se o reclamante, na busca de seus objetivos, no
ultrapassou a medida necessria e adequada do comprometimento
dos interesses de Harlan e das sociedades cinematogrficas.
75 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
76 Tal conflito poderia descrever-se como sendo entre o livre exerccio de atividades civis e comerciais e o direito
fundamental da populao de acesso informao e ao debate consciente, ou, ainda, entre a livre expresso da
personalidade de dois indivduos (Lth na crtica e Harlan na produo cinematogrfica), o que s prova os
desafios oferecidos pelo juzo de ponderao logo na definio mesma dos princpios em confronto.
Revista da AGU n 29 86
a) Com certeza no tm, os motivos que levaram o reclamante s suas
expresses, nada de imoral. O reclamante no perseguiu nenhum
interesse de natureza econmica; ele no se encontrava em uma
relao de concorrncia nem com as sociedades cinematogrficas,
nem com Harlan. At mesmo o tribunal estadual verificou, em sua
deciso nos autos do processo da ao cautelar, que a audincia
no revelou nada no sentido de se concluir que o reclamante teria
agido em funo de motivos indignos ou egosticos. Isso no foi
contestado por nenhuma das partes.
b) O objetivo das expresses do reclamante foi, como ele mesmo
afirma, impedir que Harlan se firmasse como representante
significativo da cinematografia alem; ele queria impedir que Harlan
fosse de novo apresentado como criador de filmes alemes e com isso
surgisse a impresso de que um novo crescimento da cinematografia
alem tivesse que ser necessariamente ligado pessoa de Harlan.
[...]
As expresses do reclamante precisam ser observadas no contexto
de suas intenes polticas gerais e de poltica cultural. Ele agiu
em funo da preocupao de que o retorno de Harlan pudesse ser
interpretado sobretudo no exterior como se na vida cultural
alem nada tivesse mudado desde o tempo nacional-socialista:
Como [sic] naquele tempo, Harlan seria tambm novamente o
diretor representativo da cinematografia alem. Estas preocupaes
correspondiam a uma questo muito substancial para o povo
alemo; em suma: a questo de sua postura moral e sua imagem no
mundo naquela poca. Nada comprometeu mais a imagem alem
do que a perseguio maldosa dos judeus pelo nacional-socialismo.
Existe, portanto, um interesse decisivo de que o mundo saiba que o
povo alemo abandonou essa postura e a condena, no por motivos
de oportunismo poltico, mas por causa do reconhecimento de
sua hediondez, reconhecimento este firmado sobre uma guinada
axiolgica intrnseca.
77
No h a menor dvida acerca do fato de que a conjuntura da poca
influenciou a deciso do caso Lth. No obstante isso, interessa perceber
que, ao investigar os motivos, o objetivo e a finalidade das expresses de
Lth contra Harlan, para decidir sobre a licitude ou a ilicitude da crtica
(e do convite ao boicote) daquele contra este, a Suprema Corte alem
elege os critrios pelos quais ir apreciar a conduta do reclamante
77 MARTINS, Leonardo (org.), op. cit., p. 393-394.
Claudio Fontes Faria e Silva
87
amparada, em tese, no direito fundamental livre manifestao do
pensamento em face do princpio constitucional oposto, subjacente
regra do 826 do BGB (incolumidade da esfera jurdica ou, em outras
palavras, livre exerccio de atividades civis e comerciais). Identifica,
assim, as condies concretas de precedncia de acordo com as quais o
sopesamento ser realizado.
Identificadas as condies de prioridade os pressupostos fticos
que, se verificados, funcionam como a hiptese de incidncia de uma
regra incorporadora dos efeitos jurdicos determinados pelo princpio
precedente , o Tribunal Constitucional Federal alemo prossegue
com o exame delas e elabora os seguintes raciocnios:
i) se Lth tivesse buscado satisfazer interesses econmicos,
indignos ou egosticos por meio do convite ao boicote ao
trabalho de Harlan, haveria conduta ilcita
78
do ponto de vista
tanto do prprio direito fundamental invocado porque
um boicote, v.g., com fins concorrenciais no superaria o
teste da regra da adequao, ou seja, no se fundamentaria,
em termos minimamente aceitveis, na livre manifestao
do pensamento quanto do princpio oposto, ofendido na
medida em que a interferncia sobre ele pela conduta baseada
no direito fundamental no se apresentaria como a menos
gravosa em relao ao princpio atingido (teste da regra da
necessidade);
ii) ao contrrio, a manifestao de Lth integrava um contexto
poltico e cultural bem mais amplo (ainda o exame das
condies de precedncia), de preocupao com o descolamento
ou o abandono da esttica nazista (da qual Harlan era
considerado um expoente) pelas artes alems no ps-guerra,
o que conferia crtica e ao boicote do reclamante um
substrato tico-social consentneo com a quadra histrica do
pas e, assim, adequados como legtimo exerccio da liberdade
de opinio; e
iii) por ltimo e este ponto no vem explcito de nenhuma
forma no corpo da deciso, valendo recordar que a deciso
do caso Lth data de 1958, quando a tcnica de ponderao
78 A ilicitude da conduta, aqui, diretamente vinculada aos princpios constitucionais em coliso.
a vulnerao a eles que determina a pecha jurdica, independentemente da existncia de regra
infraconstitucional expressa a respeito.
Revista da AGU n 29 88
ainda se encontrava nos estgios iniciais , no sopesamento
propriamente dito (teste da regra da proporcionalidade em sentido
estrito), a Corte Constitucional alem reconhece que no
pode fixar uma precedncia abstrata da livre manifestao
do pensamento sobre o livre exerccio de atividades civis e
comerciais (porque tal significaria ignorar todas condies
de prioridade j estabelecidas ao longo da fundamentao),
e, por isso, conclui que um convite ao boicote no constitui
necessariamente uma conduta imoral, nos termos do 826 do
BGB, e no a constitui no caso concreto, cujos pressupostos
fticos eleitos direcionam para a preservao integral do
direito de livre expresso de Lth em face da atividade
artstica (diretamente atingida pela crtica e pelo boicote
proposto) de Harlan.
Diversas outras consideraes poderiam ser entabuladas sobre
a deciso do caso Lth, no que tange aos aspectos alusivos ao juzo de
ponderao entre princpios constitucionais. Importa, contudo, orientar
o debate para o problema da racionalidade dessa tcnica, questo
antecipada pelo prprio Alexy:
Contra a idia de sopesamento muitas vezes levantada a objeo
de que ela no um modelo aberto a um controle racional. Valores
e princpios no disciplinam sua prpria aplicao, e o sopesamento,
portanto, ficaria sujeito ao arbtrio daquele que sopesa. Onde
comea o sopesamento terminaria o controle por meio de normas
e mtodos. Ele abriria espao para o subjetivismo e o decisionismo
dos juzes. Essas objees so procedentes se com elas se quiser
dizer que o sopesamento no um procedimento que conduza, em
todo e qualquer caso, a um resultado nico e inequvoco. Mas elas
no so procedentes quando da se conclui que o sopesamento um
procedimento no-racional ou irracional.
79
Em si mesma, a deciso do caso Lth, explorada nos pargrafos
precedentes, deixa entrever a complexidade para dizer o mnimo
da tarefa hermenutica sobre princpios e entre princpios. A eleio de
condies de preferncia distintas pode conduzir o intrprete a resultados
completamente inesperados, ou melhor, fora da razovel expectativa da
comunidade jurdica ou dos sujeitos que aguardam a deliberao estatal.
Se a carncia de objetividade um risco mesmo quando se opera no
mbito das regras, no plano dos princpios (e da ponderao de direitos
79 ALEXY, 2008, p. 163-164.
Claudio Fontes Faria e Silva
89
fundamentais) ela encontra espao para existir no limite da funo: a
eliminao da segurana jurdica.
Ao mesmo tempo, porm, preciso afirmar, juntamente com
Prieto Sanchs
80
, que uma ponderao verdadeira no pode dar margem
a qualquer resultado. Se a existncia de princpios no sistema jurdico
aumenta a indeterminao do Direito fato de todo inegvel , o
que abre ensanchas positivao de escolhas pessoais em vez de escolhas
jurdicas, ainda que com a roupagem ilusria de fundamentos normativos,
cria-se para o intrprete a obrigao de, ao operar com tais espcies
de normas, conter o prprio subjetivismo a cada passo. A indagao,
renitente, a de como faz-lo.
2.3 pondeRAo, RAcionAlidAde e ARGUmentAo: A
contRibUio do cRitRio de coRReo do ponto mdio de
RUptURA
A doutrina preocupada com a racionalidade do discurso jurdico
em tempos de neoconstitucionalismo e de ponderao de princpios
tem trabalhado, em sntese, com duas vertentes ou propostas,
no de superao completa, mas de reduo do subjetivismo e do
decisionismo, tendo em conta que a dimenso humana ineliminvel
da tarefa hermenutica e, portanto, sempre haver certa carga pessoal na
interpretao e na aplicao do Direito. A primeira vertente opera no
mbito normativo; a segunda, no plano da argumentao.
Na esfera normativa, a ideia prevalecente firma-se na elaborao
de parmetros preferenciais (no absolutos) para orientar o emprego da
tcnica de ponderao. Ana Paula de Barcellos exemplifica essa linha
de pesquisa:
Cabe aqui fazer uma observao. Todos os exemplos referidos acima
envolveram um especfico conflito normativo (liberdade de imprensa
e de informao versus intimidade, vida privada e honra). De fato, um
dos importantes trabalhos da dogmtica constitucional exatamente
esse: formular parmetros fundamentados que permitam delinear os
limites de cada um dos comandos constitucionais, especialmente nas
situaes em que, com maior freqncia (ou mais previsivelmente),
eles entrem em confronto com outros comandos constitucionais. O
estudo em abstrato desses conflitos e os parmetros que venham a
80 SANCHS, op. cit., p. 152.
Revista da AGU n 29 90
ser propostos em decorrncia dele proporcionaro maior segurana
e uniformidade interpretao das normas constitucionais.
81
Nessa seara, dita autora prope dois parmetros bsicos de
auxlio ponderao:
i) regras tm precedncia sobre princpios constitucionais; e
ii direitos fundamentais tm prioridade sobre as demais normas (ou
a soluo que prestigia a dignidade humana superior s demais)
82
.
Sem embargo das crticas que podem ser lanadas contra o
primeiro parmetro sugerido, cabe perceber a influncia de tais
clusulas sobre a prpria argumentao a ser desenvolvida no ato
de interpretao e de aplicao do Direito. Em outras palavras,
o que os parmetros para a ponderao pretendem oferecer, ao
fim e ao cabo, a distribuio (mais) racional do nus argumentativo,
ofertando critrios de correo que, quando afastados nos casos
complexos porque deles s se extrairia solues incompatveis
com a Constituio , obrigam o intrprete a uma mais profunda
e analtica fundamentao da deciso.
Esse, com efeito, constitui o motivo pelo qual as duas vertentes ou
propostas retromencionadas convergem e se realizam, conjuntamente,
no plano da argumentao, a base tcnica da interpretao jurdica
para Margarida M. L. Camargo
83
. Aqui, entretanto, no se chega ao
ponto, como ela o faz, de afirmar que o direito, propriamente dito, no
norma geral, porm, norma individual, pois somente as decises dos
juzes que efetivamente obrigam
84
. Dizer isso significa ignorar toda
81 BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In:
BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 61.
82 Id., ibid., p. 66.
83 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do
direito. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 1.
84 Id., ibid., p. 17: A esfera da vida referente ao agir encontra-se antes sujeita compreenso do sentido que
ensejou a ao, do que simples explicao de relaes que lhe tenham servido de causa. A idia a de que
as aes humanas, orientadas para finalidades, encontram-se inseridas em um porqu histrico, da mesma
forma que o intrprete um ser tambm historicamente orientado e que faz parte de uma tradio. A
norma jurdica constitui-se, assim, em um fazer humano, carregado de sentido. E o direito, propriamente
dito, no norma geral, porm, norma individual, pois somente as decises dos juzes que efetivamente
obrigam. Com a sentena que sabemos, efetivamente, qual o nosso direito ou a nossa obrigao. Antes
disso, a norma atua apenas como parmetro e orientao para a conduta, sem imputar qualquer dever,
como diria Kelsen. Para ns, o direito apresenta-se jungido prpria hermenutica, uma vez que a sua
existncia, enquanto significao, depende da concretizao ou da aplicao da lei em cada caso julgado.
Claudio Fontes Faria e Silva
91
a dimenso das relaes jurdicas que se constituem e se desenvolvem
ao largo do processo jurisdicional na verdade, a quase totalidade
dos vnculos , ou, por outro raciocnio, desconhecer o fato de que
cada destinatrio da norma abstrata tem a valia do primeiro intrprete
e do primeiro concretizador dela. Esse entendimento fortalece a
cidadania de cada sujeito de direito, outorgando-lhe uma presena na
ordem normativa que no decorre da tese da identificao do Direito
exclusivamente com a norma individual.
De qualquer sorte, a tcnica da ponderao de bens e interesses
constitucionais, em razo dos problemas com os quais lida (coliso
de princpios), demanda do intrprete uma capacidade argumentativa
incomum, na medida em que ponderar consiste em definir a melhor
deciso quando concorrem fundamentos conflitivos e de mesmo valor
85
.
A fim de tentar reduzir esse ambiente de incerteza, prprio de uma fase
de transio paradigmtica
86
, sugere-se, nos pargrafos seguintes, um
modelo de correo da argumentao empreendida nos casos de colises
de princpios constitucionais, denominado de ponto mdio de ruptura.
Antes, porm, uma ressalva: o modelo de correo argumentativa
proposto no tem, evidncia solar, a pretenso de resolver
definitivamente toda a complexidade do raciocnio de ponderao.
Serve, apenas, como tentativa de facilitar a interpretao e a avaliao
das condies de precedncia de que cogita Alexy
87
e, portanto, de orientar
a argumentao desenvolvida a partir dos elementos do caso concreto.
Dito isso, a utilizao de um confronto de princpios constitucionais
comum na jurisprudncia o embate entre a liberdade de imprensa
e de informao, de um lado, e do direito fundamental vida privada e
intimidade, de outro permite expor o critrio de correo do ponto
mdio de ruptura com maior eficincia. Imagine-se, ento, o seguinte caso
hipottico: conhecido parlamentar nacional, que j participou de diversas
legislaturas e exerceu inmeros cargos pblicos eletivos, fotografado em
movimentado restaurante de uma capital brasileira ao lado de companhia
feminina que, posteriormente, identificada como diretora-executiva de
uma grande empresa poluidora que vinha sendo defendida pelo parlamentar
em pronunciamentos e em textos escritos nos mais diversos veculos de
comunicao. No dia seguinte, tomando conhecimento das fotos e do fato de
que elas ilustrariam, nos prximos dias, grande reportagem de capa em jornal
85 SANCHS, op. cit., p. 137.
86 V. 2, supra.
87 V. 3.2, supra.
Revista da AGU n 29 92
de circulao nacional, o poltico ajuza contra este ao inibitria com pedido
de antecipao dos efeitos da tutela, baseando-se no direito fundamental
intimidade e vida privada, para impedir a publicao da matria.
Logo se v que o juiz da causa est diante de um tpico conflito de
princpios constitucionais; inexiste, de fato, qualquer espcie de prioridade
abstrata entre eles. patente, tambm, que o recurso aos critrios clssicos
de soluo de antinomias jurdicas para decidir tal choque normativo e, em
seguida, o uso da tcnica da subsuno para aplicar o princpio vencedor
mostram-se inservveis na coliso sob foco. Esse , portanto, o terreno
prprio da ponderao de bens e interesses constitucionais.
O primeiro passo que o ponto mdio de ruptura sugere consiste
na reduo de todas as caractersticas singulares do caso s condies de
precedncia mnimas do princpio atingido pela ao que lhe foi contrria,
amparada no princpio oposto. Essa etapa no precisa, necessariamente,
constar de forma explcita na argumentao do intrprete. Pode ser
efetivada a ttulo de instncia preliminar do processo argumentativo como
um todo, no obstante o fato de que, se a argumentao incorporar essa fase
do raciocnio, ela se torna excepcionalmente precisa no descobrimento das
condies de precedncia de um princpio sobre o outro.
Desenvolvendo esse primeiro passo, a descrio do caso hipottico
restaria assim: um homem comum (no sentido de no possuir expresso
pblica) fotografado em local privado na companhia de uma mulher, e a
foto ilustrar matria sobre o evento (o encontro de ambos) em jornal de
circulao no territrio do municpio onde o fato ocorreu. Nesse contexto
ftico mnimo e s nele, na qualidade de etapa inicial do modelo ,
impe-se a concluso da ofensa ao direito fundamental intimidade e
vida privada, pois no h razes de nenhuma natureza que justifiquem a
publicidade comercial de um fato ordinrio da vida particular de algum.
A reduo s condies mnimas de precedncia tem o objetivo
primacial de identificar e isolar os elementos particulares do caso
relevantes para a argumentao, sejam aqueles que induziro
preservao da resposta obtida segundo o contexto ftico mnimo,
sejam aqueles que orientaro rumo prioridade do outro princpio. Na
hiptese sob exame, esses traos so:
a) a qualidade do homem fotografado de parlamentar conhecido
e de expresso nacional, com histria na poltica brasileira;
Claudio Fontes Faria e Silva
93
b) o local do fato (movimentado restaurante de grande cidade);
c) a qualidade da mulher fotografada de importante executiva
de empresa de porte;
d) a atividade supostamente poluidora dessa ltima;
e) a relao entre o parlamentar e a empresa, por meio de
discursos e de textos de defesa amplamente publicizados na
mdia; e
f) a cobertura nacional do veculo de comunicao. Uma
argumentao que no cobrisse todos esses fatores no seria
equivocada no sentido de obedecer a critrios de correo
lgica , mas necessariamente incompleta.
O segundo passo que o ponto mdio de ruptura propugna
consubstancia-se na comparao entre os elementos reduzidos
(simplificados) e os originais do caso, a fim de apreender em que medida
particularizam a espcie e em que sentido apontam no estabelecido
confronto dos princpios constitucionais. Assim, v.g., possvel conceber
que a qualidade de poltico de expresso nacional e histrica implica
maior interesse de pblico qualificado (cidados eleitores) nas atividades
do parlamentar, tanto mais quando realizadas de forma ostensiva, ou
que a relao entre ele e a empresa qual se imputa poluio do meio
ambiente, nos termos dos discursos de defesa proferidos, denota vnculo
de carter pblico e atual (porque objeto de manifestaes escritas e orais
recentes destinadas ao conhecimento de outras pessoas) justificador da
divulgao do encontro dele com executiva dessa mesma empresa.
Referida comparao entre os fatos reduzidos e os originais do
caso d-se no mbito da argumentao, ou seja, na esfera da explicitao,
do encadeamento e da anlise racional das condies de precedncia,
permitindo ao intrprete aquilat-las diante de um padro bsico de
confronto dos princpios constitucionais de acordo com o qual se produz
consenso
88
a respeito do princpio prioritrio. Eventualmente, um ou
outro elemento comparado no apontar, com razovel grau de certeza,
o sentido final da ponderao a amplitude do veculo de comunicao
poderia, in casu, funcionar como condio neutra , hiptese em que,
88 Tambm esse consenso acha-se no plano da argumentao, como uma verossimilhana passvel de
aceitao pela maioria dos indivduos esclarecidos ou, se se considerar suficiente um consenso restrito,
apenas pelos sujeitos em litgio.
Revista da AGU n 29 94
argumentativamente, a particularidade pode ser disposta em segundo
plano ou associada a outro elemento comparado, que com ela guarde
relao de proximidade (por exemplo, em quais jornais ou revistas, se
de ampla ou restrita circulao, houve publicao dos discursos e dos
textos do parlamentar em defesa da empresa supostamente poluidora).
O modelo de correo argumentativa do ponto mdio de ruptura
deve ser compreendido dentro de seus limites. Ele colabora como
uma frmula discursiva no isolamento e na avaliao das condies de
precedncia dos princpios em disputa, mas no oferece soluo pronta
e acabada para qualquer conflito de clusulas constitucionais. No caso
em apreo, uma deciso alternativa ao simples estabelecimento da
superioridade da liberdade de imprensa e de informao e, portanto, do
indeferimento do pedido do parlamentar seria a proibio de uso das
fotos na matria jornalstica (concesso parcial do pedido antecipatrio),
sem comprimir integralmente, dessa forma, o direito fundamental
intimidade e vida privada. Ambos os desfechos, vale dizer, so legtimos
para o modelo de correo argumentativa do ponto mdio de ruptura.
3 conclUso
O neoconstitucionalismo, como resultado em construo de
uma transio paradigmtica, traz consigo um conjunto de dvidas
e de complexidades, relacionadas a uma nova dimenso do direito
constitucional e do papel das constituies nos sistemas normativos
contemporneos. No Brasil, tais perplexidades so ainda mais candentes,
diante das caractersticas e da pouca idade da Carta da Repblica de
1988.
Boa parte do conjunto referido direciona-se para o problema da
racionalidade na interpretao e na aplicao das normas constitucionais,
especialmente das de carter principiolgico, cujos enunciados abertos
e indeterminados favorecem toda sorte de subjetivismos. Por essa
razo, doutrina e jurisprudncia tm trabalhado no desenvolvimento
de tcnicas e mecanismos de controle da tarefa hermenutica, diante
do fato de que os recursos interpretativos existentes, formulados
para utilizao em outro panorama normativo, no respondem
adequadamente s propostas do neoconstitucionalismo.
Claudio Fontes Faria e Silva
95
O problema da racionalidade, estreitamente ligado tcnica de
ponderao de bens e interesses constitucionais, mtodo prprio de
soluo das colises de princpios, evoca duas espcies de solues,
uma normativa e outra argumentativa. Nota-se, todavia, que ambas
operacionalizam-se, de fato, no plano da argumentao, e por isso o
interesse renovado nesse campo de estudos da Teoria Geral do Direito,
abandonado sob o paradigma do positivismo jurdico.
A ponderao de bens e interesses constitucionais no expressa
uma tcnica que conduz, sempre e inevitavelmente, a uma nica deciso.
No emprego dela, o isolamento e a valorao das chamadas condies de
precedncia (de um princpio sobre o outro), que s podem ser aferidas
no caso concreto, constituem a etapa mais problemtica do raciocnio
e da argumentao consequente. O critrio de correo argumentativa
do ponto mdio de ruptura atua nesse exato ponto, como um instrumental
de orientao do processo argumentativo nas hipteses especficas de
conflitos entre princpios constitucionais.
RefeRnciAs
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A leGitimidAde do tRibUnAl
constitUcionAl nA concRetizAo
dA constitUio diRiGente
the leGitimAcy of constitUtionAl coURt in the
ReAlizAtion of the RUlinG constitUtion
Daniel Silva Passos
Advogado da Unio
Especialista em Direito Tributrio pela UFBA
Mestrando em Direito e Polticas Pblicas pela UNICEUB
SUMRIO: Introduo; 1 A Jurisdicizao da
Poltica; 2 Legitimidade do Judicirio e a garantia
do Dirigismo Constitucional; 3 A Importncia dos
Direitos Fundamentais na Legitimao da Justia
Constitucional; 4 As Legtimas Opes Impostas
Justia Constitucional; 5 Concluso; Referncias.
Revista da AGU n 29 100
RESUMO: O atual estgio de politizao do direito decorre do
contedo valorativo dos objetivos e direitos fundamentais previstos
no texto constitucional. Estes ltimos, ao tempo em que estabelecem
limites atuao estatal, irradiam um plexo de obrigaes voltado sua
concretizao material, e exigindo, em ltima instncia, a reconstruo
da realidade. Deste contexto sobressai a importncia da participao
do Poder Judicirio neste processo, na medida em que garantidor, em
ltima instncia, da plena normatividade da Constituio. O presente
trabalho pretende discutir os principais bices levantados pelos
opositores da jurisdio constitucional, analisando a postura que o STF
vem adotando atualmente, para, ao final, concluir sobre a essencialidade
de seu papel no cumprimento das promessas emancipatrias assumidas
pela Constituio de 1988.
ABSTRACT: The current stage of law politization stems from the
value content of the objectives and fundamental rights predicted in
the constitutional text. The fundamental rights, while establish bounds
to the state activity, constitute a range of obligations aimed to achieve
their own materialization, requiring, ultimately, realitys reconstruction.
This is the context where the importance of involving the judiciary
along this process arises, as it is lastly responsible for the full normative
aspects of the Constitution. The objective of this study is to discuss
the main obstacles raised by the opponents of a Constitutional Court,
analyzing the recent positioning of the Brazilian Supreme Court, and
then to draw conclusions about the relevance of its role in fulfilling the
promises of emancipation proposed in the 1988 Constitution.
PALAVRAS-CHAVE: Constituo Dirigente. Jurisdicizao da Poltica.
Legitimidade da Justia Constitucional
KEywORDS: Ruling Constitution. Juridicizing Policy. Constitutional
Court Legitimacy.
Daniel Silva Passos
101
intRodUo
Um dos temas mais palpitantes da atualidade pertine ao
hipertrofiamento do Judicirio, chamado, cada vez mais, a manifestar-
se sobre matrias que, em um passado no muito distante, lhe eram
estranhos. A clssica diviso de poderes impedia a apreciao judicial de
questes manifestamente polticas, outrora atribudas com exclusividade
ao Legislativo e ao Executivo. Tal entendimento levava a situaes
incompatveis com a normatividade constitucional, como bem explana
Luis Roberto Barroso
1
ao analisar a mora legislativa
2
:
Surgem, assim, duas situaes contrastantes com os princpios da
moderna cincia jurdica:
(1) a existncia de um direito destitudo de qualquer garantia, isto
sem ao;
(2) a subverso da hierarquia das normas, com a falncia da
supremacia constitucional, visto que o legislador ordinrio de
arroga o poder de impedir que um direito conferido pela Lei Maior
opere seus efeitos.
De plano, verifica-se que a judicializao de questes polticas
um imperativo do carter dirigente da Constituio Cidad de 1988,
que, consciente das desigualdades que permeiam a realidade brasileira,
impe clusulas sociais emancipatrias voltadas construo de um
futuro de incluso. evidente a pretenso do constituinte originrio
de se reaproximar o direito da tica, surgindo da necessidade de
adoo de princpios de elevada carga axiolgica, com destaque para
o valor da dignidade da pessoa humana
3
. Os direitos fundamentais, ao
lado dos objetivos e finalidades constitucionais, desempenham papel
determinante neste processo, na medida em que, mais que obrigaes
ao poder pblico, estabelecem uma ideologia programtica voltada
transformao da realidade. Evidentemente, a consolidao de uma
Justia Constitucional essencial neste processo, pois, garantindo a
supremacia constitucional, promove tambm o cumprimento destes
programas transformadores.
1 BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 8. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 160.
2 Hiptese mais restrita que o objeto do presente.
3 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 9. ed. So Paulo: Saraiva,
2008. p. 29.
Revista da AGU n 29 102
Ainda no h, contudo, uma plena conscincia da relevncia
do dirigismo constitucional para a construo de uma realidade mais
humana, no sendo poucos os que no percebem (ou assim tentam
transparecer) a insuficincia do processo poltico-democrtico formal
e de suas vias institucionais. No so poucas as escusas que se utilizam
para garantir o monoplio do poder, e promover a continuidade da
inrcia administrativa que estanca o desenvolvimentismo social imposto
pela Constituio.
Cumpre reiterar a inafastabilidade dos compromissos
firmados pelo constituinte originrio, sendo imprescindvel a Justia
Constitucional na concretizao dos mesmos.
1 A jURisdicizAo dA polticA
O carter dirigente da Constituio de 1988 decorre no apenas dos
objetivos fundamentais (artigo 3) e das demais normas programticas
nela insertas, mas, especialmente, dos direitos fundamentais. A
Constituio, ao ser dirigente, assume dupla dimenso eficacial: uma,
defensiva e garantidora das liberdades; outra, prospectiva e voltada
modificao da realidade por meio de clusulas de incluso, servindo de
fundamento normativo para o alargamento das tarefas estaduais e para
a incorporao de fins econmicos-sociais, positivamente vinculantes
das instncias de regulao jurdica
4
. Evidentemente, por conta
do compromisso com a dignidade da pessoa humana e conseqente
reconstruo social, esta projetividade reveste-se de carter vinculante,
impondo ao governante um dever de implementao irrenuncivel.
Assim como a abolio das clusulas ptreas no est disponvel
agenda legislativa, o mesmo se pode dizer a respeito dos compromissos
dirigentes constitucionalmente estabelecidos. O cumprimento das
promessas emancipatrias no uma faculdade do administrador
pblico, no havendo qualquer discricionariedade neste sentido. A lei, no
Estado Democrtico de Direito, no um ato essencialmente livre, mas
sempre vinculado, seja positiva ou negativamente, programaticidade
social assumida pelo constituinte originrio. Fica evidente, ainda, que
a Constituio Federal pretende tal concretizao por meio de um
Estado social caracterizado, por definio, pelo intervencionismo. Toda
e qualquer omisso estatal, neste sentido, seja ela administrativa ou
legislativa, marcadamente inconstitucional.
4 CANOTILHO, Jos Joaquim Comes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra,
1982, p. 166.
Daniel Silva Passos
103
A realidade dos pases em desenvolvimento revela que o processo
democrtico representativo no suficiente preservao dos direitos
fundamentais, sendo certo, ainda, que estes consistem em instrumento
essencial legitimao de uma postura no majoritria
5
. A experincia
demonstra a reiterao da inrcia administrativa e a judicializao
dos direitos fundamentais passa a ser um ltimo recurso em favor das
classes desfavorecidas. O reconhecimento da juridicidade do contedo
programtico inserto na Constituio, pois, representa o fim do funesto
dualismo que gravita ao redor da suposta incompatibilidade dos
fundamentos polticos com os fundamentos jurdicos da Constituio
6
.
Maiorias eventuais no podem opor consensos ocasionais a
um programa vinculado a construo de um futuro mais solidrio.
Da porque alguns temas, eminentemente polticos, j se encontram
positivados na Carta Constitucional, garantindo-se a inegociabilidade
deste iderio reformista e transformador. Adverte Canotilho
7
que a
concretizao das imposies constitucionais no s uma tarefa de
legislao, mas tambm uma tarefa constitucional de direo poltica.
A constitucionalizao da poltica, com sua consequente jurisdicizao
e vinculao programaticidade insculpida na Carta, enseja o controle
judicial de tais temas, produzindo questionamentos a respeito da
legitimidade de sua atuao, notadamente com base no argumento de
ausncia de legitimidade democrtica.
No se pode perder de vista que uma Constituio social ,
eminentemente, uma Constituio do conflito, dos contedos econmicos,
do pluralismo, da tenso sempre renovada entre a igualdade e a liberdade
8
,
5 Appio (APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba: Juru Editora, 2007,
p. 27) d contornos ntidos ao quadro de insuficincia da democracia representativa: O critrio formal de
democracia se revela insuficiente para a sociedade brasileira contempornea, j que a complexidade das
decises sobre as polticas pblicas produziu um ambiente exclusivo em que as relaes entre governos
eleitos e empresas privadas nunca foram to prximas. Em contrapartida, o cidado (eleitor) nunca esteve
to distanciado do ncleo poltico das decises, seja por conta da proposital alienao imposta pelos
meios de comunicao social (empresas privadas), seja pelo discurso cientfico de uma tecnologia invisvel
que opera no interior do Estado usando de sua estrutura burocrtica. As decises sobre o contedo das
polticas pblicas, no Brasil, raramente passam por um processo de avaliao prvia da populao. No
raro, as polticas pblicas endereadas a um mesmo setor so objeto de constantes e profundas alteraes,
criando-se mecanismos irracionais de deciso modulados de acordo com os interesses atingidos. As
polticas pblicas surgem como mais um produto da mquina de propaganda dos governos eleitos, a qual
parece ser a nica a funcionar com eficincia no Brasil, e para a qual os recursos pblicos raramente so
contingenciados. A iluso substitui a democracia.
6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 237.
7 CANOTILHO, op. cit., p. 178.
8 BONAVIDES, op. cit., p. 380-381.
Revista da AGU n 29 104
depreendendo-se da ser natural a resistncia ao dirigismo constitucional.
Trata-se de verdadeiro embate de foras, como adverte Bonavides
9
,
sendo que o compromisso para com os objetivos e direitos fundamentais
insculpidos na Carta Poltica deve ser renovado diariamente, inclusive
pelas vias processuais, sob pena de malogro das promessas emancipatrias
referendadas pela Constituio. Alis, insta observar que o dirigismo da
Carta Poltica no apenas legitima a atuao o ativismo judicial, como o
impe, na medida em que ao Judicirio compete resguardar a imperatividade
das normas.
2 leGitimidAde do jUdiciRio e A GARAntiA do diRiGismo
constitUcionAl
O fenmeno da positivao da poltica por conta de uma
programaticidade social e emancipatria envolve o fortalecimento da
Justia Constitucional, pois esta quem ir zelar, em ltima instncia,
pelo cumprimento daquelas normas. Eduardo Garca de

Enterra
10

destaca bem a importncia da referida Corte:
Una Constitucin sin un Tribunal Constitucional que imponga su
interpretacin y la efectividad de la misma em los casos cuestionados
es una Constitucin herida de muerte, que liga su suerte a la del
partido em el poder, que impone em esos casos, por simple prevalencia
fctica, la interpretacin que em esse momento le conviene.
Este protagonismo foi qualificado por uma parcela de crticos
como usurpadora da soberania popular, pois, supostamente, extrapola
as funes de judicial review para impor posies polticas diferentes
daquela maioria ocasional. So inmeros os argumentos que se
levantam contra a legitimidade do Tribunal Constitucional, dentre os
quais se destaca:
1) a tenso entre poltica e direito nos temas submetidos ao
referido Tribunal;
2) a dificuldade de estabelecer os critrios de julgamento, tendo em
vista que a Suprema Corte atua exatamente em momentos de
comprovada insuficincia do texto constitucional; 3) a suposta
ausncia de legitimidade democrtica do referido Tribunal.
9 BONAVIDES, op. cit., p. 371.
10 ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucion como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid:
Civitas, 1985, p. 186.
Daniel Silva Passos
105
A primeira oposio entende que a Justia Constitucional uma
contradio em si mesma, pois uma expanso sem limites representaria
sua transformao em verdadeira instncia poltica. Afirma que a
deciso judicial pressupe uma deciso geral j tomada pelo legislador,
sendo que a politicidade deveria restringir-se ao Poder Legislativo.
Segundo este pensamento, apenas o controle de constitucionalidade
de uma lei j poderia ser interpretado como poder judicial de censura,
equiparando-se o Judicirio a uma Cmara Alta.
No h dvidas que, com esclio em tudo aquilo que j foi afirmado
anteriormente, os conflitos a serem decididos pela Corte Constitucional
tm substncia eminentemente poltica. Contudo, a diferena evidente
entre o juiz constitucional e o magistrado ordinrio no desqualifica
o fato de que ambos se utilizam de mtodo tcnico-jurdico para a
resoluo das controvrsias. Reconhea-se que os mtodos empregados
na jurisdio constitucional contm peculiaridades, mas, ainda assim,
revelam natureza tcnica-jurdica. No poderia ser diferente, tendo em
vista a amplitude dos efeitos das decises que versam sobre matria
constitucional, bem como o fato de a funcionalidade da Constituio
ser bastante diversa das leis ordinrias. Impregnada de contedo
valorativo, a Constituio veicula diversos princpios que, em hiptese
de coliso, encontram soluo na proporcionalidade, e no na regra do
tudo ou nada. Os princpios exigem uma apreciao de sua densidade,
tema estranho s regras que, simplesmente, so aplicveis ou no.
Nesta linha de idias, o julgador deve estar sempre atento s
consequncias prticas de sua deciso, mas no pode deixar de decidir
nos estritos termos da lei. Ao magistrado vedado desenvolver um
raciocnio jurdico partindo de um resultado preconcebido. Pode, sim,
valer-se do iderio promovido pela Carta de Direitos para pautar sua
interpretao a respeito da controvrsia que lhe apresentada. Mas
isto decorre da prpria supremacia constitucional, se confundindo com
o prprio objetivo da funo juridicional. Eduardo Garca de

Enterra
11
,
citando Bachof, destaca bem o ponto de distino entre a atividade
legislativa e aquela desempenhada pela Justia Constitucional:
Em definitiva, el Tribunal Constitucional no puede ser ciego a las
consecuencias polticas de sus decisiones. Pero esas consecuencias
solo puede tomarlas em cuente em el marco de las posibilidades
abiertas por el ordenamiento, pudiendo contribuir la consideracin
de ls potenciales consecuencias de su sentencia a descubrir el
11 ENTERRIA, op. cit., p. 183-184.
Revista da AGU n 29 106
Derecho justo y a construir interpretaciones jurdicas com uma
u outra correcin a ls que hubiese llegado se no hubiese tenido
a la vista esse resultado. Em esse sentido, existe, sin duda, um
cierto influjo de ls repercusiones polticas de la sentencia sobre la
interpretacion jurdica. Pero aqui est a la vez el limite para la toma
em cuenta de tales consideraciones. Contra el Derecho, el jues no
puede decidir jams.
De outro lado, o Tribunal Constitucional no cria direitos, apenas
garantindo a plena eficcia das normas constitucionais, de essncia
ideolgica e programtica. Tambm no faz as vezes de legislador negativo,
no sancionando leis por critrios fulcrados em convices pessoais de
seus membros. Os valores prestigiados so sempre aqueles determinados
pela Constituio
12
, e a declarao de constitucionalidade de determinada
lei apenas reitera e ratifica o contedo da norma fundamental. Ademais,
a grande transcendncia que acompanha os litgios constitucionais fora
o magistrado a renunciar a qualquer possibilidade de fundamentao
escorada em convices pessoais, remetendo-o Constituio como
norma jurdica apta a solucionar o caso, forando-o a buscar o mtodo
jurdico mais rigoroso ao escopo que se pretende
13
.
A histria tambm legitima os Tribunais Constitucionais. Ao
contrrio do que seus opositores sustentam, no se tem notcias de uma
ditadura do Judicirio ou de despropositada desvinculao do ideal de
Justia propugnado pela Constituio. Pelo contrrio, tais Cortes tm
demonstrado elevada capacidade de promover integrao e consenso
social. Basta citar o famoso caso Brown vs. Boar of Education
14
que
significou duro golpe contra o segregacionismo racial vigente nos
Estados Unidos. No Brasil, cite-se o julgamento, em 17/09/2003, do
Habeas Corpus 82424, relatado pelo Ministro Moreira Alves, por meio
do qual o Supremo Tribunal Federal reafirmou a intransigncia da
Constituio de 1988 a qualquer espcie de prtica de segregao.
O argumento da ausncia de legitimidade democrtica se baseia
na idia de que apenas a Casa Legislativa representa os reais ideais
da sociedade, competindo-lhe a exclusividade do poder reformador e
construtor de uma nova realidade substancialmente mais justa. Trata-se
de pensamento estreito, que entende s ser possvel a reconstruo por
12 Cf. COELHO, Paulo Magalhes da Costa. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 193.
13 Cf. ENTERRA, op. cit., p. 184-185.
14 347 U.S. (1954).
Daniel Silva Passos
107
parte de um movimento social criador de uma assemblia revolucionria
e, apenas por meio dela, se adotem as medidas necessrias ao fim colimado.
Por conseqncia, os opositores da legitimidade democrtica da Justia
Constitucional acabam por entender o direito como mero instrumento
de conservao, ignorando sua potencialidade transformadora
15
.
O que se depreende que as crticas mencionadas partem de
um desconhecimento do prprio conceito de Constituio. A rigidez
constitucional garantia de que os ideais supra partidrios nela dispostos
fiquem imunes ao poder legislativo ordinrio, facilmente influenciveis
por maiorias episdicas. Evidentemente, o legislador reformador poder
alterar o texto constitucional, mas o far com respeito aos procedimentos
e ao ncleo ptreo da Carta, dentre os quais se destaca a programaticidade
reformista decorrente dos objetivos e direitos fundamentais. A Corte
Constitucional surge como guardio da normatividade constitucional,
protetor, portanto, das promessas sociais realizadas pelo constituinte
originrio, revelando-se o nico instrumento eficaz contra eventuais
atentados cometidos pelas maiorias polticas.
Ademais, quanto a crtica de que a Justia Constitucional seria
incompatvel com a soberania do Parlamento, Kelsen
16
assim j se
manifestava:
Mas, parte o fato de que no se pode falar de soberania de um
rgo estatal particular, pois a soberania pertence no mximo
prpria ordem estatal, esse argumento cai por terra pelo simples
fato de que foroso reconhecer que a Constituio regula no fim
das contas o processo legislativo, exatamente da mesma maneira
como as leis regulam o procedimento dos tribunais e das autoridades
administrativas, que a legislao subordinada Constituio
exatamente como a jurisdio e a administrao o so legislao,
e que, por conseguinte, o postulado da constitucionalidade das leis
, terica e tecnicamente, absolutamente idntico ao postulado da
legalidade da jurisdio e da administrao. Se, ao contrrio dessas
concepes, se continua a afirmar a incompatibilidade da jurisdio
constitucional com a soberania do legislador, simplesmente para
dissimular o desejo do poder poltico, que se exprime no rgo
legislativo, de no se deixar limitar pelas normas da Constituio,
em patente contradio, pois, com o direito positivo.
15 Sobre o tema, vide: HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1991.
16 KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional, 2003. So Paulo: Martins Fontes. p. 150-151.
Revista da AGU n 29 108
Para concluir este tpico, resta pontuar que a Justia Constitucional
representa importante instrumento de integrao poltica e social da
sociedade. A reiterao de decises em determinado sentido orienta no
s os demais rgos jurisdicionais, mas tambm toda a administrao
pblica e a sociedade em geral, acentuando a mxima efetividade das
normas constitucionais ao reiterar sua programaticidade e induzir um
consenso sobre tal contedo. A Constituio de 1988, por isso mesmo,
representa desestmulo a qualquer pretenso conservadora, que no
esteja sindicada com os ideais reformistas ali insculpidos, pois j se sabe,
de antemo, que encontrar veemente oposio do Judicirio.
Depreende-se, portanto, que o papel da Justia Constitucional,
muito ao contrrio do que pregam seus opositores, no dissolve o Estado
na jurisdio, nem elimina a poltica, nem a democracia. Pelo contrrio,
destaca seus sentidos e revivifica os valores constitucionais por meio da
confirmao de sua normatividade. As atribuies judiciais no controle
da constitucionalidade decorrem da prpria Constituio, assim como
acontece com o Poder Legislativo. E, conforme j salientado, o processo
representativo democrtico no vem se demonstrando suficiente
encampao dos ideais transformadores que permeiam a Carta da
Repblica, sendo que a defesa dos direitos fundamentais confere
importante legitimidade ao ativismo do Judicirio.
3 A impoRtnciA dos diReitos fUndAmentAis nA leGitimAo
dA jUstiA constitUcionAl
A prevalncia ideolgica imposta pelos direitos fundamentais
no bojo da Constituio Federal de 1988 pode ser observada,
inclusive, da sistematizao da prpria Carta. A Lei Maior discorre,
em seus ttulos iniciais, sobre os fundamentos do Estado brasileiro
para, logo depois, estabelecer o sistema normativo bsico dos direitos
e garantias fundamentais, inferindo-se da, indisputavelmente, o fato
de que todos os ttulos que se seguem versam sobre temas tributrios
aos direitos fundamentais
17
.
A par de toda a discusso a respeito da justificao dos direitos
fundamentais, matria que escapa ao objeto da presente exposio, trata-
se de lugar comum a afirmao de que aqueles ocupam uma posio de
superioridade dentro da sistemtica constitucional. Destacam-se pelo
17 FERRAZ, Anna Candida da Cunha Ferraz. Aspectos da Positivao dos Direitos Fundamentais na
Constituio de 1988. In: BITTAR, Eduardo C. B. e FERRAZ, Anna Candida da Cunha Ferraz (Org.).
Direitos fundamentais: positivao e concretizao. Osasco: Edifeo, 2006, p 124.
Daniel Silva Passos
109
alto valor poltico, representando um postulado inderrogvel e diretivo
para a orientao de todo o Estado-aparato
18
. Os direitos fundamentais,
portanto, legitimam o poder estatal, na medida em que condicionam
sua existncia aos objetivos vinculados ao desenvolvimento da pessoa
humana. Assim sintetiza Perez Luo
19
:
En este sentido, los derechos humanos justifican al Estado en la medida
que reconoce y respeta su esencia, de manera que la estructura estatal
es para el hombre y no este para el Estado como preconizan todos los
totalitarismos. As se asegura la libertad y, adems, se satisface um
requerimiento universal que est ticamente fundado.
O carter dirigente da Constituio Federal decorre, pois, no
apenas dos objetivos fundamentais insculpido em seu artigo 3, mas
essencialmente dos mandados de otimizao decorrentes do sistema
formado pelos direitos fundamentais. Neste particular, essencial
recordar-se as lies de Alexy segundo o qual todo o direito, mesmo
que tenha por ncleo principal uma obrigao negativa, ainda assim
impe prestaes positivas pertinentes quela, especialmente quanto ao
dever de proteger-la contra terceiros.
Em suma, todos direitos fundamentais possuem dupla dimenso
eficacial: uma negativa e outra positiva. A primeira diz respeito ao
contedo do referido direito, proibindo condutas tendentes sua
supresso ou ofensa, representando, pois, um dever de omisso. Engloba
o respeito integridade da autonomia privada, bem como a proibio de
injusta invaso, seja estatal ou de origem privada, sobre a esfera mnima
necessria livre autonomia do indivduo. Os efeitos positivos, por sua
vez, ensejam uma obrigao de fazer direcionada concretizao dos
requisitos necessrios a fruio do direito pertinente. Trata-se de uma
obrigao imposta principalmente ao Estado, a quem incumbe o dever
de proteger os direitos alheios, podendo-se destrinchar-la em quatro
obrigaes estatais: dever de proteger os direitos passveis de leso por
parte de outras pessoas; dever de criar todo o instrumental necessrio
obrigao anterior, tais como a criao de rgos policiais e judiciais;
o dever de promover medidas de estmulo e facilitao de acesso aos
direitos fundamentais; e o dever de adotar medidas materiais e concretas
18 LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion, 5. ed. Madrid:
Tecnos, 1995, p. 68.
19 LUO, op. cit., p. 68-69.
Revista da AGU n 29 110
em favor do titular do direito fundamental, especialmente por meio de
servios pblicos
20
.
Portanto, os direitos fundamentais, todos eles e no apenas
os sociais e econmicos, impem ao Estado um dever positivo de
transformao da realidade, constitucionalizando ideais que militam
pelo amplo desenvolvimento da dignidade da pessoa humana,
em todos os seus sentidos. Na medida em que o sistema formado
pelos direitos fundamentais impe a obrigao de conferir todos
os esforos necessrios ao amplo desenvolvimento de cada um
deles, vincula a liberdade de conformao legislativa ao referido
objetivo. Esta principiologia axiolgica que acompanha os direitos
fundamentais confere ntido carter diligente Constituio Federal
de 1988, destacando o compromisso emancipatrio, vinculado ao
reconstrutivismo social. Como bem explana o professor Miguel
Calmon Teixeira de Carvalho Dantas
21
,
A elucidao dessas dimenses de direitos fundamentais possibilita
uma melhor compreenso da capacidade dirigente da ordem
constitucional, como tambm a averiguao adequada das opes
polticas e da alocao de recursos promovida pelo legislativo na
formulao e implementao de polticas pblicas, permitindo
verificar se h conformidade com os programas constitucionais ou
se h omisso ou contrariedade com as clusulas de utopia.
4 As leGtimAs opes impostAs jUstiA constitUcionAl
O ativismo judicial uma realidade e decorre da redescoberta
da normatividade constitucional. No h dvidas do importante
contributo que o Supremo Tribunal Federal tem dado moralizao
do pas e a concretizao dos direitos fundamentais. Basta recordar
os julgamentos que concluram pela vedao ao nepotismo; pela
vinculao do mandato eletivo ao partido poltico; pela distribuio de
medicamentos; e que supriu lacuna histria acerca do direito de greve
no funcionalismo pblico. A discusso a respeito das possibilidades
abertas a este ativismo, contudo, persiste.
20 DANTAS, Miguel Calmon. O Constitucionalismo Dirigente Brasileiro Diante da Ps-Modernidade: Ode
ou Rquiem?. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais _ RBEC, Belo Horizonte, ano 2, n. 7, p. 145-189, jul./
set. 2008. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo
=55214>. Acesso em: 14 jan. 2010.
21 Ibidem.
Daniel Silva Passos
111
Parcela significativa da doutrina entende que cabe ao Judicirio, na
hiptese de ativismo judicial, apenas promover uma interveno direta,
determinando uma obrigao de fazer; impor administrao pblica a
incluso de dotao no oramento para fins de atendimento da prestao
em causa; ou seqestrar verbas pblicas suficientes ao cumprimento da
prestao
22
. Apesar de reconhecer que tais possibilidades representam
muito para a defesa do dirigismo constitucional, haver casos em que
no sero suficientes garantia das promessas reformistas insertas
na Constituio. de se reconhecer a possibilidade da idealizao de
polticas quando isto se mostrar efetivamente necessrio.
Neste ponto, deve-se concordar, em parte, com o disposto pela
professora Maria Paula Dallari Bucci
23
segundo a qual a elevao
do patamar da cidadania depende mais de alteraes estruturais na
organizao e funcionamento do Estado e do sistema econmico
do que das decises do Poder Judicirio, cujo papel subsidirio, em
matria de polticas pblicas. No h duvidas de que a normatividade
da Constituio irradia efeitos no apenas reativos, mas principalmente
prospectivos, voltados ao futuro. Tratando da realidade ftica,
assentimos com o fato de que a idealizao e implementao, por
parte do Legislativo e Executivo, de polticas pblicas voltadas ao
cumprimento das promessas constitucionais seria mais profcuo que a
interveno do Judicirio nestes temas. E no outra a postura que
se espera dos governantes, pois a normatividade constitucional impe
deveres irrenunciveis aos mesmos, nos termos j tratados.
De fato, os poderes Executivo e Legislativo esto mais bem
instrumentalizados para o fim de identificao de necessidades,
estabelecimento das prioridades, idealizao das polticas, implementao
e controle das mesmas. A corroborar com tal entendimento, verificamos,
por meio de pesquisa jurisprudencial junto ao stio do Supremo Tribunal
Federal na internet
24
que, at dia 30 de setembro de 2009, no constava
nenhuma deciso ou acrdo que estabelecesse uma determinada
poltica pblica para qualquer setor que fosse. Das 96 (noventa e seis)
ocorrncias encontradas, 65 (sessenta e cinco) tratavam, efetivamente,
22 BORGES, Alice Gonzalez. Ref lexes Sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista Brasileira de
Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, abr./jun. 2009 Disponvel em: <http://www.editora
forum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=58007>. Acesso em: 14 janeiro 2010.
23 BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle Judicial de Polticas Pblicas: Possibilidades e Limites. In:
BENEVIDES, Maria Victori de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudinei de. (Org.). Direitos
Humanos, Democracia e Repblica. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2009, p. 695.
24 A pesquisa se deu com base nos parmetros poltica(s) pblica(s) + direito(s) fundamental(ais).
Revista da AGU n 29 112
da implementao de polticas pblicas, mas polticas estas j idealizadas
e constitudas por instrumento jurdico prprio.
Tal fato demonstra que a mais alta Corte do pas, responsvel por
garantir a normatividade das decises polticas insertas na Constituio
Federal, e mesmo diante da realidade de excluso conhecida por todos,
reconhece a complexidade da tarefa atinente idealizao de polticas
pblicas. Isto no advoga, contudo, contra necessidade de uma interveno
mais ampla e profunda, pois, como j salientado, a Carta de 1988 encontra-
se impregnada de valores sociais carecedores de concretizao, sendo
certo, ainda, que o Judicirio tem o dever institucional e constitucional de
zelar pelo cumprimento de tais promessas.
Est correta a professora Maria Paula Dallari Bucci em afirmar
que o reconstrutivismo no ser implementado por decises judiciais
pontuais, que decidam sobre direitos individuais. Mais correto seria
se pensar em uma escala maior, por meio da construo de polticas
pblicas direcionadas a promover os ideais programticos da Carta.
Tal tarefa, evidentemente, mais afeta ao Executivo e Legislativo, face
o nexo com suas finalidades institucionais
25
. Contudo, a experincia
demonstra que a contumcia estatal historicamente reiterada, no
se podendo admitir que as promessas constitucionais se convolem
em palavras vazias e destitudas de eficcia. O Judicirio pode e deve
combater a inrcia que impede a plena realizao das aspiraes sociais
veiculadas pelos objetivos e direitos fundamentais.
guisa de exemplo, coteje-se o caso da populao carcerria
deste pas, absolutamente desamparada de qualquer poltica pblica
que garanta uma sombra que seja de dignidade. Tambm esta minoria
foi contemplada pela principiologia emancipatria da Constituio
dirigente, sendo que ao Tribunal Constitucional compete debruar-se
sobre o tema, e pr fim a realidade da superlotao, de encarceramento
em contineres, da priso de crianas e adolescentes junto aos adultos,
dentre outros absurdos noticiados pela mdia.
25 Acerta mais uma vez a professora Maria Paula Dallari Bucci ao destacar ser mais conveniente ao interesse
pblico a celebrao de termos de ajustamento de conduta, porque insta o administrador pblico a agir,
sem lhe tolher certa margem de discricionariedade, que lhe permita manter a lgica do conjunto da ao
do governo ou do rgo pblico (BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito.
In BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Polticas Pblicas. Ref lexes sobre o Conceito Jurdico. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 32). A ressalva que se faz refere ao fato de que o ativismo judicial nem sempre
representar uma quebra na unidade das aes promovidas pela administrao, especialmente em casos
de absoluta omisso, incompatvel com o contedo emancipatrio da Constituio.
Daniel Silva Passos
113
Mister observar que o Tribunal Constitucional tem condies,
sim, de enfrentar desafios de tamanha envergadura. No que pertine ao
macro planejamento do Estado, foroso recordar que o Judicirio j
vem analisando as dotaes oramentrias, de modo a compatibiliz-las
com as prioridades constitucionalmente estabelecidas
26
.
De outro lado, a atividade judicante sempre se valeu de experts
das mais diversas reas para assessorar os seus trabalhos, no se
vislumbrando argumentos suficientes a justificar uma impossibilidade
de utilizao deste tipo de conhecimento especializado para a
concretizao dos mandamentos constitucionais. Tambm merece
referncia instrumentos democrticos como o amicus curiae e as
audincias pblicas, que viabilizam uma saudvel participao popular
na idealizao de tais programas, permitindo, ainda, o conhecimento
mais amplo e definido dos problemas e instrumentos de que se dispe.
No se est aqui defendendo as possveis decises teratolgicas e
os abusos que, de certo, podem acontecer como em qualquer local onde
o homem esteja inserido. Aqueles devem ser combatidos, mas no tm o
condo de infirmar o importantssimo papel conferido ao Judicirio na
defesa da Constituio Dirigente. Da mesma forma, o ativismo judicial
no significa uma desqualificao dos Poderes Executivo e Legislativo,
mas apenas ratifica a supremacia constitucional, a qual no se coaduna
com a lenincia e o situacionismo. Em caso de descumprimento da
principiologia emancipatria que norteia o Estado Democrtico
de Direito, o Judicirio deve ser chamado a intervir e fazer valer a
normatividade constitucional em toda a sua amplitude e profundidade.
26 ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA ATO ADMINISTRATIVO
DISCRICIONRIO: NOVA VISO.
1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examinem,
inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do administrador.
2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a
qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente.
3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas
certas e determinadas.
4. Recurso especial provido.
Resp 493811/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2003, DJ
15/03/2004 p. 236) (destacou-se).
No mesmo sentido: Agravo de Instrumento N 70018282756, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 09/05/2007; e Apelao Cvel N 597097906, Stima
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
22/04/1998.
Revista da AGU n 29 114
5 conclUso
A Constituio de 1988 possui, sem dvidas, carter dirigente,
comprometido com a reconstruo desta realidade injusta e desigual. As
promessas reformistas decorrem no apenas dos objetivos fundamentais
prescritos no artigo 3 da Carta Maior, mas, essencialmente, do sistema
formado pelos direitos fundamentais.
Todo o direito enseja uma dimenso positiva, seja com fito a
obrigar o Estado a proteger-los, seja para desempenhar todos os esforos
necessrios ao seu pleno desenvolvimento. Os direitos fundamentais,
na medida em que postulam pela emancipao material dos cidados,
impregnam todo o Estado de valores direcionados erradicao das
desigualdades e concretizao da dignidade da pessoa humana.
A catalogao destes direitos tem por conseqncia direta a
positivao de princpios axiolgicos que conformam e dirigem o
desenvolvimento de polticas pblicas aos referidos fins. Relativiza-
se, assim, o antigo dogma de absoluta discricionariedade a respeito
de temas polticos, notadamente porque a Constituio, sapiente da
insuficincia do modelo democrtico representativo, positivou parte da
poltica, vinculando toda a atividade estatal ao cumprimento de suas
promessas emancipatrias.
Evidentemente, a constitucionalizao de tais ideais s lograr
plena eficcia se for objeto de proteo por parte do Poder Judicirio.
A inrcia que anteriormente caracterizava a atividade judiciria deve
ser observada cum grano salis, posto que a Constituio elegeu, como
meio para a reconstruo da realidade, o Estado Social, intervencionista
por natureza. As crticas liberais contra o ativismo judicial demonstram
um compromisso da classe econmica dominante com atual estado das
coisas. Nenhuma das oposies levantadas contra o pleno cumprimento
da positividade constitucional pelo Poder Judicirio encontra
fundamentos firmes, sendo, todas elas, desarrazoadas, especialmente
face o carter dirigente da Carta de 1988.
indisputvel a contribuio que o Supremo Tribunal Federal
tem dado para a concretizao dos direitos fundamentais. preciso
destacar, ainda, a importncia de se estender a normatividade da
Constituio a toda a administrao pblica, independentemente da
atuao judicial, na esteira da advertncia de Maria Paula Dallari Bucci.
Este cumprimento dos mandamentos constitucionais, de ofcio pelos
Daniel Silva Passos
115
poderes Executivo e Legislativo, traz muito mais vantagens aos fins
emancipatrios que se pretende, pois possibilita o bom planejamento de
polticas pblicas direcionadas ao exerccio de tal mister. A prioridade,
portanto, deve ser a atuao daqueles dois Poderes, pois a difcil tarefa
de mitigao das desigualdades sociais mais afeta s suas finalidades
institucionais. Contudo, em casos de reiterada contumcia por parte
daqueles, o Judicirio tem a obrigao de fazer valer toda a envergadura
da norma constitucional, podendo, para tanto, valer-se de todos os
instrumentos possveis e necessrios ao cumprimento das clusulas de
utopia ali prescritas, intervindo, seja no processo de criao das polticas
pblicas, seja na execuo daquelas j definidas.
RefeRnciAs
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba:
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BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas
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ResponsAbilidAde dA AssessoRiA
jURdicA no pRocesso
AdministRAtivo dAs licitAes e
contRAtAes
the pUblic AttoRneys consUltAnt offices
Responsibilities And the GoveRnmentAl
biddinGs And contRActs dUe pRocess

Jess Torres Pereira Junior
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
Marins Restelatto Dotti
Advogada da Unio
Sumrio: Introduo; 1 Exame e aprovao de minutas
de edital: extenso a minutas de convite? 2 Exame e
aprovao de minutas-padro; 2.1 A jurisprudncia do
TCU; 3 O parecer jurdico obrigatrio, mas no vincula
a autoridade gestora; 4 Ausncia do parecer jurdico e
nulidade do processo; 5 Limites do parecer jurdico sobre
a definio do objeto; 5.1 A jurisprudncia do TCU; 6 A
responsabilidade da assessoria jurdica perante o controle
Revista da AGU n 29 118
externo; 7 Deciso do superior hierrquico sobre o parecer
jurdico; 8 Excluso de responsabilidade da assessoria jurdica;
8.1 Fundamentao plausvel. 8.2 Ausncia de m-f; 9 A
responsabilidade da assessoria jurdica na jurisprudncia do
TCU; 9.1 Fundamentao insuficiente; 9.2 Fundamentao
desarrazoada; 9.3 Fundamentao contrria a disposio
literal de lei ou com deturpao de precedente jurisprudencial;
10 Responsabilidade da assessoria jurdica na jurisprudncia
do STF; 11 Responsabilidade da assessoria jurdica na
jurisprudncia do STJ; 12 Concluso.
RESUMO: O art. 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, obriga a que
as minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos,
convnios ou ajustes, sejam previamente examinadas e aprovadas pela
assessoria jurdica da Administrao. Nesse mister, cumpre-lhe analisar a
legalidade de seus dispositivos e/ou clusulas, orientando o gestor pblico
a adotar regras e a proceder segundo os princpios e normas aplicveis.
A manifestao jurdica com base no art. 38, pargrafo nico, da Lei
n 8.666/93 obrigatria, mas no vinculativa para o gestor. Uma vez
acatada, ela passa a integrar a motivao do ato decisrio da autoridade
competente. A assessoria jurdica responde por suas manifestaes
jurdicas, cujos matizes constituem o objeto deste estudo, notadamente
no mbito da jurisprudncia dos Tribunais Superiores e de Contas.
PALAVRAS-CHAVE: Licitaes e contratos. Manifestao jurdica.
Obrigatoriedade. Responsabilidade. Tribunais Superiores e de Contas
ABSTRACT: The brazilian 1993 federal law, number 8.666, item
38, obligates that biddings acts, as well as contracts, agreements and
partnerships clauses and stipulations, must be previously examined
and approved by public administration attorneys consultant offices,
whose task is to make sure that those acts, contracts and partnerships
proposed rules are suitable to the law and general principles. The
offices guide lines become part of the decision motivation, if accepted
by the authority in charge of its enforcement. Examine such expert
advice consequences and legal effects is this article subject, mainly
attached to judicial and control Courts perspective.
KEywORDS: bidding and public administration contracts.
Previous analyze by public administration attorneys consultante
offices. Imposition. Responsibilities. Superior Courts of Justice and
Accountability Courts control.
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
119
intRodUo
O art. 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666, de 1993, que estabelece
normas gerais sobre licitaes e contrataes administrativas, obriga que
as minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos,
convnios ou ajustes, sejam previamente examinadas e aprovadas pela
assessoria jurdica da Administrao. A exigncia tambm deve ser
atendida na modalidade licitatria do prego, em seus dois formatos,
presencial e eletrnico, por aplicao subsidiria da Lei n 8.666/93
(art. 9 da Lei n 10.520/02).
O exame prvio de minutas pela assessoria jurdica visa a evitar
defeitos capazes de macular o procedimento licitatrio, ensejando sua
nulidade e tambm a do contrato dele resultante. Trata-se de dever
imposto ao gestor pblico, cujo descumprimento ou cumprimento
inadequado acarreta consequncias no campo das responsabilidades
funcionais.
A Lei n 8.666/93, a par de estabelecer o exame de minutas pela
assessoria jurdica, conferiu-lhe poder decisrio atpico, qual seja o de
aprov-las ou, por consectrio lgico, desaprov-las.
O objeto de exame e aprovao pela assessoria jurdica so as
minutas de edital, o que inclui os seus anexos, bem como as minutas
de contratos, acordos, convnios ou ajustes em sentido amplo, ou seja,
acordos de vontade em geral, como termos de parceria e de cooperao,
e, tambm, alteraes bilaterais e unilaterais que se fizerem necessrias
no curso da execuo, formalizadas por meio de termos aditivos.
O que se examina e aprova, prvia e conclusivamente, so minutas,
quer dizer, a verso escrita de edital, contrato, convnio ou ajuste,
proposta por rgos tcnicos e administrativos, de sorte a possibilitar
a sua reformulao a partir de orientaes expedidas pela assessoria
jurdica da Administrao, vale dizer, vedado tal exame por entidades
de assessoramento jurdico externas Administrao, tanto quanto se
veda a elaborao das minutas por terceiros estranhos Administrao.
A elaborao das minutas e o seu exame e aprovao pela
assessoria jurdica integram a chamada fase interna do processo
administrativo da contratao, de que no podem participar pessoas
externas Administrao pela singela e evidente razo de que tal
participao devassaria o processo antes da publicidade universal,
Revista da AGU n 29 120
a criar oportunidades de acesso a informaes privilegiadas, de que
os favorecidos fariam uso para apresentar propostas em condies
indisputveis pelo mercado, direcionando o resultado da licitao e
viciando o contrato dela resultante. Em outras palavras, fraudar-se-
iam os princpios da competitividade e o do sigilo das propostas at o
momento legal de sua abertura.
Tais exame e aprovao so obrigatrios em face da lei,
mas, como se ver, no vinculam o gestor pblico, que poder
discordar das orientaes traadas pela assessoria jurdica, desde que
fundamentadamente.
Logo se deduz quo desafiantes podem ser as questes que
exsurgem da aplicao dessa peculiar norma da Lei Geral, exigente da
produo, em cada processo de contratao, de pareceres a um s tempo
obrigatrios, decisrios e opinativos, a gerar responsabilidades cujos
matizes constituem o objeto deste estudo, notadamente no mbito da
jurisprudncia dos Tribunais Superiores e de Contas.
1 exAme e ApRovAo de minUtAs de editAl: extenso A
minUtAs de convite?
Convite modalidade licitatria prevista no art. 22, 3, da
Lei n 8.666/93, realizada entre interessados do ramo de que trata
o objeto da licitao, escolhidos e convidados em nmero mnimo de
trs pela Administrao, que o estender aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das
propostas.
Por meio do Convite, a Administrao escolhe os possveis
interessados em com ela contratar, cadastrados ou no. Sua validade
depende do recebimento de pelo menos trs propostas classificveis, ou
seja, que atendam a todas as exigncias do instrumento convocatrio,
no sendo suficiente a obteno de trs propostas se, dentre elas,
figure uma que desatenda quelas exigncias e, por isto, deva ser
desclassificada. Caso no se apresente esse mnimo de trs propostas
aceitveis a Administrao deve repetir o Convite, estendendo-o a
outros interessados, enquanto existirem cadastrados no convidados,
ressalvadas as hipteses de limitao de mercado ou manifesto
desinteresse dos convidados, circunstncias estas que devem ser
justificadas no processo licitatrio.
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
121
A divulgao pode ser feita mediante afixao de cpia do ato
convocatrio (carta-convite) em quadro de avisos do rgo ou entidade,
localizado em lugar de ampla divulgao. No necessria a publicao
na imprensa oficial ou em mdia impressa, como estatudo no art. 21 da
Lei n 8.666/93, o que no obsta a Administrao de faz-lo caso queira
ampliar a competitividade.
No que tange anlise e aprovao da minuta da carta-convite
pela assessoria jurdica, por analogia com o procedimento imposto para
a minuta de edital, o Tribunal de Contas da Unio, em seu Manual
intitulado Licitaes & Contratos. Orientaes e Jurisprudncia, 4
edio, p. 270, orienta ser dispensvel aprovao das respectivas
minutas. A legislao no exige que os atos convocatrios de licitaes
realizadas nessa modalidade sejam examinados pelo setor jurdico.
A Lei n 8.666/93, nos textos de alguns de seus dispositivos, refere-
se ao edital e ao convite separadamente, com o propsito de estabelecer a
distino entre esses dois instrumentos convocatrios. Assim:
Art. 21 [...]
3
o
Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados
a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do
convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e
respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. [...]
Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura
de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e
numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta
de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero
juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicaes do edital resumido, na forma do
art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; [...]
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao
os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem
contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei. [...]
2
o
No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista
no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a
Revista da AGU n 29 122
fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos
demais licitantes. [...]
Art. 45 [...]
1
o
Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao,
exceto na modalidade concurso:
I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais
vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o
licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes
do edital ou convite e ofertar o menor preo; [...]
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que
estabeleam: [...]
XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou
a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; [...]
Art. 75. Salvo disposies em contrrio constantes do edital, do
convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas
exigidos por normas tcnicas oficiais para a boa execuo do objeto
do contrato correm por conta do contratado.
O pargrafo nico do art. 38 da Lei n 8.666/93 dispe, apenas,
sobre o prvio exame e aprovao de minutas de editais. No integra
o dispositivo a referncia a exame e aprovao de minutas de cartas-
convites, do que se conclui que deliberadamente a estes excluiu.
Com efeito, por constituir um procedimento simplificado em
comparao com as demais modalidades licitatrias (tomada de preos,
concorrncia e tambm o prego), dispensada a remessa da minuta da
carta-convite para exame prvio e aprovao pela assessoria jurdica,
o que no retira do gestor pblico a possibilidade de submet-la a tal
exame, se entend-lo necessrio em casos especficos. A assessoria
jurdica no poder eximir-se do exame sob a justificativa de que a
obrigao no consta da lei. Veja-se que o inciso VI, do art. 38, inclui,
dentre os documentos instrutrios do processo da licitao, os pareceres
jurdicos, o que abre ensejo a que o gestor remeta todos os expedientes
que reputar relevantes para certificar-se da legalidade do certame,
inclusive minuta de carta-convite, se considerar prudente colher a
manifestao da assessoria jurdica.
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
123
A dispensa de exame e aprovao pela assessoria jurdica da
minuta de carta-convite no afasta, porm, a obrigatoriedade de exame
prvio da minuta de contrato que resulte da licitao mediante convite.
Note-se que, ao mencionar as minutas de contratos, a norma do art. 38,
pargrafo nico, no distingue a modalidade de licitao que o gerou,
sequer se houve licitao. Deduz-se que toda minuta de contrato, seja
este precedido ou no de licitao, dever passar pelo crivo prvio da
assessoria jurdica.
2 exAme e ApRovAo de minUtAs-pAdRo
aceitvel dispensar-se a manifestao da assessoria jurdica
quando existirem minutas-padro j por ela examinadas e aprovadas?
Em licitaes corriqueiras, em que as variaes entre as
respectivas minutas (a minuta-padro previamente aprovada e a minuta
que a Administrao pretende utilizar) so nfimas, restringindo-se, v.g.,
adequao de dispositivos e clusulas, como as referentes quantidade
do objeto, prazos e local para entrega, sem que se altere qualquer outro
dispositivo e/ou clusula do instrumento previamente examinado e
aprovado, admitido, em carter excepcional, o no envio da minuta
para a assessoria jurdica.
O pargrafo nico do art. 38 da Lei n 8.666/93 no expresso
quanto obrigatoriedade de que cada procedimento licitatrio ou
contratao direta tenha a respectiva minuta submetida a exame e
aprovao pela assessoria jurdica. Alm disso, a existncia de minutas-
padro, previamente examinadas e aprovadas na forma do disposto
no pargrafo nico, do art. 38, da Lei n 8.666/93 contribui para a
padronizao de procedimentos e a celeridade processual
1
, esta alada a
princpio constitucional por fora da EC n 45, de 2004, e homenageia o
princpio da eficincia na medida em que recursos materiais e humanos
podem ser direcionados execuo de outras tarefas administrativas.
Mas a dispensa de remessa assessoria jurdica por existir
minuta-padro pressupe a comprovao do gestor pblico, no processo
da licitao ou da contratao direta, de que a minuta entranhada aos
autos segue o modelo previamente aprovado, com indicao de nmero
e data da respectiva manifestao jurdica, a indicao dos dispositivos
e/ou clusulas que sofreram alterao em relao minuta-padro e
1 Art. 5 [...] LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Revista da AGU n 29 124
a justificativa quanto adequao pretendida em relao aos demais
dispositivos e clusulas da minuta-padro.
No Manual do Tribunal de Contas da Unio, intitulado Licitaes
& Contratos. Orientaes e Jurisprudncia, 4 edio, p. 270, a Corte
orienta que:
permitida a utilizao de modelos padronizados de editais e de
contratos previamente submetidos anlise da rea jurdica do
rgo ou entidade contratante.
Nesses modelos, o gestor limita-se a preencher dados especficos
da contratao, sem alterar quaisquer condies ou clusulas
anteriormente examinadas.
Cabe ao gestor pblico verificar a conformidade entre a licitao ou
a contratao direta que pretende realizar e a minuta-padro previamente
examinada e aprovada pela assessoria jurdica. Em vista das peculiaridades
de cada caso concreto e havendo dvida acerca da perfeita identidade das
minutas, deve prevalecer a regra geral de colher-se a manifestao da
assessoria jurdica. Se houve alterao nas normas de regncia aps a
aprovao das minutas-padro, impe-se, tambm nesse caso, a remessa
das novas minutas ao exame e aprovao da assessoria jurdica.
Ao examinar e aprovar minutas-padro de editais e/ou
contratos, a assessoria jurdica mantm sua responsabilidade sobre os
procedimentos licitatrios e contrataes diretas em que tenham sido
utilizadas. O gestor responder pela deciso de no encaminhar minuta-
padro assessoria jurdica quando tal procedimento se impunha
em razo da substancial ajustamento em dispositivos ou clusulas
previamente aprovadas.
2.1 A jURispRUdnciA do tcU
O Tribunal de Contas da Unio, nos julgados que seguem, assenta
o entendimento de que, em carter excepcional, aceitvel a utilizao
de minuta-padro de edital e/ou contrato, previamente aprovada pela
assessoria jurdica. Assim:
(a) 6. Acerca do assunto, o Tribunal recentemente apreciou
pedido de reexame interposto pela [...] contra o Acrdo n
1.577/2006-TCU-Plenrio e deliberou no sentido de modificar
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
125
alguns dispositivos dessa deliberao, conferindo a um deles a
seguinte redao (Acrdo 3014/2010-Plenrio):
9.2.3. submeta apreciao da Assessoria Jurdica as minutas de
todos os contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames do
pargrafo nico do art. 38 da Lei n 8.666/93 (correspondente
subclusula 7.1.2 do Decreto n 2.745/1998), estando autorizada
a utilizar excepcionalmente minuta-padro, previamente aprovada
pela Assessoria Jurdica, quando houver identidade de objeto - e este
representar contratao corriqueira - e no restarem dvidas acerca
da possibilidade de adequao das clusulas exigidas no contrato
pretendido s clusulas previamente estabelecidas na minuta-
padro.
7. Haja vista que, naquela ocasio, a matria foi devidamente debatida,
no ocorrendo nenhuma divergncia, penso que o entendimento
deva ser mantido. (Acrdo n 873/2011 Plenrio, Processo n
007.483/2009-0, Relator Min. Jos Jorge);
(b) 9.2.3. submeta apreciao da Assessoria Jurdica as minutas
de todos os contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames
do pargrafo nico do art. 38 da Lei n 8.666/93 (correspondente
subclusula 7.1.2 do Decreto n 2.745/1998), estando autorizada
a utilizar excepcionalmente minuta-padro, previamente aprovada
pela Assessoria Jurdica, quando houver identidade de objeto e
este representar contratao corriqueira e no restarem dvidas
acerca da possibilidade de adequao das clusulas exigidas no
contrato pretendido s clusulas previamente estabelecidas na
minuta- padro (Acrdo n 3014/2010, Plenrio, Processo TC-
005.268/2005-1, Relator Min. Augusto Nardes);
(c) Trata-se de pedido de reexame interposto [...] contra a
determinao constante no item 1.1. do Acrdo 1349/2003-Plenrio,
expedida nos seguintes termos (fl. 124 do volume principal):
1.1 - que submeta aprovao de sua Assessoria Jurdica todas as
minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos,
convnios ou ajustes, conforme exige o art. 38, pargrafo nico, da
Lei 8.666/93.
Voto do Ministro Relator
Revista da AGU n 29 126
Conheo do pedido de reexame, uma vez observados os requisitos
de admissibilidade previstos no art. 48 da Lei 8.443/92 e no art. 286
do Regimento Interno.
Houve divergncia nos rgos instrutivos sobre o melhor
encaminhamento a ser dado ao pedido de reexame [...] acerca
da proibio da utilizao de minutas-padro em procedimentos
licitatrios.
O Analista da Secretaria de Recursos acolhe a argumentao do
recorrente, que se fundamenta essencialmente nos princpios da
eficincia e da economicidade, e que esto sintetizados nos seguintes
pargrafos, in verbis:
A melhor gesto de recursos disponveis , sem dvida, a que resulta
do planejamento. Nesse sentido, o procedimento normatizado pelo
[...] Recorrente, que uniformiza a atuao dos seus administradores
em todo o Pas, resulta em gesto de recursos com respeito ao
princpio da economicidade, alm de adequar-se ao princpio da
moralidade. O atendimento das instrues pelo Administrador vem
impedir quaisquer equvocos ou desvios, tornando transparente,
clere e diminuindo os custos do procedimento licitatrio. Ganha
a empresa com a otimizao de recursos financeiros, materiais e
humanos desde o incio da fase interna, at a assinatura e posterior
execuo do contrato.
Portanto, outra concluso no h: a adoo por parte [...]
Recorrente da sistemtica de utilizao de minutas-padro de
editais e de contratos comuns que se repetem periodicamente em
todo o Pas, que j contaram com a anlise e a aprovao prvia pelo
rgo jurdico, e que so inseridos em suas instrues internas,
procedimento adequado a uma administrao eficiente - como deve
ser para quem atua em regime de concorrncia com as empresas
privadas - e termina por concretizar o princpio da eficincia
constitucional.
Os dirigentes da Serur e o Ministrio Pblico discordam. Nos
termos do pargrafo nico do art. 38 da Lei 8.666/93, a exigncia
de manifestao prvia seria para cada procedimento licitatrio.
A padronizao de procedimentos que se repetem rotineiramente
um meio salutar de a Administrao desincumbir-se de tarefas
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
127
que, numericamente significativas, na essncia referem-se sempre
aos mesmos atos administrativos. Sua adoo desejvel na medida
em que libera recursos humanos e materiais para serem utilizados
naquelas aes que impe atuao individualizada. A repetio
de procedimentos licitatrios que tenham o mesmo objeto e que
guardem proporo em relao s quantidades enquadram-se nessa
hiptese.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito administrativo, 14
ed., So Paulo: Atlas, 2002, pg. 81, ao tratar de princpios da
administrao pblica, ensina que:
O princpio da razoabilidade, sob a feio de proporcionalidade entre
meios e fins, est contido implicitamente no artigo 2, pargrafo
nico, da Lei n 9.784/99, que impe Administrao Pblica:
adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente
necessrias ao atendimento do interesse pblico (inciso VI);
observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos
administrados (inciso VIII); adoo de formas simples, suficientes
para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos
direitos dos administrados (inciso IX); [...].
Segundo Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro,
Malheiros Editores, So Paulo, 22 ed., pg. 90, o dever de eficincia
corresponde ao dever de boa administrao e o que se impe
a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza,
perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da
funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio
pblico [...].
Assim, admitindo-se a existncia de procedimentos licitatrios
idnticos tanto em relao ao objeto quanto em relao s quantidades
ou, ento, quanto modalidade licitatria, a utilizao de minutas-
padro no fere o dispositivo legal que impe a prvia manifestao
da assessoria jurdica sobre a regularidade das minutas dos editais
e dos contratos. Alis, sobre esse aspecto - responsabilidade da
assessoria jurdica -, Maral Justen Filho - in Comentrios lei de
licitaes e contratos administrativos. 6 ed. So Paulo: Dialtica,
1999. p. 370 - afirma:
Revista da AGU n 29 128
Ao examinar e aprovar os atos da licitao, a assessoria jurdica
assume responsabilidade pessoal solidria pelo que foi praticado. Ou
seja, a manifestao acerca da validade do edital e dos instrumentos
de contratao associa o emitente do parecer ao autor dos atos. H
dever de ofcio de manifestar-se pela invalidade, quando os atos
contenham defeitos. No possvel os integrantes da assessoria
jurdica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilizao
pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento
de seus deveres: se havia defeito jurdico, tinham o dever de
apont-lo. A afirmativa se mantm inclusive em face de questes
duvidosas ou controvertidas. Havendo discordncia doutrinria ou
jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurdica tem o
dever de consignar essas variaes, para possibilitar s autoridades
executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas aes.
Dessa forma, ao aprovar minutas-padro de editais e/ou contratos,
a assessoria jurdica mantm sua responsabilidade normativa sobre
procedimentos licitatrios em que tenham sido utilizadas. Ao gestor
caber a responsabilidade da verificao da conformidade entre a
licitao que pretende realizar e a minuta-padro previamente
examinada e aprovada pela assessoria jurdica. Por prudncia,
havendo dvida da perfeita identidade, deve-se requerer a
manifestao da assessoria jurdica, em vista das peculiaridades de
cada caso concreto.
A despeito de haver decises do TCU que determinam a atuao
da assessoria jurdica em cada procedimento licitatrio, o texto
legal - pargrafo nico do art. 38 da Lei 8.666/93 - no expresso
quanto a essa obrigatoriedade. Assim, a utilizao de minutas-
padro, guardadas as necessrias cautelas, em que, como assevera
o recorrente (fl. 8/9 do anexo 1), limita-se ao preenchimento das
quantidades de bens e servios, unidades favorecidas, local de
entrega dos bens ou prestao dos servios, sem alterar quaisquer
das clusulas desses instrumentos previamente examinados pela
assessoria jurdica, atende aos princpios da legalidade e tambm da
eficincia e da proporcionalidade.
Em face do exposto, com vnias do titular da unidade tcnica e do
Ministrio Pblico, voto por que o Tribunal de Contas da Unio
aprove o Acrdo que ora submeto a este Plenrio.
Acrdo
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
129
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos
em sesso Plenria, ante as razes expostas pelo Relator, com
fundamento no art. 48, pargrafo nico, c/c o 33 da Lei 8.443/92, em:
9.1. conhecer do pedido de reexame e dar-lhe provimento;
9.2. tornar insubsistente a determinao constante no item 1.1. do
Acrdo 1349/2003 - Plenrio;
9.3. dar cincia da presente deliberao ao recorrente. (Acrdo
n 1504/2005, Plenrio, Processo n 001.936/2003-1, Relator Min.
Walton Alencar Rodrigues).
(d) No Acrdo n 392/2006, Plenrio, sumariou a Corte de Contas
Federal:
PEDIDO DE REEXAME. AUDITORIA. SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA. LICITAO. UTILIZAO
DE MINUTAS-PADRO DE EDITAIS E CONTRATOS.
LEGALIDADE. PROVIMENTO. INSUBSISTNCIA DE
DETERMINAO.
[...]
2 - legal a utilizao de procedimentos licitatrios padronizados,
desde que atenda aos princpios da legalidade, da eficincia, da
proporcionalidade e que o gestor verifique a conformidade entre
a licitao pretendida e a minuta-padro do edital e do contrato
previamente examinados e aprovados pelo rgo jurdico. (Processo
n 008.107/2005-4, Relator Min. Walton Alencar Rodrigues).
3 o pAReceR jURdico obRiGAtRio, mAs no vincUlA A
AUtoRidAde GestoRA
legtimo que a assessoria jurdica condicione a aprovao
de minutas de editais, contratos, acordos, convnios ou ajustes ao
cumprimento, pelo gestor pblico, das manifestaes jurdicas exaradas,
a fim de tornar mais clere a fase interna do procedimento licitatrio ou
da contratao direta?
A manifestao produzida pela assessoria jurdica, na forma
estatuda pelo pargrafo nico do art. 38 da Lei n 8.666/93,
Revista da AGU n 29 130
obrigatria, mas no vinculativa para o gestor pblico, que pode dela
discordar, desde que apresente as razes de fato e de direito que lhes d
sustentao. No h como se produzir orientao jurdica condicionada
ao seu cumprimento quando tal orientao no vinculativa, ou seja,
quando seu cumprimento no impositivo.
Pode a assessoria jurdica, visando dar cumprimento ao princpio
da celeridade processual e, assim, evitar que o processo licitatrio ou da
contratao direta, contendo as respectivas minutas, retorne para nova
anlise a partir da orientao jurdica exarada, proceder a exame e aprovao
desses instrumentos com ressalvas, devidamente fundamentadas. O gestor
pblico pode acolh-las ou no, motivando a deciso neste ltimo caso. Se
acolhidas, elas passam a integrar a prpria motivao do gestor.
Produzir manifestao jurdica insuficiente, ou seja, sem
fundamentao, ou com a s meno de que a minuta examinada
no compatvel com a legalidade, seguindo-se da orientao para
que o gestor pblico a reformule segundo a lei de regncia, enseja a
responsabilizao administrativa do assessor jurdico, por violao ao
princpio da motivao.
Aprovar minuta com ressalvas no significa produzi-la para a
Administrao. A elaborao de minuta de edital ou convite deve ser
confiada a agente ou equipe com conhecimentos tcnicos especficos
relacionados ao objeto da licitao (princpios da especializao e
da segregao de funes). assessoria jurdica compete examin-
la na integralidade e aprov-la, se condizente com as normas de
regncia. Se ressalvas forem feitas, cumpre assessoria jurdica
motiv-las, apresentando, inclusive, proposta de redao para alguns
de seus dispositivos ou clusulas, conforme a norma de regncia
aplicvel, cuidando-se para que a proposio no adentre no campo da
oportunidade e convenincia do gestor.
4 AUsnciA do pAReceR jURdico e nUlidAde do pRocesso
A ausncia de prvio exame e aprovao de minutas de editais,
contratos, acordos, convnios e outros ajustes, na forma estatuda pelo
pargrafo nico do art. 38 da Lei n 8.666/93, causa de nulidade do
procedimento licitatrio e do contrato dele decorrente?
Cumpre assessoria jurdica, ao examinar e aprovar as minutas
que lhes so encaminhadas, manifestar-se quanto legalidade de seus
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
131
dispositivos e/ou clusulas, orientando o gestor pblico a adotar regras
e a proceder segundo os princpios e normas aplicveis. A manifestao
jurdica obrigatria, mas no vinculativa. Uma vez acatada a orientao
da assessoria jurdica, ela passa a integrar a motivao do ato decisrio
da autoridade competente.
Tal manifestao jurdica constitui condio para a validade das
minutas. Sua ausncia no sanada pela apresentao de manifestao
jurdica posterior. Se no integra o processo da licitao ou da
contratao direta, por conseguinte, no pode servir como fundamento
de decidir do gestor pblico. Assim, no TCU:
Outra irregularidade que no foi elidida consiste na ausncia do
pronunciamento do rgo jurdico acerca da minuta do contrato,
em contrariedade ao pargrafo nico do art. 38 da Lei n 8.666/93.
Como bem asseverou a analista da Secex/PE (fl. 516, vol. 8), a
apresentao posterior do parecer jurdico (fls. 503/504, vol. 8) no
sana a irregularidade, pois, se no constava anteriormente nos autos
do processo licitatrio, no poderia ter servido de suporte para a
deciso do Administrador, no estando atendido, desse modo, o
fim visado pela lei de licitaes. (Acrdo n 2004/2007, Plenrio,
Processo n 011.135/2001-8, Relator Min. Benjamin Zymler).
5 limites do pAReceR jURdico sobRe A definio do objeto
legtima a interferncia da assessoria jurdica na escolha
do objeto da licitao ou da contratao direta, pretendida pela
Administrao?
O planejamento das licitaes, independentemente da modalidade
adotada, e tambm das contrataes diretas, exige, minimamente, a
definio do seu objeto em forma clara, concisa e objetiva, a quantidade
total estimada, alm da justificativa de sua necessidade e do resultado
esperado.
O agente ou setor responsvel dentro da estrutura da
Administrao encarregar-se- da elaborao das minutas, em
conformidade com as condies estabelecidas no termo de referncia,
projeto bsico ou documento contendo as especificaes do objeto,
no caso de compras. O processo licitatrio ou de contratao direta,
contendo as respectivas minutas, seguir, ento, para exame e aprovao
da assessoria jurdica.
Revista da AGU n 29 132
Os processos de contratao direta, por dispensa ou inexigibilidade
de licitao, mesmo que no instrudos com minuta de termo de contrato,
tambm devem ser encaminhados para anlise da assessoria jurdica,
consoante preceitua o inciso VI, do art. 38, da Lei n 8.666/93, verbis:
Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura
de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e
numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta
de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero
juntados oportunamente: [...] VI - pareceres tcnicos ou jurdicos
emitidos sobre a licitao, dispensa ou inexigibilidade.
A Lei Geral das Licitaes e Contrataes obriga que a assessoria
jurdica da Administrao examine e aprove as minutas de edital e de
contratao direta. No lhe permitido imiscuir-se na escolha do objeto,
adentrando no campo da oportunidade e da convenincia do gestor. Se
este pretende adquirir automveis, no compete assessoria jurdica
manifestar-se no sentido de que a aquisio deva ser de motocicletas; se
pretende contratar servios de vigilncia, no cabe assessoria jurdica
decidir que melhor seria a contratao de recepcionistas.
Tem o gestor pblico a discricionariedade de optar pela contratao
do objeto que melhor atenda ao interesse pblico, no podendo a
assessoria jurdica adentrar no mrito dessa escolha. O prolator de uma
manifestao jurdica no se transforma num gestor pblico.
Todavia, dever da assessoria jurdica pronunciar-se quando
verifica que o objeto da licitao ou da contratao direta afronta
princpios administrativos, passando a orientar o gestor pblico para
que no prossiga no seu intento, de forma motivada.
O gestor pblico tem o dever de remeter o processo (contendo
as respectivas minutas) para anlise da assessoria jurdica, todavia,
pode discordar das orientaes jurdicas exaradas, desde que
fundamentadamente, ou seja, com a apresentao dos pressupostos
de fato e de direito que sustentam o entendimento contrrio a tais
orientaes. Pode, tambm, aps receber orientao jurdica desfavorvel
a sua pretenso, instruir o processo ou a consulta com elementos mais
robustos e encaminh-lo assessoria jurdica para nova manifestao.
No raro, gestores pblicos encaminham processos licitatrios,
de contratao direta, ou consultas s assessorias jurdicas, desprovidas
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
133
dos elementos necessrios ao exame jurdico, ou com dados genricos
ou superficiais, no intuito de obterem pareceres favorveis s suas
verdadeiras pretenses, nem sempre aparentes aos olhos de quem
deve analisar juridicamente o assunto. A assessoria jurdica deve
precatar-se a esse respeito, solicitando da Administrao os necessrios
elementos formulao da manifestao jurdica, evitando basear-se em
presunes ou suposies.
Mesmo sem poder adentrar no campo da convenincia e
oportunidade do gestor pblico, quanto escolha do objeto que melhor
atenda ao interesse pblico, compete assessoria jurdica orient-lo na
conduo de uma licitao ou contratao direta em sintonia com os
princpios e normas de regncia.
Exemplifique-se com a compra de automveis. Cabe assessoria
jurdica orientar o gestor pblico para que observe o princpio da
padronizao, em face da compatibilidade de especificaes tcnicas e
de desempenho j existentes na frota, e observadas, quando for o caso,
as condies de manuteno, assistncia tcnica e garantia oferecida.
Na licitao para a contratao de servios de vigilncia, promovida
por rgos ou entidades da Administrao Pblica federal, cumpre
assessoria jurdica orientar o gestor pblico para que realize estudos
visando a racionalizar o nmero de postos de vigilncia, de forma
a extinguir aqueles que no forem essenciais, e substituindo por
recepcionistas aqueles destinados ao atendimento ao pblico (art. 51-A,
da Instruo Normativa SLTI/MPOG n 2, de 30.04.08).
5.1 A jURispRUdnciA do tcU
Nos julgados que se seguem, do Tribunal de Contas da Unio,
assentada a natureza jurdica da manifestao exigida pelo pargrafo
nico, do art. 38, da Lei n 8.666/93, destacando-se que, embora
obrigatria, no vinculativa. Destaca, tambm, a importncia de o
gestor pblico examinar a correo da manifestao jurdica produzida.
Assim:
O seguinte trecho do voto condutor do Acrdo 19/2002 Plenrio
bastante esclarecedor nesse sentido: Tambm no aproveita ao
recorrente o fato de haver parecer jurdico e tcnico favorvel
contratao. Tais pareceres no so vinculantes do gestor, o que no
significa ausncia de responsabilidade daqueles que os firmam. Tem
o administrador obrigao de examinar a correo dos pareceres,
Revista da AGU n 29 134
at mesmo para corrigir eventuais disfunes na administrao.
Este dever exsurge com maior intensidade nas situaes em que
se est a excepcionar princpio (impessoalidade) e regra (licitao)
constitucional. Deve agir com a mxima cautela possvel ao examinar
peas tcnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconvenincia
da licitao (Acrdo n 939/2010, Plenrio, Processo n TC
007.117/2010-8, Relator Ministro Benjamin Zymler);
Voto do Ministro Relator [...]
c) a aprovao da minuta pela Procuradoria-Geral do [...] no tem o
condo de vincular a administrao, tendo em vista o entendimento
desta Corte quanto ao tema, conforme exposto no TC 010.770/2000-
7, quando ficou consignado que:
Alm disso, vale salientar que o parecer opinativo e no vincula
o administrador. Este tem o comando da empresa e assume a
responsabilidade de sua gesto. Se se entendesse de forma diversa,
estar-se-ia considerando que o parecer jurdico um alvar para o
cometimento de ilcitos, o que constitui um absurdo. O dirigente de
uma Companhia possui o comando da mquina administrativa e deve
estar ciente de todas as decises que adota, independentemente da
natureza delas. O administrador pblico no simplesmente uma
figura decorativa na estrutura da empresa. Ao contrrio, deve ter
uma postura ativa no comando da empresa. Com mais razo, nas
licitaes, os gestores devem ser ainda mais cuidadosos, vez que estas
envolvem princpios fundamentais da administrao pblica, tais
como: legalidade, eficincia, moralidade, impessoalidade, publicidade,
controle, coordenao, planejamento, isonomia, proposta mais
vantajosa, dentre outros (Constituio Federal, Decreto-lei n 200/67,
Lei n 8.666/93); (Acrdo n 1379/2010, Plenrio, Processo TC-
007.582/2002-1, Relator Min. Augusto Nardes).
6 A ResponsAbilidAde dA AssessoRiA jURdicA peRAnte o
contRole exteRno
A assessoria jurdica sujeita-se ao controle externo exercido pelo
Tribunal de Contas - rgo responsvel pela verificao da legalidade,
legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gesto
de recursos pblicos no mbito da fiscalizao contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial da administrao pblica -
mesmo sem exercer atos de gesto.
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
135
Mesmo que de natureza opinativa e no vinculante, e uma vez
acatada, a manifestao jurdica passa a integrar o ato administrativo,
sujeitando o seu prolator ao controle externo exercido pela Corte de
Contas, sem prejuzo de responder disciplinarmente, pelo mesmo ato,
perante o controle interno da Administrao.
O pronunciamento jurdico deve ser fundamentado, ou seja, a
questo (seja sobre licitao ou contratao direta, ou quando da anlise
e aprovao de minutas de editais, contratos, convnios e outros ajustes)
deve ser examinada luz dos princpios administrativos, do ordenamento
normativo vigente, da jurisprudncia dos Tribunais judiciais e de
contas, bem como da doutrina jurdica. No basta assessoria jurdica
manifestar-se no sentido de que o ato administrativo, o documento ou
o dispositivo constante no edital e seus anexos ou no instrumento que
formaliza o convnio no encontra respaldo no ordenamento normativo
e, portanto, deve ser excludo ou anulado. Tambm no suficiente a
simples meno de que (ou no) compatvel com a legislao ou com
normas de inferior hierarquia. preciso enunciar os motivos (conjunto
das razes de fato e de direito) do entendimento. A assessoria jurdica,
assim como o gestor pblico, no pode esquivar-se da observncia do
princpio da motivao, certo que reviso gramatical no se confunde
com anlise jurdica, nem a substitui.
A compreenso da assessoria jurdica, ao emitir sua manifestao
sobre a licitao ou ao analisar e aprovar minutas de editais, contratos,
convnios e outros ajustes, quando adotada, integra a motivao do
gestor pblico, inserindo-se em elemento de verificao da legalidade,
legitimidade e economicidade do ato pelo controle externo. Quando o
tema submetido assessoria jurdica comporta dvidas e controvrsias,
incumbe-lhe referi-las tal como se apresentam na doutrina e na
jurisprudncia. O gestor pblico precisa conhecer tais variaes e, a
partir das orientaes do parecer de sua assessoria jurdica, ponderar
riscos e benefcios.
O Direito no cincia exata e h questes que admitem mais
de uma resposta, que se deve alicerar em dispositivos normativos (o
raciocnio jurdico tributrio do positivismo normativo), na consulta
jurisprudncia atualizada (a referncia aos julgados dos Tribunais
judiciais e de contas fornece apoio aos argumentos da manifestao
jurdica) e nas consideraes da doutrina (o suporte doutrinrio
consagrado advm da opinio dos autores que compem o padro
mdio de consultas sobre determinado tema).
Revista da AGU n 29 136
Assim orienta o Tribunal de Contas da Unio no Acrdo n
939/2010, Plenrio - Quanto ao argumento de que se baseou em parecer
jurdico, observo que a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, em
casos da espcie, a conduta do gestor somente resta justificada quando
o parecer est devidamente fundamentado, defende tese aceitvel e/ou
est alicerado em lio de doutrina e jurisprudncia. (v.g. Acrdos
62/2000, 19/2002, 75/2002 e 82/2007, todos do Plenrio).
Tanto que o TCU imputou responsabilidade assessoria
jurdica pela emisso de manifestao jurdica com fundamentao
insuficiente, desarrazoada, contrria expressa disposio literal de lei
e at com deturpao de precedente jurisprudencial, como adiante ser
demonstrado. Contudo, como sopesado pela mesma Corte quando da
apurao de responsabilidade de parecerista jurdico, preciso aquilatar
a existncia do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de
um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicaes no controle das
aes dos gestores da despesa pblica que tenha concorrido para a possibilidade
ou concretizao do dano ao Errio. Desdobre-se a advertncia:
Na verdade, existe uma larga multiplicidade de situaes de fato, j
detidamente examinadas por esta Corte, em que fraudes gravssimas
contra o Errio ocorriam sistematicamente fundamentadas em
pareceres jurdicos, cujo texto era evidentemente de encomenda
e cujas concluses eram plenamente contrrias jurisprudncia
e doutrina, chegando s raias da teratologia. Poderia mencionar
longa fila de acrdos tendo o [...] como principal protagonista.
No entendo que esteja esta Corte obrigada a, automaticamente,
excluir, a priori, a responsabilidade de todo e qualquer advogado de
entidade fiscalizada pelo TCU, devendo as nuanas e circunstncias
existentes em cada caso concreto ser devidamente examinadas.
A responsabilidade do advogado autor de um parecer jurdico deve
ser desdobrada em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira,
apurar-se-ia a responsabilidade do advogado pelo exerccio
profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho Seccional
da OAB, nos termos do art. 32 da Lei 8.906/94, a aplicao das
sanes disciplinares, como censura, suspenso, excluso e multa
nas hipteses discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem excluso
da jurisdio comum, perante as autoridades judiciais competentes.
Na segunda, a responsabilidade imputada ao autor do parecer jurdico
est inter-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
137
gesto da despesa pblica, disciplinada pela Lei n 8.443/92, cuja
fiscalizao se insere na competncia deste Tribunal, em hipteses
especficas de fraude e grave dano ao Errio.
certo que a atividade de controle externo contempla, entre outros
aspectos, a verificao da legalidade, legitimidade e economicidade
dos atos relacionados com a gesto de recursos pblicos no mbito da
fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial
da Unio e das entidades da administrao direta e indireta.
O parecer jurdico emitido por consultoria ou assessoria jurdica de
rgo ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas,
constitui fundamentao jurdica e integra a motivao da deciso
adotada, estando, por isso, inserido na verificao da legalidade,
legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gesto
de recursos pblicos no mbito da fiscalizao contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial da administrao pblica
federal, exercida pelo Congresso Nacional com o auxlio deste
Tribunal, ex vi do art. 70, caput, e 71, II, da Constituio Federal.
O fato de o autor de parecer jurdico no exercer funo de execuo
administrativa, no ordenar despesas e no utilizar, gerenciar,
arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores
pblicos no significa que se encontra excludo do rol de agentes
sob jurisdio deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do
julgamento das contas dos gestores pblicos, em caso de grave dano
ao Errio, cujo principal fundamento foi o parecer jurdico, muita
vez sem consonncia com os autos.
Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gesto,
fundamental aquilatar a existncia do liame ou nexo de causalidade
existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso
ou tendencioso, com implicaes no controle das aes dos gestores
da despesa pblica que tenha concorrido para a possibilidade ou
concretizao do dano ao Errio.
Sempre que o parecer jurdico pugnar para o cometimento de ato
danoso ao Errio ou com grave ofensa ordem jurdica, figurando
com relevncia causal para a prtica do ato, estar o autor do parecer
alcanado pela jurisdio do TCU, no para fins de fiscalizao do
exerccio profissional, mas para fins de fiscalizao da atividade da
Administrao Pblica.
Revista da AGU n 29 138
A mera inscrio do servidor ou empregado pblico na Ordem dos
Advogados do Brasil no serve de passaporte para a impunidade por
condutas que tenham papel determinante na ocorrncia de danos ao
Errio ou de atos praticados com grave violao ordem jurdica,
como intermitentemente tem ocorrido no mbito do servio pblico.
(Acrdo n 462/2003, Plenrio, Processo n 008.902/1995-0,
Relator Min. Walton Alencar Rodrigues).
7 deciso do sUpeRioR hieRRQUico sobRe o pAReceR
jURdico
O superior hierrquico na estrutura do rgo jurdico,
incumbido de aprovar a manifestao produzida pelo assessor
subordinado, pode dela dissentir. Formalizar a discordncia por
escrito e motivadamente, ou seja, apresentar os pressupostos de
fato e de direito que amparam compreenso jurdica contrria
que foi exarada, respondendo, ento, pessoal e exclusivamente, em
decorrncia da hierarquia de sua manifestao, perante as aes de
controle interno e externo.
O superior hierrquico pode e deve, se for o caso, apontar vcio
de legalidade na manifestao jurdica produzida pelo subordinado, o
que lhe exige conhecimento e diligncia na apreciao das peas postas
sua aprovao, podendo responder solidariamente com aquele.
Se verificar que a manifestao jurdica insuficiente, pode solicitar
ao assessor jurdico subordinado seu reexame ou complementao,
tambm de forma motivada. O dever de motivar indissocivel de
qualquer manifestao jurdica, independentemente da hierarquia
administrativa que a produz.
Jos dos Santos Carvalho Filho leciona:
Decorre tambm da hierarquia o poder de reviso dos atos praticados
por agentes de nvel hierrquico mais baixo. Se o ato contiver vcio
de legalidade ou no se coadunar com a orientao administrativa,
pode o agente superior rev-lo para ajustamento a essa orientao
ou para restaurar a legalidade. (Manual de Direito Administrativo. 10
ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 49-50).
Averbe-se a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio
sobre a responsabilidade solidria do superior hierrquico:
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
139
40. A ntegra da manifestao contida na referida Nota Tcnica
foi acolhida pelos superiores de seu subscritor. deles tambm a
responsabilidade pelo que ali restou entendido. Bastava uma leitura
rpida de seu texto para verificar a no conformidade com as
exigncias do art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93. Tampouco para
que se verificasse a completa ausncia de meno a entendimentos
jurisprudenciais deste Tribunal. No se tratava de providncias
que demandassem tempo excessivo ou estudos aprofundados, pois,
ao contrrio do que insistem em afirmar os procuradores, no
havia qualquer elemento tcnico nas justificativas ou no objeto do
contrato que os incapacitasse ao exame que deveriam fazer acerca da
observncia do referido dispositivo legal. Ademais, frise-se mais uma
vez, a mencionada justificativa sequer abordou a existncia de nexo
entre os requisitos definidos no referido dispositivo legal, a natureza
da instituio e o objeto contratual. (Acrdo n 994/2006, Plenrio.
Processo n 018.337/2004-0, Relator Min. Ubiratan Aguiar).
Sobre a insuficincia das manifestaes jurdicas, a ttulo
ilustrativo, reproduz-se dispositivo da Portaria AGU n 1.399, de 05
de outubro de 2009, que dispe sobre as manifestaes jurdicas dos
rgos de direo superior e de execuo da Advocacia-Geral da Unio
e de seus rgos vinculados:
Art. 9 [...]
2 Considera-se insuficiente a manifestao jurdica que:
I - no aborde integralmente o tema objeto da consulta;
II - carea de fundamentao jurdica bastante a respaldar as
suas concluses;
III - apresente incongruncia entre as concluses e os
fundamentos jurdicos manejados; e
IV - contenha obscuridades que impeam a sua perfeita
compreenso.
A discordncia ou a complementao, expressa pelo superior
hierrquico quanto manifestao jurdica do assessor subordinado,
apoiada por lies da doutrina e pela jurisprudncia dos tribunais
judiciais e/ou de contas, salutar por consignar a existncia de questo
Revista da AGU n 29 140
duvidosa ou controvertida e a variao de entendimento jurdico em
relao a ela, possibilitando-se ao gestor pblico conhec-las na tomada
de deciso. O superior hierrquico no pode sequer cogitar de ignorar
a manifestao jurdica produzida pelo assessor subordinado, no a
inserindo nos autos do processo ou destes excluindo-a.
Veja-se, a respeito, o que preceitua a Portaria n 1.399, de 2009, no
mbito da Advocacia-Geral da Unio: Art. 10. A manifestao jurdica no
aprovada integrar os autos, mediante a consignao da sua no aprovao.
8 exclUso de ResponsAbilidAde dA AssessoRiA jURdicA
A emisso de manifestaes jurdicas embasadas em tese aceitvel
e/ou aliceradas em lio de doutrina e jurisprudncia atende ao
princpio da motivao e confere segurana jurdica ao gestor pblico
na tomada das decises de sua competncia.
8.1 FUNDAMENTAO PLAUSVEL
Nos julgados que se seguem, o TCU pronunciou-se sobre a
iseno de responsabilidade do assessor jurdico pela emisso de
manifestao bem fundamentada.
(a) Relatrio do Ministro Relator [...]
10. Quanto ao fato de a contratao em exame contar com pareceres
tcnico e jurdico favorveis e isentos dos vcios de dolo, erro ou fraude,
o Analista frisa, s fls. 22/23, que o Administrador no pode eximir-
se da responsabilidade por seus atos de gesto com base em pareceres
no vinculantes. Para esse resultado, necessrio seria que o parecer
estivesse devidamente fundamentado, que defendesse tese aceitvel
e que estivesse alicerado em lio de doutrina ou de jurisprudncia,
conforme precedentes desta Corte apontados na instruo do TC
275.037/1995-9 (Acrdos n. 374/99-TCU-1a Cmara, Sesso de
19/10/99, in Ata n. 36/99; 451/2000-TCU-1a Cmara, Sesso de
03/10/2000, in Ata n. 36/2000; 475/2001-TCU-1a Cmara, Sesso
de 07/08/2001, in Ata n. 27/2001; Decises n. 289/96 - Plenrio -
TCU, Sesso de 22/05/96, in Ata n. 19/96; 728/98 - Plenrio - TCU,
Sesso de 21/10/98; 074/97 - Plenrio - TCU, Sesso de 26/02/97, in
Ata n. 06/97; e 240/2001-TCU-1a Cmara, Sesso de 07/08/2001, in
Ata no 27/2001). (Acrdo n 296/2005, Primeira Cmara. Processo
n 004.341/1998-8, Relator Min. Marcos Bemquerer Costa);
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
141
(b) 4. No que concerne iseno de pareceristas e independncia
profissional inerentes advocacia, a questo encontra-se pacificada
junto a este Tribunal, bem assim junto ao Supremo Tribunal Federal,
que evoluiu no sentido de que os pareceristas, de forma genrica, s
tero afastada a responsabilidade a eles eventualmente questionada,
se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, albergados
por tese aceitvel da doutrina ou jurisprudncia, de forma que
guardem forte respeito aos limites definidos pelos princpios da
moralidade, legalidade, publicidade, dentre outros.
5. Ou seja, ao parecerista que sustenta opinies tcnicas plausveis,
razoveis, embasado na boa tcnica jurdica e na doutrina consagrada,
ainda que fundamentado em convices pessoais, e sendo seu parecer
um instrumento que servir para orientar o administrador pblico a
tomar decises, no dever existir a imputao de responsabilizao
solidria ao gestor faltoso, porquanto tal parecer estar, como
mencionado, livre de opinies que possam ter carreado em si dolo
ou culpa que, de alguma forma, poderiam induzir a erro.
6. Ao contrrio, se houver parecer que induza o administrador
pblico prtica de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer
outros atos que possam ferir princpios como o da moralidade,
da legalidade ou da publicidade, s para citar alguns exemplos,
ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prtica
de graves irregularidades ou ilegalidades, haver de existir
solidariedade entre gestores e pareceristas, j que devero ser
considerados os responsveis pela prtica desses atos inquinados.
(Acrdo n 1.801/2007, Plenrio. Processo n 007.277/2003-3,
Relator Min. Raimundo Carreiro).
Confira-se, a seguir, outro excerto de aresto da Corte de Contas
Federal, que afastou a responsabilidade de assessor jurdico subscritor
de orientao jurdica bem fundamentada:
A parecerista lana mo de menes variadas ao caracterizar
como linhas opostas de convico, tanto de doutrinadores que
seleciona, quanto da posio da Advocacia-Geral da Unio
(Parecer GQ-77, que aponta ter concludo pela necessidade de
anlise das caractersticas do servio advocatcio para entend-
lo singular) e do mencionado precedente do STF acerca do tema
(HC n. 72.830-8-RO, de 24/10/1995). Dessa forma, muito embora,
quanto ao mrito, discorde-se do enquadramento final defendido
Revista da AGU n 29 142
pela parecerista, o fato que a advogada exps no de todo,
mas suficientemente, a existncia de posicionamentos jurdicos
relevantes e antagnicos sobre o objeto da consulta formulada pelo
[...]. a partir da jurisprudncia desta Corte que, como j dito,
entende-se afastvel a responsabilizao dos autores de pareceres
jurdicos, se demonstrada a eventual complexidade jurdica da
matria questionada, se apresentada argumentao provida de
devida fundamentao e se defendida tese aceitvel na doutrina
ou jurisprudncia, ainda que considerada equivocada. Assim, se o
parecerista, em resumo, apresenta apenas o entendimento adotado,
torna-se co-responsvel por deciso tomada em sua linha. Tal no
caso. Embora observe-se que a parecerista no se tenha valido
da ampla jurisprudncia deste TCU a respeito do tema, pelo que
teria facilmente verificado o extremo rigor e cautela que esta
Corte de Contas, instncia de competncia constitucional para
averiguar o tema na seara administrativa federal, invariavelmente
imprime ao assunto, com parmetros tcnicos e jurdicos claros e
constantes teis em baliz-lo, ainda assim entende-se que a Sra.
[...] logrou satisfazer o condicionamento imposto, demonstrando
aos gestores a existncia de questes jurdicas relevantes sobre
o enquadramento pretendido, o que tornou o Presidente do
[...] apto a depreender o enquadramento jurdico da situao
consultada. Conclui-se, portanto, que deva a parecerista, neste
caso concreto, ter suas contra-razes acolhidas por este Tribunal.
[...] 21. Quanto responsabilizao da Sra. [...], pela elaborao
de parecer jurdico em que recomenda indevida contratao de
escritrio de advocacia, concordo com a sugesto da Secex/RJ, no
sentido de que essa profissional, apesar de no se ter valido da
ampla jurisprudncia desta Corte a respeito do tema, demonstrou
aos gestores do [...], na citada pea, a existncia de questes
jurdicas relevantes e divergentes sobre o enquadramento a ser
dado contratao de escritrios de advocacia, por inexigibilidade
de certame. (Acrdo n 798/2008, Primeira Cmara. Processo n
016.178/2005-0, Relator Min. Marcos Bemquerer Costa).
8.2 AUsnciA de m-f
De outra feita, o TCU excluiu a responsabilidade do assessor
jurdico ante a ausncia de m-f, verbis:
5. Por outro lado, vrios so os argumentos contrrios ao
atendimento do requerido pela representante. Vejamos. Em primeiro
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
143
lugar, entendo que esse erro na conduo do prego eletrnico foi
induzido pelo [...], em parecer da lavra da Assessora Jurdica [...],
que textualmente traz o seguinte trecho:
Quanto s minutas de Edital do Prego Eletrnico n 006/2007 e
Contrato, infere-se que atendem a todos os elementos definidos no
Decreto n 5.450/2005 e Lei n 10.520/2002, que respectivamente
regulamenta e institui a licitao na modalidade prego, para
aquisio de bens e servios comuns, com aplicao subsidiria do
art. 40 da Lei n 8.666/93 e alteraes posteriores.
6. Por oportuno e pertinente, destaco a recente deciso do
Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, acompanhando o
voto do Ministro-Relator Marco Aurlio, indeferiu o Mandado
de Segurana 24584, no qual procuradores federais se insurgiam
contra ato deste Tribunal, que iniciou investigao para fiscalizar
atos administrativos que tiveram pareceres jurdicos favorveis,
buscando a responsabilizao dos pareceristas.
7. Verificou-se, ainda, que a proposta da representante estava em
desacordo com as exigncias editalcias (itens 4.5.1 a 4.5.5), sem
que esta tenha manifestado sua inteno de recorrer nos momentos
adequados. Ora, quem demonstrou conhecimento do teor do decreto
que regulamenta o prego eletrnico, h de ter lido seus arts. 18 e
26, 1, transcritos a seguir: [...]
8. Assim, considero absolutamente improcedente a alegao de que
no teria sido informada a respeito do prazo para oferecimento da
inteno de oferecer recurso.
9. Por fim, demonstrou-se que o acrscimo ao valor contratado,
em decorrncia da recusa da proposta da representante e de
outra empresa desclassificada, no valor de R$ 2.456,09 (dois mil,
quatrocentos e cinqenta e seis reais e nove centavos), no constitui
sequer indcio de leso ao errio.
10. Portanto, em prego eletrnico j concludo, tendo em vista
ausncia de m-f dos responsveis e de dano ao errio, entendo
que sua convalidao homenageia o interesse pblico. (Acrdo n
2695/2007, Primeira Cmara. Processo n 019.263/2007-3. Relator
Min. Valmir Campelo).
Revista da AGU n 29 144
9. A ResponsAbilidAde dA AssessoRiA jURdicA nA
jURispRUdnciA do tcU
Relacionam-se, a seguir, julgados da Corte de Contas da Unio
que reconheceram a responsabilidade da assessoria jurdica, classificados
segundo o vcio que desqualifica o respectivo parecer.
9.1 fUndAmentAo insUficiente
A orientao jurdica que, por fundamentao insuficiente, induz
atos de gesto irregulares ou danosos aos cofres pblicos acarreta a
responsabilizao do parecerista, verbis:
(a) 36. Registro que algumas das ressalvas feitas no parecer contido
na Nota Tcnica [...], relacionadas a preo do servio, no foram
adequadamente atendidas, sendo que, em relao a elas, devem ser
excludos os procuradores de qualquer responsabilizao, conforme
salientado pela unidade tcnica.
37. Todavia, a referida manifestao foi omissa. Talvez na busca de
eximir-se de qualquer responsabilidade na conformao da situao
de fato s exigncias do art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93,
em especial em face dos reiterados posicionamentos desta Corte de
Contas e do entendimento unnime da doutrina acerca da matria, a
Nota Tcnica [...] no enfrentou a absoluta ausncia de correlao
entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou
desenvolvimento institucional. Alm de no enfrentar, entendeu que
a justificativa era exaustiva e que se tratava de precedente positivo.
Bastava uma rpida pesquisa na jurisprudncia deste Tribunal para
verificar que o objeto do contrato e a referida justificativa no seriam
suficientes para a manifestao favorvel. No mnimo, deveria a
Procuradoria [...] alertar o gestor da possibilidade de a contratao
direta ser tida por inadequada por inobservncia dos requisitos
necessrios. Deixa-se ao administrador a deciso de fazer a sua
opo. Mas era seu dever apontar o entendimento prevalecente.[...]
39. Confrontando-se o teor da Nota Tcnica [...] com as
manifestaes deste Tribunal e com os doutrinadores, verifica-se
que no foi feito qualquer registro acerca do entendimento desta
Corte de Contas ou do entendimento dos doutrinadores. Seria o
mnimo indispensvel para que o rgo jurdico [...] atuasse de
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
145
forma correta e seus representantes desempenhassem suas funes
cumprindo seu dever de ofcio.
40. A ntegra da manifestao contida na referida Nota Tcnica
foi acolhida pelos superiores de seu subscritor. deles tambm a
responsabilidade pelo que ali restou entendido. Bastava uma leitura
rpida de seu texto para verificar a no conformidade com as
exigncias do art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93. Tampouco para
que se verificasse a completa ausncia de meno a entendimentos
jurisprudenciais deste Tribunal. No se tratava de providncias
que demandassem tempo excessivo ou estudos aprofundados, pois,
ao contrrio do que insistem em afirmar os procuradores, no
havia qualquer elemento tcnico nas justificativas ou no objeto do
contrato que os incapacitasse ao exame que deveriam fazer acerca
da observncia do referido dispositivo legal. Ademais, frise-se mais
uma vez, a mencionada justificativa sequer abordou a existncia de
nexo entre os requisitos definidos no referido dispositivo legal, a
natureza da instituio e o objeto contratual. Ou seja, a simples leitura
dos esclarecimentos do Diretor-Presidente e do objeto do contrato
permitiria a formao de convico acerca da ilegalidade. Alm disso,
no foi demonstrada na justificativa a necessidade da contratao, o
que significa dizer ausncia total de motivao do ato.[...]
Acrdo [...]
9.3. rejeitar as razes de justificativa apresentadas pelos Srs. [...];
9.5. aplicar aos Srs. [...], individualmente, a multa prevista no art.
58, inciso II, da Lei n 8.443/92, no valor de R$ 8.000,00 (oito
mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da
notificao, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso
III, alnea a do Regimento Interno), o recolhimento da dvida
aos cofres do Tesouro Nacional; (Acrdo n 994/2006, Plenrio.
Processo n 018.337/2004-0, Relator Min. Ubiratan Aguiar);
(b) 4.2. Em relao s justificativas apresentadas pelo Sr. [...], ex-
Procurador Geral do [...] (fls. 287/303):
88.1. Eis que, mais uma vez, deparamos com uma situao na qual
discute-se a possibilidade de responsabilizao do parecerista jurdico. O
tema antes controverso vem se pacificando tanto no mbito do Tribunal
de Contas da Unio - TCU como no seio do prprio Supremo Tribunal
Revista da AGU n 29 146
Federal - STF, tendo a jurisprudncia sinalizado favoravelmente a essa
possibilidade (v. TC 018.643/2003-5, Acrdo n 157/2008-TCU-
Primeira Cmara, Relator Min. Raimundo Carreiro).
88.2. No caso em anlise, o ex-Procurador Geral, em seu parecer
(fls. 129/130), aps expor sua fundamentao, concluiu o seguinte:
[...] no vislumbramos bice contratao direta junto [...].
88.3. Essa manifestao, nos termos do documento de fls. 128,
possua carter conclusivo. Ademais, o art. 38 da Lei n 8.666/93, ao
se referir aos pareceres jurdicos como elementos integrantes dos
processos administrativos referentes a qualquer licitao, dispensa
ou inexigibilidade, assim dispe:
Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura
de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e
numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao de seu
objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados
oportunamente: [...] VI - pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos
sobre a licitao, dispensa ou inexigibilidade; [...] Pargrafo nico.
As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos,
acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e
aprovadas por assessoria jurdica da Administrao. (Redao dada
pela Lei n 8.883, de 1994).
88.4. Analisando-se a situao em comento, percebe-se que a
atuao dos procuradores foi decisiva para a celebrao do contrato
e ocorreu justamente no exerccio da atribuio legal, prevista no
pargrafo nico do art. 38 da Lei de Licitaes, no sendo, portanto,
um parecer meramente opinativo. (v. Acrdo n 147/2006-TCU-
Plenrio - Relator Min. Benjamin Zymler).
88.5. Da concluir-se pela necessria responsabilidade solidria do
ex-Procurador Geral.
88.6. Destarte, exceo da alegao de que o objeto contratado no
se mostrou genrico, os demais argumentos relevantes mencionados
em sua manifestao tambm no merecem acolhida.
88.7. A uma, porque o [...] somente foi inaugurado em 10 de agosto
de 2005, segundo informao contida no prprio sitio do hospital
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
147
na internet (doc. de fl. 503), posteriormente data de celebrao do
contrato emergencial, no se constituindo, portanto, em motivo a
justificar a contratao direta da firma [...].
88.8. A duas, porque o fato de a [...] questionar as contrataes
diretas realizadas, poca - como alegado -, e, ao mesmo tempo, dar
respaldo jurdico s mesmas, demonstra uma contradio que pesa
em desfavor do responsvel. Alm disso, tal argumentao no se
faz acompanhar de qualquer prova documental.
88.9. A trs, porque o valor final do contrato - R$ 12.115.206,10 -
somente foi alcanado porque, obviamente, em ocasio anterior, a
[...] havia respaldado a contratao original.
88.10. A quatro, porque a justificativa apresentada pela [...] (fls.
121/127), no se fez acompanhar de elementos que permitissem
identificar adequadamente a razo da escolha do fornecedor -
limitando-se avaliao quanto sua capacidade tcnica e regularidade
fiscal - e, muito menos a justificativa do preo da contratao,
contrariando, flagrantemente, o art. 26 da Lei n 8.666/93, razo
pela qual - diante da ausncia desses elementos essenciais - o parecer
jurdico no poderia concluir, como o fez, que o valor do contrato
e a razo da escolha da empresa estariam inseridos na esfera da
oportunidade e convenincia, da alada da [...], nem ter avaliado a
malsinada contratao. Vale mencionar aqui a existncia do Parecer
n 928/2005, emitido posteriormente pelo responsvel pelo [...] (fls.
144/145), o qual - diferentemente da conduta adotada pelo parecerista
jurdico - enfatiza a inexistncia tanto da justificativa de preos como
da razo para a escolha do fornecedor, entre outros elementos.
88.11. A cinco, porque no seria necessrio ao parecerista duvidar
do gestor no que se refere ao caos implantado na rea da sade
no Estado. Bastaria exigir a observncia dos requisitos legais
pertinentes para a contratao.
88.12. E, finalmente, a seis, porque, em situaes como essas - e em
que pese a doutrina mencionada pelo ex-Procurador - esta Corte de
Contas tem concludo pela responsabilizao do gestor responsvel
solidariamente com o parecerista que o apoiou.
88.13. Pela clareza com que trata o assunto, convm transcrever o
seguinte excerto do voto do Min. Raimundo Carreiro, ao relatar
Revista da AGU n 29 148
o processo n TC 007.277/2003-3 (Acrdo n 1.801/2007-TCU-
Plenrio): 6. Ao contrrio, se houver parecer que induza o
administrador pblico prtica de irregularidade, ilegalidade ou
quaisquer atos que possam ferir princpios como o da moralidade,
da legalidade ou da publicidade, s para citar alguns exemplos, ou
que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prtica de graves
irregularidades ou ilegalidades, haver de existir solidariedade
entre gestores e pareceristas, j que devero ser considerados os
responsveis pela prtica desses atos inquinados.
88.14. Os demais argumentos apresentados no se mostram
relevantes ou j foram considerados por ocasio da anlise das
razes de justificativa do Sr. [...], ex-Secretrio de Sade.
88.15. Assim, por todo o exposto, propugnamos pela rejeio das
razes de justificativa apresentadas pelo ex-Procurador Geral do
Estado, [...], devendo ter suas contas julgadas irregulares, sem
dbito, com fulcro no art. 16, III, b, da Lei n 8.443/92, com
aplicao da multa prevista em seu art. 58, I, nos termos do art. 19,
pargrafo nico, da citada Lei. [...]
Acrdo [...]
9.3. rejeitar as razes de justificativa apresentadas pelo ex-Procurador
Geral do Estado [...], Sr. [...], diante da no descaracterizao
de sua participao nas irregularidades apontadas; (Acrdo
n 2.109/2009, Primeira Cmara. Processo n 019.801/2007-3,
Relator Min. Valmir Campelo).
(c) A jurisprudncia deste Tribunal aponta no sentido de ser
possvel a apenao de autores de pareceres jurdicos, cujas
concluses no revelem lgica jurdica razovel. Afigura-se,
tambm, pertinente a apenao dos agentes responsveis pela
elaborao de pareceres jurdicos, quando deixam de observar
determinaes dirigidas entidade. de se esperar que tais
profissionais, no exerccio de sua atividade, possuam slidos
conhecimentos das respectivas normas, da jurisprudncia dos
tribunais judicirios, da doutrina e tambm que mantenham
banco de dados sobre o entendimento desta Corte sobre a matria,
especialmente sobre as deliberaes destinadas entidade.
[...]
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
149
os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso
Plenria, com base no exposto pelo Ministro-Relator e com fundamento
no art. 1, incisos II e IX, da Lei n 8.443/92, Acrdo em: [...]
8.6 advertir a Procuradoria-Geral e s Procuradorias Regionais do
[...] que a emisso de pareceres jurdicos desprovidos de lgica jurdica
razovel, ou que deixem de observar jurisprudncia consolidada desta
Corte, ou ainda que ignorem determinao dirigida ao extinto [...]
ou ao [...] podem resultar aplicao de multa ou, eventualmente,
imputao de dbito aos consultores jurdicos que hajam concorrido
para a irregularidade; (Acrdo 287/2002 Plenrio, Processo n
004.874/2001-4, Relator Min. Benjamin Zymler)
9.2 fUndAmentAo desARRAzoAdA
A responsabilidade do assessor jurdico tambm se configura, no
entendimento do TCU, pela emisso de manifestao com fundamentao
desarrazoada, indutora de prejuzo aos cofres pblicos. Assim:
(a) No tocante questo da responsabilizao do Procurador-Geral
do [...], esclareo que a hiptese no trata da emisso de parecer
jurdico isento, em consonncia com a legislao e a jurisprudncia,
consubstanciando a opinio jurdica desinteressada do prolator, mas
de deliberada ao tendente a justificar a prtica de ato causador de
dano ao Errio.
O critrio que define a responsabilidade do advogado pblico ou
procurador no diz com a atividade contenciosa ou consultiva no
rgo. No Mandado de Segurana 24.073, a Suprema Corte deliberou
no sentido de excluir os advogados da Petrobras de processo
administrativo, no mbito do TCU, em que foram responsabilizados,
solidariamente com o administrador, pela contratao de consultoria
internacional, em decorrncia da emisso de parecer, respaldando a
dispensa de licitao para a referida avena.
No plano da Administrao Pblica, a definio da responsabilidade
do advogado pblico somente pode ser averiguada no caso concreto.
No se pretende, nem se poderia pretender, que a emisso de opinio
jurdica desinteressada, consubstanciada em fundamentado parecer,
ou, pelo menos, em parecer isento, poderia gerar a responsabilizao
do autor, ainda no caso de erros, mas no h como deixar de
responsabilizar o autor de parecer de encomenda, tendente,
Revista da AGU n 29 150
unicamente, a respaldar fraudes ao Errio, derivadas de aes j
planejadas pela direo do rgo. O administrador decide primeiro,
e encomenda o parecer justificante, depois.
Isto significa que a justificao de fraudes ao Errio, causadoras
de grandes prejuzos, por pareceres jurdicos absolutamente
dissonantes da doutrina e da jurisprudncia, consubstanciando
erros e teratologia inadmissveis, no podem isentar o seu autor da
responsabilidade.
A excluso da responsabilidade do advogado de entidade fiscalizada
pelo TCU apenas pode decorrer, assim, das nuanas e das
circunstncias de cada caso concreto.
A responsabilidade do advogado, autor de parecer jurdico, deve
ser desdobrada em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira,
a responsabilidade do advogado pelo exerccio profissional da
advocacia, na qual caberia ao Conselho Seccional da OAB, nos
termos do art. 32 da Lei 8.906/94, a aplicao das sanes
disciplinares, como censura, suspenso, excluso e multa nas
hipteses discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem excluso da
jurisdio comum, perante as autoridades judiciais competentes. Na
segunda, a responsabilidade imputada ao autor do parecer jurdico
est inter-relacionada com a responsabilidade pela regularidade
da gesto da despesa pblica, disciplinada pela Lei 8.443/92, cuja
fiscalizao se insere na competncia deste Tribunal.
A atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos,
a verificao da legalidade, legitimidade e economicidade dos
atos relacionados com a gesto de recursos pblicos no mbito
da fiscalizao contbil, financeira oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta
e indireta. No caso concreto, o parecer jurdico emitido pelo
procurador-geral respaldou a perpetrao de fraude, causadora
de gigantesco prejuzo ao Errio - em apenas 10 do total de
1.148 contratos apurou-se dano ao Errio no montante de R$
8.996.783,74 - e constituiu a fundamentao jurdica principal do
ato, integrando a motivao da deciso adotada, estando, por isso,
inserido na verificao da legalidade, legitimidade e economicidade
dos atos relacionados com a gesto de recursos pblicos no mbito
da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional
e patrimonial da administrao pblica federal, exercida pelo
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
151
Congresso Nacional com o auxlio deste Tribunal, ex vi do art. 70,
caput, e 71, II, da Constituio Federal.
Ademais, a atuao do Procurador-Geral foi decisiva para a adoo
da Resoluo [...], com fixao de critrio com violao a expresso
dispositivo de lei. Com efeito, a lei j estabelecia claramente a forma
de converso dos contratos, sem nenhuma necessidade de posterior
edio de regulamento. Sua edio serviu apenas para permitir a
adoo de outro critrio, diverso do previsto na Lei, que redundou
em imenso prejuzo aos cofres da autarquia, com enriquecimento
sem causa das empresas contratadas.
O fato de o autor de parecer jurdico no exercer funo de execuo
administrativa, no ordenar despesas e no utilizar, gerenciar,
arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores
pblicos no significa que se encontra excludo do rol de agentes
sob jurisdio deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do
julgamento das contas dos gestores pblicos, em caso de grave dano
ao Errio. Os particulares, causadores de dano ao Errio, tambm
esto sujeitos jurisdio do TCU.
Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gesto,
fundamental aquilatar a existncia do liame ou nexo de causalidade
existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso
ou tendencioso, com grave erro, com implicaes no controle das
aes dos gestores da despesa pblica que tenha concorrido para a
concretizao do dano ao Errio.
Assim, sempre que o parecer jurdico pugnar desarrazoadamente
pelo cometimento de ato danoso ao Errio ou com grave ofensa
ordem jurdica, figurando com relevncia causal para a prtica
do ato, num contexto em que a fraude se apresente irretorquvel,
estar o autor do parecer alcanado pela jurisdio do TCU, no
para fins de fiscalizao do exerccio profissional, mas para fins
de fiscalizao da atividade da Administrao Pblica. (Acrdo
n 512/2003, Plenrio. Processo n 013.722/1999-9, Relator Min.
Walton Alencar Rodrigues);
(b) 9.Quanto atuao do ento Procurador-Geral da [...],
responsvel pelo parecer jurdico sobre a contratao, mediante
a inexigibilidade de licitao, do Escritrio de Advocacia [...]
(fls. 110 e 111 do TC n. 375.506/1998-5), verifico que, de fato, o
Revista da AGU n 29 152
parecer no comprovou os elementos mnimos exigidos no art. 25,
caput, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 (inviabilidade de competio,
notria especializao e singularidade do objeto), no havendo, em
consequncia, como elidir sua responsabilidade. A respeito dessa
ocorrncia, permito-me transcrever trecho do Parecer do MP/
TCU, em que o Subprocurador-Geral mencionou o entendimento
consignado no TC n. 005.766/1995-8 (fls. 575/576):
[...] quando o administrador age sob entendimento de parecer
jurdico no se lhe deve imputar responsabilidade pelas
irregularidades que tenha cometido [...]
Ocorre que o apelo a tal entendimento somente pode ser admitido a
partir da anlise de cada caso, isto , deve-se verificar se o parecer
est devidamente fundamentado, se defende tese aceitvel, se est
alicerado em lio de doutrina ou de jurisprudncia. Presentes
tais condies, no h como responsabilizar o advogado, nem, em
consequncia, a autoridade que se baseou em seu parecer, conforme
bem leciona a sempre lcida Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in
Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos, Malheiros Editores,
2 Edio, 1995, pg. 118).
Ao revs, se o parecer no atende a tais requisitos, e a lei considerar
imprescindvel para a validade do ato, como o caso do exame e
aprovao das minutas de editais e contratos, acordos, convnios ou
ajustes (cf. art. 38, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93) e dos atos
pelos quais se v reconhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa
de licitao no mbito da administrao direta (cf. art. 11, inciso VI,
alnea b, da Lei Complementar n. 73/93), o advogado dever responder
solidariamente com o gestor pblico que praticou o ato irregular.
10. Ressalto, ainda, que no socorre o ex-Procurador-Geral da [...]
a recente deciso do STF, proferida no Mandado de Segurana n.
24.073, em que a Suprema Corte deliberou no sentido de excluir os
advogados da Petrobrs (impetrantes) de processo administrativo,
no mbito deste Tribunal, em que foram responsabilizados,
solidariamente, pela contratao de consultoria internacional, em
decorrncia de emisso de parecer fundamentando a dispensa de
licitao para a mencionada contratao. Primeiro, porque tal deciso
judicial no tem efeito erga omnes; segundo, porque, no presente
caso, o parecer jurdico de responsabilidade do ex-Procurador-Geral
foi fundamental para a contratao direta, de que resultou grave
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
153
infrao norma legal, porquanto, alm de no restar comprovada a
inviabilidade de competio, nem a notria especialidade do escritrio
de advocacia e consultoria contratado mediante inexigibilidade, o
parecer foi omisso quanto ao fato de que um dos scios do escritrio
de advocacia contratado era servidor da [...] e exercia, poca,
funo comissionada de Diretor da Faculdade de Direito, situao
que caracteriza infrao ao princpio constitucional da moralidade
(art. 37, caput, da Constituio Federal) e, em consequncia disso,
constitui bice mencionada contratao. Note-se que, neste caso,
houve inequvoco nexo causal entre o parecer jurdico e a contratao
mediante inexigibilidade, razo por que no se pode afastar a
responsabilidade do ento Procurador-Geral da aludida Universidade.
(Acrdo n 1.412/2003, Plenrio. Processo n 375.268/1998-7,
Relator Min. Marcos Bemquerer Costa);
(c) 5. Quanto questo dos pareceres jurdicos, este Tribunal
tem adotado o entendimento de que possvel aplicar sano aos
gestores e aos assessores jurdicos pelos pareceres que no estejam
fundamentados em razovel interpretao das normas e com grave
ofensa ordem jurdica. Nesse sentido, cito os Acrdos n 462/2003,
512/2003 e 1.412, todos do Plenrio do TCU. No corrente caso, os
pareceres do assessor jurdico da [...] apresentam patente dissonncia
com as razoveis exegeses acerca do assunto tratado nestes autos,
como bem demonstrou a instruo da unidade tcnica.
6. No tocante ao argumento da prevalncia dos tratados
internacionais sobre a lei interna, para efeitos de contrataes
e licitaes, cabe ressaltar que esse posicionamento no encontra
respaldo na doutrina e na jurisprudncia. A Serur demonstrou que,
exceto os tratados acerca de direitos humanos (elevados
categoria de emendas constitucionais pela recente EC n 45/2004,
desde que aprovados por quorum qualificado), vigora no Brasil o
sistema no qual o tratado internacional, uma vez formalizado, passa
a ter fora de lei ordinria. [...]
11. Destarte, em razo da conduta ilegal dos envolvidos na celebrao
e nas alteraes do contrato em comento, aplico individualmente
aos Srs. [...] a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei n 8.443,
de 1992, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a qual graduada
nos limites estabelecidos pelo art. 268, inciso I, do Regimento
Revista da AGU n 29 154
Interno do TCU. (Acrdo n 2.189/2006, Plenrio. Processo n
010.289/1995-0, Relator Min. Augusto Nardes);
(d) 6. Ao contrrio do argido pelo Sr. [...] em sua defesa, o
parecerista jurdico est sujeito responsabilizao perante
o TCU, apesar de no praticar diretamente atos de gesto de
recursos pblicos. O requisito para aplicao desse entendimento,
que entendo presente neste caso concreto, a emisso de parecer
com fundamentao insuficiente ou desarrazoada que subsidie a
prtica de atos de gesto irregulares ou danosos aos cofres pblicos.
Como precedentes da responsabilizao do parecerista jurdico
cito os Acrdos 462/2003, 512/2003, 1.412/2003 e 1.536/2004,
todos do Plenrio deste Tribunal. No mbito do Supremo
Tribunal Federal STF, menciono entendimento consignado no
julgamento do Mandado de Segurana 24.584 do cabimento de
responsabilizao de procuradores jurdicos perante o TCU que
emitam parecer aprovando minuta de edital ou contrato eivado de
vcios de ilegalidade. (Acrdo n 2.199/2008, Plenrio. Processo
n 019.188/2002-6, Relator Min. Ubiratan Aguiar).
9.3 fUndAmentAo contRRiA A disposio liteRAl de lei
oU com detURpAo de pRecedente jURispRUdenciAl
Tambm atrai a responsabilidade do assessor jurdico a emisso de
manifestao contrria expressa disposio literal de lei ou com deturpao
de precedente jurisprudencial: Visitem-se dois acrdos que assim imputaram:
(a) 20. Quanto suposta impossibilidade de serem os procuradores
responsabilizados pelo contedo de seus pareceres, cumpre tecer
algumas consideraes. Entendo que esta Corte no deve excluir, a
priori, a responsabilidade de todo e qualquer advogado de entidade
fiscalizada pelo TCU, devendo as nuanas e circunstncias existentes
em cada caso concreto ser devidamente examinadas.
21. A responsabilidade do autor de um parecer jurdico deve ser
desdobrada em, pelo menos, duas esferas distintas. Na primeira,
cuida-se da responsabilidade do advogado pelo exerccio profissional
da advocacia, cabendo ao Conselho Seccional da OAB, nos termos do
art. 32 da Lei n 8.906/1994, decidir sobre a aplicao de eventuais
sanes disciplinares, nas hipteses discriminadas no Estatuto
da Advocacia. Essa apurao no exclui o exerccio da jurisdio
comum, que ficar a cargo das autoridades judiciais competentes.
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
155
22. importante salientar que, em consonncia com o disposto nos
incisos IV e XIV do art. 34 do Estatuto da Advocacia, advogar contra
literal disposio de lei e deturpar o teor de dispositivo de lei, de
citao doutrinria ou de julgado constituem infraes disciplinares.
23. J na segunda esfera, trata-se da eventual responsabilidade
imputada ao autor de parecer jurdico que esteja relacionada com
a regularidade da gesto pblica federal. Em conformidade com o
disposto na Lei n 8.443/1992, a apurao dessa responsabilidade
competir ao Tribunal de Contas da Unio.
24. certo que a atividade de controle externo contempla, entre
outros aspectos, a verificao da legalidade, da legitimidade e da
economicidade dos atos relacionados com a gesto de recursos
pblicos no mbito da fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial da Unio e das entidades federais. O
parecer jurdico emitido por consultoria ou assessoria jurdica de
rgo ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas,
fundamenta e integra a motivao da deciso adotada, estando, por
isso, inserido no mbito de verificao da legalidade, da legitimidade
e da economicidade dos atos acima relacionados. Conclui-se que o
fato de o autor de parecer jurdico no exercer funo de execuo
administrativa, no ordenar despesas e no utilizar, gerenciar,
arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores
pblicos no significa que ele se encontra excludo do rol de agentes
que esto sob a jurisdio deste Tribunal.
25. Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gesto,
fundamental aquilatar a existncia do nexo de causalidade
existente entre um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso e
atos irregulares praticados pelos gestores pblicos. Havendo esse
liame, a conduta do autor do parecer poder ser avaliada pelo TCU,
no para fins de fiscalizao do exerccio profissional, mas com a
finalidade de assegurar a regularidade das atividades desenvolvidas
pela Administrao Pblica.
26. Do acima exposto, depreende-se que a mera inscrio de
servidor ou empregado pblico na Ordem dos Advogados do
Brasil no serve de passaporte para a impunidade por condutas que
tenham desempenhado papel determinante na ocorrncia de danos
ao Errio ou de atos praticados com grave violao ordem jurdica.
Revista da AGU n 29 156
27. Aduzo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado
de Segurana n 24.073-DF, decidiu que o advogado somente ser
civilmente responsvel pelos danos causados a seus clientes ou a
terceiros que decorrerem de erro grave, inescusvel, ou de ato ou
omisso praticado com culpa em sentido largo.
28. Compulsando os presentes autos, verifico que as condutas dos
procuradores configuram as hipteses acima mencionadas. Com
efeito, eles emitiram parecer contrrio literal disposio de lei,
pois atestaram a legalidade de contratao de servios cujo valor
demandava a realizao de concorrncia pblica, apesar de estarem
cientes de que havia sido realizado certame licitatrio na modalidade
convite.
29. Alm disso, deturparam o teor da legislao ao afirmarem
que as contrataes diretas para supervisionar as obras estariam
autorizadas por disposio contida nos editais de licitao para
contratao do projeto de engenharia. Finalmente, deturparam
o teor de julgado quando asseveraram que a contratao, sem
prvia licitao, do autor do projeto para realizar a superviso
da obra estaria respaldada na Smula 185 do TCU, a qual afirma
exatamente o contrrio. Note-se que a gravidade desse ltimo ato
incrementada pelo fato de esta Corte j haver determinado ao
[...] que evitasse a contratao direta, o que, em princpio, elidiria
qualquer dvida porventura existente sobre esse tema.
30. Constata-se nestes autos que os procuradores tiveram
participao decisiva no processo que levou contratao irregular
da empresa [...] para rever e atualizar os projetos de engenharia e
realizar os servios de controle e superviso das obras sob comento,
haja vista que essa contratao foi realizada com espeque nos
pareceres emitidos por esses advogados pblicos. Essa constatao
impede que os pareceres desses procuradores sejam considerados
meramente opinativos e confirma a responsabilidade desses agentes
pblicos, pois comprovam a existncia do nexo causal existente
entre a emisso desses pareceres e a prtica dos atos irregulares
condenados por esta Corte.
31. Firmada a convico de que os procuradores devem ser
responsabilizados pela emisso de pareceres que fundamentaram
a prtica de atos irregulares, cabe, agora, delimitar os diversos
graus dessa responsabilidade. Considero adequado o procedimento
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
157
adotado por este Plenrio, que, ao prolatar o Acrdo vergastado,
aquilatou esses graus a partir do nvel hierrquico dos procuradores.
Assim sendo, avalio no ser o caso de alterar o valor das multas
imputadas aos recorrentes. [...]
Acrdo [...]
9.2. conhecer dos Pedidos de Reexame interpostos pelos srs. [...],
com fundamento nos artigos 32, pargrafo nico, 33 e 48 da Lei n
8.443/1992, para, no mrito, negar-lhes provimento;
9.3. alterar a redao do item 8.4 do Acrdo 190/2001 - Plenrio,
a qual passa a ser a seguinte:
aplicar a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92 ao sr. [...],
ex-Diretor-Geral, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); aos srs.
[...], ex-Procurador-Geral, e [...], ex-Procurador-Geral, substituto,
no valor individual de R$ 9.000,00 (nove mil reais) e ao sr. [...],
Procurador-Chefe do [...], no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais);
(Acrdo n 1.536/2004, Plenrio. Processo n 009.580/1999-9.
Relator Min. Benjamin Zymler);
(b) 21. Com relao aos pareceres da Consultoria Jurdica, mesmo
no concordando com a irresponsabilidade dos nobres causdicos,
foroso citar precedente jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal, que ao apreciar do MS 24.073-DF, da lavra do Ministro Carlos
Velloso, manifestou entendimento que vai de encontro pretenso do
recorrente de responsabilizar a rea jurdica solidariamente ou em
substituio. Nessa assentada, o STF exarou entendimento de que os
pareceres tcnico-jurdicos no constituem atos decisrios.
22. Como se v, a responsabilizao de parecerista jurdico, por no
ter natureza decisria, mas ser meramente opinativa, foi afastada
pelo STF, embora tenha ocorrido em sede de mandado de segurana,
o que faz com que se aplique apenas ao caso em um primeiro
momento. A responsabilizao s deve ocorrer quando o parecer
contiver argumentos que sejam sabidamente contrrios lei e ficar
evidente que o parecerista teve o objetivo de induzir o administrador
ao erro, o que no ficou evidenciado no caso em estudo.
23. Ademais, se o recorrente considerar que o parecer lhe causou
danos materiais e morais, ou que tenha havido m-f do parecerista,
Revista da AGU n 29 158
dever procurar a reparao pela via judicial, e no a diminuio ou
excluso da multa perante o TCU. (Acrdo n 2.068/2005, Segunda
Cmara. Processo n 010.396/2003-6, Relator Min. Ubiratan Aguiar).
10 ResponsAbilidAde dA AssessoRiA jURdicA nA
jURispRUdnciA do stf
O Supremo Tribunal Federal tem enfrentado o tema da
responsabilidade da assessoria jurdica nos processos de contratao.
Por algum tempo, a deciso proferida no Mandado de Segurana n
24.073-3 DF foi o leading case. Teve origem em deciso do Tribunal
de Contas da Unio, que, no exerccio do controle externo, apontou
ilegalidade na contratao direta, pela Petrobras, de empresa de
consultoria, da a responsabilidade pessoal e solidria de diretores e
advogados da estatal, cujos pareceres ensejaram a contratao.
Os impetrantes sustentaram a inconstitucionalidade do controle
pelo TCU, sob o argumento de no terem atuado como administradores,
mas, to-somente, como pareceristas. De acordo com os impetrantes, a
responsabilizao violou a iseno tcnica da atuao profissional dos
advogados, alm do que as orientaes jurdicas relativas contratao
direta foram elaboradas de acordo com as informaes recebidas das
diversas unidades tcnicas da Petrobras.
A Corte de Contas Federal, em defesa de seu ato, ponderou que
ditos pareceres constituem a fundamentao jurdica e integram a motivao
das decises dos ordenadores de despesas. A essncia da responsabilizao
estaria na conduta dos advogados em no averiguar com o devido rigor
as situaes concretas postas anlise, inclusive com base na doutrina
e jurisprudncia pertinentes, bem como a inobservncia dos requisitos
bsicos para atendimento s exigncias impostas pela Lei n 8.666/93.
O STF, pelo voto condutor do relator, adotado unanimidade,
firmou o entendimento de que pareceres no so atos administrativos,
mas opinio emitida pelo operador do Direito, opinio tcnico-jurdica. O
ato administrativo seria o que lhe seguiria, no a opinio jurdica em
si. Eis excerto do julgado: Posta assim a questo, foroso concluir que o
autor do parecer, que emitiu opinio no vinculante, opinio a qual no est
o administrador vinculado, no pode ser responsabilizado solidariamente com
o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente m-f,
oferecido, por exemplo, perante administrador inapto[...] Ora, o Direito no
uma cincia exata. So comuns as interpretaes divergentes de certo texto de
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
159
lei, o que acontece, invariavelmente, nos Tribunais. Por isso, para que se torne
lcita a responsabilizao do advogado que emitiu parecer sobre determinada
questo de direito, necessrio demonstrar que laborou o profissional com
culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusvel. Ainda de
acordo com o relator, a sede prpria para eventual responsabilizao
dos advogados seria a OAB, no os Tribunais de Contas.
A culpa, em sentido largo, e o erro grave inescusvel no
foram objeto da deciso proferida pelo TCU. Tratava-se, apenas, de
discordncia quanto melhor interpretao jurdica, inexistindo
qualquer ilcito na atuao dos advogados. Os demais ministros,
em seus votos, acrescentaram observaes importantes, merecendo
destaque: (a) de acordo com Gilmar Mendes, tratava-se de um desses
casos emblemticos em que se pretende rever discusses jurdicas com
base na opinio do Tribunal de Contas ou de um nico membro do
Ministrio Pblico; (b) para Nelson Jobim, o caso mostrava o exagero
da viso, quase de pensamento nico, pretendida pelo Tribunal de Contas
quanto s questes jurdicas. Divergir do TCU, segundo o ministro,
significava ter responsabilidades (ou ter que responder por alguma
imputao delas), inclusive em questes jurdicas; (c) o ministro
Seplveda Pertence assentou que, caso houvesse a responsabilizao
dos advogados pareceristas, o prprio Ministrio Pblico, que tambm
emite pareceres, acabaria por pagar por todas as culpas que tem e no tem.
Veja-se a ementa da deciso preferida no MS n 24.073-3 DF :
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS:
ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parg.
nico, art. 71, II, art. 133. Lei n 8.906, de 1994, art. 2, 3, art. 7,
art. 32, art. 34, IX. I. Advogado de empresa estatal que, chamado a
opinar, oferece parecer sugerindo contratao direta, sem licitao,
mediante interpretao da lei das licitaes. Pretenso do Tribunal
de Contas da Unio em responsabilizar o advogado solidariamente
com o administrador que decidiu pela contratao direta:
impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo, sendo,
quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a informar,
elucidar, sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas
nos atos de administrao ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello,
Curso de Direito Administrativo, Malheiros Ed., 13 ed., p. 377.
II. O advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave,
Revista da AGU n 29 160
inescusvel, ou de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido
largo: Cd. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. Mandado de
Segurana deferido.
No Mandado de Segurana n 24.584-1 DF, a situao ftica posta
apreciao do STF tambm envolveu o TCU, que, no exerccio do
controle externo, analisou a regularidade dos custos da prestao dos
servios da Dataprev ao INSS, e a juridicidade de convnio celebrado
entre o INSS e o Centro Educacional de Tecnologia em Administrao
CETEAD. A Corte de Contas pretendia chamar todos os procuradores
que atuaram administrativamente junto formalizao e execuo do
convnio para que, sob pena de multa, apresentassem justificativas
para seus atos de aprovao do ajuste. Os impetrantes arguiram a
liberdade profissional, a natureza da atuao dos advogados, que no
so administradores, a impossibilidade de os procuradores conhecerem
todos os pormenores tcnicos da avena. Por esses fundamentos pediam
ordem obstativa de sequer serem ouvidos pelo TCU.
O relator, Ministro Marco Aurlio (vencidos os ministros Eros
Grau, Gilmar Mendes e Crmen Lcia), distinguiu sua posio no
caso anterior, em que votara pela concesso da segurana, e neste.
Esclareceu que o caso da Petrobras (MS n 24.073-3 DF) se ocupava
de simples parecer opinativo, enquanto que, o segundo caso tratava
de aprovao de minuta de convnio e aditivos pela assessoria jurdica,
exigida pelo art. 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. Enfatizou
que o momento de mudana cultural, o momento de cobrana e, por via
de consequncia, de alerta queles que lidam com a coisa pblica. Votou
pelo reconhecimento da obrigao de os impetrantes apresentarem
explicaes ao TCU e, se fosse o caso, acionarem o Judicirio para
afastar glosas que fossem impostas de modo inadequado. O ministro
Joaquim Barbosa, aps argumentar que a questo no se resolvia
na mera afirmao da irresponsabilidade opinativa dos advogados
pblicos, apresentou lio do administrativista francs Ren Chapus,
que classifica os pareceres jurdicos em trs espcies: os facultativos, nos
quais a prolao da opinio facultativa e o administrador a ela no se
vincula; os obrigatrios, quando a manifestao imperativa e, caso dela
discorde, a autoridade deve submeter novo ato a anlise; e os vinculantes,
quando, ou a autoridade age conforme o parecer ou, simplesmente, no
age. O parecer facultativo, no silncio da lei, no geraria, em princpio
com as ressalvas do dolo e da culpa , responsabilidade. J o parecer
obrigatrio atribuiria responsabilidade ao subscritor (compartilhada
com a do administrador), e esse seria o caso dos pareceres emitidos
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
161
com base no art. 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. Em tempos
de accountability republicana, todas as autoridades pblicas, incluindo os
advogados pblicos, devem contas de seus atos, razo pela qual denegou
a segurana.
Seguiu-se discusso sobre a qualificao da causa cuidar-se-ia
de uma pretenso de insubmisso total ao TCU, simples conta de se
ser advogado pblico, ou de exigncia de que os advogados fossem
Corte de Contas para explicar fatos alheios sua atuao profissional?
O ministro Gilmar Mendes, terceiro a votar, abriu a divergncia ao
considerar a imputao imprpria porque no haveria m elaborao
de pareceres ou qualquer responsabilidade de advogado por prestao
de contas de convnio; citando o precedente do MS n. 24.073.3-DF,
concedeu a ordem.
O Ministro Carlos Ayres concordou com o relator e votou
pela denegao da segurana, sob o argumento de que o Tribunal de
Contas no acusava, apenas demandava explicaes. O Ministro Eros
Grau defendeu que a regra da lei de licitaes seria anloga das
contrataes privadas o advogado seria, to-somente, um fiscal da
forma. Acompanhou, ento, a dissidncia aberta por Gilmar Mendes,
concedendo a segurana. O Ministro Cezar Peluso discordou do
pressuposto de fato adotado pelo Ministro Gilmar Mendes a correo
das manifestaes jurdicas , apontando uma srie de aspectos
da imputao do TCU qual a inicial do mandado de segurana
sequer fazia meno (a verdadeira acusao seria a de que os agentes
administrativos haveriam faltado a seu dever especfico de servidores
incumbidos da consultoria jurdica). Seria recomendvel, destarte,
diante da inexistncia de imunidade absoluta de quem quer que fosse,
que o Tribunal de Contas da Unio chamasse os procuradores para
explicaes; e denegou a segurana. O Ministro Ricardo Lewandowski,
acreditando que os advogados pblicos, assim como os magistrados,
no so, em regra, responsveis por suas opinies, salvo casos de erro
grosseiro, com desvio de finalidade, usurpao de competncia, com dolo ou
culpa o que parecia ser a hiptese , tambm denegou a segurana. A
Ministra Crmen Lcia, discordando da maioria e acompanhando Eros
Grau e Gilmar Mendes, acrescentou no acreditar na irresponsabilidade
absoluta dos advogados, e que, neste caso, os impetrantes poderiam
ser ouvidos pelo TCU, ainda que tecnicamente no na qualidade de
responsveis, j que parecer no configuraria ato administrativo. A
Ministra Ellen Gracie acompanhou o relator e denegou a segurana. O
Supremo, portanto, denegou a segurana por maioria, entendendo que
Revista da AGU n 29 162
os procuradores federais poderiam, sim, ser chamados pelo TCU para
apresentar explicaes a respeito de seus pareceres e notas tcnicas,
mas abriu espao para questionamentos judiciais na eventualidade de,
aps colher as explicaes, a Corte de Contas formalizar imputaes em
desfavor dos advogados pblicos.
Outro precedente do STF sobre a responsabilidade do parecerista
jurdico ocorreu no Mandado de Segurana n. 24.631-6DF, da relatoria
do Ministro Joaquim Barbosa. Versava sobre imputao do TCU contra
procurador autrquico do DNER, que proferiu parecer admitindo a
celebrao de acordo judicial para pagamento de dvida da autarquia.
O valor foi pago por acordo extrajudicial, depois de haver sido emitido
precatrio. O TCU alegava quebra na ordem cronolgica do precatrio
e violao legalidade, impessoalidade, razoabilidade, indisponibilidade
dos bens pblicos, moralidade e isonomia. O procurador impetrante
sustentou a extrapolao das atribuies do TCU e o malferimento a
dispositivos constitucionais e legais relacionados advocacia pblica.
O ministro relator, depois de, mais uma vez, ressalvar que no
partilhava da ideia de irresponsabilidade absoluta dos advogados
pblicos no exerccio de funes de consultoria, nem nesse sentido se
podia interpretar a jurisprudncia do STF, voltou a discorrer sobre os
parmetros ideais para a responsabilizao dos pareceristas pblicos.
Trazendo novamente a tripartio doutrinria de Ren Chapus
pareceres facultativos, obrigatrios e vinculantes , indicou sua proposta
dos dois parmetros de responsabilizao: quando a lei silencia, o parecer
facultativo e no h, com a ressalva do dolo ou do erro inescusvel,
responsabilidade; quando a lei vincula a atuao administrativa
manifestao jurdica, h compartilhamento de responsabilidades entre
administrador e parecerista, e, desse modo, o parecerista pode vir a ter que
responder conjuntamente com o administrador, pois ele tambm administrador
nesse caso. O ministro Joaquim Barbosa concluiu que, no caso sub judice,
o parecer era facultativo e mais: que a imputao de responsabilidade
do TCU ao parecerista era arbitrria, pois este havia opinado a favor
de transao judicial, e o acordo supostamente lesivo se fez em sede
extrajudicial. O TCU pretenderia responsabilizar quem potencialmente
tinha dado ensejo irregularidade, mesmo quando inexistissem provas
ou indcios da participao do procurador. Todos os demais ministros
concordaram com o relator, mas houve divergncia em relao correta
configurao da idia de parecer obrigatrio (ou vinculante), pois,
para Carlos Britto e Marco Aurlio, a atuao do advogado no processo
administrativo no o transformaria, obrigatoriamente, em administrador
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
163
em sentido tcnico (Marco Aurlio assentou: Senhor presidente, acaciano:
parecer, enquanto parecer, parecer).
Dos julgados acima sumariados (MS n 24.073-3/DF, MS n
24.584-1/DF e MS n 24.631-6/DF), extrai-se que, no mbito do
Supremo Tribunal Federal, a assessoria jurdica:
(i) no absolutamente irresponsvel no exerccio da
funo consultiva, pois tal excluso no se coaduna
com o estado democrtico de direito;
(ii) pode ser chamada a apresentar explicaes aos
Tribunais de Contas;
(iii) os profissionais que a integram podem ser pessoalmente
responsabilizados se, na emisso de opinio a respeito
da licitao ou da contratao administrativa, agirem
com dolo ou m-f ( o mais bvio e ao mesmo tempo
o mais difcil de ser caracterizado, exigindo prova
idnea) ou cometerem erro evidente e inescusvel
(cujo parmetro seria o conhecimento que se pode
exigir da formao do advogado pblico, nomeado
aps aprovao em concurso pblico).
A interpretao do que seja conduta dolosa ou erro evidente e
inescusvel deve ser suficientemente restritiva para permitir a existncia
de opinies jurdicas minoritrias ou contramajoritrias, em vista de que
a heterogeneidade de ideias valor constitucional (CR/88, art. 1, V).
11 ResponsAbilidAde dA AssessoRiA jURdicA nA
jURispRUdnciA do stj
A responsabilidade da assessoria jurdica tambm visita a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
No Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 7165 RO, tendo
como relator o Ministro Anselmo Santiago, uma procuradora do estado
de Rondnia havia sido denunciada pelo Ministrio Pblico como
incursa no art. 89 da Lei n 8.666/93, por emitir parecer conclusivo
sobre a possibilidade de determinada contratao direta, ou seja,
sem licitao. O relator entendeu que a denncia era despropositada,
abusiva at, discorrendo:
Revista da AGU n 29 164
No plausvel a persecutio criminis contra quem que,
simplesmente, no pleno exerccio de suas funes, emite
opinio sobre matria terica, referendada por sua chefia, pouco
importando que espertalhes venham a usar seu trabalho
para, em etapa posterior, se locupletarem s custas do errio
pblico. Nem por estar jungido ao Estado, o advogado perde a
sua independncia tcnica, ficando amarrado opinio oficial,
como nos estados totalitrios. Processar um profissional por
externar, livremente, sua opinio uma condenvel forma
de censura a uma atividade que deve ser exercida com ampla
liberdade, pois, como diz o art. 18 do Estatuto dos Advogados,
aplicvel ao caso, a relao de emprego no retira do advogado
(mesmo que do Estado, me permito acrescentar), a sua iseno
tcnica, nem reduz a sua independncia profissional.
Com uma nica divergncia, todos os demais ministros acompanharam
o relator, dando provimento ao recurso, assim ementado o julgamento:
RHC - DISPENSA DE LICITAO - PACIENTE QUE, NA
QUALIDADE DE PROCURADORA DE ESTADO, RESPONDE
CONSULTA QUE, EM TESE, INDAGAVA DA POSSIBILIDADE
DE DISPENSA DE LICITAO - DENNCIA COM BASE
NO ART. 89, DA LEI NUM. 8.666/93 - ACUSAO ABUSIVA
- MERO EXERCICIO DE SUAS FUNES, QUE REQUER
INDEPENDNCIA TCNICA E PROFISSIONAL. 1. NO
COMETE CRIME ALGUM QUEM, NO EXERCCIO DE SEU
CARGO, EMITE PARECER TCNICO SOBRE DETERMINADA
MATRIA, AINDA QUE PESSOAS INESCRUPULOSAS POSSAM
SE LOCUPLETAR AS CUSTAS DO ESTADO,UTILIZANDO-
SE DESSE TRABALHO. ESTAS DEVEM SER PROCESSADAS
CRIMINALMENTE, NO AQUELE. 2. RECURSO PROVIDO,
PARA TRANCAR A AO PENAL CONTRA A PACIENTE.
No Habeas Corpus n 78.553/SP, relatora a Ministra Maria
Thereza de Assis Moura,), atribua-se paciente a prtica do crime
previsto no art. 90 da Lei n 8.666/93, que, na qualidade de procuradora,
emitira pareceres jurdicos para considerar lcitos aditamentos
contratuais tidos como ilegais pelo Ministrio Pblico. Pesava contra
a procuradora a colaborao efetiva e relevante em suposto esquema,
engendrado para fraudar os procedimentos licitatrios realizados em
determinada prefeitura municipal. O tema central referia-se afirmao,
por parte da impetrante, de que a manifestao jurdica produzida pela
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
165
paciente revestia-se de legalidade, no estrito cumprimento de dever
profissional. A Turma conheceu, em parte, da impetrao, mas, nessa
parte, denegou a ordem, assim ementado o aresto:
HABEAS CORPUS. FRAUDE A PROCEDIMENTO
LICITATRIO. JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE. IMUNIDADE
DO ADVOGADO. LIBERDADE DE OPINIO. Embora seja
reconhecida a imunidade do advogado no exerccio da profisso, o
ordenamento jurdico no lhe confere absoluta liberdade para praticar
atos contrrios lei, sendo-lhe, ao contrrio, exigida a mesma obedincia
aos padres normais de comportamento e de respeito ordem legal.
A defesa, voltada especialmente consagrao da imunidade absoluta
do advogado, esbarra em evidente dificuldade de aceitao, na medida
em que altera a sustentabilidade da ordem jurdica: a igualdade perante
a lei. Ademais, a to-s figurao de advogado como parecerista nos
autos de procedimento de licitao no retira, por si s, da sua atuao
a possibilidade da prtica de ilcito penal, porquanto, mesmo que
as formalidades legais tenham sido atendidas no seu ato, havendo
favorecimento nos meios empregados, possvel o comprometimento
ilegal do agir. Ordem denegada, cassada a liminar.
12 conclUso
O tema da responsabilidade do advogado pblico, quando
expede pareceres e orientaes jurdicas nos processos das licitaes
e contrataes administrativas, conhece divergncias na doutrina e na
jurisprudncia dos tribunais judiciais e de controle externo, cuja origem
comum reside na prpria natureza da atividade desse profissional do
direito, que no a de decidir, mas a de instruir e opinar.
No Supremo Tribunal Federal, vista de julgamentos proferidos
em trs mandados de segurana de recente apreciao pela Corte
Constitucional (MS n 24.073-3/DF, MS n 24.584-1/DF e MS n
24.631-6/DF), possvel sintetizar, como posio majoritria, a de que
a assessoria jurdica:
(i) no absolutamente irresponsvel no exerccio da funo
consultiva, pois tal excluso no se coaduna com o estado
democrtico de direito;
(ii) pode ser chamada a apresentar explicaes aos Tribunais de
Contas;
Revista da AGU n 29 166
(iii) os profissionais que a integram podem ser pessoalmente
responsabilizados se, na emisso de opinio a respeito da
licitao ou da contratao administrativa, agirem com dolo
ou m-f ou cometerem erro evidente e inescusvel.
No Superior Tribunal de Justia, que o art. 105, III, da CR/88
incumbe de uniformizar a interpretao do direito federal, a sntese,
que se extrai de recentes julgados (HC n 7.165/ RO e HC n 78.553/
SP), a de que a imunidade do advogado no exerccio da profisso no
lhe confere absoluta liberdade para praticar atos contrrios lei, sendo-
lhe, ao contrrio, exigida a mesma obedincia aos padres normais
de comportamento e de respeito ordem legal. A defesa, voltada
especialmente consagrao da imunidade absoluta do advogado,
esbarra em evidente dificuldade de aceitao, na medida em que altera a
sustentabilidade da ordem jurdica: a igualdade perante a lei.
No Tribunal de Contas da Unio, tem prevalecido o entendimento
de que a responsabilidade do autor de um parecer jurdico deve ser
desdobrada em, pelo menos, duas esferas distintas.
Na primeira, cuida-se da responsabilidade do advogado pelo
exerccio profissional da advocacia, cabendo ao Conselho Seccional
da OAB, nos termos do art. 32 da Lei n 8.906/1994, decidir sobre a
aplicao de eventuais sanes disciplinares, nas hipteses discriminadas
no Estatuto da Advocacia. Essa apurao no exclui o exerccio
da jurisdio comum, que ficar a cargo das autoridades judiciais
competentes, atentas ao disposto nos incisos IV e XIV do art. 34 do
Estatuto da Advocacia, para os quais advogar contra literal disposio
de lei e deturpar o teor de dispositivo de lei, de citao doutrinria ou
de julgado constituem infraes disciplinares.
Na segunda esfera, cuida-se da eventual responsabilidade
imputada ao autor de parecer jurdico que esteja relacionada com a
regularidade da gesto pblica. Em conformidade com o disposto na Lei
n 8.443/1992 (Lei Orgnica do TCU), a apurao dessa responsabilidade
competir ao Tribunal de Contas da Unio, cuja atividade de controle
externo contempla, entre outros aspectos, a verificao da legalidade,
da legitimidade e da economicidade dos atos relacionados com a gesto
de recursos pblicos no mbito da fiscalizao contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades
federais. O parecer jurdico emitido por consultoria ou assessoria jurdica
de rgo ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas,
Jess Torres Pereira Junior
Marins Restelatto Dotti
167
fundamenta e integra a motivao da deciso adotada, estando, por isso,
inserido no mbito de verificao da legalidade, da legitimidade e da
economicidade. Conclui-se que o fato de o autor de parecer jurdico no
exercer funo de execuo administrativa, no ordenar despesas e no
utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiros
ou valores pblicos no significa que ele se encontra excludo do rol de
agentes que esto sob a disciplina da Corte de Controle.
O anteprojeto de lei orgnica da administrao pblica federal e
entes de colaborao, elaborado por comisso de juristas composta pelo
governo federal e concludo em 2009, dedica o seu art. 54 questo da
responsabilidade dos rgos de consultoria jurdica da administrao,
estabelecendo que, independentemente de sua funo de assessoria,
devem, no exerccio do controle prvio de legalidade, prestar orientao
jurdica quanto adoo de medidas aptas a permitir a efetividade da
ao administrativa, em conformidade com os preceitos legais. 1 - Os
agentes dos rgos a que se refere o caput deste artigo no so passveis
de responsabilizao por suas opinies tcnicas, ressalvada a hiptese
de dolo ou erro grosseiro, em parecer obrigatrio e vinculante para
a autoridade a quem competir a deciso. 2 - No se considera erro
grosseiro a adoo de opinio sustentada em interpretao razovel, em
jurisprudncia ou em doutrina, ainda que no pacificada, mesmo que no
venha a ser posteriormente aceita, no caso, por rgos de superviso e
controle, inclusive judicial. (Nova Organizao Administrativa Brasileira,
coord. Modesto, Paulo. Ed. Frum, p. 336).
GlobAlizAo, inteGRAo ReGionAl
e tRibUtAo do consUmo de
meRcAdoRiAs e seRvios no meRcosUl
GlobAlizAtion, ReGionAl inteGRAtion And
tAxAtion on Goods And seRvices in the meRcosUR
Luciano Pereira Vieira
Advogado da Unio. Mestrando em Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos pela
Universidade Metodista de Piracicaba/SP UNIMEP. Aluno Especial do Mestrado
em Cincia Poltica da Universidade Estadual de Campinas/SP UNICAMP
SUMRIO: 1 A Globalizao e os Processos de Integrao
Regional. 2 Etapas do Processo de Integrao Regional. 3
Nveis de Integrao Normativa dos Estados Envolvidos
no Processo Integracionista: Coordenao, Harmonizao
e Uniformizao. 4 Da Necessidade de Harmonizao dos
Impostos Incidentes sobre o Consumo de Mercadorias
e Servios nos Estados-Partes do MERCOSUL: Uma
Anlise do Imposto Sobre o Valor Agregado ou Acrescido
(IVA). 5 Consideraes Finais. Referncias.
Revista da AGU n 29 170
RESUMO: O artigo revisita as premissas histrico-poltico-econmicas
necessrias compreenso dos fenmenos da globalizao e da
integrao regional, buscando eliminar certos tabus relacionados ao
tema. So tambm delineadas todas as etapas a serem percorridas pelos
Estados participantes de um determinado processo integracionista e as
dificuldades que sero enfrentadas nessa jornada at alcanarem o nvel
de integrao poltico-econmica pretendido. Parte-se da concepo de
que a integrao econmica exige de seus atores um rduo exerccio de
ajuste de suas legislaes internas, mormente as tributrias, visto que
mercados e tributos caminham lado a lado, sofrendo aqueles primeiros
grande influncia destes ltimos quanto sua expanso e retrao. Desse
modo, sustenta-se que, quanto mais propcio o ambiente tributrio, mais
solidamente se desenvolvero os setores de produo e circulao de bens
e servios, vitais higidez econmica de qualquer pas e consolidao
das liberdades econmicas fundamentais no bloco. Sustenta-se que, no
caso do MERCOSUL, a superao do atual estgio de Unio Aduaneira
imperfeita para o de Mercado Comum exige, alm da eliminao das
listas de excees Tarifa Externa Comum (TEC) e do estabelecimento
de uma poltica comercial comum, a prvia harmonizao dos impostos
incidentes sobre o consumo de mercadorias e servios, nos moldes do
internacionalmente conhecido Imposto sobre o Valor Agregado ou
Acrescido (IVA), porquanto distores existentes nessa seara entre os
Estados participantes de um processo de integrao podem influenciar
negativamente a alocao geogrfica dos recursos intrabloco e acirrar
competies predatrias entre eles.
PALAVRAS-CHAVE: Globalizao. Integrao Regional. MERCOSUL.
Unio Europeia. Liberdades Econmicas Fundamentais. Tarifa Externa
Comum (TEC). Imposto sobre o Valor Agregado (IVA).
ABSTRACT: This article reconsiders historical, political, and economic
assumptions necessary to understand the processes of globalization and
regional integration, by seeking to break down certain taboos on the
subject matter. All phases to be completed by the countries participating
in a given integration process and the setbacks experienced along the
path until achieving the planned political & economic integration level
are also outlined herein. It is assumed that the economic integration
entails a great deal of effort from players to adjust their domestic
laws, in particular tax regulations, since the markets and taxes go
hand in hand, with the first being to a great extent influenced by the
latter with respect to market upturn and downturn. Hence, the more
favorable the tax environment is the most the sector of manufacturing
Luciano Pereira Vieira
171
and sale of goods and services will develop. These sectors are critical to
the financial health of any country and the consolidation of the economic
freedom that are essential in the bloc. In the case of MERCOSUR, one
can affirm that the transformation from the current status of imperfect
Customs Union to a Common Market asks for, besides the elimination of
the lists of exceptions to the Common External Tariff (CET) and the
establishment of an universal trade policy, the prior standardization of
the taxes levied on goods and services, likewise the internationally known
Value Added Tax (VAT), given that any divergences on the matter among
the countries participating in an integration process could adversely affect
the geographical allocation of funds among the bloc and stir predatory
competition among countries.
KEywORDS: Globalization. Regional Integration. MERCOSUR.
European Union. Fundamental Economic Freedom. Common External
Tariff (CET). Value Added Tax (VAT).
1 A GlobAlizAo e os pRocessos de inteGRAo ReGionAl
Globalizao e regionalizao so termos muito em voga
nos ltimos anos em um grande nmero de reas do conhecimento
humano. So, por assim dizer, expresses de cunho interdisciplinar, cuja
plurivocidade torna temerria qualquer tentativa de definio.
A impreciso terminolgica do objeto de estudo, contudo, no
tem o condo de afastar de seu observador a anlise e a descrio de sua
essncia e manifestao exterior. A anlise do continente e do contedo
so dois modos de experimentao cientfica que permitem a verificao
fenomenolgica sem sofrer qualquer influncia da falta de rigor na
substantivao do fenmeno.
A globalizao e a regionalizao, embora seus reflexos atinjam
outras sendas (culturais, tecnolgico-cientficas, sociais e jurdicas),
so eminentemente fenmenos poltico-econmicos verificveis na
sociedade internacional com grande nfase na segunda metade do
Sculo XX, ps Segunda Guerra Mundial.
Nessa poca, verifica-se o surgimento de uma nova fase de
desenvolvimento do modo de produo capitalista, marcado pela
Terceira Revoluo Industrial, por uma nova ordem monetria
internacional (Acordo de Bretton Woods) e pelas pregaes neoliberais,
dentre outros, do economista austraco Friedrich Hayek (um dos
Revista da AGU n 29 172
fundadores da denominada Sociedade de Mont Plerin
1
), efetivadas,
inicialmente, pelos governos conservadores de Margareth Thatcher,
Ronald Reagan e Helmut Kohl
2
.
Seguindo essa nova tendncia, os Estados Nacionais passaram a
sofrer grandes mudanas em suas estruturas polticas internas. J no
mais era vivel a subsistncia do Estado do bem-estar social (Welfare
State) e a mo invisvel do Estado na economia, preconizada nas lies
de Adam Smith
3
, j no tinha mais espao. Iniciada estava a era das
transnacionais, das grandes corporaes comerciais e financeiras,
da desregulamentao dos mercados e da proliferao em massa dos
negcios em mbito mundial
4
.
As barreiras nacionais protecionistas j no mais se coadunavam
com o dinamismo econmico verificado no cenrio internacional e a
atuao do Estado Nacional no mercado passou a ser cada dia mais
dispensvel, ao passo que se incrementava velozmente os espaos
econmicos empresariais.
Ricardo Seitenfus e Deisy Ventura ressaltam duas caractersticas
da globalizao:
1 A Sociedade de Mont Plerin (1947) era formada por uma pliade de notveis que defendiam as bases de um outro
tipo de capitalismo, mais rgido e desprovido de regras para o futuro. Seus integrantes, na esteira de Hayek, eram
contrrios a qualquer espcie de limitao ou restrio por parte do Estado nos mecanismos de mercado.
Com a crise econmica mundial dos anos 70, essas ideias neoliberais acabaram ganhando fora
(ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (org). Ps-
neoliberalismo: as polticas sociais e o Estado democrtico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. p. 9-10 apud
VICENTINO, Cludio. Histria geral. 8. ed. So Paulo: Scipione, 1997. p. 465).
2 A respeito da instaurao da nova ordem econmica internacional, veja-se a excelente obra de Cludio
Vicentino, de leitura didtica, agradvel e atual (VICENTINO, Cludio. op. cit., p. 462-472).
3 SMITH, Adam. A riqueza das Naes. Curitiba: Juru, 2009.
4 O Direito Internacional Clssico, nascido com a Paz de Vesteflia (1648), era concebido como o direito
dos Estados, marcado por fronteiras estanques onde os poderes se dividem e repartem-se em espaos
delimitados, ao contrrio da globalizao que busca unificar os espaos, diminuir as distncias, eliminar
os entraves circulao, integrar os mercados, desregulamentar e uniformizar as regras, impor valores,
tornar homogneos os gostos dos consumidores, fazer com que o capital se transforme em objetivo, no
em meio de trocas, tornar a comunicao permanente e sem controle do Estado, criar estruturas de
produo empresarial de forma transnacional. Trata-se de um mundo desordenado e descentralizado.
Portanto, ou um mundo sem direito, ou um mosaico de direitos (SEITENFUS, Ricardo; VENTURA,
Deisy. Introduo ao direito internacional pblico. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 184).
Ainda em relao ordem jurdica na sociedade internacional, vide: DELOLMO, Florisbal de Souza.
Curso de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Luciano Pereira Vieira
173
[...] por um lado, de sua prpria essncia que o processo desconhea
fronteiras nacionais, introduzindo a desterritorializao das
atividades de produo e de consumo. Por outro lado, as decises
do mundo global decorrem de centros de interesses privados,
independentes, autnomos e dotados de um poder real cuja natureza
e intensidade transcende o tradicional poder dos Estados
5
.
Da o surgimento da ideia do Estado Mnimo, cujas premissas residem
na limitao dos gastos governamentais, nas privatizaes, na reduo do
poder estatal perante o mercado, na flutuao cambial e no desapego ao
desenvolvimento de polticas sociais. a era dos bytes, dos capitais volteis
e especulativos, na qual as operaes financeiras foram aladas ao Olimpo,
em detrimento do setor produtivo e da gerao de empregos.
Como se nota, o perodo posterior Segunda Guerra Mundial
um mar em efervescncia, cujos efeitos marcaram definitivamente a
histria da humanidade.
Nessa esteira, no parece convincente, portanto, a corrente
doutrinria que menciona residir na Antiguidade Clssica a gnese do
fenmeno da globalizao. Ora, se adotado esse posicionamento como
verdadeiro, estar-se-ia desvirtuando inmeros institutos histricos, no
apenas a globalizao, caminhando rumo teratologia.
No concebvel o elastecimento da concepo de globalizao
a tal nvel. Afinal, se qualquer espcie de homogeneizao cultural,
de meno principiolgica/filosfica de unio dos povos, de expanso
territorial e econmica, sejam elas alcanadas pela via poltica, religiosa
ou militar for considerado como prenncio da globalizao (verbi gratia,
as conquistas territoriais do Imprio Romano e a expanso martima
luso-espanhola) estar-se- desvirtuando todo o instituto da globalizao
que, conforme j se asseverou, interdisciplinar.
A globalizao representa um novo marco na histria da
humanidade, assim como representou o feudalismo, o mercantilismo, o
absolutismo, o liberalismo do sculo XVIII, a bipolarizao mundial e,
mais recentemente, o multilateralismo. Se o posicionamento da corrente
em testilha for considerado correto, atribuindo a qualquer fenmeno os
primrdios da globalizao, far-se-ia necessrio, ento, considerar um
famoso fenmeno geogrfico como o seu prenncio.
5 SEITENFUS, op. cit., p. 183.
Revista da AGU n 29 174
A explicao simples. cedio que, no incio dos tempos, os
continentes estavam reunidos em um nico corpo fsico, denominado
Gondwana (Pangeia).
Ao longo de milhes de anos, segundo prelecionou o cientista
alemo Wegener (1912), a deriva continental (movimento dos continentes
e do fundo dos oceanos) provocou e ainda hoje vem provocando,
margem de 3 cm ao ano, a separao dos continentes. A esse passo, num
futuro muito distante (outros milhes de anos), os continentes tendem
a se reunir novamente, possibilitando humanidade uma convivncia
sob um nico espao fsico.
Logo, se mantido o raciocnio daquela corrente, estaria a,
verdadeiramente, a primeira manifestao da globalizao ocorrida a pelo
menos 200 milhes de anos atrs e cujos efeitos se protraram no tempo.
Da mesma forma que essa tese salta aos olhos do interlocutor
como absurda (e realmente ), do mesmo modo absurda apresenta-se a
corrente em comento
6
.
Em suma, a globalizao (ou mundializao
7
) pode ser considerada
como um movimento nsito ao modo de produo capitalista, no
concebvel fora dele. esse um dos motivos que se afirma ser a
derrocada socialista um dos grandes impulsos globalizao. E qual a
consequncia disso? O fim das arcaicas barreiras protecionistas com o
estmulo ao livre mercado, internacionalizao de capitais, abrindo o
caminho para os processos de integrao regionais.
A globalizao e o processo de integrao regional (regionalizao)
so, na lio de Celso Lafer, fenmenos que respondem a fatores
polticos e econmicos variados
8
, podendo ser dois processos paralelos
6 No sentido de ser a globalizao um instituto do sculo XX, dentre outros, encontram-se: SEITENFUS,
Ricardo; VENTURA, Deisy. op. cit.; SILVA, Roberto Luiz. Direito comunitrio e da integrao. Porto
Alegre: Sntese, 1999; VICENTINO, Cludio. Histria geral. 8. ed. So Paulo: Scipione, 1997; COELHO,
Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 2. ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1999; LAFER, Celso. Globalizao
e regionalizao. Carta internacional, So Paulo, ano VI, n. 67, 1998; REGO, Thas Eleonora Guerra.
Globalizao versus regionalismo. Boletim de Diplomacia Econmica, Braslia, n. 18, 1994; SAYAD, Joo;
SILBER, Simo Davi. Comrcio internacional. In: PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco
Antnio Sandoval de (org.). Manual de economia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
7 Nesse sentido: PIMENTEL, Luiz Otvio. Cenrio internacional, direito e sociedade no processo de
mundializao. In: PIMENTEL, Luiz Otvio (Org.). MERCOSUL no cenrio internacional: direito e
sociedade. v. 2.Curitiba: Juru, 1998. p. 365-380; SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. op. cit., p. 180.
8 LAFER, Celso. op. cit., p. 9.
Luciano Pereira Vieira
175
e complementares (regionalizao do tipo aberto) ou antagnicos
9

(regionalizao do tipo fechado), tudo dependendo da vertente adotada
10
.
No primeiro caso, no haver antagonismo se a regionalizao for
utilizada pelos Estados-partes no sentido de, primeiramente, prepar-
los para o processo de globalizao, mediante o fortalecimento conjunto
de suas economias nacionais. Serve para inserir os Estados-partes de
forma mais robusta e competitiva na economia mundial, alando-os ao
status de global players ao revs da passiva posio de global traders. ,
nos dizeres de Celso Lafer, uma oportunidade de, por meio da ao
conjunta, ampliar o locus standi no plano internacional
11
.
A regionalizao do tipo aberto uma complementao do sistema
multilateral de comrcio, vale dizer, aberto ao comrcio para fora do
bloco com os demais membros da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC). o caso do MERCOSUL que adotou essa vertente devido ao:
[...] esgotamento do modelo de substituies de importaes e pela
prpria natureza da sua dimenso econmica infinitamente inferior
da Unio Europia e do NAFTA e, por isso mesmo, sem escala
para constituir um bloco ensimesmado
12
.
Em havendo opo pela regionalizao do tipo fechado, os Estados
envolvidos estaro optando por sufocar o multilateralismo comercial,
contrariando as normas da Organizao Mundial do Comrcio (OMC).
Traduz-se em estabelecimento de barreiras que visam ao incremento do
comrcio intrabloco e reduo (ou at eliminao) de espao comercial com
outros Estados ou regies. o que vinha ocorrendo na Unio Europeia.
L, entre os anos de 1960 e 1993, ao contrrio de outros blocos, o
comrcio extra regional havia declinado de 13% para 11%, em virtude do
estabelecimento de polticas protecionistas em detrimento de terceiros
pases, mormente no setor agrcola, segundo apontou dados do Acordo
9 Inicialmente, procurou-se definir esse regionalismo como movimento alternativo globalizao. Entretanto,
esta ltima favoreceu o aparecimento de blocos regionais com o objetivo de proteger as economias mais frgeis
e, assim, inseri-las no contexto mundial de forma mais compacta. No obstante esse antagonismo, constata-se
que a tendncia criao desses blocos tornou-se, ao mesmo tempo, uma etapa da globalizao (FALCO,
Maurin Almeida. Elementos de reflexo para harmonizao tributria no MERCOSUL. monografia cedida pelo
autor (no publicada), vencedora do Mercoprmio Legislao, em 2000. p. 5).
10 REGO, Thas Eleonora Guerra. op. cit., p. 67.
11 LAFER, op. cit., p. 13.
12 Ibid.
Revista da AGU n 29 176
Geral de Tarifas Alfandegrias e Comrcio (General Agreement on Tariffs
and Trade GATT)
13
.
2 etApAs do pRocesso de inteGRAo ReGionAl
Os processos de integrao oscilam muito de regio para regio,
tudo dependendo dos objetivos a serem alcanados, das condies
geogrficas em que esto inseridos, da solidez das economias dos
Estados envolvidos e da maturidade poltico-jurdica de que dispem
estes Estados internamente.
Todavia, em que pese essas consideraes, pode-se, de um modo
geral, elencar cinco etapas
14
pelas quais o processo de integrao
regional deve percorrer rumo a sua consecuo.
Urge ressaltar serem essas etapas todas graduais e o seu total
exaurimento requisito indispensvel para um salutar desenvolvimento
do bloco, no devendo, portanto, ser suprimidas
15
. So elas:
1. Acordo Preferencial ou Preferncia Tarifria;
2. Zona de Livre Comrcio;
3. Unio Aduaneira;
4. Mercado Comum;
5. Unio Econmica e Monetria.
O Acordo Preferencial ou Preferncia Tarifria representa a etapa
mais singela dentro do processo de integrao regional. Ela assegura
aos Estados envolvidos uma reduo das tarifas alfandegrias cobradas
13 REGO, op. cit., p. 70.
14 comum verificar na doutrina nacional e estrangeira, muitas vezes, a meno a apenas quatro etapas
no processo de integrao regional. Isso se d em razo de alguns doutrinadores entenderem que o
acordo preferencial ou preferncia tarifria pertenceria ao campo do Direito Internacional Clssico e no
propriamente ao Direito de Integrao. Roberto Luiz Silva, em sua obra Direito Comunitrio e da Integrao
(p. 31), j mencionada alhures, adota a diviso empregada neste trabalho, embora com denominao um
pouco distinta (reas de tarifas preferenciais, rea de livre comrcio, Unio Aduaneira, Mercado Comum
e Unio Econmica/Monetria).
15 O MERCOSUL tem sido criticado por muitos por no estar seguindo linearmente esse iter. A respeito,
confira: JAEGER JNIOR, Augusto. MERCOSUL e a livre circulao de pessoas. So Paulo: LTr, 2000. p. 54.
Luciano Pereira Vieira
177
em relao a terceiros pases. Essa reduo tida como parcial, pois
poder recair sobre apenas alguns produtos ou setores da economia
16
.
Roberto Luiz Silva destaca que a adoo deste tipo de integrao
no implica outras polticas de ajuste para sua viabilizao, no
havendo a necessidade de mudanas na poltica tarifria com relao a
terceiros pases
17
. A Associao Latino-Americana de Livre Comrcio
(ALALC)
18
, criada em 18/02/1960, entre Argentina, Brasil, Chile,
Mxico, Paraguai, Peru e Uruguai (com adeso posterior de Colmbia,
Equador, Venezuela e Bolvia), um exemplo dessa etapa de integrao.
Na Zona de Livre Comrcio, os Estados envolvidos estabelecem um
acordo recproco de eliminao das barreiras tarifrias e no tarifrias
19

existentes intrabloco em relao s mercadorias deles originrias, de
modo a propiciar-lhes a livre circulao destes bens nos territrios uns
dos outros. As barreiras existentes so mantidas apenas no que tange a
outros Estados no participantes do processo de integrao. Entretanto,
nesta etapa, cada Estado pode manter livremente uma poltica tarifria
diferenciada com terceiros pases. Da deriva a necessidade e importncia
de se definir claramente os requisitos de atribuio da nacionalidade
aos produtos circulantes no bloco, por intermdio da adoo de um
regime de origem
20
, vale dizer, pela estipulao de regras comunitrias
capazes de diferenciar se a prtica comercial pode ser considerada
intrabloco e, portanto, isenta de tarifas de importao, ou se trata de mera
reexportao quando, ento, seria gravada. Para tanto, so empregados
os denominados certificados de origem
21
.
16 SILVA, op. cit., p. 30.
17 Ibid.
18 A ALALC foi a principal expresso da primeira gerao de esquemas de integrao da Amrica,
idealizando o estabelecimento de uma unio aduaneira e de um mercado comum para o futuro (JAEGER
JNIOR, Augusto. op. cit., p. 26).
19 Fbio Ulhoa Coelho aponta a importncia da eliminao das barreiras no tarifrias ( fatores econmicos,
administrativos, burocrticos e culturais) para a consecuo da livre circulao de mercadorias. Ressalta que,
no obstante essas barreiras sejam eliminadas ao longo do processo de integrao, a paulatina atenuao
de seus efeitos deve ser desde logo def lagrada (COELHO, Fbio Ulhoa. op. cit. , p. 47, v. 1).
20 No MERCOSUL, entende-se como produto originrio da regio quando tem, pelo menos, 60% de seu
valor agregado como sendo regional. Os produtos originrios da regio so tributados alquota zero e
os externos, nesta etapa, sofrem a incidncia das alquotas que o Estado importador adotar em relao ao
exportador, conforme MERCOSUL/CMC/DEC. N
o
01/04, disponvel em: <http://www.mercosul.gov.
br/normativa/decisoes/2004, acesso em 26/05/2011>.
21 Certificado de origem: um documento que tem por finalidade certificar a procedncia de um produto,
bem como especificar as normas negociadas e estabelecidas em acordos comerciais entre pases (Cf.
BRASIL. MERCOSUL. Disponvel em: <http://www.mercosul.gov.br>. Acesso em 26/05/2011).
Revista da AGU n 29 178
Fbio Ulhoa Coelho reala muito bem essa situao:
[...] o desenvolvimento do processo integrativo depende muito
da discusso da nacionalidade das mercadorias, j que cada
pas participante mantm, em relao s importadas de pases
no participantes, sua prpria poltica aduaneira. Pode, assim,
haver srias distores na competio entre empresrios de dois
diferentes pases da zona de livre comrcio, se um deles, por
exemplo, puder importar mercadorias fabricadas na sia para as
comercializar, como se fossem nacionais, no mercado consumidor
do outro pas participante da zona, pagando impostos de
importao menores dos que os pagos pelos empresrios sediados
nesse ltimo
22
.
Com a assinatura do tratado constitutivo do MERCOSUL, em 25
de maro de 1991 (Tratado de Assuno), deu-se incio Zona de Livre
Comrcio no referido bloco econmico, a qual ficou conhecida como
perodo de transio Unio Aduaneira.
Essa etapa no pressupe a adoo da Tarifa Externa Comum
(TEC), pois, conforme j destacado, cada Estado pode manejar sua
poltica tributria, interna e externamente, com total independncia.
Ainda com relao Zona de Livre Comrcio, importante
salientar que seu objetivo , em suma, liberalizar as relaes comerciais
entre os Estados envolvidos no processo de integrao regional,
eliminando, conforme j exposto, as barreiras tarifrias e no
tarifrias existentes entre eles. Contudo, essa eliminao no precisa
ser totalmente concluda nesta etapa, ao contrrio do que afirmam
muitos daqueles que se debruam sobre o estudo do processo de
integrao do MERCOSUL
23
.
Em corroborao ao exposto, Roberto Luiz Silva se posiciona da
seguinte forma: O que ocorre em geral , inicialmente, a eliminao
para um certo nmero de produtos e a gradual ampliao da pauta de
produtos a terem sua alquota zerada no decorrer do processo
24
.
22 COELHO, op. cit., p. 47, v. 1.
23 Nesse sentido: Em suma, atualmente, h uma zona de livre comrcio que no completou sua evoluo,
mas o processo do MERCOSUL j avanou em sua prxima etapa de unio aduaneira de modo prematuro,
que est em implantao (JAEGER JNIOR, Augusto. op. cit., p. 54).
24 SILVA, Roberto Luiz. op. cit., p. 30.
Luciano Pereira Vieira
179
em virtude disso que mesmo aps o encerramento do perodo de
transio
25
, em 31 de dezembro de 1994, foi possvel encontrar-se ainda
listas de produtos excepcionados da liberalizao comercial intrabloco e, por
conseguinte, gravados internamente como se fossem oriundos de pases
estranhos ao processo de integrao (procedimento padro de importao).
A Unio Aduaneira, por sua vez, pressupe:
[...] alm da anulao das tarifas alfandegrias, uma unificao da
estrutura tarifria relativa a terceiros pases, evitando-se o problema
dos desvios de comrcio e implicando um mnimo de harmonizao
das polticas fiscal, monetria e cambial
26
.
O trao diferenciador, portanto, da Unio Aduaneira para com
a Zona de Livre Comrcio est na adoo da Tarifa Externa Comum
(TEC), seja em relao a terceiros pases
27
, seja em relao a outros
blocos regionais.
Nesse estgio, os critrios de aferio da nacionalidade dos
produtos comercializados (aplicao do regime de origem) continuam
sendo empregados a fim de se evitar distores no gozo da liberalizao
comercial j encontrada no seio do bloco. Esse controle da nacionalidade
ainda mais importante quando se trata de produtos excepcionados
da Tarifa Externa Comum (TEC), haja vista que uma empresa de
determinado pas poderia importar o produto com tarifa mais baixa do
que os demais, e depois reexport-lo dentro do Mercosul
28
.
Assim, comprovado pelo certificado de origem tratar-se de produto
oriundo de Estado integrante do bloco, dever circular livremente,
25 O perodo de transio findou-se em 31/12/1994, pois a partir de 01/01/1995 entrou em vigor a Unio
Aduaneira no MERCOSUL. O encerramento do perodo de transio se deu em virtude da assinatura do
Protocolo de Ouro Preto (17/12/1994), haja vista tenha esse Protocolo configurado as estruturas do bloco
para o incio da nova etapa do processo de integrao: a Unio Aduaneira (Cf. BRASIL. MERCOSUL.
Disponvel em: <http://www.mercosul.gov.br>. Acesso em 26/05/2011).
26 SILVA, op. cit., p. 30.
27 Os produtos de Zonas Francas instaladas no Mercosul so tratados como provenientes de terceiros pases,
isto , sobre eles incide a Tarifa Externa Comum (TEC). As Zonas Francas podero internar seus produtos no
territrio do Mercosul mediante o pagamento integral da TEC. Por um acordo de cavalheiros, Brasil e Argentina
permitem, a ttulo precrio e em determinadas condies, que os produtos provenientes da Zona Franca de
Manaus e os da Terra do Fogo sejam considerados como nacionais, com acesso livre por conseqente, sem
incidncia da TEC (Cf. BRASIL. Superintendncia da Zona Franca de Manaus. Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior. Disponvel em: <http://www.suframa.gov.br>. Acesso em 26/04/2003).
28 Cf. BRASIL. MERCOSUL. Disponvel em: <http://www.mercosul.gov.br>. Acesso em: 26/04/2003.
Revista da AGU n 29 180
sem a imposio de quaisquer barreiras tarifrias ou no tarifrias. De
outra banda, em se tratando de produto importado de terceiro pas no
pertencente ao bloco, dever haver a incidncia da TEC. Da a necessidade
da mantena do regime de origem na Unio Aduaneira.
O MERCOSUL adotou a Tarifa Externa Comum (TEC), por
intermdio da Deciso 22/94
29
do Conselho do Mercado Comum, cujas
bases remonta Deciso 07/94, do mesmo rgo. Todavia, sua adoo
no foi uma tarefa fcil. o que comenta Elizabeth Accioly:
A constituio de uma tarifa externa comum TEC foi um dos
grandes problemas do Mercosul para o funcionamento da unio
aduaneira, que ainda no est totalmente consolidada o que se
vislumbra uma unio aduaneira imperfeita , mas chegou-se
a cogitar a mudana de rumo desse mercado, com a proposta de
permanecer numa zona de livre comrcio, tendo em vista as
dificuldades que a constituio de uma TEC implicava. Em novembro
de 1994, o Ministro da Economia da Argentina, Domingos Cavallo,
asseverou que o Mercosul deveria optar entre aprofundar a unio
aduaneira com os quatro pases, em busca do mercado comum, ou
ampliar o mercado por um acordo de livre comrcio com terceiros
pases. Entretanto, a vontade poltica dos Chefes dos Estados-partes
conduziu-se no sentido de fazer vigorar uma tarifa externa comum,
embora com excees
30
.
Ainda em relao s dificuldades para o estabelecimento da Tarifa
Externa Comum (TEC), destaca Marcos Simo Figueiras que:
[...] o governo brasileiro insistia numa tarifa externa comum de
35% para os bens de capital, petroqumica, eletrnica e informtica,
contrastando com o governo argentino, que aceitava um nvel de 4% a
14% de proteo para as importaes provenientes de terceiros pases.
O Paraguai e o Uruguai, por sua vez, no desejavam ficar amarrados
tecnologia brasileira se fosse fixada uma tarifa externa elevada
31
.
29 A Deciso 22/94 do Conselho do Mercado Comum (CMC) conferiu ao Grupo Mercado Comum (GMC)
a competncia para as alteraes na Tarifa Externa Comum (TEC). Nesse sentido, vide: PEREIRA, Ana
Cristina Paulo. MERCOSUL: o novo quadro jurdico das relaes comerciais na Amrica Latina. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 1997. p. 128.
30 ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de. MERCOSUL e Unio Europia: estrutura jurdico institucional.
Curitiba: Juru, 1996. p. 21.
31 FIGUEIRAS, Marcos Simo. MERCOSUL no contexto latino-americano. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1996. p.
122-123.
Luciano Pereira Vieira
181
O MERCOSUL hodiernamente encontra-se estacionado na
Unio Aduaneira imperfeita
32
, pois, embora tenha institudo a TEC,
verifica-se a no eliminao de suas listas bsicas de excees
33
, algo
que se pretendia ver alcanado at janeiro 2006, quando, ento, estaria
encerrada (completa), ao menos em tese, a etapa da Unio Aduaneira,
mas que infelizmente ainda no se ultimou. Da em diante, ter-se-ia
dado incio ao esperado Mercado Comum.
Essas listas compreendem um rol taxativo e limitado de produtos
temporariamente
34
excetuados da incidncia da TEC pelos Estados-partes,
o que significa dizer que a importao de determinados produtos ainda
continuar sob a gide das tarifas externas do pas importador nas relaes
comerciais com Estados no pertencentes ao processo integracionista.
Inicialmente, observa Ana Cristina Paulo Pereira, essas listas
representavam 300 produtos para Brasil, Argentina e Uruguai, e
399 para o Paraguai. Ao longo dos anos, porm, foram autorizados
incrementos nessas listas, ampliando ainda mais esse elenco
35
, como
ocorreu, em especial, nos setores txteis, eletrnicos, qumicos,
informtica, telecomunicaes e bens de capital.
Ainda em relao instituio da Unio Aduaneira no MERCOSUL,
preciso no confundir os motivos que fazem com que ela permanea
de modo imperfeito, principalmente diante do modo nebuloso que
constantemente se trata desse tema na doutrina nacional e estrangeira.
importante deixar claro que o fato de o MERCOSUL estar
percorrendo atualmente a Unio Aduaneira ainda parcialmente
instaurada (imperfeita, como se costumou qualificar) diz respeito no
32 A instaurao da Unio Aduaneira na sua feio imperfeita, entretanto, no agrada parte daqueles que
se debruam sobre o estudo do MERCOSUL. Nesse passo, que, mantendo a sua notria exposio
crtica, Fbio Ulhoa Coelho destaca seu pesar: No meu entender, enquanto no eliminadas as diferenas
na tributao dos produtos provenientes de pases no participantes do bloco, no se deve considerar
instaurada a Unio Aduaneira, nem mesmo parcialmente (COELHO, Fbio Ulhoa. op. cit., p. 49, v. 1).
33 A Deciso do Conselho 7/94, ao lanar as bases para a criao da Tarifa Externa Comum, prev tambm
a existncia de um regime de exceo. Por conseguinte, de incio somente 85% dos produtos importados de
terceiros pases ficaro submetidos TEC (9.000 itens), cujas alquotas variaro de 0% a 20%, em funo de
cada categoria de produto. Os 15% remanescentes faro parte das diferentes categorias de exceo previstas
nos termos da Deciso do Conselho 22/94 (PEREIRA, Ana Cristina Paulo op. cit., p. 126).
34 Diz-se temporariamente, porque os Estados-partes comprometem-se a convergir gradativamente as suas
tarifas externas relacionadas aos produtos excetuados s alquotas previstas para a TEC. Contudo, os
prazos fixados para essa convergncia rumo TEC acabam sempre sendo elastecidos.
35 PEREIRA, Ana Cristina Paulo. op. cit., p. 126.
Revista da AGU n 29 182
perfeio de uma poltica comercial comum e por fora da existncia de
listas nacionais de produtos excetuados da Tarifa Externa Comum (TEC).
comum, contudo, verificar alguns doutrinadores afirmarem
que a existncia de listas de excees acabou por no permitir a ultimao
total da Zona de Livre Comrcio e que, por isso, o MERCOSUL no
deveria ter se lanado na etapa seguinte: a Unio Aduaneira. De outra
banda, outros afirmam que a existncia de listas de excees no permitiu
a configurao plena da Unio Aduaneira no MERCOSUL, tendo esta
surgido e se mantido at ento em seu estado imperfeito.
Entretanto, ao agirem assim, acabam por permitir a confuso de
dois institutos distintos encontrveis no MERCOSUL: 1) as listas de
excees liberalizao comercial, criadas na Zona de Livre Comrcio e
mantidas em regime especial at 1998, quando foram eliminadas; e 2) as
listas de excees TEC, surgidas com a instaurao parcial da Unio
Aduaneira no MERCOSUL.
As listas de excees liberalizao comercial, de acordo com
o apresentado anteriormente, cuidavam de excluir o livre trnsito de
produtos que, por representarem forte ameaa a setores sensveis da
economia nacional de um dos Estados-partes, eram tratados como se
fossem originados de terceiros pases no pertencentes ao bloco, pagando
as tarifas de importao, mas com a chamada margem de preferncia
36
.
Em 1
o
de janeiro de 1995, com a implantao da Unio Aduaneira
no MERCOSUL, os Estados-partes puderam comercializar produtos
entre si sem que esse ato gerasse a obrigao de recolher os impostos de
importao anteriormente existentes. Entretanto, restries tarifrias
37

continuaram ainda existentes por meio de algumas listas de excees
liberalizao comercial, as quais adentraram a Unio Aduaneira sob um
regime de eliminao progressiva especial: o Regime de Adequao Final
Unio Aduaneira
38
.
36 Margem de Preferncia: percentual de reduo da tarifa vigente para terceiros, que beneficia um ou
alguns pases sem estend-la a todos os parceiros comerciais (Cf. BRASIL. MERCOSUL. Disponvel
em: <http://www.mercosul.gov.br>. Acesso em: 26/05/2011).
37 De acordo com o site oficial do MERCOSUL no Brasil (Cf. BRASIL. MERCOSUL. Disponvel em:
<http://www.mercosul.gov.br>. Acesso em: 26/05/2011), as restries no-tarifrias, por outro lado,
uma vez identificadas pelos Estados Partes, foram igualmente eliminadas (grifo nosso).
38 O Regime de Adequao foi criado pela Deciso 5/94 do Conselho do Mercado Comum, tendos as
seguintes caractersticas bsicas: - O Regime permitia a manuteno das restries que j existiam, mas
em nenhum caso admitia a criao de novas restries; - As tarifas cobradas em funo do Regime de
Adequao eram necessariamente iguais ou menores que a tarifa cobrada de pases de fora do Mercosul;
Luciano Pereira Vieira
183
Por esse regime de adequao, foi estipulado que:
[...] os produtos constantes da ltima parcela das listas de excees,
em lugar de cair no processo global de liberalizao em 31 de
dezembro de 1994, pudessem gozar de um programa de desgravao
distinto, comeando com percentual de desgravao de 10% em 31 de
dezembro de 1994, passando a 30% em 31 de dezembro de 1995, 55%
em 1996, 77,5% em 1997, e 100%, ou seja, tarifa zero, em 1998 (os
produtos das listas paraguaia e uruguaia seguem o mesmo esquema,
mas comeando em 31 de dezembro de 1995 e indo at 1999)
39
.
Essas listas de excees existiram at 1
o
de janeiro de 1998, em
relao ao Brasil e Argentina, e at 1
o
de janeiro de 1999, para Uruguai
e Paraguai, quando ento:
[...] os ltimos produtos foram retirados da lista e concluiu-
se o Regime de Adequao, passando a ser cobrada tarifa zero
para todo o comrcio intra-zona, exceo dos produtos dos
setores aucareiro e automotivo, que so objeto de negociaes
especficas parte
40
.
Assim, em dado momento no processo de integrao
mercosulino, existiram concomitantemente as listas bsicas de excees
liberalizao comercial e Tarifa Externa Comum, no devendo,
portanto, ser confundidas, sob pena de serem construdas concluses
precipitadas e distintas da realidade.
Alm da criao da Tarifa Externa Comum (TEC), o MERCOSUL
adotou, pela Deciso 25/94 do Conselho do Mercado Comum, o Cdigo
Aduaneiro Comum, como forma de regulamentar a entrada e sada de
produtos no MERCOSUL.
O Cdigo Aduaneiro do MERCOSUL a base legal que
regulamenta todas as operaes aduaneiras realizadas neste mercado,
ao longo da vigncia do Regime, a tarifa cobrada para fora permanecia constante ou convergia Tarifa
Externa Comum estabelecida, e a tarifa para dentro do Mercosul era cada vez menor: havia portanto uma
margem de preferncia crescente; - O cronograma para a progressiva eliminao dessas restries tinha
natureza automtica, isto , a cada fim de ano cada pas tinha que reduzir as tarifas dos produtos da sua
lista, sem nenhuma possibilidade de renegociao (Cf. BRASIL. MERCOSUL. Disponvel em: <http://
www.mercosul.gov.br>. Acesso em: 26/05/2011).
39 Cf. BRASIL. MERCOSUL. Disponvel em: <http://www.mercosul.gov.br>. Acesso em: 26/05/2011.
40 Cf. BRASIL. MERCOSUL. Disponvel em: <http://www.mercosul.gov.br>. Acesso em: 26/05/2011.
Revista da AGU n 29 184
permitindo a efetiva implementao da TEC e dos outros instrumentos
de poltica comercial comum
41
.
Por ltimo, urge salientar, a Unio Aduaneira tambm exige, para
conformao da prxima etapa (Mercado Comum) a harmonizao dos
impostos incidentes sobre o consumo de mercadorias e servios, pois
somente por meio dela que se alcanar a plena liberdade de circulao
de mercadorias, ponto inicial para a consecuo das demais liberdades
econmicas fundamentais (liberdade de estabelecimento, de circulao
de pessoas e capitais e a livre concorrncia) e, por consequncia, do
Mercado Comum.
O Mercado Comum, dentre as etapas do processo de integrao
regional, o objetivo maior do MERCOSUL, conforme se dessume
do artigo 1
o
, do Tratado de Assuno de 1991, que dever ocorrer
ps 2006
42
. Atualmente, apenas a Unio Europeia logrou xito em
alcanar essa etapa.
Nesse estgio, plenamente possvel verificar nos Estados
envolvidos a presena das liberdades econmicas fundamentais,
alm da coordenao de polticas macroeconmicas (fiscais, cambiais,
monetria, etc.) e setoriais (educao, transporte, comunicao,
agrcola, industrial) no bloco
43
.
Uma crtica feita ao MERCOSUL a de que a no previso de
rgos supranacionais no mbito do bloco poder dificultar a consecuo
do Mercado Comum, pois a existncia desses rgos permitiria uma
interpretao e aplicao uniforme do direito comum nos Estados-
partes, bem como possibilitaria a imposio de sanes aos Estados
que descumprissem as normas editadas por esses rgos. Tais medidas
confeririam sustentabilidade e confiabilidade s relaes comerciais
empreendidas dentro do bloco.
Contudo, essa posio no unssona na doutrina nacional e
estrangeira
44
, porquanto para alguns o carter intergovernamental
41 PEREIRA, op. cit., p. 131.
42 ALMEIDA, op. cit., p. 29.
43 Confira em: CARDOSO, Frederico Padre. Tributao no MERCOSUL: aspectos relevantes. In: Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. v. 2. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 52.
44 A respeito, vide: KOBE, Ana Carolina de Almeida; VIEIRA, Luciano Pereira. A supranacionalidade e a
harmonizao legislativa dos Estados-partes do MERCOSUL. In: IX Encuentro Internacional de Derecho
de Amrica del Sur los procesos de integracin en el nuevo milenio. La Paz: UCB, 2000. p. 375-380.
Luciano Pereira Vieira
185
do MERCOSUL realmente o mais vivel para suas pretenses,
especialmente tendo em vista o enorme aparato tcnico que a implantao
desses rgos necessitaria, sem contar os custos da implantao e de
sua constante manuteno.
Por fim, a Unio Econmica e Monetria compreende a ltima
etapa que os Estado envolvidos num processo de integrao podem
alcanar. Exige, no mnimo, a harmonizao das legislaes dos
Estados-membros no que atine ao regime econmico, monetrio e
fiscal e a presena de rgos supranacionais, emanando, interpretando
e aplicando o direito comunitrio.
Pressupe essa fase a total integrao das economias dos
Estados-membros, ensejando, inclusive, a unio poltica. Entretanto,
ela no implica necessariamente na criao de uma moeda nica,
como fez a Unio Europeia, pois ela representa somente a culminao
daquele processo.
A diferena primordial existente entre o Mercado Comum e
a Unio Econmica e Monetria est no fato de que naquele ocorre
a coordenao de polticas macroeconmicas, enquanto nesta ltima,
verifica-se a unificao dessas polticas. o atual estgio da Unio
Europeia
45
.
45 A Unio Europeia consiste no mais avanado e bem sucedido processo de integrao regional de que se
tem notcia na sociedade internacional, muito embora ainda esteja em vias de consolidao e em constante
expanso. Em virtude disso, perfeitamente possvel utilizar-se dela como paradigma, no sentido de
materializao das etapas e das dificuldades que, em regra, Estados que almejem semelhante incurso iro
enfrentar no decorrer do iter integracionista.
preciso ressaltar, contudo, que, ao se referir Unio Europeia como paradigma integracionista, em momento
algum se pretende induzir ideia de que seus passos devem ser inexoravelmente seguidos. Deveras, no isso.
O que se prope, portanto, meramente uma anlise descritiva de todo o fenmeno para que, dentro de um
contexto especfico existente em outros processos de integrao regional (incluindo, por bvio, o MERCOSUL),
possa haver confrontao das experincias j desenvolvidas e, dessa referida anlise, buscar meios alternativos e
devidamente adequados (otimizados) s necessidades locais. Como se nota, comparar sistemas no significa, de
modo algum, import-los a ttulo gratuito. A anlise tem, por assim dizer, um escopo finalstico, teleolgico.
A respeito da histria da integrao europeia, vide: FONTAINE, Pascal. A construo europia de 1945 aos nossos
dias. Trad. Jos Barros Moura. Lisboa: Gradiva, 1998; FORTE, Humberto. Unio Europia Comunidade
Econmica Europia (Direito das Comunidades Europias e harmonizao fiscal). Trad. Ana Tereza Marino Falco.
So Paulo: Malheiros, 1994; VICENTINO, Cludio. op. cit.; CADERNOS ADENAUER. Unio Europia:
transtornos e alcance da integrao regional. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, ano II, n. 2, maio 2001.
Revista da AGU n 29 186
3 nveis de inteGRAo noRmAtivA dos estAdos
envolvidos no pRocesso inteGRAcionistA: cooRdenAo,
hARmonizAo e UnifoRmizAo
No que atine integrao normativa dos Estados envolvidos
no processo integracionista, pode-se falar em trs nveis: coordenao,
harmonizao e uniformizao
46
.
A coordenao est relacionada com o estabelecimento de
estratgias comuns entre os Estados que integram blocos ou mercados
47
,
com o estabelecimento de um certo equilbrio entre suas disposies
normativas, atravs de medidas isoladas pelos Estados envolvidos
48
.
No tocante coordenao, deve-se notar ainda que h pouqussima
ou at mesmo nenhuma proximidade normativa entre os ordenamentos
jurdicos internos dos Estados. Sendo assim, estes decidem realizar
determinadas medidas que julgam ser, de comum acordo, necessrias
consecuo dos objetivos do processo de integrao ao qual esto filiados.
Por sua vez, a harmonizao cuida de estabelecer princpios
legislativos a serem obedecidos por cada pas. Ela tem por objetivo
suprimir ou amenizar as diferenas entre (tornar compatveis) as
disposies de direito interno. Quando se refere harmonizao,
premente o entendimento de que j h proximidade legislativa entre
os Estados envolvidos. Afinal, como o processo todo gradual, a
coordenao serviu para fixar as bases necessrias para tal aproximao.
A efetiva realizao dessa fase vital se se almeja alcanar um Mercado
Comum, pois ela quem acaba por viabilizar as liberdades econmicas
fundamentais: a liberdade de estabelecimento, circulao de bens,
pessoas e capitais, e a livre concorrncia.
46 Na doutrina nacional e estrangeira comum verificar-se denominaes diversas para os nveis de integrao
normativa. Dentre os notveis estudos a respeito, vide: DELOLMO, Florisbal de Souza. A aproximao das
legislaes: o caminho do MERCOSUL. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 20,
p. 137-160, out./2001; SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Mtodos de harmonizao legislativa na
Unio Europia e no MERCOSUL: uma anlise comparativa. In: BASSO, Maristela (org.). MERCOSUL:
seus efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos Estados-membros. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p. 117-142; FARIA, Werter. Mtodos de harmonizao aplicveis no MERCOSUL e incorporao das
normas correspondentes nas ordens jurdicas internas. In: BASSO, Maristela (org.). op. cit., p. 143-153.
47 RIBEIRO, Maria de Ftima. O preo de transferncia (transfer-pricing): da coordenao harmonizao
tributria no MERCOSUL. In: IX Encuentro Internacional de Derecho de Amrica del Sur los procesos
de integracin en el nuevo milenio. La Paz: UCB, 2000. p. 230.
48 Ibid.
Luciano Pereira Vieira
187
Nesse sentido, impossvel discutir-se uma real integrao no
MERCOSUL se ignorada a real necessidade de harmonizao das leis
de mbito internacional (do bloco) com as leis internas dos Estados
envolvidos. Todavia, h que se destacar que o pleno funcionamento do
MERCOSUL no est condicionado supresso de todas as diferenas
legislativas que porventura existam entre os ordenamentos jurdicos
internos. Basta serem eliminadas aquelas que de alguma maneira
possam contribuir negativamente para o normal funcionamento do
bloco ou que possam emperrar ou atentar contra o j lento processo de
integrao em andamento (harmonizao negativa
49
).
Alis, urge enaltecer, pode-se considerar, at certo ponto e
resguardados seus limites, til ou saudvel ao bloco a mantena de
determinadas assimetrias normativas se estas estiverem relacionadas
ao trao cultural-formativo, identidade nacional de um povo. Isso
representaria uma conciliao dos objetivos em foco no processo de
integrao (polticos e econmicos) com aquele mais alto dever de
respeito s identidades nacionais.
J a uniformizao, ltimo estgio no processo de integrao
normativa a que os Estados envolvidos podem chegar, pressupe uma
total igualdade das legislaes internas, pressupe mais do que uma
aproximao, exigindo uma identidade de texto
50
, isto , uma identidade
das regras comuns a que se submetem os Estados-partes.
Uniformizar, semioticamente falando, tornar idntico, dar uma
forma igual, invarivel, ao objeto em anlise, que no presente caso a
legislao interna dos Estados participantes do processo integracionista.
No mbito tributrio, representa a igualdade das cargas tributrias
que recaem sobre uma mesma matria tributvel, vale dizer, igualar as
legislaes de um determinado tributo nos aspectos tanto estruturais
quanto tcnico-formais e referentes a alquotas
51
.
Destaca-se ainda que a uniformizao tributria, devido sua
difcil consecuo, s pode ser vista na fase da Unio Econmica e
Monetria, o estgio mais avanado dentro do processo de integrao,
mediante a unificao das polticas macroeconmicas.
49 Acerca do tema da harmonizao negativa, vide: FALCO, op. cit., p. 30.
50 RIBEIRO, op. cit., p. 230.
51 PITA, Claudino. Uma abordagem conceitual da harmonizao tributria no MERCOSUL. In: SALAZAR,
Antnio; PEREIRA, Lia Valls (orgs.). MERCOSUL: perspectivas da integrao. Rio de Janeiro: FGV, 1996. p. 132.
Revista da AGU n 29 188
Nessa fase, os objetivos tributrios meramente nacionais so
substitudos pelos anseios do bloco como um todo. Todavia, para que
isso realmente se torne possvel, j se presume ter o bloco institudo
um mecanismo nico de produo e interpretao legislativa, vale dizer,
um rgo que tenha plenos poderes, por representar a vontade dos
Estados-partes, para editar normas que valham diretamente dentro de
seus territrios, que sejam recepcionadas integralmente e prevaleam
sobre os ordenamentos jurdicos internos de todos eles, algo como o
adotado na Unio Europeia.
Como se nota no pargrafo supra, a uniformizao exige
um arcabouo jurdico do tipo comunitrio (criao de rgos
supranacionais) dentro do bloco para que se ultime. Assim, partindo
de tal premissa, pode-se chegar concluso de que o MERCOSUL
est longe de alcanar uma uniformizao de suas legislaes,
em especial, no mbito tributrio. Afinal, inmeros bices h
instituio de rgos de carter supranacional no MERCOSUL por
ser este de carter intergovernamental.
o que se depreende da leitura do Tratado de Assuno e das
disposies normativas contidas nas Constituies do Brasil e Uruguai,
principalmente estas duas ltimas por conterem vedaes, para alguns
implcitas e para outros explcitas, supranacionalidade.
Dessa forma, o que se nota que discutir o nvel de integrao
normativa (seja ela tributria ou no) dos Estados-partes do
MERCOSUL significa evidenciar qual o grau de comprometimento
que cada um desses atores do processo integracionista almeja levar
adiante. Significa determinar at que ponto realmente os Estados-
partes desejam integrarem-se.
Como comprovao disso, veja-se que seria despiciendo
qualquer comentrio mais detido, mais aprofundado, em especial,
sobre a harmonizao tributria, se os Estados-partes do MERCOSUL
estivessem visando meramente consecuo de uma Zona de Livre
Comrcio, ao revs do Mercado Comum que se vem tentando alcanar
52
.
52 Em corroborao ao aludido, Umberto Forte destaca: A idia que inspirou a realizao de um mercado
comum trouxe consigo a exigncia de tornar, o mximo possvel, idnticas as regulamentaes em matria
fiscal, objetivando evitar distores que facilmente ocorreriam em casos de diferenas acentuadas. Por
harmonizao entende-se a abolio das mais graves incompatibilidades entre diferentes legislaes
[...] (FORTE, op. cit., p. 53-54).
Luciano Pereira Vieira
189
4 dA necessidAde de hARmonizAo dos impostos
incidentes sobRe o consUmo de meRcAdoRiAs e seRvios
nos estAdos-pARtes do meRcosUl: UmA Anlise do imposto
sobRe o vAloR AGReGAdo oU AcRescido (ivA)
A consecuo dos principais objetivos mercosulinos passa
necessariamente por uma minuciosa harmonizao do sistema tributrio
dos Estados-partes. inconcebvel qualquer passo adiante no processo
de integrao sem se ter galgado este caminho, visto que a integrao
de mercados leva a uma harmonizao de tributos
53
.
Afinal, a integrao econmica exige de seus atores um rduo
exerccio de ajuste de suas legislaes internas, mormente aquelas
que tm um impacto direto no campo tributrio, visto que mercados
e tributos caminham lado a lado, sofrendo aqueles primeiros grande
influncia destes ltimos no que tange sua expanso e retrao.
Quanto mais propcio for o ambiente tributrio, mais solidamente se
desenvolvero os setores de produo e circulao de bens e servios,
vitais higidez econmica de qualquer pas.
Da o lapidar ensinamento de Antnio Carlos Rodrigues do
Amaral ao destacar que:
[...] sem uma consistente harmonizao, segundo alguns padres
mnimos, especialmente na tica da tributao do consumo, nas
legislaes dos Pases-Membros de um acordo regional para o livre-
comrcio, como o Mercosul, avanar em direo integrao de
mercados no se mostra de todo factvel, podendo mesmo ser invivel
54
.
O Direito Tributrio, assim, matria prioritria e essencial
harmonizao dentro do processo integracionista pelo simples fato de
que exerce considervel influncia sobre a dinmica econmica
55
, haja vista
tenha grande afetao sobre os fatores e custos de produo
56
.
53 DERZI, Misabel Abreu Machado. A necessidade da instituio do IVA no sistema constitucional
tributrio brasileiro. In: BALTHAZAR, Ubaldo Csar (org.). Reforma tributria e MERCOSUL a
instituio do IVA no Direito brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 28.
54 AMARAL, Antnio Carlos Rodrigues do. Viso global da fiscalidade no MERCOSUL: tributao do
consumo e da renda. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Direito Tributrio no MERCOSUL. Rio de
Janeiro: Forense, 2000. p. 25.
55 SANTIAGO, Igor Mauller. A harmonizao das legislaes tributrias no MERCOSUL. In: Revista do CAAP,
ano II, n. 2, Belo Horizonte: Centro Acadmico Afonso Pena, Faculdade de Direito da UFMG, p. 137.
56 Fator de produo: so bens ou servios que, atravs do processo produtivo so transformados em outros bens
e servios (PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, (org.). op. cit., p. 631).
Revista da AGU n 29 190
Em razo disso, grandes distores entre os Estados-partes
quanto ao seu enfrentamento podem gerar inmeras desigualdades
econmicas entre eles, em especial, quanto alocao geogrfica de
recursos e a capacidade competitiva
57
.
E o que isso significa? Significa que a harmonizao tributria,
mais especificamente a dos impostos incidentes sobre consumo de
mercadorias e servios, vem a impedir que haja tratamento desigual
entre os Estados-partes no que tange captao de recursos e
investimentos, bem como desenvolvimento de atividades econmicas
em detrimento uns dos outros
58
. Afinal, de nada valeria integrarem-se
se, ao contrrio da unio de esforos para melhor insero no cenrio
internacional globalizado, comeassem a travar guerras tarifrias e no
tarifrias entre si.
nesse ponto, precisamente, que se d a confluncia do tema
que ora se prope desenvolver: a harmonizao dos impostos incidentes
sobre o consumo de mercadorias e servios no MERCOSUL, pois so
esses os impostos que necessitam ser prioritariamente harmonizados
59

a fim de se galgar firmes e longos passos rumo almejada integrao
regional efetiva, sob pena de eventuais assimetrias (normas, alquotas,
57 Claudino Pita assevera que o Direito Tributrio quem pode afetar a maior eficincia decorrente do
mercado ampliado principalmente em dois sentidos, ambos referentes competitividade entre os pases-
membros: condies de concorrncia e alocao geogrfica dos investimentos (PITA, . op. cit., p. 122).
58 Henry Tilbery destaca que se aceitarmos como ponto de partida a regra bsica de que o sistema da
integrao econmica deve assegurar aos pases membros a plena liberdade de competio, sem distores
criadas pela diversidade nos sistemas tributrios pr-existentes, nos pases membros, ento devem ser
abolidas, nas legislaes tributrias dles, quaisquer dispositivos que constituam uma discriminao
geogrfica, intencional ou no, contra outros membros. Porm aconselhvel que a harmonizao no
estabelea metas exageradas e se mantenha, pelo menos na primeira etapa, dentro dos limites mnimos
de modificaes indispensveis para o andamento da integrao (TILBERY, Henry. Tributao e
integrao da Amrica Latina. So Paulo: Jos Bushatshky, 1971. p. 15).
59 Como comprovao da importncia da harmonizao dos impostos incidentes sobre o consumo de mercadorias
e servios, observe-se a movimentao comercial encontrada no MERCOSUL em um de seus grandes
momentos econmicos: Em 1999, os cinco pases mais o Brasil importaram US$ 97,39 bilhes, o que
correspondeu a 1,64 % do total mundial. Em relao s exportaes, o montante ascendeu a US$ 98,02 bilhes,
portanto, 1,73 %. Do primeiro valor, o Brasil participou com US$ 49,2 bilhes, isto , 50,53 %; do segundo,
com US$ 48,01 bilhes, ou seja, 48,98 %. Tais valores e participaes antecipam as concluses que se podem
tirar da Tabela n. 1: o Brasil surge como supridor importante, que, no caso da Bolvia, chegou a 24,83%. Com
a Argentina foi 22,63 %; com o Uruguai, 21,18 %; com a Paraguai, 16,25 %; e com o Chile, 6 %. A dependncia
em relao ao mercado consumidor brasileiro maior em relao Argentina (25,37%), e Uruguai (31,08%).
Com a Bolvia e Chile, sua participao pouco expressiva: 2,47% e 3,13%, respectivamente (Cf. BRASIL.
Superintendncia da Zona Franca de Manaus. Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior.
Disponvel em: <http://www.suframa.gov.br>. Acesso em 26/04/2003).
Luciano Pereira Vieira
191
base imponvel, dentre outras)
60
existentes entre os Estados-partes
nessa seara atravancarem todo o processo.
A busca, portanto, do Mercado Comum, como pelo prprio nome
se percebe, necessita, principalmente, de um comum trato nos aspectos
econmicos entre os Estados-partes e isso passa, necessariamente, pela
harmonizao desses tributos, vale dizer, pela reduo ou eliminao
das assimetrias mais graves que porventura haja entre eles nessa esfera.
Logo, se ultimada a referida harmonizao, ela permitir ou
facilitar no s a livre circulao dos produtos e servios intrabloco,
formando o substrato necessrio consecuo das demais liberdades
econmicas fundamentais, como tambm contribuir para uma futura
definio e adoo do sistema de imposio mais conveniente aos objetivos
dos Estados-partes do MERCOSUL, isto , na origem ou no destino.
Por sistema de imposio na origem entende-se a tributao que
faz o imposto ser devido no local da produo do bem, ou seja, na origem
da cadeia ou do elo de consumo
61
. Neste sistema, as exportaes
so tributadas e as importaes exoneradas. Por sua vez, a imposio
no destino implica em se dizer que o imposto devido ser o do local
do consumo final da mercadoria ou do produto; portanto, na ltima
etapa da cadeia ou do elo do consumo
62
, ensejando a incidncia do
imposto nas importaes e a no-incidncia nas exportaes.
Discutir, por conseguinte, se a imposio dar-se- na origem ou
no destino esclarecer a titularidade da arrecadao do tributo, cujo fato
imponvel previsto em sua hiptese de incidncia se consumou. , em suma,
perquirir a quem pertencer a receita gerada pelo imposto arrecadado.
importante destacar ainda que corriqueiro encontrar na
doutrina a informao de que somente o Mercado Comum, em seu
estado ideal, permitiria a adoo do sistema de imposio na origem,
60 Henry Tilbery salienta que em matria de harmonizao de tributos internos considera-se, geralmente, a
introduo de estruturas iguais dos impostos indiretos, um objetivo prioritrio, assim com referncia aos
impostos gerais sobre o movimento econmico, como aos impostos seletivos sobre o consumo (excises), devido ao
fato de esses impostos afetarem os custos e influrem nas condies de competio, podendo dar causa a distores
dentro de uma unio alfandegria ou e um mercado comum. Tal prioridade para harmonizao das estruturas
dos impostos indiretos corresponde ao standards approach na terminologia de Douglas Dosser, mas no se refere
ao equalizations approach, isto , aproximao ou equalizao das alquotas (TILBERY, . op. cit., p. 29).
61 FERNANDES, Edison Carlos. Sistema tributrio do Mercosul: o processo de harmonizao das legislaes
tributrias. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 201.
62 Ibid., p. 202.
Revista da AGU n 29 192
haja vista que seria possvel presumir, neste estgio, a j ocorrncia da
eliminao das fronteiras fiscais e da equalizao das balanas comerciais
entre os pases envolvidos no processo de integrao, bem como j seria
tambm presumvel a perfeio da convergncia das alquotas internas
dos impostos incidentes sobre o consumo de mercadorias e servios
rumo a patamares similares ao dos demais atores.
Entretanto, demonstra-se muito perspicaz e fundado o
posicionamento de Antnio Carlos Rodrigues do Amaral, o qual aponta
as consideraes supra como sendo mais de cunho didtico do que
propriamente econmico
63
, porquanto o preenchimento dos requisitos para
a adoo do princpio da origem acima elencados permitiriam, de plano, que
todos os Estados envolvidos estivessem arrecadando as mesmas receitas
tributrias, independentemente do regime adotado, fosse ele o da origem,
fosse ele o do destino. Nesse passo, despicienda seria a diferenciao entre
esses dois institutos nesse hipottico estgio da integrao.
Urge salientar ainda que, ao se mencionar a harmonizao dos
impostos incidentes sobre o consumo de mercadorias e servios no
MERCOSUL, refere-se em seu sentido negativo, ou seja, no se pretende
propor a criao de novos instrumentos de interveno no espao
comunitrio
64
, o que implicaria na criao de normas jurdicas na rea
comunitria
65
, mas to-somente, reiterando o j aludido, a reduo
ou eliminao das assimetrias mais graves que porventura haja entre
eles nos ordenamentos jurdicos internos dos Estados-partes e que
possam contribuir negativamente de alguma maneira para o normal
funcionamento do bloco econmico em desenvolvimento.
nesse contexto que se insere a importncia do estudo do
IVA (Imposto sobre o Valor Agregado ou Acrescido) no mbito
do MERCOSUL, isso porque, em que pese todos os quatro pases
envolvidos nesse processo de integrao no Cone Sul da Amrica Latina
(Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina) e seus principais parceiros
(Bolvia e Chile)
66
possurem, em seus sistemas tributrios internos,
tributao sobre o consumo de mercadorias e servios nos moldes do
63 AMARAL, op. cit., p. 29-30, nota de rodap n. 6.
64 BALTHAZAR, Ubaldo Csar. Anlise dos conceitos de base preliminares. A idia de um mercado
comum no cone sul. Revista Seqncia estudos jurdicos e polticos n. 29, 1994, p. 122 apud FALCO,
Maurin Almeida. op. cit., p. 30.
65 FALCO, Maurin Almeida. loc. cit.
66 Tanto Bolvia como Chile no so considerados Estados-partes do MERCOSUL, mas to-somente
associados a esse processo de integrao regional.
Luciano Pereira Vieira
193
IVA
67
, o Brasil, em respeito repartio de competncias e receitas
tributrias preconizadas em sua Constituio Federal (federalismo
fiscal), diversamente dos demais Estados-partes do MERCOSUL,
adotou uma estrutura tripartite (IPI, ICMS e ISS)
68
, o que vem trazendo
srias complicaes harmonizao tributria.
Esse empecilho ocorre em virtude de que cada um desses
impostos (IPI, ICMS e ISS) de competncia de entes polticos internos
distintos, o que inviabiliza qualquer ao da Unio, representante no
mbito externo da Repblica Federativa do Brasil e nica capaz de
celebrar tratados, no sentido de diminuir com maior profundidade e
eficcia as assimetrias tributrias com os outros Estados-partes do
MERCOSUL, mormente no que tange tributao do consumo de
Com supedneo no artigo 20 do Tratado de Assuno (26/03/1991) e no Tratado de Montevidu
(12/08/1990), o MERCOSUL firmou com Chile e Bolvia, respectivamente, os Acordos de
Complementao Econmica (ACE) n
o
35 (25/06/1996) e 36 (17/12/1996). Tais acordos no preveem
apenas fins econmico-comerciais, mas tambm cooperao nas sendas culturais e tecnolgicas e temas
de integrao fsica. Com o encerramento dessa etapa de transio, dever estar concludo o programa de
desgravao tarifria aplicvel aos produtos originrios das Partes Signatrias, abarcando a maior parte
do comrcio bilateral existente entre eles.
Consoante se depreende do exposto, Chile e Bolvia, como Estados associados ao MERCOSUL, ao
aderirem a este bloco precisaro ultrapassar as etapas pelas quais os Estados-partes j completaram.
Assim, formaro com o MERCOSUL, quando completo este estgio preliminar, uma Zona de Livre
Comrcio, enquanto Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai esto inseridos numa etapa mais avanada do
processo de integrao, a Unio Aduaneira, embora ainda imperfeita.
Esse procedimento preparatrio est pautado naquele fundamento j exposto alhures de que o processo
de integrao regional todo gradual, no se podendo queimar etapas, sob pena de comprometimento de
todo o percurso j caminhado.
67 Osres Lopes Filho, em sentido contrrio ao verificado na doutrina nacional e estrangeira, discorda da
afirmao de que a tributao do consumo de mercadorias e servios no Brasil se d nos moldes do IVA.
Em virtude disso, importante apresentar seu entendimento: Eu canso de ver alguns autores brasileiros
dizerem que o Brasil adota a tributao sobre o valor agregado. No adota, porque o nosso sistema de
imposto contra imposto, os ingleses chamam de tax to tax. Como as alquotas so diferentes, o sistema
de crdito no tributa exatamente o valor agregado. Aproxima-se dos pases que trabalham com o valor
agregado, quer dizer, de base contra base, a base tributada e no imposto recorrente. Eles trabalham
com o mtodo de adio ou mtodo de subtrao, ambos do o mesmo resultado, tributando sempre essa
diferena que se chama valor agregado (LOPES FILHO, Osres. A necessidade (ou no) de incluso dos
servios no campo de incidncia do IVA. In: BALTHAZAR, Ubaldo Csar (org.). op. cit., p. 59).
Antnio Carlos Rodrigues do Amaral, por outro lado, afirma que todos os pases da Amrica Latina
adotam, com maior ou menor extenso, impostos com estrutura similar ao IVA. o caso, assim, de todos
os membros do Mercosul (o Brasil adota a tributao do valor agregado pelo ICMS estadual e pelo IPI
federal) (AMARAL, Antnio Carlos Rodrigues do. op. cit., p. 26).
68 IPI: imposto sobre produtos industrializados; ICMS: imposto sobre operaes relativas circulao de
mercadorias e prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao; ISS:
imposto sobre servios de qualquer natureza.
Revista da AGU n 29 194
mercadorias e servios. Afinal, a Unio no pode alterar alquotas, base
imponvel, conceder isenes de tributos que no estejam em sua esfera
de competncias constitucionalmente estabelecida, o que implica certo
retardamento de todo o processo integracionista, por tornarem muito
mais complexas as transaes comerciais com os demais parceiros.
Nos dizeres de Antnio Carlos Rodrigues do Amaral, no razovel
a tributao do consumo por trs esferas governamentais distintas
69
.
Em vista disso, o processo de integrao em desenvolvimento no
MERCOSUL est dependendo e ansiosamente esperando por uma ampla
e profunda reforma constitucional tributria brasileira
70
, a qual diminuiria
significativamente as distores existentes entre o Brasil e os sistemas
tributrios dos outros pases do MERCOSUL. Uma reforma que permita
ao Governo brasileiro agir com maior liberdade, autonomia, segurana
e confiabilidade no trato das relaes intrabloco, algo que alavancaria de
vez o processo de integrao por deix-lo mais tangvel.
5 consideRAes finAis
Ante o exposto, ilai-se:
6. A globalizao e a regionalizao so fenmenos
eminentemente poltico-econmicos distintos, cuja gnese
remonta segunda metade do Sculo XX, frutos de uma
nova fase do capitalismo mundial;
7. Globalizao e regionalizao no sero fenmenos
antagnicos desde que esta ltima no se configure no
tipo fechado, vale dizer, desde que no seja desenvolvida
em sentido contrrio ao sistema multilateral do comrcio,
incrementando o comrcio intrabloco em detrimento de
outros Estados e regies;
8. Os processos de integrao regional, embora tenham
premissas bsicas comuns, variam muito entre si, mas
x69 AMARAL, op. cit., p. 72.
70 Ubaldo Cesar Balthazar apresenta trs sentidos diferentes para o termo Reforma Tributria: 1) reforma
constitucional tributria ampla (ou reforma de bases); 2) reforma constitucional tributria restrita ou pontual;
e 3) reforma da legislao tributria ordinria nacional. Destaca o referido autor, ainda, que uma ampla
reforma tributria repousa na ideia de uma reforma infraconstitucional, de forma a pr fim no que,
segundo cita, Alfredo Augusto Becker denominava de cipoal tributrio (BALTHAZAR, Ubaldo Csar
(org.). op. cit., p. 05-07).
Luciano Pereira Vieira
195
permitem ser caracterizados por meio da anlise das etapas
pelas quais j percorreu, est percorrendo ou almeja atingir;
9. De um modo geral, so cinco as etapas do processo de
integrao regional: Acordo Preferencial ou Preferncia
Tarifria, Zona de Livre Comrcio, Unio Aduaneira,
Mercado Comum e Unio Econmica e Monetria;
10. A adeso do Chile e da Bolvia como Estados associados
ao MERCOSUL ensejou a existncia de duas etapas do
processo de integrao dentro do mesmo bloco: uma Zona
de Livre Comrcio entre eles e o MERCOSUL, enquanto
Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai esto inseridos numa
etapa mais avanada (Unio Aduaneira). Essa verificao
vem a corroborar a premissa integracionista que afirma
ser o processo de ndole gradual. Assim, por terem aderido
posteriormente formao originria do bloco, Chile e
Bolvia devem percorrer os mesmos passos j trilhados pelos
Estados-partes do MERCOSUL;
11. A Unio Europeia o modelo mais avanado de integrao
regional, visto j ter alcanado a ltima etapa desse processo:
a Unio Econmica e Monetria;
12. A manuteno das listas de excees TEC e a no
perfeio de uma poltica comercial comum fazem com que o
MERCOSUL mantenha-se na Unio Aduaneira imperfeita;
13. A conformao do Mercado Comum no MERCOSUL, com
o estabelecimento das liberdades econmicas fundamentais
(liberdade de circulao de mercadorias, de estabelecimento, de
circulao de pessoas e capitais e a livre concorrncia), pressupe
a harmonizao dos impostos incidentes sobre o consumo de
mercadorias e servios na etapa da Unio Aduaneira;
14. So trs os nveis de integrao normativa dentro de um
processo de integrao: coordenao, harmonizao e
uniformizao, sendo que, no momento, o MERCOSUL
almeja a harmonizao dos impostos incidentes sobre o
consumo de mercadorias e servios, a qual seria impulsionada
com a introduo do IVA no Brasil;
Revista da AGU n 29 196
15. A estrutura tripartite dos impostos incidentes sobre o
consumo de mercadorias e servios no Brasil (IPI, ICMS e
ISS) representa entraves ao avano do processo de integrao,
por tornar muito complexas as negociaes comerciais, de
polticas tributrias e fiscais comunitrias;
16. A integrao de mercados pressupe a harmonizao de tributos;
17. O processo de integrao construdo gradualmente, no
se podendo queimar etapas, sob pena de atravancar todo o
caminho j percorrido;
18. Distores existentes entre os sistemas de tributao
do consumo de mercadorias e servios entre os Estados
participantes de um processo de integrao podem influenciar
negativamente a alocao geogrfica dos recursos intrabloco
e acirrar competies predatrias entre eles;
19. A harmonizao tributria que se busca no MERCOSUL ,
primeiramente, a de natureza negativa;
20. No modelo ideal (frise-se!) de Mercado Comum, despiciendo
falar em princpio da origem na tributao, pois nessa fase j
ter havido a eliminao das fronteiras fiscais e j ter havido
a equalizao das balanas comerciais;
21. O MERCOSUL necessita da reforma constitucional tributria
brasileira para avanar mais, pois ela permitir a consecuo
das bases para a harmonizao dos impostos incidentes sobre
o consumo de mercadorias e servios, algo necessrio para a
ultimao de todas as liberdades econmicas fundamentais
que devem estar presentes na etapa do Mercado Comum.
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Luciano Pereira Vieira
Advogado da Unio. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de
Londrina (UEL/PR). Especialista em Direito Civil e Processual Civil pelo
Instituto Paranaense de Ensino/PR. Foi Adjunto do Procurador-Geral da
Unio e Diretor do Departamento de Orientao Processual e Aes Relevantes
da Procuradoria-Geral da Unio. autor de artigos jurdicos publicados em
revistas nacionais e internacionais sobre processos de integrao regional
e sobre tributao do consumo de mercadorias e servios no mbito do
MERCOSUL, bem como do livro Sistemtica Recursal dos Juizados Especiais
Federais Cveis: Doutrina e Jurisprudncia pela Editora Campus/Elsevier.

mAnejo floRestAl sUstentvel
UmA peRspectivA jURdicA
SUSTAINABLE FOREST MANAGEMENT IN A
LEGAL PERSPECTIVE
Marcos Weiss Bliacheris
Advogado da Unio com Especializao em Direito do Estado pela UFRGS.
Gerente-executivo de concesses florestais do
Servio Florestal Brasileiro entre 2007 e 2009.
SUMRIO: Introduo; 1 Breve histrico da regulamentao
do manejo florestal; 2 Conceito do manejo florestal; 3 Manejo
florestal Produtos no madeireiros e servios; 4 A prtica do
manejo florestal; 5 Manejo florestal e prtica convencional; 6 Plano
de Manejo Florestal Sustentvel; 7 Manejo florestal e certificao
florestal; 8 Manejo florestal e desmatamento; 9 Manejo florestal e
reflorestamento; 10 Manejo florestal e reserva legal; 11 Manejo
florestal comunitrio; 12 Manejo florestal em Unidades de
Conservao; 13 Manejo florestal e concesso florestal; 14 Manejo
florestal e licitaes; 15 Concluso; Referncias.
Revista da AGU n 29 206
RESUMO: O presente artigo trata o manejo florestal sustentvel
sob uma perspectiva jurdica, ressaltando a sua regulamentao e o
conceituando luz da prtica e das normas que regem a matria. Relaciona
o manejo florestal com outras questes, como o reflorestamento, o
desmatamento e a certificao florestal. Analisa a relao do manejo
florestal com outros institutos jurdicos como a reserva legal, unidades
de conservao, licitaes pblicas e concesses florestais.
PALAVRAS-CHAVE: Desenvolvimento Sustentvel. Manejo Florestal
Sustentvel. Concesso Florestal. Manejo Florestal Comunitrio.
ABSTRACT: This article deals with sustainable forest management
in a legal perspective, emphasizing its rules, field work aspects
and technical standards governing the matter. It also relates forest
management to other issues, such as reforestation, deforestation and
forest certification. The relationship of forest management with other
legal matters, such as the legal protected areas, public procurement and
forest concessions are considered.
KEywORDS: Sustainable Development. Sustainable Forest
Management. Forest Concession. Community Forest Management.
Marcos Weiss Bliacheris
207
intRodUo
A questo ambiental e climtica se impe como um dos grandes
debates do sculo XXI. O Brasil est no centro de debate, por ser terra
de muitos recursos naturais e o pas onde se concentra a maior poro
da Amaznia. Uma das perguntas fundamentais como conciliar o
desenvolvimento econmico e a preservao ambiental, de forma a
se atingir o desenvolvimento sustentvel, fator de obteno do justo
equilbrio entre as exigncias da economia e as da ecologia1.
Nas mais diferentes propostas encontra-se o manejo florestal,
tambm denominado de manejo florestal sustentvel, como alternativa
explorao predatria dos recursos florestais.
Como atividade econmica com reflexos ambientais, o manejo florestal
objeto de ateno do Direito, com regulamentao legal e infralegal. Sua
prtica abrange as reas de florestas privadas e florestas pblicas.
A legislao brasileira utiliza bastante a expresso manejo ao
referir-se ao aproveitamento de recursos naturais pelo homem em bases
sustentveis2. O objetivo do presente estudo a caracterizao jurdica
do manejo florestal sustentvel sob diversos prismas.
1 bReve histRico dA ReGUlAmentAo do mAnejo floRestAl
O manejo tem sede constitucional, no art. 225, 1, I, ao
estabelecer que, para efetivar o direito a um meio ambiente sadio,
incumbe ao Poder Pblico [...] prover o manejo ecolgico das espcies
e ecossistemas.
O manejo florestal j aparecia na redao original do Cdigo
Florestal, a Lei n 4.771/19653, notadamente em seu artigo 15, como
uma condio para a explorao florestal na bacia amaznica. Seu papel
foi sendo ampliado pelas alteraes introduzidas pelas Leis n 7.511/1986
e 7.803/1989. Porm, a regulamentao do manejo florestal somente se
deu com a edio do Decreto n 1.282/1994, posteriormente revogado
pelo Decreto n 5.975, de 30 de novembro de 2006, que regulamentou
diversos dispositivos desse Cdigo. Destaque-se tambm a Medida
Provisria n 2.166-67/2001, que tratou de srie de dispositivos do
1 ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-9-05, DJ de 3-2-06.
2 Arts. 2, II e VII, 19, Lei 9.985/2000.
3 Art. 15, Lei n 4771/1965, entre outros.
Revista da AGU n 29 208
Cdigo Florestal, inclusive daqueles que diziam respeito ao manejo em
pequenas propriedades, terras indgenas e reservas legais.
Por fim, a Lei n 11.284/2006, que o consagra como forma de
produo nas florestas pblicas e privadas.
Note-se que a ideia do manejo permeia de forma to absoluta
a Lei de Gesto de Florestas Pblicas que os prprios conceitos de
produtos4 e servios5 florestais os consideram como decorrentes do
manejo florestal e o fomento ao manejo florestal consagrado entre os
princpios da gesto das florestas pblicas.6 H uma clara mensagem
do legislador: no existe outra possibilidade de produo em floresta
pblica seno de forma sustentvel e o instrumento vlido para atingi-
la o manejo florestal.
2 conceito do mAnejo floRestAl
Do ponto de vista tcnico, de forma sinttica, o manejo florestal
definido como um conjunto de tcnicas empregadas para produzir um
bem (madeira, frutos e outros) ou servio (como a gua, por exemplo)
a partir de uma floresta, com o mnimo de impacto ambiental possvel,
garantindo a sua manuteno e conservao a longo prazo. Desse modo,
com o manejo florestal possvel manter as florestas de p, gerando
benefcios contnuos para o meio ambiente e para a sociedade. Algumas
vezes ele tambm chamado de manejo florestal sustentvel.7
O Decreto n 1.282/1994 entendia o manejo florestal sustentvel
como a administrao da floresta para a obteno de benefcios
econmicos e sociais, respeitando-se os mecanismos de sustentao do
ecossistema objeto do manejo.
Esse conceito foi ampliado pelo art. 3, VI, da Lei n 11.284/2006
que define o manejo florestal sustentvel como administrao da
floresta para a obteno de benefcios econmicos, sociais e ambientais,
respeitando-se os mecanismos de sustentao do ecossistema objeto do
manejo e considerando-se, cumulativa ou alternativamente, a utilizao
4 Art. 3, III. Produtos madeireiros e no madeireiros gerados pelo manejo florestal sustentvel (grifo nosso).
5 Art. 3, IV: Turismo e outras aes ou benefcios decorrentes do manejo e conservao da floresta, no
caracterizados como produtos f lorestais (grifo nosso).
6 Art. 2, VII.
7 FREITAS, Andr Giacini de. Almanaque Brasil Socioambiental, Instituto Socioambiental, 2007. p. 285,
verbete Manejo
Marcos Weiss Bliacheris
209
de mltiplas espcies madeireiras, de mltiplos produtos e subprodutos
no madeireiros, bem como a utilizao de outros bens e servios de
natureza florestal.
Ao fragmentarmos esse conceito amplo e complexo, podemos ter
uma viso do todo:
a) administrao da floresta - a administrao prev por si s
a interveno humana. Evidentemente, a administrao o
meio para a consecuo de um objetivo disposto pela norma
legal;
b) para a obteno de benefcios econmicos, sociais e
ambientais sobre este trip se assenta e legitima o
manejo florestal. Define-se o bom manejo como sendo
aquele que ecologicamente adequado, socialmente justo e
economicamente vivel8;
c) respeitando-se os mecanismos de sustentao do ecossistema
objeto do manejo mais uma vez, observa-se a preocupao
da norma com a sustentabilidade ambiental e, em ltima
anlise, com a preservao do ecossistema, sem prejuzo do
uso de seus recursos econmicos;
d) considerando-se, cumulativa ou alternativamente, a utilizao
de mltiplas espcies madeireiras, de mltiplos produtos e
subprodutos no madeireiros, bem como a utilizao de outros
bens e servios de natureza florestal este ponto mostra a
amplitude da aplicao efetiva do manejo na floresta, quando
poder ser explorada toda uma gama de recursos florestais, de
forma cumulativa, quando se dar o denominado uso mltiplo
dos recursos florestais ou alternativa, quando se privilegiar
a explorao de um dos recursos, vedando-se a explorao
dos demais. A explorao de cada um desses recursos no
manejo florestal no impele ou impede que sejam explorados
os demais, sendo ambas alternativas legalmente vlidas. Cabe
apontar que o dispositivo legal em exame traz tambm uma
classificao sumria desses recursos: a) produtos, bens e
servios; b) produtos madeireiros e no madeireiros.
8 RODRIGUEZ, Luiz Carlos Estraviz. Monitoramento de f lorestas plantadas no Brasil: indicadores
sociais e econmicos SRIE TCNICA IPEF, v. 12, n. 31, p. 23-32, abr., 1998. Departamento de Cincias
Florestais ESALQ/USP
Revista da AGU n 29 210
3 mAnejo floRestAl pRodUtos no mAdeiReiRos e seRvios
Quando se trata de manejo florestal sustentvel a associao
principal sempre com a produo de madeira. Mas, como cidados
de um pas com riqussima biodiversidade, sabemos que a floresta no
se restringe madeira e a economia florestal no pode prescindir dos
demais produtos que a floresta pode fornecer.
Lembre-se que o mais significativo ciclo econmico da Amaznia
marcado pela explorao de um produto florestal no madeireiro: a
borracha, ltex extrado da seringueira. Hoje, os produtos florestais
esto cada vez mais presentes no nosso cotidiano, seja pela utilizao
de essncias e leos extrados da flora amaznica para a produo de
cosmticos, tais como pau-rosa, copaba e andiroba, bem como pelos hoje
j prosaicos aa e castanha-do-par. Isso sem contar o rico artesanato
oriundo da regio amaznica, em especial as biojoias, cuja beleza vem
da utilizao das mais distintas sementes, de distintas formas e cores
9
.
A regulamentao do manejo florestal de produtos no
madeireiros incipiente e de procedimento bastante simplificado em
relao ao manejo de madeira
10
.
A Lei n 11.284/2006 define os servios florestais como turismo
e outras aes ou benefcios decorrentes do manejo e da conservao da
floresta no caracterizados como produtos florestais
11
.
De certa forma, essa definio ampla e imprecisa demonstra o
quanto necessitamos evoluir neste particular, de forma a descobrir e
valorizar a explorao de servios na floresta.
4 A pRticA do mAnejo floRestAl
De modo extremamente sinttico, podemos afirmar que o sistema
de manejo florestal [...] consiste basicamente em corte seletivo baseado
no inventrio das rvores comerciais; planejamento de estradas, ptios
e ramais de arraste; corte prvio de cips; derrubada direcionada das
9 O edital de licitao da concesso f lorestal da Flona Sarac-Taquera define os produtos f lorestais no
madeireiros como: produtos f lorestais no lenhosos, incluindo folhas, razes, cascas, frutos, sementes,
exsudados, gomas, leos, ltex e resinas. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sfb/_
arquivos/edital_de_concesso_f lorestal_f lona_sarac_taquera_95.pdf>. Acesso em: 03 out. 2010.
10 Art. 8, Decreto n 5.975/ 2006 e art. 29, Instruo Normativa n 5 de 11 de dezembro de 2006.
11 Art. 3, 4, Lei n 11.284/2006.
Marcos Weiss Bliacheris
211
rvores; e arraste planejado. Alm disso, o plano de manejo deve conter
tcnicas para estimular a regenerao e o crescimento das rvores, bem
como um cronograma de explorao anual
12
.
Pode-se afirmar, sem sombra de dvida, que, entre as ideias
centrais do manejo florestal sustentvel, est a reduo dos impactos
ambientais, obtida pelo uso do planejamento que permita formular de
antemo qual a forma de operao no campo e pela baixa intensidade na
explorao, limitando-se o nmero de rvores exploradas por hectare.
Alia-se a isso a preocupao com a segurana do trabalhador.
O Acrdo 841/2008 Plenrio
13
, do Tribunal de Contas da Unio,
assim caracteriza a prtica do manejo florestal sustentvel:
Didaticamente, pode-se subdividir o plano de manejo em quatro etapas:
i) Levantamento de informaes de campo. Essa etapa preliminar
realizada um a dois anos antes da explorao propriamente dita com
vistas a estimar o volume de madeira e as espcies comerciais existentes.
no censo que se identificam as rvores matrizes que no sero
derrubadas, por serem exemplares importantes para fornecimento
de sementes, e rvores com potencial para cortes futuros. Mede-se a
circunferncia ou o dimetro das rvores para estimar o volume de
madeira e auxiliar na seleo dos exemplares a serem derrubados. A
medio feita a uma altura de 1,30m do solo ou em torno da altura do
peito do medidor (dimetro na altura do peito - DAP). Normalmente
rvores com DAP acima de 45 cm
14
esto em condies de serem
exploradas, reservando-se as de DAP entre 30 cm e 45 cm para cortes
futuros. A cada rvore associa-se um nmero e uma informao sobre
o ano do corte que so registrados numa placa metlica afixada ao
tronco do exemplar. Dependendo da qualidade do tronco, ou qualidade
do fuste - se reto, oco, etc. - o exemplar ser destinado ao corte ou
preservado como produtor de sementes, fonte de alimentos e abrigo
para animais. rvores cujos troncos possuem qualidade inferior (ocos,
com cupinzeiros, tortos, etc.) tm aproveitamento volumtrico que
no ultrapassa 30% do total e por isso mesmo, diferentemente do que
ocorre muitas vezes na explorao predatria quando so derrubados
12 ARIMA, Eugnio e VERSSIMO, Adalberto. Ameaas e Oportunidades. Cadernos Adenauer, ano II, n 4,
p. 86, 2001.
13 Relator Min. Augusto Nardes, Processo TC n 004.088/2004-0, DOU de 14.05.08
14 Nos termos da Instruo Normativa n 5 de 11 de dezembro de 2006, o dimetro mnimo de corte de 50
cm salvo em espcies que possuem estudos especficos.
Revista da AGU n 29 212
e descartados, so mantidos intactos como porta-sementes. Nessa fase,
demarcam-se os talhes ou glebas, abrem-se trilhas, identificam-se,
localizam-se e avaliam-se as rvores de valor comercial. por meio
do levantamento de campo que se estima o ciclo de corte da floresta.
15
ii) Zoneamento da propriedade. reas de preservao permanente,
como margens de rios, devem ser identificadas e no podero sofrer
interveno comercial. As reas onde a explorao madeireira
causaria impactos ambientais, aumentaria os riscos de acidentes ou
significaria custos proibitivos, so classificadas como inacessveis
explorao, ainda que para elas no existam restries legais.
Por exemplo, regies com inclinao acentuada normalmente so
classificadas como inacessveis, uma vez que o custo de arraste e
os impactos ambientais seriam altos. recomendvel preservar
trs a cinco exemplares de cada espcie como matrizes por hectare,
preferencialmente aqueles com copas saudveis que tendem a ser
melhores produtores de sementes.
iii) Planejamento das estradas. O transporte de madeiras dentro da
rea a ser explorada realizado por uma rede de estradas principais e
estradas secundrias que do acesso s regies de corte. Todo o traado
deve ser cuidadosamente planejado com vistas a otimizar distncias,
reduzir a quantidade de estradas secundrias e causar o mnimo de
desmate na floresta. Tal preocupao inexiste na explorao predatria,
vez que a nica preocupao fazer chegar o trator de arraste s reas
onde se encontram os espcimes a serem derrubados.
iv) Ordenamento da explorao. Nesta etapa a floresta a ser explorada
dividida em talhes adequados s demandas e caractersticas da rea.
Idealmente, o nmero de talhes igual ao ciclo de corte para permitir
crescimento e regenerao adequada das reas exploradas. A ordem
de explorao deve garantir que os talhes vizinhos sejam explorados
alternadamente no decorrer do tempo, pois ao deixar-se um talho intacto
contguo a um explorado, reduz-se o impacto da explorao sobre a fauna.
Do conjunto de definies e conceitos transcritos, observa-se
que o manejo florestal sustentvel caracteriza-se pelo planejamento
15 O ciclo de corte da floresta avaliado por todo perodo de produo. Neste sentido: Inventrio amostral
permanente. um levantamento peridico (em geral, a cada 3 a 5 anos) de uma parte da floresta (parcelas
permanentes). O objetivo monitorar o desenvolvimento da floresta quanto ao crescimento, mortalidade e
regenerao, bem como os danos ecolgicos da explorao. Atravs deste levantamento estima-se o ciclo da
floresta. In Floresta para sempre um manual para a produo de madeira na Amaznia. AMARAL, Paulo;
VERSSIMO, Adalberto; BARRETO, Paulo; Vidal, Edson. Belm, WWF, IMAZON, USAID, p. 3.
Marcos Weiss Bliacheris
213
exaustivo da explorao florestal a fim de minimizar os impactos
ambientais. Os cuidados iniciam pela escolha das rvores, de forma
a preservar porta-sementes, indivduos (rvores) jovens ou espcies
que possuam relevante interesse ambiental. No corte, so utilizadas
tcnicas direcionais de modo a diminuir os impactos da queda da rvore
e os riscos de segurana. Por fim, o planejamento prvio das rvores
que sero cortadas permite que seja reduzido o impacto produzido
pela construo das vias por onde sero retiradas as rvores
16
, que
representam o maior impacto ambiental da explorao madeireira.
Assim, o bom manejo inclui uma explorao cuidadosa (visando
reduzir o impacto ambiental), a aplicao de tratamentos silviculturais
floresta para regenerar e fazer crescer outra colheita, e o monitoramento, para
ajudar o manejador na tomada de decises tcnicas e administrativas
17
.
5 mAnejo floRestAl e pRticA convencionAl
O manejo florestal sustentvel difere da atividade econmica
convencional, sobretudo daquela feita de modo ilegal.
Como bem anotaram Eugnio Arima e Adalberto Verssimo, com
extensa bibliografia sobre a questo:
O padro atual da extrao madeireira caracteriza-se por um
processo de minerao, onde recurso florestal tratado como
recurso no-renovvel. Os madeireiros penetram sucessivamente
na floresta para retirar rvores de valor comercial. Esse tipo de
explorao ocasiona a exausto do recurso madeireiro, alm de
provocar danos severos vegetao, dificultar a regenerao natural
e tornar a floresta extremamente suscetvel ao fogo [...].
A maior parte da produo madeireira atual ainda feita de forma
predatria.
18
16 Podem ser divididas genericamente em estradas principais, secundrias e de acesso de acordo com seu
tamanho e funo.
17 SILVA, Jos Natalino Macedo. Manejo florestal. Embrapa Informao Tecnolgica, Braslia DF, 2001, p. 15.
18 ARIMA, Eugnio e VERSSIMO, Adalberto. Ameaas e Oportunidades. Cadernos Adenauer, ano II, n 4,
p. 86, 2001.
Revista da AGU n 29 214
Como dito em j citado julgado do Tribunal de Contas da Unio:
A adoo do manejo sustentvel atualmente a alternativa existente
mais adequada para esse tipo de dinmica predatria.
19
Como forma de diferenciar o manejo florestal sustentvel das
demais formas de explorao madeireira, recorre-se ao didtico quadro
a seguir, ordenado de forma crescente de acordo com o aumento
na qualidade do manejo (aumento do planejamento da explorao e
diminuio de danos e desperdcios)
20
:
Explorao Convencional: explorao sem planejamento das atividades,
provocando grandes danos estrutura florestal e perda da biodiversidade. As
florestas so submetidas a contnuos ciclos de explorao e, sem ter tempo
suficiente para se recuperar, so depois convertidas para atividades agropecurias.
Devido falta de profissionais treinados, informao e equipamento apropriado,
o tipo predominante de explorao de madeira na Amaznia.
Explorao Planejada ou EIR (Explorao de Impacto Reduzido):executada
com planejamento eficiente da explorao, incluindo as prticas de bom manejo,
tais como inventrio 100% (censo de todas as rvores a serem exploradas),
planejamento da infra-estrutura (construo das estradas, ramais, pontes,
bueiros,acampamentos,etc.) e de trilhas de arraste.As atividades executadas
durante a colheita floresta visam a diminuir os danos vegetao remanescente,
usando maquinas e equipamentos apropriados, alm de funcionrios treinados
para o corte, arraste e monitoramento da explorao.A floresta considerada
com um investimento e ter boas chances de se recuperar at a prxima colheita.
Manejo Florestal:alm das EIR, atividades adicionais ps-colheita so
implementadas para estimular o crescimento da floresta at a prxima
colheita(em 25-30 anos), como tratamento silviculturais(favorecimento de
algumas espcies,enriquecimento florestal,etc.),alm de providncias para a
proteo da rea de manejo.
Manejo Certificado: inclui o cumprimento de todas as normas legais ligadas
ao bom manejo florestal, adicionando outras preocupaes de carter
social-como cumprir normas trabalhistas, respeitar comunidades locais e
populaes indgenas na rea de manejo-e ecolgico (proteo de espcies
raras, proteo da rea manejada contra caa, entre outras).
19 Acrdo 841/2008 - Plenrio
20 BAITZ, Wandreia; PEREIRA, Denys; LENTINI, Marco. O Setor Madeireiro da Amaznia Brasileira. In
O Manejo da Paisagem e a Paisagem do Manejo. Instituto Internacional de Educao no Brasil, 2008, p. 90.
Marcos Weiss Bliacheris
215
6 plAno de mAnejo floRestAl sUstentvel
O Plano de Manejo Florestal Sustentvel (PMFS) o documento
bsico que expe a maneira como ser realizado o manejo florestal em
determinada rea, sendo considerado o documento tcnico bsico que
contm as diretrizes e procedimentos para a administrao da floresta,
visando a obteno de benefcios econmicos, sociais e ambientais,
observada a definio de manejo florestal sustentvel.
21
Sua aprovao
equivale ao licenciamento ambiental para a prtica do manejo florestal
sustentvel
22
de forma equivalente licena de operao
23
, sendo
dispensada a exigncia de licena de instalao.
24
No PMFS prevista a forma como se dar a explorao de toda
rea, denominada tecnicamente de Unidade de Manejo Florestal. Esta
dividida em Unidades de Produo Anual, tambm denominadas
vulgarmente de talhes. A explorao de cada uma dessas reas est
sujeita apresentao de um plano operacional anual antes de sua
explorao
25
e um relatrio ao final desse perodo
26
.
7 mAnejo floRestAl e ceRtificAo floRestAl
Caracteriza-se como reserva legal a rea onde proibida a supresso
de floresta e outras formas de vegetao. A reserva legal na propriedade
rural situada em rea de floresta localizada na Amaznia Legal de
80%
27
. Confuso conceitual recorrente se d entre a prtica do manejo
florestal sustentvel e a certificao florestal. Embora, sem dvida, seja
um mecanismo til de valorizao das boas prticas ambientais, como se
viu anteriormente, nem toda operao de manejo florestal sustentvel
certificada e as boas prticas podem ser atingidas mesmo sem a certificao.
A certificao florestal um processo voluntrio pelo qual uma
entidade independente, denominada certificadora
28
, reconhece que a
21 Art. 2, pargrafo nico, Decreto n 5.975/ 2006.
22 Art. 4, Decreto n 5.975/ 2006.
23 Art. 18, 5, Lei n 11.284/2006.
24 Art. 18, 6, Lei n 11.284/2006.
25 Art. 5, Decreto n 5.975/ 2006.
26 Art. 6, Decreto n 5.975/ 2006.
27 Art. 16, I, Lei n 4771/1965
28 No Brasil h dois sistemas: FSC (Forest Stewardship Council), instituio no governamental que
acredita certificadoras em todo o mundo, e CERFLOR (Programa Brasileiro de Certificao Florestal)
desenvolvido dentro da estrutura do Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
Revista da AGU n 29 216
produo se deu de acordo com boas prticas florestais, atestando sua
origem e o atendimento de suas normas e princpios
29
.
Sob o aspecto legal, em se considerando sua natureza
essencialmente voluntria, bem como a exigncia de implementao de
medidas mais amplas que aquelas previstas em Lei, temos que o Poder
Pblico no pode obrigar ou tornar compulsria a certificao florestal
em virtude do que preceitua o art. 5, II, da Constituio.
8 mAnejo floRestAl e desmAtAmento
Se o manejo florestal sustentvel difere da prtica convencional,
as diferenas se acentuam quando comparado atividade econmica
madeireira ilegal. O manejo florestal antagnico ao desmatamento, j
que um busca a conservao da floresta em p enquanto outro a destri,
em um ciclo no qual so retiradas as rvores para utilizar sua madeira e
dar nova funo econmica rea.
Entre as diferenas mais contrastantes, ocorre a prtica do corte
raso, quando no h qualquer planejamento para diminuir os impactos
ambientais, levando ao desaparecimento da floresta, em um quadro de
insustentabilidade ambiental.
Industrial - Sinmetro, envolvendo o Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
Industrial (Inmetro) e a Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT.
29 So princpios da certificao florestal FSC: obedincia s leis e aos princpios do FSC (o manejo florestal
deve respeitar todas as leis aplicveis no pas onde opera e a todos os Princpios e Critrios do FSC);
direitos e responsabilidades de posse e uso (as posses de longo prazo e os direitos de uso sobre a terra
e recursos florestais devem ser claramente definidos, documentados e legalmente estabelecidos); direitos
dos povos indgenas (os direitos legais e costumrios dos povos indgenas devem ser reconhecidos e
respeitados), relaes comunitrias e direitos dos trabalhadores (as atividades de manejo florestal devem
manter ou ampliar o bem estar econmico e social dos trabalhadores florestais e das comunidades locais);
benefcios das florestas (as atividades de manejo florestal devem incentivar o uso eficiente e otimizado dos
mltiplos produtores e servios da floresta para assegurar a viabilidade econmica e uma grande quantidade
de benefcios ambientais e sociais), impacto ambiental (o manejo florestal deve conservar a diversidade
ecolgica e seus valores associados. Dessa forma estar mantendo as funes ecolgicas e a integridade
das florestas); Plano de Manejo (um plano de manejo apropriado escala e intensidade das operaes
propostas deve ser escrito, implementado e atualizado. Os objetivos de longo prazo do manejo florestal e
os meios para atingi-los devem estar claramente descritos); monitoramento e avaliao (o monitoramento
deve ser conduzido para que sejam avaliados as condies da floresta, o rendimento dos produtos florestais,
a cadeia de custdia, as atividades de manejo e seus impactos ambientais e sociais); manuteno de florestas
de alto valor de conservao (atividades de manejo de florestas de alto valor de conservao devem manter
ou incrementar os atributos que definem essas florestas. ); plantaes (as plantaes de rvores devem ser
planejadas de acordo com os princpios anteriores). Para uma verso completa dos Princpios, consulte:
http://www.fsc.org.br/index.cfm?fuseaction=conteudo&IDsecao=172.
Marcos Weiss Bliacheris
217
Tampouco o manejo florestal se confunde com qualquer forma de
supresso de vegetao, ainda que legal
30
.
9 mAnejo floRestAl e RefloRestAmento
Aqueles que desconhecem o manejo florestal muitas vezes o
confundem com o desmatamento, o que incorreto. Porm, tambm
incorreto associ-lo de forma automtica ao reflorestamento.
Primeiramente, deve diferenciar-se o manejo em florestas naturais
e plantadas. Nestas, h a combinao de manejo florestal e plantaes,
observando-se os princpios da sustentabilidade, o que inclui o reflorestamento.
Nas florestas naturais, o reflorestamento pode ocorrer no manejo
florestal sustentvel, mas depende de uma srie de fatores externos ou
anteriores, como a existncia de reas anteriormente degradadas ou
medidas de conservao ambiental decorrentes de impactos ambientais
ocorridos em outros locais.
Contudo, o reflorestamento no constitui a ideia central do manejo
florestal, que se fundamenta na diviso da rea em unidades de produo anual
a ser exploradas, de forma a respeitar seus mecanismos de sustentabilidade
ambiental (limites de explorao por rea) e, aps isso, respeitar um perodo
de pousio ou seja, um perodo sem explorao madeireira. Com isso, forma-se
um ciclo que permite a regenerao natural da floresta.
10 mAnejo floRestAl e ReseRvA leGAl
Esse percentual reduzido a 35% na propriedade rural situada
em rea de cerrado localizada na Amaznia Legal; a 20% na propriedade
rural situada em rea de floresta ou outras formas de vegetao nativa
localizada nas demais regies do Pas; e a 20% na propriedade rural em
rea de campos gerais localizada em qualquer regio do Pas
31
.
Assinale-se que a atividade do manejo florestal sustentvel
permitida na rea de reserva legal
32
. Esse fato, por muitas vezes
desconhecido, deve ser levado em conta no debate pblico, assim como
na formulao de polticas pblicas, j que pode ter aproveitamento
econmico, ainda que no agropecurio.
30 Art. 1, Decreto n 5.975/ 2006.
31 Art. 16, II, III e IV, Lei n 4771/1965
32 Art. 16, 2, Lei n 4771/1965
Revista da AGU n 29 218
11 mAnejo floRestAl comUnitRio
O manejo florestal sustentvel pode ser realizado na escala
empresarial, mas tambm pode ser feito pelas comunidades tradicionais,
no denominado manejo florestal comunitrio
33
ou no conceito mais
amplo adotado pelo Decreto n 6.874, de 5 de junho de 2009, de manejo
florestal comunitrio e familiar.
Se o conceito de manejo florestal comunitrio vincula-se
quele praticado pelas comunidades tradicionais, o manejo florestal
comunitrio familiar engloba aquele assim como o realizado pelos
assentados da reforma agrria e pelos agricultores familiares.
Como princpios importantes, esto a sustentabilidade ambiental
e o acesso terra com a regularizao fundiria em reas privadas ou
mesmo em reas pblicas tradicionalmente ocupadas por comunidades.
12 mAnejo floRestAl em UnidAdes de conseRvAo
A prtica do manejo florestal sustentvel pode dar-se tambm em
reas protegidas, uma vez que cada espcie de Unidade de Conservao
possui objetivos prprios e definidos em lei, fazendo-se diferenciao
quanto a seu uso.
O Sistema Nacional de Unidades de Conservao (SNUC) divide as
unidades de conservao em dois grupos, com caractersticas especficas:
as Unidades de Proteo Integral e as Unidades de Uso Sustentvel
34
.
As Unidades de Proteo Integral tm como objetivo bsico a
preservao da natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos
seus recursos naturais, salvo as excees legais
35
. Nas Unidades de Uso
Sustentvel busca-se compatibilizar a conservao da natureza com o
uso sustentvel de seus recursos naturais
36
.
A Reserva Extrativista uma espcie de unidade de conservao
onde o manejo florestal comunitrio amplamente permitido para
produtos no madeireiros. Mas, a comercializao de recursos
madeireiros restringe-se a situaes especiais e complementares s
33 Instruo Normativa n 4 de 28 de dezembro de 1998.
34 Art. 7, I e II, Lei n 9.985/2000.
35 Art. 7, 1, Lei n 9.985/2000.
36 Art. 7, 2, Lei n 9.985/2000.
Marcos Weiss Bliacheris
219
demais atividades desenvolvidas na Reserva Extrativista, desde que
previstas no Plano de Manejo
37
.
O manejo florestal igualmente permitido nas Reservas de
Desenvolvimento Sustentveis
38
, unidade de conservao estabelecida
em reas onde comunidades tradicionais j exploravam os recursos
naturais de forma sustentvel por geraes
39
.
Dentre as diferentes espcies de unidades de uso sustentvel,
destaque-se a Floresta Nacional que tem como objetivo bsico o uso
mltiplo sustentvel dos recursos florestais e a pesquisa cientfica, com
nfase em mtodos para explorao sustentvel de florestas nativas
40
, o
que lhes vincula de modo bastante claro prtica do manejo florestal.
Destarte, a Lei n 11.284/2006 d trs possveis formas de
realizao do manejo florestal em florestas pblicas: o manejo florestal
comunitrio, o manejo florestal praticado diretamente pelo rgo
gestor da unidade de conservao ou o praticado por meio de concesso
florestal, que ser tratado agora.
13 mAnejo floRestAl e concesso floRestAl
A Lei n 11.284/2006, ao expor o conceito de concesso florestal a
define como delegao onerosa, feita pelo poder concedente, do direito
de praticar manejo florestal sustentvel para explorao de produtos e
servios numa unidade de manejo [...].
41

Portanto, a prtica do manejo florestal o objeto do contrato
de concesso florestal. O concessionrio, ao vencer uma licitao para
concesso florestal, pagar ao concedente pelo direito de praticar o
manejo florestal naquela rea.
Neste particular, cabe apontar que o texto legal no deixa
margem a dvidas ao estabelecer que a concesso florestal ter como
objeto a explorao de produtos e servios florestais, contratualmente
especificados, em unidade de manejo de floresta pblica.
42

37 Art. 18, 7, Lei n 9.985/2000.
38 Art. 20, 5, IV, Lei n 9.985/2000.
39 Art. 20, 5, IV, Lei n 9.985/2000.
40 Art. 17, Lei n 9.985/2000.
41 Art. 3, VII, Lei 11.284/2006.
42 Art. 14, Lei 11.284/2006.
Revista da AGU n 29 220
Como o direito concedido o de praticar o manejo florestal,
so excludos expressamente os direitos titularidade imobiliria ou
preferncia em sua aquisio; ao acesso ao patrimnio gentico para
fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospeco ou constituio
de colees; ao uso dos recursos hdricos acima do especificado como
insignificante; explorao dos recursos minerais; explorao de
recursos pesqueiros ou da fauna silvestre; e comercializao de crditos
decorrentes da emisso evitada de carbono em florestas naturais
43
.
14 mAnejo floRestAl e licitAes
As licitaes pblicas, em especial a partir da segunda metade
do sculo XX, passaram a incorporar princpios ticos e a orientar
polticas pblicas. possvel verificar, na legislao de licitaes
brasileira, a promoo de uma srie de polticas pblicas como a
preservao do meio ambiente na politica fundiria, as polticas
pblicas setoriais, a preservao do patrimnio histrico, na gerao
de emprego e incluso social, o reequipamento das foras militares
e de defesa nacional, a participao em fora de paz internacional,
apoio ao deficiente fsico, cincia e tecnologia, proteo ao trabalho
do menor, incentivo produo de bens e servios de informtica,
alm do estmulo de polticas pblicas em licitao em outras normas:
tratamento favorecido a microempresas, empresas de pequeno porte e
cooperativas, gesto de florestas pblicas.
44
Com o advento da chamada crise ambiental que estamos
vivendo, requisitos ambientais passaram a ser exigidos em contrataes
pblicas. Nesse sentido, h a valorizao de produtos que so produzidos
segundo boas prticas ambientais, na mesma medida em que surgem
evidentes restries aos produtos que so obtidos mediante modos no
sustentveis de produo.
A compra de madeira legal um dos temas por excelncia desse
debate e onde h a valorizao do manejo florestal sustentvel, bem
como a exigncia do cidado para uma postura ativa do Poder Pblico
de modo a no somente reprimir a atividade ilegal e no sustentvel
como incentivar a atividade sustentvel.
43 Art. 16, 1.
44 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres; DOTTI, Marins Restelatto. Polticas Pblicas nas Licitaes e
Contrataes Administrativas. Frum, 2009. p. 32-42.
Marcos Weiss Bliacheris
221
Neste sentido, destaca-se a legislao do estado de So Paulo, que
criou
45
um cadastro
46
voluntrio
47
que rene as empresas que comercializam
madeira naquela unidade federativa. As licitaes pblicas para compras
de produtos florestais so restritas s empresas cadastradas
48
, assim
como as obras pblicas que utilizem matria-prima florestal devero ser
compradas de empresas cadastradas
49
. Ainda, as empresas que atenderem
s exigncias estabelecidas recebero o selo Madeira Legal
50
, certificao
governamental de legalidade do produto florestal.
Em mbito federal, h Instruo Normativa da Secretaria de
Logstica e Tecnologia da Informao do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto determinando que na contratao de obras e
servios de engenharia no mbito da administrao pblica federal
seja exigida a comprovao da origem da madeira a ser utilizada na
execuo da obra ou servio.
51
Tambm h diversos projetos de lei propondo alteraes
legislativas
52
determinando que a madeira utilizada em contrataes
pblicas seja oriunda de planos de manejo florestal sustentvel.
15 conclUso
O manejo florestal possui amparo legal e constitucional, sendo
reconhecido no nosso ordenamento como modo de produo sustentvel.
Pode ser caracterizado como empresarial ou comunitrio e compreende
a produo madeireira e os produtos e servios no madeireiros.
Em sua prtica, o manejo florestal busca a reduo de impactos
provenientes da produo florestal buscando ser ambientalmente
sustentvel, socialmente justo e economicamente vivel.
45 Decreto 53.047, de 02.06.08.
46 Cadastro Estadual das Pessoas Jurdicas que comercializam, no estado de So Paulo, produtos e
subprodutos de origem nativa da f lora brasileira CADMADEIRA
47 Art. 3, 4, Decreto n 53.047, de 02.06.08.
48 Art. 7, Decreto n 53.047, de 02.06.08.
49 Art. 8, Decreto n 53.047, de 02.06.08.
50 Art. 5, Decreto n 53.047, de 02.06.08.
51 Art. 4, IV, da IN/SLTI/MPOG N 01, de 19 de janeiro de 2010.
52 Projetos de Lei n 1.715/1999, 5.079/2005, 7353/2005, 6910/2006 e 7677/2006.
Revista da AGU n 29 222
O manejo florestal relaciona-se, porm no se confunde com a
certificao florestal e o reflorestamento e, sob forma alguma identifica-
se com o desmatamento.
O manejo florestal pode ser praticado tanto em florestas privadas
como pblicas, inclusive na denominada reserva legal e nas unidades
de conservao. Nestas ltimas, apenas naquelas de uso sustentvel,
mediante o manejo comunitrio, o manejo realizado diretamente pelo
rgo gestor ou por concesso florestal, mediante licitao.
A importncia da questo ambiental nos dias atuais vem
trazendo a discusso sobre a produo da madeira para as licitaes
pblicas. Essa medida teria carter benfico, dada as dimenses das
obras pblicas brasileiras, estabelecendo-se um mercado para a madeira
legal e evitando-se que o Estado financie o desmatamento. Dessa forma,
no leramos mais manchetes como esta, do jornal Novo Estado, de
Santarm, no Par, que envergonham os cidados: Prefeitura, Estado e
Unio s usam madeira ilegal em suas obras
53
.
RefeRnciAs
ARIMA, Eugnio; VERSSIMO, Adalberto. Ameaas e Oportunidades.
Cadernos Adenauer, ano II, n 4, p. 86, 2001.
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FREITAS, Andr Giacini de. Almanaque Brasil Socioambiental. Instituto
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53 Novo Estado, Santarm, 17.04.2009, p. A1.
Marcos Weiss Bliacheris
223
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STRUMINSKI, Edson. O que engenharia florestal. So Paulo: Brasiliense, 1993.
As tUtelAs de URGnciA e As de
evidnciA: especificidAdes e efeitos
the pRotection of URGency And evidence:
specific And effects
Maria Lcia Baptista Morais
Professora titular da graduao e ps-graduao do Centro
Universitrio Ritter dos Reis UniRitter Laureate International Universities.
Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS;
Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do RS UFRGS;

SUMRIO: Introduo; 1 Tutelas de urgncia
e a fungibilidade; 1.1 Aspectos contemporneos
e futuros das tutelas de urgncia; 1.2 As tutelas
de urgncia no cdigo atual e o projeto do novo
CPC; 2 Tutela de Evidncia; 2.1 A flexibilizao
do conceito da evidncia; 2.2 Tutela de evidncia
provisional ou autnoma; 2.3 Tutela de evidncia
urgncia e risco de dano; 3 Concluso; Referencias.
Revista da AGU n 29 226
RESUMO: O presente estudo, na rea do direito processual civil,
realizado com base em doutrina e jurisprudncia, apresenta a distino
entre as tutelas de urgncia e de evidncia, desde a adoo da
fungibilidade entre as medidas. Aps a anlise das implicaes prticas,
que a distino oferece, aponta-se a diferenciao entre o conceito de
evidncia, na atual legislao e no projeto do novo cdigo.
A proposta do novo CPC, de que a as decises com base em tutelas de
urgncia e de evidncia se tornem definitivas, se no forem impugnadas
pelo ru so constitucionais. A previso legal, apenas, fora a provocao
da parte; portanto, admite-se a autonomia procedimental da tutela
antecipada. O novo CPC permitir tambm que o juiz conceda de ofcio,
tutela urgncia ou de aparncia. Constata-se que o grau de evidncia
oscila. s vezes, a evidncia, que mais do que aparncia, serve para
deferimento de uma tutela antecipada, com base no artigo 273 do
CPC; outras vezes, o grau bem mais elevado, como na hiptese de
levantamento da parte incontroversa do pedido e finalmente, o direito
evidente pode ser deferido liminarmente e resolver ou no o mrito,
apesar da cognio sumria.
PALAVRAS-CHAVE: Aparncia. Evidncia. Tutela Antecipada.
Urgncia. Cognio Sumria.
ABSTRACT: The present study, in the civil process area, based on
doctrine and jurisprudence presents the difference between urgency
protection and evidence protection, since the adoption of fungibility
between the proceedings. After the analysis of practical concern that
the distiction offers, it is set the difference between the concept of
evidence in the current legislation and in the new code project.
The new Code of Civil Procedure proposition, that the decisions based
on urgency protection and evidence protection become conclusive, if they
are not objected by the defendant are constitutional. The legal prevision
merely compels the party incitemente so, it is admited the antecipate
protection autonomy proceeding. The new Code of Civil Procedure will
allow that the judge concedes, without been asked, urgency and evidence
protection as well. It is verified that the evidence rate oscillates. Sometimes
the evidence, that is more than the apparent, is used for concession of an
antecipated protection, based on Code of Civil Procedure article 273, at
other times the rate is much higher, as in the hypothesis of drawing up the
unquestioned part of demand, and finally, the evident right can be conceded
preliminary and solve or not the merit, although concise cognition.
KEywORDS: Apparent. Evident. Antecipated. Protection. Urgency.
Concise Cognition.
Maria Lcia Baptista Morais
227
intRodUo
O Judicirio brasileiro vive um problema que no exclusividade
dele, mas que afeta diretamente o jurisdicionado. Trata-se da morosidade
da Justia. Foram muitas as tentativas para resolver essa dificuldade,
mas, at agora, no foi obtido o sucesso desejado.
A introduo, no CPC, da tutela antecipada, para os procedimentos
comuns, foi uma das alteraes que tinham o objetivo de amenizar o
problema da demora do processo. At ento, s havia, no CPC, a previso
da tutela cautelar e tutelas satisfativas, em procedimentos especiais.
Na nova previso da antecipao de tutela, mesmo sem uma
nomenclatura especfica, foi introduzida a tutela satisfativa provisional
ou interinal e tambm a autnoma.
A partir da previso legal, a doutrina empenhou-se em fazer
a distino entre os dois institutos. Assim, os autores perceberam,
inicialmente, a diferena entre tutela de aparncia e de evidncia. Essa
distino servia para delimitar a tutela cautelar da satisfativa.
O presente estudo tem como objetivo traar a distino entre
as tutelas de urgncia e de evidncia, partindo do surgimento da
fungibilidade entre as medidas. Visa analisar as implicaes prticas
que a distino oferece e, por fim, pretende fazer uma distino entre
o conceito de evidncia, utilizado no CPC atual e o do projeto do novo
CPC. Consequentemente, faz a distino entre os tipos de tutelas de
evidncia e a anlise de questes, como: a cognio, realizada para a
obteno de uma liminar e a exigncia de perigo de dano.
Trata-se de tema de extrema importncia, tendo em vista
que - apesar das tentativas de alteraes procedimentais, previstas
no projeto do novo CPC, com o objetivo de resolver o problema da
morosidade - diante da questo estrutural e de logstica, em que se
encontra o Judicirio brasileiro, a perspectiva que no haja grandes
avanos, apenas com alteraes de previso legal. , e continuar
sendo, extremamente importante a utilizao de tutelas de urgncia e
de evidncia.
Por outro lado, a proposta do novo CPC traz vrias modificaes
para as tutelas de urgncias, previstas no CPC atual, e que merecem
ser abordadas. Por essa razo, este artigo foi dividido em duas partes.
Revista da AGU n 29 228
No primeiro item, sero tratadas as tutelas de urgncia, cautelar e
satisfativas, com uma abordagem especfica sobre as correspondes
espcies. Faz-se, igualmente, uma comparao entre a legislao atual
e o projeto apresentado. No segundo item, ser tratada a tutela de
evidncia, com uma anlise do conceito, tipos e o eventual perigo de
dano.
1 tUtelAs de URGnciA e A fUnGibilidAde
Apesar das diferenas, que realmente existem
1
, algumas situaes
permanecem em uma zona intermediria, dificultando a aplicao
prtica e a atuao dos profissionais do Direito.
1 Para alguns autores, as cautelares diferem, substancialmente, das antecipaes de tutela, porque no
satisfazem, de pronto, a pretenso do autor. As aes cautelares asseguram, apenas, a possibilidade de
realizao do direito no futuro. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil: processo cautelar
(tutela de urgncia), v.3 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.37. No mesmo sentido,
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil - Processo Cautelar.
2 ed., v.4, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. (Curso de processo civil; v. 3), p 23 e TAVARES,
Fernando Horta et al. Urgncia de tutelas: por uma teoria da efetividade do processo adequada ao Estado
de Direito Democrtico = Urgency of guardianships : for a theory of the effectiveness of the process
adequate to the democratic rule of law. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, BH, v.11,
n.21 , 1 sem. 2008, p. 149.
Para Cndido Rangel Dinamarco, h um ponto de unio entre os dois institutos, que o fator tempo
do processo e que faz com que a distino entre eles no seja to importante. DINAMARCO, Cndido
Rangel. Nova Era no Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 2004, p.55. Alis, pode-se afirmar que existem
outras semelhanas, como: a cognio sumria, a no definitividade, a postergao do contraditrio para
o deferimento da medida, sob a forma de uma liminar.
A verdadeira funo das cautelares tambm ponto divergente na doutrina. O posicionamento
predominante o de que a cautelar um instrumento do instrumento e que visa proteger o resultado
til do processo de conhecimento ou de execuo. A proteo se d ao imprio da deciso do Estado,
que no pode se tornar intil, ao final do processo, onde se desenvolve a ao principal. Esses autores
basearam-se nos primeiros ensinamentos de Piero Calamandrei, para quem a instrumentalidade que
vinculava a cautelar ao principal a mais importante distino entre o processo cautelar e os demais.
CALAMANDREI, Piero. Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares. Traduo:
Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p.42. No mesmo sentido: CARNELUTTI,
Francesco. Instituies do Processo Civil. Traduo: Adrin Sotero de Witt Batista, v.I. So Paulo: Classic
Book, 2000, p.43. DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era no Processo Civil. So Paulo: Malheiros,
2004, p.53; THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 38. ed. v.II, Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p.406.
Contrapondo o posicionamento anterior, aparece Ovdio A. Baptista da Silva, para quem a cautelar
protege no o resultado til do processo de conhecimento ou de execuo, mas, sim, a realizabilidade
prtica do direito da parte. O referido autor argumentou que, se a cautelar visasse proteo da deciso
do Estado, o juiz deveria poder decidir, sempre, de ofcio e no, somente, em casos autorizados por lei.
Este ltimo posicionamento o que merece acolhimento. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo
Civil: processo cautelar (tutela de urgncia), v.3, 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 48.
No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil
Maria Lcia Baptista Morais
229
A insegurana na escolha entre as duas formas de tutelas, por
parte dos advogados - em razo das divergncias na interpretao, pela
doutrina e jurisprudncia -, fazia com que o prprio jurisdicionado
ficasse sem uma explicao ou soluo plausvel. Diante de tanta
insegurana, surgiu a necessidade da fungibilidade.
A distino entre as tutelas de urgncia, que parecia primordial,
cedeu necessidade de uma prestao jurisdicional mais efetiva
2
. Alis,
isto tem ocorrido frequentemente. H uma tendncia atual do abandono
da tcnica, do formalismo, em prol da efetividade e da celeridade
processual. Inclusive, muitas das mudanas de posicionamentos, em
termos jurisprudencial e doutrinrio, ocorreram em razo da incidncia
destes princpios e o mesmo se verifica pela proposta do novo CPC.
Visando solucionar as divergncias da distino entre as tutelas
de urgncia e, principalmente, a falta de segurana na aplicao prtica
dos dois institutos, o legislador alterou o art. 273, incluindo, nele, o
pargrafo 7.
A adoo do princpio da fungibilidade decorre do fato de que
o importante no o nome do que foi postulado, mas a concreta
necessidade da tutela jurisdicional pretendida.
3
Antes que o legislador inclusse o referido pargrafo ao art.
273, a doutrina j questionava a importncia da distino, exatamente
pela presena de uma zona comum entre os dois institutos. Este era o
posicionamento de Jos Carlos Barbosa Moreira,
4
.
Processo cautelar. 2. ed. v. 4, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.26-27 e TAVARES, Fernando Horta et al.
Urgncia de tutelas: por uma teoria da efetividade do processo adequada ao Estado de Direito Democrtico =
Urgency of guardianships : for a theory of the effectiveness of the process adequate to the democratic rule of law.
Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.11, n.21 , 1 sem. 2008, p.149.
2 Ver, sobre o tema: OLIVEIRA, Carlos Alberto de. Efetividade e processo de conhecimento. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v.348, p. 67-75, out./nov./dez 1999. No mesmo sentido, LIVONESI, Andr
Gustavo. Fungibilidade das Tutelas de Urgncia: a Tutela Cautelar e a Tutela Antecipada do art. 273 do
CPC., Revista Dialtica de Direito Processual (RDDP), n.28, jul.2005, p. 10.
3 LAGE, Lvia Regina Savergnini Bissoli. Aplicao do princpio da fungibilidade entre as tutelas de
urgncia cautelar e genrica. Revista de Processo, So Paulo, v.35, n.182, abr. 2010, p. 325. AMARAL,
Rafael Lopes do. Fungibilidade das tutelas de urgncia. Revista Dialtica de Direito Processual (RDDP), n.
46, jan. 2007. p. 100-101.
4 Para Moreira: A prpria cincia processual reconhece hoje que muito do que se tentou fazer em matria
de distino rigorosa, de quase que separao absoluta entre institutos, na verdade, constitua uma
preocupao metodologicamente discutvel e, em certos casos, francamente equivocada, porque h
sempre uma passagem gradual de uma realidade a outra, e quase sempre se depara uma espcie de zona
de fronteira, uma faixa cinzenta, que nem o mais aparelhado cartgrafo saberia dizer com preciso em
Revista da AGU n 29 230
importante relembrar que, apesar de a previso do pargrafo
7 ser no sentido de que, se for postulada a tutela antecipada, o juiz pode
conceder a medida acautelatria, em realidade, a doutrina entende que o
inverso tambm possvel.
5

A previso do legislador no trouxe nenhuma grande novidade,
pois, na prtica, j eram concedidas medidas acautelatrias, no curso de
processos de conhecimento e de execuo. A inovao, entretanto, foi
a interpretao doutrinria dada ao referido pargrafo. Segundo ela, a
antecipao de tutela tambm pode ser concedida, mesmo que a tutela
cautelar tenha sido postulada. Essa leitura do pargrafo, vislumbrava a
possibilidade de que a tutela antecipada fosse, inclusive, concedida com
autonomia procedimental, o que, em regra, no acontece.
A doutrina j admitia a cumulao de um pedido acautelatrio,
feito em processo de cognio. Este era o posicionamento, por exemplo,
de Arakem de Assis
6
e Jos Roberto Bedaque.
7
H uma relao possvel entre os princpios da fungibilidade e
o da instrumentalidade das formas.
8
O primeiro significa que se pode
conceder a tutela cautelar, se for uma hiptese de tutela antecipada ou
vice-versa. O ltimo indica que, mesmo que o ato tenha sido realizado
de maneira diferente, se atingiu a finalidade, ele no precisar ser
anulado; pelo contrrio, dever ser reaproveitado. O princpio da
instrumentalidade das formas tem sido o norte do processo civil, pois
h uma tendncia de abandonar o formalismo processual.
9
qual dos dois terrenos estamos pisando.. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A antecipao da tutela
jurisdicional na reforma do cdigo de processo civil. Revista de Processo, n.81, p.201.
5 Marinoni e Mitidiero ensinam que: Entretanto, aceitando-se a possibilidade de requerimento de tutela
cautelar no processo de conhecimento, correto admitir a concesso de tutela de natureza antecipatria
ainda que ela tenha sido postulada com o nome de cautelar, desde que devidamente preenchidos os
pressupostos inerentes concesso da tutela antecipatria.. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO,
Daniel. Cdigo de Processo Civil. Comentado art. por art. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 276.
6 ASSIS, Araken de. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas. Revista de Processo,
So Paulo, SP, Revista dos Tribunais v. 25, n. 100, out./dez. 2000, p. 40.
7 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia
(tentativa de sistematizao). So Paulo: Malheiros, 1998. p.291.
8 MELO, Gustavo de Medeiros. O princpio da fungibilidade no sistema de tutelas de urgncia: Um
departamento do processo civil ainda carente de sistematizao. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.104, n.
398, p. 93, jul/ago. 2008.
9 OLIVEIRA refere que: Como se verifica, o excesso de formalismo no contexto do direito brasileiro
decorre, em princpio, mais da cegueira do aplicador da lei ou dos demais operadores coadjuvantes
desatentos aos valores do processo, pouco afeitos ao manejo das possibilidades reparadoras contidas
no ordenamento ou ansiosos por facilitar o seu trabalho do que do prprio sistema normativo.
Maria Lcia Baptista Morais
231
A doutrina predominante
10
posiciona-se no sentido de que a
tutela antecipada no pode ser concedida de ofcio, inclusive pela prpria
previso do art. 273, mas o magistrado pode revog-la ou modific-
la, quando e como bem entender, desde que em deciso fundamentada.
Sendo assim, h uma evidente flexibilizao do princpio da adstrio
ao pedido ou da congruncia. No se pode esquecer, entretanto, que,
quando a tutela antecipada, ela deve ser concedida dentro dos limites
do pedido feito na inicial.
11
O princpio da fungibilidade deve, segundo a doutrina majoritria,
ser usado nas tutelas de urgncia, em casos similares aos dos recursos,
ou seja, quando houver dvida e inexistir erro grosseiro.
12
Inexistindo
dvida na escolha do tipo de tutela de urgncia, no se justifica a
aplicao do princpio. O juiz ter que ponderar, no caso concreto, a
possibilidade de aplicao do mesmo.
13
At agora, a aplicao do princpio da fungibilidade foi necessria,
pode-se dizer, imprescindvel. No se deve olvidar, entretanto, que os
Nesse aspecto, inf lui tambm a excessiva valorizao do rito, com afastamento completo ou parcial
da substncia, conduzindo ruptura com o sentimento de justia. OLIVEIRA, Carlos Alberto de. Do
Formalismo no Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 207. Para Theodoro Jnior, Ao contrrio
do que se passa com o processo anglo-saxnico e o francs, em que o Direito Processual se apresenta
caracterizado por regras objetivas e funcionais, despreocupadas com o tecnicismo, visando sempre, e
sobretudo, propiciar o acesso justia e a efetividade do processo, o nosso Direito Processual anseia por
um primado tcnico-cientfico e dentre esse tecnicismo exacerbado que suas regras so interpretadas
pela doutrina e aplicadas pelos tribunais, quase sempre. THEODORO JNIOR, Humberto. Um novo
cdigo de processo civil para o Brasil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v.
7, n. 37, jul./ago. 2010, p.96.
10 Por todos, CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 61.
11 BAUR, Fritz. Estudos sobre tutela jurdica mediante medidas cautelares. Traduo de Armindo Edgar Laux.
Porto Alegre: Fabris, 1985. p.103. Para o autor, O juiz no est cerceado opo entre deferir o provimento
que foi requerido ou ento indeferi-la, mas dentro do limite extremo estabelecido pelo direito material e
pelo fim da tutela jurdica pretendida pelo autor pode determinar livremente o que tem por necessrio para
a segurana de uma pretenso ou de uma regulao transitria de um estado-de-coisas.
12 DIAS, Jean Carlos. Ainda a fungibilidade entre as tutelas de urgncia. A atual posio doutrinria e
jurisprudencial sobre o tema. Revista Dialtica de Direito Processual (RDDP), n.60, mar. 2008, p. 78.
Marinoni e Arenhart entendem que Esse novo dispositivo, partindo da premissa de que dificuldades
como as apontadas podem ocorrer, tem por objetivo permitir que o juiz conceda a necessria tutela
urgente no processo de conhecimento, e assim releve o requerimento realizado, quando for nebulosa a
natureza da tutela postulada, vale dizer, quando for fundado e razovel o equvoco do requerente.MARINONI,
Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil - Processo de Conhecimento, 7. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 228. (Grifo dos autores)
13 BASTOS, Cristiano de Melo; MEDEIROS, Reinaldo Maria de. Tutelas de urgncia e o princpio da
fungibilidade como garantia da instrumentalidade e efetividade processual. Revista IOB de Direito Civil e
Processual Civil, So Paulo, v.11, n.62, p. 126, nov./dez. 2009.
Revista da AGU n 29 232
dois institutos so distintos. Passa-se, a seguir, anlise da evoluo das
tutelas de urgncia, nos dias atuais e as perspectivas mudanas.
1.1 Aspectos contempoRneos e fUtURos dAs tUtelAs de
URGnciA
A preocupao com a morosidade da justia
14
no recente.
No basta, porm, apenas fazer uma crtica atual situao. preciso
compreenso a respeito do surgimento do processo civil brasileiro, para
que se possa refletir e entender as propostas atuais.
Acredita-se que, antes de mais nada, seja possvel pensar nos
ensinamentos de Miguel Reale: Opera-se, desse modo, atravs da
histria, o processo de modelagem jurdica da realidade social, em
virtude de sempre diversas e renovadas qualificaes valorativas dos
fatos. O autor, conceituando modelo jurdico, escreve:
[...] em todas as espcies de cincias. No obstante as suas naturais
variaes, est sempre ligado ideia de projeto, de planificao
lgica e representao simblica e antecipada dos resultados a
serem alcanados por meio de uma sequncia ordenada de medidas
ou prescries. Cada modelo expressa, pois, uma ordenao lgica
de meios a fins, constituindo, ao mesmo tempo, uma preordenao
lgica, unitria e sinttica de relaes sociais.
15
Ainda, no fugindo dessa linha de pensamento e atestando a real
ligao das alteraes das legislaes e a realidade e, tambm, parecendo
prever a mutao entre privilegiar a segurana jurdica e a celeridade
processual, Miguel Reale, complementa:
14 Cappelletti e Garth afirmaram: O novo enfoque de acesso justia, no entanto, tem alcance muito
mais amplo. Essa terceira ondade reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de
advogados particulares ou pblicos, mas vai alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies e
mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades
modernas. Ns o denominamos o enfoque do acesso justia por sua abrangncia. CAPPELLETTI,
Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo: Ellen Grecie Northf leet. Porto Alegre: Sergio
Antnio Fabris, 1988, p. 68/67. Tambm preocupado com a morosidade da Justia, Watanabe posiciona-se
no sentido de que o acesso Justia seria desrespeitado se no pudessem ser deferidas tutelas de urgncia,
pois preciso uma prestao juriscional efetiva e total. WATANABE, Kazuo. Assistncia Judiciria como
Instrumento de Acesso ordem Jurdica Justa. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, n.
22, p.134, So Paulo, jan/dez,1985.
15 REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito: para um novo paradigma hermenutico. 2. t. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 40.
Maria Lcia Baptista Morais
233
A modelagem da experincia jurdica feita, portanto, pelo jurista
em contato direto com as relaes sociais, como o faz o socilogo,
mas enquanto este se limita a descrever e explicar as relaes
existentes entre os fatos, em termos de leis casuais ou motivacionais,
o jurista opera mediante regras ou normas produzidas segundo o
processo correspondente a cada tipo de fonte que espelha a soluo
exigida por cada campo de interesses e valores.
16

De uma forma mais especfica, igualmente importante, tem-se a
abordagem sobre o surgimento e formao do Direito Processual no
Brasil, encontrada em um texto de Daniel Francisco Mitidiero. Ele traz
as caractersticas do atual CPC e, consequentemente, a necessidade de
uma reforma de paradigma. O autor ressalta tambm uma preocupao,
com a qual se compartilha. O CPC de 1973 primava pela segurana
jurdica, enquanto o projeto no novo CPC tem uma preocupao mais
voltada celeridade e morosidade da Justia.
17

As tutelas de urgncias foram pensadas, exatamente, com o
objetivo de minimizar esse problema, pois no seria possvel esperar o
desenvolvimento de um procedimento demorado, para que, ao final, o
juiz desse a tutela jurisdicional.
18
Alm das tutelas de urgncia, outras alteraes foram e
continuam sendo propostas, com o objetivo de eliminar os efeitos que
a morosidade produz e, para isso, est em tramitao um novo Cdigo
de Processo Civil brasileiro. O novo cdigo apresenta uma srie de
alteraes, quanto s tutelas de urgncia, e o que se percebe que todas
as alteraes propostas visam obter uma prestao jurisdicional mais
efetiva e tempestiva.
16 REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito: para um novo paradigma hermenutico. 1. ed. 2t. So Paulo:
Saraiva, 1999. p. 40- 41.
17 Mitidiero conclui: Ao lado desta estrutura, o Cdigo Buzaid acaba sendo um contra a realidade social e
os direitos prprios da cultura oitocentista, por fora do neutralismo inerente ao Processualismo e por ter
levado em considerao como referencial substancial o Cdigo Bevilaqua, o que redundou na construo
de um processo civil individualista, patrimonialista, dominado pelos valores da liberdade e da segurana,
pensando a partir da idia de dano e vocacionado to somente prestao de uma tutela jurisidcional
repressiva. MITIDIERO, Daniel Francisco. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. Revista de
Processo, So Paulo, v.35, n.183 , p.165-194, maio 2010.
18 Alvim ensina que o poder geral de cautela era o fundamento para a postulao da tutela pretendida, na busca de
uma pretenso do direito do autor, em razo da morosidade da Justia. Aos poucos, na doutrina e na jurisprudncia,
comearam a ser concedidas medidas que no tinham somente cunho assecuratrio, preservativo, mas, sim,
aquelas que traziam a possibilidade de realizao efetiva de um direito material. ALVIM, Arruda. A evoluo do
direito e a tutela de urgncia. Revista Jurdica, Porto Alegre, v.57, n. 378, abr. 2009. p. 33.
Revista da AGU n 29 234
Humberto Theodoro Junior analisou o projeto do Cdigo de
Processo Civil e apresentou crticas redao. Destaque-se que o
prprio autor faz parte da comisso de juristas que elaboraram o referido
documento; entretanto, em razo da urgncia com que o documento
foi redigido, o autor apresenta os defeitos existentes. Dentre outros,
o autor critica o tratamento processual homogneo, dado cautelar e
antecipao de tutela. O autor critica, especificamente, o fato de que
o juiz pode conceder de ofcio, tanto um, quanto outro instituto. Ele
admite que essa seja uma boa previso para a tutela cautelar, mas no
para a antecipada.
19
Em sentido contrrio ao posicionamento anterior, aparecem Luiz
Guilherme Marinoni e Daniel Francisco Mitidiero. Os autores, ainda
interpretando o CPC atual, afirmam que possvel que o juiz, [...] em
casos graves e de evidente disparidade de armas entre as partes, contudo,
luz da razoabilidade [...] antecipe tutela.
20
Acredita-se na pertinncia
desse ltimo posicionamento, pois, nele, no h a total e absoluta
concordncia de que o juiz, de ofcio, defira uma tutela antecipada, mas
isso considerado como possibilidade, em casos excepcionais e com
anlise do caso concreto.
Daisson Flach, analisando as propostas de alterao das tutelas
de urgncia, levanta uma questo interessantssima. Trata-se da
proposta do novo CPC, no sentido de estabilizar a deciso concedida
em tutela antecipada, com a justificativa de uma maior efetividade da
prestao jurisdicional. Em que pese a importncia da justificativa
apresentada, o autor questiona: [...] possvel atribuir o selo da
imutabilidade a decises no submetidas ao contraditrio sem violao
direta Constituio
21
O autor lembra que a doutrina, em geral, entende que a tutela
oriunda de cognio plena e exauriente a que resguarda os princpios
constitucionais. Ele acrescenta que h uma preocupao doutrinria
com o conflito entre a efetividade da tutela jurisdicional e a segurana
jurdica. Conclui que a permisso de que as tutelas de urgncia, que
19 Humberto THEODORO JUNIOR. Primeiras observaes sobre o projeto do novo Cdigo de Processo
Civil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v.6, n. 36, p.5-11, maio/jun.2010, p. 7.
20 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil. Comentado art. por art..
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.270.
21 FLACH, Daisson. A estabilidade e controle das decises fundadas em verossimilhana: Elementos para
uma oportuna reescrita. In: ARMELIN, Donaldo (Coord.). Tutela de urgncia e cautelares: estudos em
homenagem a Ovdio A. Baptista da Silva. So Paulo: Saraiva, 2010. p.308.
Maria Lcia Baptista Morais
235
so tutelas com cognio sumria e juzo de verossimilhana, produzam
coisa julgada merece um estudo mais aprofundado, pois trazem
implicaes inclusive constitucionais.
22
Fazem sentido as preocupaes do autor, pois o projeto estabelece
que, deferida a liminar, sem que haja impugnao por parte do ru e
efetivada a medida, ela se tornar definitiva. Entende-se, porm, que h,
sim, uma mudana de paradigma e que o valor efetividade do processo
foi, para os mentores do novo CPC, mais importante do que a segurana
jurdica. Para Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Francisco Mitidiero,
a possibilidade de estabilizao dos efeitos da tutela de urgncia
uma [...] tentativa de sumarizar formal e materialmente o processo,
privilegiando-se a cognio sumria como meio para prestao da
tutela de direitos.
23
Apesar da certeza de que vir uma enorme discusso doutrinria
sobre o tema e das implicaes prticas que a interpretao da previso
legal trar, entende-se que a mudana ser adequada e que, apesar da
sumariedade existente, os princpios constitucionais estaro sendo
respeitados, pois possvel a impugnao e a propositura da ao
principal, com cognio plena e exauriente. Haver, portanto, apenas a
necessidade de provocao da parte.
24
Observe-se, tambm, que, para que seja possvel a hiptese
tratada, ou seja, a postulao de uma tutela de urgncia, deferida sob
a forma de uma liminar e a impugnao, com a propositura de ao
principal posterior, preciso admitir que a tutela antecipada pode ser
concedida com autonomia procedimental.
Na redao atual do CPC, esta autonomia no existia, em sua
literalidade, mas era admitida por parte da doutrina. Nesse sentido,
22 FLACH, Daisson. A estabilidade e controle das decises fundadas em verossimilhana: Elementos para
uma oportuna reescrita. In: ARMELIN, Donaldo (Coord.). Tutela de urgncia e cautelares: estudos em
homenagem a Ovdio A. Baptista da Silva. So Paulo: Saraiva, 2010, p.310/311.
23 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. O Projeto do CPC: Crticas e propostas.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.111.
24 Costa conclui: A marcha, ento, segue rumo a uma tutela de urgncia (e tambm de evidncia) tornada
cada vez mais autnoma em relao aos juzos plenrios, com uma crescente sumarizao da justia civil,
que, feita de modo a respeitar as garantias processuais (aqui deve residir a futura discusso), pode adaptar
o processo aos novos tempos e ajudar a superao da notria crise em que nos encontramos. COSTA,
Guilherme Recena. Entre funo e estrutura: Passado, presente e futuro da tutela de urgncia no Brasil.
In: ARMELIN, Donaldo (Coord.). Tutela de urgncia e cautelares: estudos em homenagem a Ovdio A.
Baptista da Silva. So Paulo: Saraiva, 2010. 675.
Revista da AGU n 29 236
posicionou-se Jos Roberto dos Santos Bedaque, para quem Tambm
no se pode afastar de forma absoluta, como se pretende, a possibilidade
de a antecipao de efeitos da sentena final ser requerida em
procedimento autnomo, antecedente ao pedido de tutela cognitiva
25
.
A regra era, no entanto, a concesso da tutela antecipada, no curso
do processo, e a tutela cautelar que poderia ser postulada de forma
antecedente, preparatria ou incidente. Essa distino no aparece na
proposta do novo CPC.
Outra preocupao doutrinria, com pertinncia, a de que o
novo CPC mistura e d tratamento homogneo tutela cautelar e
antecipatria. Elas, em realidade, tm requisitos distintos.
O projeto do novo CPC generalizou e afirmou que as tutelas de
urgncia dependem, para sua concesso, do perigo de dano iminente
e de difcil reparao. Tm razo Marinoni e Mitidiero, entretanto,
quando afirmam que, tecnicamente, esse um requisito da tutela cautelar
e, principalmente, quando criticam a falta de previso para as tutelas
inibitrias: gravssima a sua omisso neste particular, dado que os
novos direitos, caractersticos do Estado Constitucional, requerem
de um modo geral tutela inibitria contra o ilcito, independente da
ocorrncia de qualquer espcie de dano[...].
26
.
Esse sempre foi o posicionamento de Ovdio B. da Silva, para quem
a tutela cautelar temporria, enquanto a antecipao provisria, no
sentido de que esta ltima ser substituda por uma deciso posterior,
e a primeira durar at que perdure a situao acautelanda
27
. Por outro
lado, a cautela ser concedida, quando houver o perigo de dano iminente
ou de difcil reparao, logo, o perigo pela inutilidade do provimento.
Para a concesso da tutela antecipada basta o periculum in mora, ou seja,
o perigo pelo retardamento do processo.
28
25 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia (tentativa de sistematizao). 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.290. No mesmo sentido,
o posicionamento de ALVIM, Eduardo Arruda. Irreversibilidade de deciso antecipatria de tutela e
direitos fundamentais. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 105, n. 403, maio/jun. 2009, p.142.
26 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. O Projeto do CPC: Crticas e propostas .
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.107.
27 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgncia), v.3 2.ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 55.
28 SILVA, Ovdio op. cit., p.41.
Maria Lcia Baptista Morais
237
Com base nas distines apresentadas, prope-se uma comparao
entre o CPC atual e o projeto do novo CPC, no que tange s tutelas de
urgncias e s de evidncia.
1.2 As tUtelAs de URGnciA no cdiGo AtUAl e o pRojeto do
novo cpc.
O CPC atual no faz a distino entre as tutelas de urgncia
e as de evidncia, deixando a anlise para a interpretao
doutrinria;
O projeto do novo CPC separa, claramente, as tutelas de
urgncia cautelar e satisfativas, tratando de hipteses de
tutelas cautelares e satisfativas provisionais e autnomas,
sem usar esta ltima terminologia;
O CPC atual tem requisitos especficos para a concesso de
uma tutela antecipada e eles so mais rgidos do que os da
cautelar;
29
O projeto do novo CPC unifica os requisitos para concesso
de todas as tutelas de urgncia;
No CPC atual, a cautelar pode ser postulada de forma
antecedente, preparatria ou incidental, e a tutela antecipada, no
curso do processo, embora j houvesse alguns posicionamentos
doutrinrios admitindo a postulao em separado;
O projeto do novo CPC permite, claramente, a autonomia
procedimental dos dois tipos de tutelas, sem distino;
No CPC atual, concedida a tutela acautelatria ou
antecipatria, ela poder ser revogada ou modificada, a
qualquer tempo, no curso do processo;
No projeto do novo CPC, concedida a tutela de urgncia, em
sentido geral, e no havendo impugnao da concesso da
29 Para Takoi H evidentemente casos concretos moldados para a aplicao direta da lei, em que a
subsuno do fato norma pela interpretao do juiz imediata; mas em casos difceis cabvel falar-se
em alternativas jurisdicionais possveis, sempre com o auxlio do princpio da proporcionalidade, e com
vistas ao fundamento maior de nosso Estado de Direito, que a dignidade da pessoa humana. TAKOI,
Srgio Massaru. Princpios constitucionais, tutela antecipada e a proporcionalidade. Revista Dialtica de
Direito Processual (RDDP), So Paulo, Dialtica n.61, p. 115, abr. 2008.
Revista da AGU n 29 238
liminar e a consequente propositura da ao principal, no
prazo legal, haver estabilizao da deciso. Essa estabilizao
s ser afastada, se for prolatada deciso favorvel, em ao
ajuizada por qualquer das partes, para esta finalidade;
A partir da interpretao do CPC atual, a doutrina admite a
concesso de ofcio da referida tutela;
No projeto do novo CPC, h autorizao expressa para que,
em casos excepcionais, o juiz conceda, de ofcio, as tutelas de
urgncia: cautelar e satisfativas;
O CPC atual omisso quanto tramitao prioritria dos
processos com postulao de tutelas de urgncia;
O projeto do novo CPC prioriza a tramitao das tutelas
de urgncia.
2 tUtelA de evidnciA
Apesar de no constar, expressamente na legislao atual, a
referncia tutela de evidncia, como aparece no projeto do novo CPC,
a doutrina percebeu a distino entre uma tutela de aparncia e uma de
evidncia.
H muito se discute a questo da morosidade da justia e a
implicao disso na atuao do Estado, no momento de resolver os
conflitos. O Estado proibiu a autotutela, mas no est sendo capaz de
dar uma prestao jurisdicional tempestiva, efetiva.
Como referido anteriormente, as tutelas de urgncia servem
para minimizar problemas decorrentes dessa demora. Ao lado das
cautelares, aparecem situaes em que o Direito se mostra com um
grau de probabilidade to elevado, que se torna evidente. H, por vezes,
como demonstr-lo de pronto, e o juiz, ao acolher o pedido de uma
liminar, em algumas hipteses, at decide de forma que os efeitos se
tornam irreversveis.
Existe consenso, na doutrina, no sentido de que, em uma hiptese
como a descrita acima, seria injusto que houvesse o mesmo tratamento
de uma tutela apenas aparente. luz do cdigo atual, essa percepo j
existe, sendo que ela ficou expressa com a proposta do novo CPC.
Maria Lcia Baptista Morais
239
A doutrina entende como denegao de justia no dar um
tratamento diferenciado tutela evidente, pois, certamente, haveria o
sacrifcio do autor, com o tempo do processo.
30
Fazendo uma anlise doutrinria, possvel perceber que foram
diversas as formas de abordagem da tutela de evidncia. Constata-
se que existiram muitas tentativas de encontrar os elementos que
caracterizam, expressamente, a tutela de evidncia; porm, quando se
faz um confronto com as posies doutrinrias e os exemplos oferecidos,
percebe-se que, ora os autores falam de uma evidncia, que apenas difere
da aparncia, ora falam de um grau de evidncia to elevado que beira
certeza do processo. Diante dessa situao e do confronto com o novo
projeto do CPC, que traz uma proposta ainda diferente, passa-se, agora,
anlise do conceito e a sua evoluo.
2.1 A flexibilizAo do conceito dA evidnciA
Quando entrou em vigor a atual redao do art. 273, a doutrina
preocupou-se em traar as distines entre as cautelares e a antecipao
de tutela. Um aspecto salientado foi, exatamente, o relativo diferena
entre o direito aparente e o evidente. A medida acautelatria deveria
ser deferida, quando o direito fosse aparente e a tutela antecipada, em
caso de direito evidente.
Para a concesso de tutela com base em direito evidente, o
juiz deve observar o grau de probabilidade de existncia do direito
afirmado pelo autor e exigir dele a prova da verossimilhana
da alegao. Esses so requisitos para a concesso de uma tutela
antecipada, prevista no art. 273 do CPC.
Essa tcnica implica em dar s partes um equilbrio no processo,
pois, se o direito do autor mostra-se evidente, no h porque penaliz-lo
com a demora para receber a tutela jurisdicional. A justificativa para o
deferimento da tutela de evidncia, sob a forma de uma liminar, o tempo
dilatado do processo e a busca pela efetividade da tutela jurisdicional.
Ovdio A. Baptista da Silva ensinou que, se a tutela fosse
evidente, no adiantaria oferecer a mesma proteo estatal dada tutela
de simples aparncia, como a cautelar. O autor exemplifica com a ao
de mandado de segurana. Ele afirma que, como o direito, nesta ao,
30 FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela de Evidncia (fundamentos da tutela antecipada). So Paulo:
Saraiva, 1996. p. 321.
Revista da AGU n 29 240
postulado com base em direito lquido e certo, o Estado deve dar uma
resposta mais efetiva.
31
Luiz Fux, iniciando a abordagem sobre o direito evidente,
cita como exemplos: o [...] direito lquido e certo que autoriza a
concesso do mandamus ou o direito documentado do exeqente.
32

Posteriormente, o mesmo autor pondera [...] no excluir a tutela da
evidncia qualquer que seja a pessoa jurdica, quer de direito pblico,
quer de direito privado.
33
Luiz Fux esclarece o que um direito evidente, da seguinte forma:
[...] demonstrvel prima facie atravs de prova documental que o
consubstancie lquido e certo, como tambm o o direito assentado
em fatos incontroversos, notrios, o direito a coibir um suposto
atuar do adversus com base em manifesta ilegalidade, o direito
calcado em questo estritamente jurdica, o direito assentado em
fatos confessados noutro processo ou comprovados atravs de prova
emprestada obtida sob contraditrio ou em provas produzidas
antecipadamente, bem como o direito dependente de questo
prejudicial, direito calcado em fatos sobre os quais incide presuno
jure et de jure de existncia e em direitos decorrentes da consumao
de decadncia ou da prescrio.
34
O mesmo autor, discorrendo sobre o tema da evidncia, em rodap
explicativo, afirma: [...] evidncia um critrio frente da probabilidade.
Efetivamente, as hipteses descritas permitem o deferimento de uma
tutela com um grau de probabilidade to alto que beira certeza.
35
Rafael Augusto Paes de Almeida afirma que probabilidade
menos que certeza e mais que verossimilhana
36
. Assim, os direitos
31 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgncia), v. 3, 2. ed. rev.
e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 61.
32 FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela de Evidncia (fundamentos da tutela antecipada). So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 305.
33 FUX, Luiz. op. cit., p. 310.
34 FUX, Luiz. A tutela dos Direitos Evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br.> .Acesso em: 10 mar. 2011, p.8.
35 FUX, 2011, p.5.
36 ALMEIDA. Rafael Augusto Paes de. A cognio nas tutelas de urgncia no processo civil brasileiro.
Jus navegandi. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/868/a-cognicao-nas-tutelas-de-
urgencia-no-processo-civil-brasileiro.>. Acesso em 11 mar. 2011.
Maria Lcia Baptista Morais
241
evidentes, apresentados pelo autor, so provveis e, como afirma Piero
Calamandrei, passveis de serem provados.
37
Luiz Fux afirma tambm que, quando o direito for evidente, o
juiz pode conceder a tutela liminarmente e que, em alguns casos, o
legislador fixou presuno legal de evidncia do direito. O referido
autor exemplifica: [...] quando a leso posse data de menos de ano
e dia, e o direito posse, assim evidenciado e lesado merece proteo
imediata.
38
Constata-se, pelo exemplo, que o nvel de evidncia, do caso
da ao de reintegrao de posse, diferente dos demais exemplos,
na medida em que se distancia da liquidez e certeza. Como referido
anteriormente, a concesso de uma liminar, nesse caso, pode ser
deferida com base em prova testemunhal produzida em audincia de
justificao e no, necessariamente, em prova documental. Por outro
lado, nos exemplos do mandado de segurana e de execuo, o direito
ser lquido e certo, e a prova ser, estritamente, documental.
Afirma Luiz Fux que a [...] evidncia sugere sumariedade
formal, como pretendem alguns, vale dizer: procedimento comprimido,
que pode ordinarizar-se conforme considere ou no evidente o direito
alegado. Mais adiante, ele completa: Repita-se: a liminar, in casu,
defervel mediante cognio exauriente, decorrncia mesmo da
evidncia, diferentemente do que ocorre nos juzos de aparncia (fumus
boni jris) peculiares tutela de urgncia cautelar ou de segurana.
39

O autor exemplifica com a seguinte hiptese:
Imaginemos, por exemplo, um caso prtico que nos foi dado
examinar. Um cidado adquiriu imvel mobiliado, por escritura
pblica, tendo pago o preo adiantado no ato da escritura, conforme
lavrado pelo notrio. Sessenta dias aps aguardar a moblia em
seu imvel, ingressou em juzo alegando que, por fora do negcio
37 Calamandrei traa a distino entre possibilidade, verossimilitude e probabilidade, dizendo: Possvel
o que pode ser verdadeiro; verossmil o que tem aparncia de ser verdadeiro. Provvel seria,
etimologicamente, o que se pode provar como verdadeiro [...]. O autor prossegue: Quem diz que o fato
verossmil, est mais prximo a reconhec-lo verdadeiro que quem se limita a dizer que possvel; e
quem diz que verossmil, j que v (sic) alm da aparncia, e comea a admitir que h argumentos para
fazer crer que aparncia corresponda a realidade. Mas trata-se de matizes psicolgicas que cada julgador
entende de seu modo.. CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, v.III. Traduo: Luiz Abezia e
Sandra Drina Fernandes Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, p. 276.
38 FUX, 2011, p.18.
39 FUX, 1996, p. 310.
Revista da AGU n 29 242
pago adiantadamente, desfizera-se de todos os seus mveis de seu
imvel, por isso encontrava-se em dificuldades, sem dispor de uma
residncia mobiliada conforme o pactuado e quitado. O juzo cvel
deferiu uma liminar satisfativa, determinando a colocao de toda a
moblia no prazo de cinco dias. Impe-se esclarecer que o comando
restou cumprido.
40
No exemplo em que o autor postula a entrega dos mveis
comprados, o deferimento da liminar ocorreu com base em evidncia
do direito do autor, evidncia essa demonstrada pela prova documental
(escritura), mas discorda-se que a cognio realizada tenha sido
exauriente. Entende-se que ela foi sumria, embora, no caso concreto,
tenha, ao final, produzido o mesmo efeito de uma tutela definitiva.
No momento do deferimento da tutela antecipada, o juiz baseou-
se em um documento, que tinha de pronto a presuno de veracidade,
pois foi elaborado por um oficial pblico. A presuno, entretanto,
apenas relativa.
Para a concesso da liminar, a questo da validade do documento
no foi examinada, pois no havia se estabelecido, ainda, o contraditrio.
Hipoteticamente pensando, porm, pode-se imaginar que seria possvel,
diante de outra situao concreta similar, postular a anulao da
escritura. Deferida a tutela antecipada, contudo, sob a forma de uma
liminar, o juiz, depois de examinar toda a prova e permitir a bilateralidade
da audincia, prolatar uma sentena mantendo ou revogando a tutela
concedida. Prolatada a sentena, a sim, a tutela ser exauriente.
A distino no fcil, porque, mesmo sendo uma tutela de
evidncia e tendo sido deferida com cognio no aprofundada, o
resultado final ser de tutela definitiva, pois, por ser uma hiptese
de tutela satisfativa autnoma, houve o esvaziamento do contedo
da sentena. Uma futura sentena de procedncia, rigorosamente, s
servir para determinar o arquivamento do feito.
No mesmo sentido do posicionamento de Luiz Fux, aparece Luiz
Guilherme Marinoni, que admite a possibilidade de deferimento de
tutela urgente, com cognio exauriente, com sumariedade s formal
e no material.
40 FUX, 1996, p. 306-307.
Maria Lcia Baptista Morais
243
Teori Albino Zavascki diverge dos autores mencionados
anteriomente e afirma que a liminar de uma ao de mandado de
segurana tutela satisfativa, mas deferida com cognio sumria. E
no mandado de segurana para citar caso de tpico processo sumrio
o juzo sobre a liminar de cognio sumria, assim considerada porque
menos aprofundada que a cognio que exauriente prevista para a
sentena definitiva.
Zavascki explica que no h como confundir cognio sumria e
processo sumrio:
O processo sumrio de conhecimento autnomo, porque gera
prestao jurisdicional definitiva, de cognio exauriente (embora,
como se fez ver, no absoluta), apta a produzir coisa julgada
material. A cognio sumria prpria de tutela jurisdicional no
autnoma, de carter temporrio, inapta a formar coisa julgada
material, sempre relacionada a uma tutela definitiva qual serve.
Nos processos sumrios h cognio exauriente, embora limitada
natureza da situao controvertida e da reduo horizontal do
objeto cognoscvel. E o conceito de cognio sumria, nos processos
sumrios, tambm h de ser buscado tomando-se por referencial a
peculiar cognio exauriente que nele se exercita.
O autor admite que a cognio sumria est presente na
tutela provisria e enseja a juzos de probabilidade, verossimilhana,
aparncia, fumus boni iuris. Ele afirma, porm, que existem situaes
que excepcionam esta regra, em razo da urgncia.
41
Segundo Zavascki,
estas tutelas podem ser definitivas, mas so deferidas com base em
cognio no exauriente. Ele exemplifica:
Imagine-se a hiptese em que a autoridade alfandegria se nega a
liberar a entrada no Pas de determinado cavalo de raa, destinado a
uma exposio de animais a ocorrer nos dias imediatos, sob alegao
de que o animal deve ser previamente submetido a exame pelos
tcnicos sanitrios que, entretanto, se acham em greve por prazo
indeterminado. Provocado por mandado de segurana, estar o juiz
diante de situao em que, qualquer que seja sua deciso liminar
ter, do ponto de vista da satisfao do direito, carter definitivo:
negada a tutela provisria, o animal no poder participar da
exposio, sendo absolutamente intil a tutela definitiva; se ocorrer
o contrrio, ou seja, deferida a liminar, liberado o ingresso do animal
41 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 33.
Revista da AGU n 29 244
no Pas, onde participou do evento e, quem sabe, at j retornou ao
Pas de origem, a sentena definitiva j no ter qualquer razo de
ser.
42
Percebe-se, pelo exemplo apresentado, que, no caso concreto, a
tutela satisfativa com efeito definitivo precisava ser deferida ou no com
urgncia, pois a hiptese , como afirma Athos Gusmo Carneiro, de
irreversibilidade recproca.
43
Portanto, no momento da concesso da
liminar, a cognio realizada foi sumria e com a sentena final. Mesmo
que o processo tenha sumariedade formal, a cognio ser exauriente.
Percebe-se que o juiz no pode ter deferido esta tutela de evidncia,
com uma cognio exauriente, pois, no momento da concesso da
liminar, ele ainda no dispunha de todos os elementos para formar a sua
convico. Admitir essa possibilidade seria ir de encontro aos princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
O exame no havia sido feito no animal; logo, a sua cognio foi
apenas sumria. Em razo da urgncia, o juiz, diante da evidncia do
direito do autor, teve que usar o princpio da proporcionalidade. Se em
geral, porm, h reverso ftica, no caso concreto, a tutela concedida
teve efeitos irreversveis. Trata-se, portanto, de mais uma hiptese de
tutela satisfativa autnoma.
O prprio ministro Luiz Fux afirmou que o CPC atual tratou de
hiptese de tutela de evidncia e admite a tutela antecipada, com base
em cognio sumria, no caso do inc. II do art. 273
44
. O autor responde
a crtica utilizao de cognio sumria para concesso de tutela
42 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 34. Eduardo Righi,
analisando a irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada, luz da Constituio Federal, conclui: As
tutelas antecipatrias que podem vir a ser faticamente irreversveis enquadram-se nos chamados casos
extremos, em que o conf lito entre segurana e efetividade to profundo que apenas um deles poder
sobreviver, j que a manuteno de um importar o sacrifcio completo do outro. Logo, torna-se essencial
o emprego do princpio da proporcionalidade[...]. RIGHI, Eduardo. Tutelas de urgncia e efetividade do
processo. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.105, n.401, p.151-186, jan./fev. 2009. p. 158.
43 Para Carneiro, que em muitos casos, realmente, ocorre a irreversibilidade recproca, ou seja, a negativa
de antecipao igualmente suscetvel de ocasionar o perecimento do alegado direito do demandante, ou
dano maior e irreversvel s suas pretenses do que benefcio ou vantagem ao demandado. CARNEIRO,
Athos Gusmo. Da antecipao de tutela, 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.88.
44 FUX, Luiz. A tutela dos Direitos Evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:
http: //bdjur.stj.gov.br.> Acesso em 10.mar.2011, p.15. Por outro lado, divergindo deste posicionamento,
aparecem Galeno e Oliveira, quando afirmam: Por exceo, pode ser dispensada a tutela antecipada
depois de realizada a instruo, ou na hiptese do art. 273, II, em que o rgo judicial, especialmente o de
segundo grau de jurisdio, verificar manifesto propsito protelatrio de qualquer das partes, portanto j
Maria Lcia Baptista Morais
245
satisfativa. Afirma que isso no se aplica para a tutela de evidncia,
pois a cognio exauriente; portanto, no h porque questionar a
constitucionalidade.
Luiz Guilherme Marinoni relaciona a situao de aparncia e
a de evidncia produo de provas. Quando no se pode, de pronto,
produzir uma prova documental, a situao de aparncia; por outro
lado, quando for possvel a referida prova, a tutela ser de evidncia O
autor esclarece:
Quando os fatos no podem ser evidenciados independentemente
de instruo probatria, ou seja, quando as afirmaes dos fatos
no podem ser demonstradas atravs de prova documental anexa
petio inicial, estamos diante de uma situao de aparncia. A
situao de aparncia, quando ligada a uma situao de perigo,
portanto, que legitima a tutela urgente de cognio sumria. A
situao perigosa indica a necessidade de uma tutela urgente, mas
a aparncia que conduz tutela de cognio sumria. Esta tutela
de cognio sumria, realmente, pode ser satisfativa ou cautelar,
conforme o caso. Mas pode acontecer que a necessidade da tutela
urgente se compatibilize com a cognio exauriente. Ou seja, em
determinadas hipteses, to somente a sumariedade formal
suficiente para tornar eficaz a prestao jurisdicional.
45
Uma concluso que se pode tirar dos ensinamentos do autor
no sentido de que, alm dos diferentes nveis de evidncia, algumas
vezes a tutela de evidncia deferida em uma situao que demanda
urgncia. Em outras vezes, dispensa-se este requisito. O autor afirma,
e com razo, que quando a aparncia estiver ligada urgncia, a tutela
ser deferida com cognio sumria.
Entende-se, realmente, que existem situaes em que a tutela
de evidncia, que, em havendo necessidade de deferimento da tutela,
sob a forma de liminar, h necessidade da prova documental, como
ocorre, por exemplo, no mandado de segurana. Alis, o mandado de
segurana, assim como uma ao de execuo, tem um procedimento
sumrio documental, pois nele no permitida a produo de outro
tipo de prova.
se tem verificado cognio plena e exauriente. LACERDA, Galeno; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro
de. Comentrios ao cdigo de processo civil, 3 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. VIII, t.II, p.19.
45 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994, p.83.
Revista da AGU n 29 246
Na maior parte dos exemplos de tutelas antecipadas, onde o direito
deve ser evidente e no simplesmente aparente (como na cautelar), a
prova pode ser documental ou de qualquer outro tipo. Torna-se, claro,
que o conceito de evidncia utilizado agora no sentido amplo, sem
ponderar as diferenas de nveis.
46
Se for considerado o fato de que a tutela antecipada nem sempre
deferida sob a forma de uma liminar, a concluso retro fica cristalina.
Quando a tutela for deferida liminarmente, pode, por exemplo, ser
realizada uma audincia de justificao para o deferimento da liminar.
Nesse caso, sero ouvidas as testemunhas do autor, e pode a tutela ser
antecipada, com base nesta prova. o que ocorre nas aes possessrias.
A tutela de evidncia pode ser provisional - como, em regra,
acontece com as antecipaes - ou autnoma. Athos Gusmo Carneiro,
analisando o risco de perecimento do direito e a irreversibilidade da tutela
antecipada, cita muitos exemplos de tutelas satisfativas autnomas, ou
seja, tutela que, uma vez deferidas, tero efeitos irreversveis.
Na sequncia, o referido autor, conclui que [...] ao autnoma
adequada aos casos de urgncia urgentssima, sumria no rito e sumria
na cognio, mas com eficcia satisfativa plena (por certo, atravs de
sentena no causadora de coisa julgada material).
47
.
Os exemplos apresentados por Athos Gusmo Carneiro so
tpicos casos de tutelas satisfativas autnomas, como as aes em que o
autor postulava a liberao dos cruzados confiscados no plano Collor
ou a transfuso de sangue, no autorizada por motivos religiosos
Os dois exemplos merecem tambm uma anlise. Quando foram
propostas as aes para a liberao dos cruzados - naquela poca,
chamadas de cautelares autnomas, pois tudo que era de urgncia era
cautelar , o pedido de concesso da liminar era feito com base no
perigo pela demora do processo. Seria impossvel esperar a tramitao
46 Lacerda e Oliveira, referindo-se ao inciso I do art. 273 conclui: A cognio, portanto, continua sendo
incompleta, no exauriente: nada impede, por exemplo, venha a ser provado no curso do processo que
determinada alegao ftica, a princpio considerada evidente, no corresponda exatamente realidade.
Mesmo a prova documental initio litis no retira cognio prima facie, exercida na tutela antecipada, a
sua condio de sumria, pois continua a trabalhar com a aparncia, ainda sujeita ao crivo do contraditrio,
e a instruo poder demonstrar a falsidade do elemento que serviria de base convico inicial do rgo
judicial LACERDA, Galeno; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, 3. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. VIII, t.II, p.18
47 CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.86
Maria Lcia Baptista Morais
247
de um processo, com procedimento comum, e aguardar a deciso sobre
se o valor deveria ou no ser liberado, diante de obrigaes assumidas
ou necessidades urgentes do autor.
Demonstrada a necessidade e diante do risco pelo retardamento
do processo, os juzes concediam a liminar e, consequentemente, tudo
que pretendia o autor, ou melhor, o dinheiro. Liberado o valor, no havia
mais o que fazer. A sentena de procedncia, em sntese, servia para
determinar o arquivamento do processo.
Nesse momento, cabe lanar as perguntas sobre os exemplos
antes citados: que tipo de cognio realizava o juiz? A tutela era de
aparncia ou de evidncia?
A cognio, no momento da concesso da liminar, era sumria
48
,
mas produzia efeitos definitivos. A tutela era de evidncia, certamente,
mas havia a urgncia, pois o autor corria risco de dano, decorrente do
tempo do processo e no resultaria a inutilidade do provimento para
resguardar o direito da parte.
No exemplo da transfuso de sangue, o juiz defere a liminar
e os efeitos fticos sero tambm irreversveis. H evidncia para a
concesso da medida, e a cognio realizada tambm sumria. A tutela
foi deferida em razo da urgncia e com consequncias ainda mais
graves e que pesam na deciso do magistrado.
Repita-se, apesar disso, como haver irreversibilidade da situao
ftica, aquela deciso, deferida sem uma cognio mais aprofundada,
assume o carter definitivo e produz o mesmo resultado de uma tutela
que tivesse permitido, antes de sua concesso, todo o contraditrio.
Observe-se que, em um primeiro momento, a doutrina ora
inclua a hiptese de evidncia, nas tutelas de urgncia, ora a exclua
dessa hiptese. Por exemplo: Ovdio A. Baptista da Silva quando fez a
referida distino, abordou o tema dentro do captulo da tutela urgente
satisfativa autnoma e concluiu:
48 Seria possvel equiparar esta hiptese quelas que Kazuo Watanabe chama de plena e exauriente secundum
eventum probationis, mas se, para se tornar exauriente, depende da produo de provas, porque, no
momento da concesso dela, ela era sumria (no completa). WATANABE, Kazuo. Da Cognio no
Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p.128.
Revista da AGU n 29 248
No havendo, todavia, urgncia que impea a observncia da
bilateralidade da audincia, no ser legtima a concesso de
liminares satisfativas e de efeitos irreversveis, sem que se
estabelea o contraditrio regular, mesmo que o direito se
mostre desde logo evidente ao magistrado.
49
Os exemplos e as posies doutrinrias analisadas permitem que sejam
lanadas algumas concluses parciais, quanto modificao do conceito de
tutela de evidncia. A tutela de evidncia era vista em um sentido mais amplo,
para distinguir o grau de verossimilhana que o magistrado tem que analisar,
no momento de conceder uma tutela acautelatria ou antecipatria.
Portanto, adota-se, at aqui, o posicionamento de que nem
toda tutela de evidncia decorre de direito lquido e certo, e que nem
sempre absolutamente necessria a produo de prova documental,
para o deferimento da liminar e, ainda, que a cognio exercida para
a concesso das liminares, com base em direito evidente e urgente,
sumria. Admite-se, igualmente, que existem situaes de tutela
evidente, sem urgncia e com cognio exauriente.
No h como fechar um conceito de tutela de evidncia e lig-lo
sempre a direito lquido e certo, que demanda da produo da prova
documental. Os diversos exemplos apresentadas pela doutrina e que
acabaram de ser analisados demonstram isso, pois so deferidos com
base no em simples aparncia e tampouco em certeza.
2.2 tUtelA de evidnciA pRovisionAl oU AUtnomA
Acredita-se que o ponto de partida das discusses seja a prpria
compreenso da evidncia de um direito. Ela pode ser determinada por
nveis diversos e no apenas quando o direito for lquido e certo.
O direito evidente, quando tiver um grau de probabilidade
elevado e por ser mais do que verossmil. Ele pode ser demonstrado,
atravs de qualquer meio de prova e no somente a prova documental.
Entretanto, existem situaes em que, o direito evidente pode exigir
de pronto a referida prova, como o caso dos procedimentos sumrios
documentais. mais do que a simples aparncia do direito, prevista
para as cautelares. Algumas vezes, supera a verossimilhana exigida
pelo art. 273 do CPC, para a concesso da tutela antecipada.
49 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgncia), v. 3 2. ed., rev.
e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 75.
Maria Lcia Baptista Morais
249
O direito evidente pode ser deferido sob a forma de uma liminar,
antecipando-se, assim, efeitos da provvel sentena de procedncia.
Pode, inclusive, em sendo antecipado, ser capaz de resolver todo
o mrito, mesmo que tenha sido deferida inicialmente, com base em
cognio no aprofundada.
Para a concesso da liminar, o juiz ter que se basear em alguma
prova documental ou documentada, anexada petio inicial ou com
base em prova produzida antes da resposta do ru, dependendo do nvel
de probabilidade. Essa prova que dar a ele, o grau de probabilidade,
necessrio para o deferimento liminar.
Para deferimento da tutela antecipada, durante o processo, o
juiz poder se valer de meios de provas, diversos da prova documental,
como, por exemplo, a pericial e a testemunhal.
A liminar concedida, a partir de um direito evidente, pode ser uma
medida provisional ou uma medida autnoma. A primeira produzir
efeitos fticos reversveis, provisria e ser substituda pela deciso
final, que ter cognio exauriente. A segunda ter efeitos irreversveis,
definitivos e antecipar, de forma total, o que foi postulado. A medida
antecipatria do direito evidente,no entanto, no momento de sua
concesso, ter cognio sumria. Se no for admitida esta concluso,
o juiz estar diante de uma hiptese de julgamento antecipado da lide.
Quando o juiz, em uma ao de reintegrao de posse, concede
uma liminar, na ao de fora nova, ele defere a medida com base em
evidncias de que houve o esbulho possessrio e a perda da posse; logo,
que o autor tinha a posse. Essa deciso passvel de reverso ftica. A
posse que foi dada ao autor, no incio do processo, poder ser devolvida
ao ru. A deciso pode ser cassada ou modificada, durante todo o
processo, e poder ser mantida ou rejeitada, na sentena final.
Por outro lado, quando o juiz determina a realizao de uma
transfuso de sangue ou a liberao dos animais, para a exposio, os
efeitos fticos sero irreversveis, mesmo que deferidos sob a forma de
uma liminar. A tutela de evidncia e satisfativa autnoma.
Assim, pode-se se afirmar que a evidncia enseja a concesso de
todas as tutelas antecipadas, com diversos nveis de probabilidade, podendo
ter efeitos fticos reversveis ou no, dependendo do caso concreto.
Revista da AGU n 29 250
2.3 tUtelA de evidnciA URGnciA e Risco de dAno
Outra questo que envolve uma maior complexidade a existncia
de urgncia ou de risco de dano, nos casos de tutela de evidncia.
luz do atual CPC, a doutrina examinou esta questo e, pelo projeto do
novo CPC, o legislador posicionou-se no sentido de excluir os casos de
evidncia dos casos de urgncia.
Inicialmente, preciso no esquecer que existem dois tipos
de perigo de danos. O perigo de dano iminente e irreparvel, que
elemento do conceito da cautelar
50
, porque gera a possibilidade de
no realizao do direito afirmado pela parte e, tambm, o perigo que
decorre do tempo do processo, ou seja, da demora do processo.
51
Esse
ltimo perigo est vinculado s tutelas antecipatrias, que, por sua
vez, so deferidas, como j mencionado, a partir de evidncias e no de
simples aparncia.
possvel que haja antecipao de uma tutela de evidncia com
risco de dano ou sem risco de dano. Os exemplos examinados mostraram
que, em alguns casos, o perigo de dano estava presente e eram situaes
de urgncia.
O dano previsto decorre da impossibilidade de o Estado dar uma
tutela efetiva, tempestiva. Para no prejudicar o autor e no lhe causar
danos paralelos, a tutela autorizada. So as tutelas deferidas, com base,
por exemplo, no inciso I do art. 273 do CPC. Nestas situaes, o autor
recebe de pronto, o que receberia no final do processo, se o pedido fosse
julgado procedente. Algumas vezes, isso ocorre com efeitos reversveis;
em outras, com efeitos definitivos.
Existem hipteses, porm, em que o perigo de dano no existe
e que a urgncia no um elemento determinante. A primeira a
prevista no inciso II do art. 273 do CPC, que estabelece: fique
50 Apesar de constar expressamente do inciso primeiro do art. 273 do CPC, o perigo de dano iminente
e irreparvel, como requisito para concesso da tutela antecipada, entende-se, concordando com Silva
e Marinoni, que ele, na verdade, um dos elementos da tutela cautelar. O dano que surge na tutela
antecipada decorre do tempo do processo. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo
cautelar (tutela de urgncia), v.3 2.ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 41. MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil - Processo cautelar. 2. ed., v. 4, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p.28.
51 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgncia), v.3 2.ed., rev.
e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 41.
Maria Lcia Baptista Morais
251
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.
52
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero afirmam que
[...] essa tutela antecipatria independe de perigo de dano. Baseia-se
simplesmente na maior evidncia das alegaes da parte autora quando
comparadas com as alegaes da parte r.
53
Teori Albino Zavascki, analisando o abuso de direito de defesa,
conclui que as hipteses de incidncia so raras. Ele justifica, dizendo
que o juiz pode ter poderes para impedir esses abusos, com base nos art.
125 e 130 do CPC. O autor afirma:
Desse modo, os casos de abuso de direito de defesa podero ser
prevenidos ou superados, no geral das vezes, ou pelo indeferimento
de providncias impertinentes ou pela tcnica do julgamento
antecipado da lide, o que tornar desnecessria a antecipao
54
Quando o juiz entende que houve abuso no direito de defesa,
significa que a defesa foi absolutamente infundada. H, por parte da
doutrina, uma divergncia quanto necessidade ou no de que o juiz
encontre esta hiptese, aps a contestao.
Segundo alguns, s assim o juiz poderia concluir abusiva a
defesa. o caso de Daniel Francisco Mitidiero, que diverge de Cassio
Scarpinella Bueno, pois, para o primeiro, para que ocorra a hiptese
de procrastinao, h obrigatoriedade da manifestao do ru. Para o
segundo, possvel que ocorra tal hiptese, independentemente de o
ru ter se manifestado no processo.
55
52 OLIVEIRA, Carlos Alberto de. Perfil dogmtico da tutela de urgncia. AJURIS, n. 70, Porto Alegre, p.
214-239, jul/1997, p.223. O autor tem um posicionamento peculiar, quanto ao inc. II, do art. 273, do CPC.:
No se trata aqui, evidncia, de antecipao do efeito ou efeito da sentena de mrito, pois a prpria
atitude do demandado j indica que, em regra, a causa encontra-se madura para julgamento, podendo o
rgo judicial empregar perfeitamente o instituto do julgamento antecipado da lide, previsto no art.330.
O autor afirma ainda: De tal sorte; a aplicao do inc. II do art. 273 encontrar campo propcio por
ocasio da prolao da sentena de primeiro grau, ou quando o processo chegar ao juzo de apelao,
momentos mais adequados para aferio de estar ocorrendo abuso de defesa ou manifesto propsito
protelatrio.
53 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil. Comentado art. por art..
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
54 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela, So Paulo: Saraiva, 2009. p. 82.
55 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela
cautelar, procedimentos cautelares especficos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 4. p. 19.
Revista da AGU n 29 252
Mitidiero conclui que a previso do art. 273, II [...] constitui
sede normativa para tutela antecipatria fundada na evidncia da
posio jurdica de uma das partes e cujo pressuposto de aplicao
reside na ausncia de defesa sria articulada pelo demandado.
56
Luiz Fux concorda com Cassio Scarpinella Bueno e afirma:
Assente-se, ainda, por oportuno, que no preciso ao juzo aguardar
a defesa para consider-la abusiva, haja vista que nos casos de
evidncia lcito atender o requerimento de tutela antecipada, tal
como se faz quando se analisa o pedido liminar de mandado de
segurana, proteo possessria etc.
A insubsistncia da defesa exercitvel ou exercida, em resumo,
configura, para a lei, caso de direito evidente, passvel de receber a
antecipao final aps longo e oneroso procedimento.
57
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Arenhart afirmam que, para
a concesso da tutela antecipada, prevista no art. 273, II, podem ser
aplicadas duas tcnicas, a da reserva da cognio da exceo substancial
indireta infundada e a monitria.
A primeira decorre do fato de que o nus de provar a exceo indireta
de mrito do ru, conforme art. 333, do CPC, e de ele no pode usar
esse nus para ganhar tempo no processo. Se no fosse assim, o autor seria
penalizado em razo do nus da prova ser do ru. Sensvel ao fato de que
o tempo do processo tambm um nus, o juiz pode antecipar a tutela.
A segunda tcnica, a monitria, ocorre quando o autor cumpre o
preceito do inciso I do art. 333 e produz a prova sobre o fato constitutivo,
e o ru apresenta defesa de mrito inconsistente, mas que demanda
a produo de prova. Nesse caso, assim como no anterior, o nus do
tempo do processo no pode ser do autor. Segundo os autores, as duas
tcnicas citadas exigem direito evidente do autor e a defesa infundada,
que demanda provas.
58
56 MITIDIERO, Daniel. Tutela antecipatria e defesa inconsistente. In: ARMELIN, Donaldo (Coord.).
Tutela de urgncia e cautelares: estudos em homenagem a Ovdio A. Baptista da Silva. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 339.
57 FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela de Evidncia (fundamentos da tutela antecipada). So Paulo:
Saraiva, 1996. p. 347.
58 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de
Conhecimento, 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.232-233.
Maria Lcia Baptista Morais
253
No projeto do novo CPC, o legislador, no art. 285, separou as
hipteses que entendeu de evidncia, daquelas de urgncia satisfativas
ou cautelares. No primeiro inciso, tratou daquela previso do inciso II
do art. 273 do atual cdigo.
Daniel Mitidiero
59
entende que o art. 273, inciso II do CPC
trata de tutela antecipatria, fundada em direito evidente, ou seja,
aquela concedida diante da maior probabilidade do direito de uma
parte, no caso, o autor. Para o doutrinador, o que o se pretende
amenizar o problema com a demora do processo. Ele difere de Teori
Albino Zavascki, para quem a tutela concedida com base no intuito
procrastinatrio punitiva do ru
60
Jose Roberto Bedaque tambm entende que a tutela antecipada
pode deferida com base no inciso II do art. 273, independentemente
do perigo de dano concreto. O autor aproxima a situao concreta
litigncia de m-f. Bedaque afirma que o objetivo da previso legal no
sentido de acelerar o andamento do processo e que [...] a existncia do
direito provvel no s pelos argumentos deduzidos pelo autor, como
por aqueles apresentados na defesa. Mais a diante, o autor ensina: Na
verdade, utilizou-se o legislador da tcnica da antecipao provisria
mediante cognio sumria, para punir ilcito processual.
61
Aqui cabe uma ressalva, evidente que o objetivo da previso legal
foi beneficiar o autor, em razo do tempo do processo. A antecipao,
porm, ser cabvel, mesmo que este tempo no seja longo, ou que,
concretamente, dele no decorra prejuzo.
A previso legal teve como preocupao a proteo do direito
do autor, que, se mostrando evidente, tem obstado a sua efetivao de
pronto, pela inteno do ru de retardar o andamento do processo.
O dano que, para os autores, no existe, em realidade, limita-se
questo do tempo, do retardamento do processo e a injustia que isso
pode significar. Se a demora do processo for vista como um nus, haver
a compreenso de que algum dano poderia ocorrer.
59 MITIDIERO, Daniel. Tutela antecipatria e defesa inconsistente. In: ARMELIN, Donaldo (Coord.).
Tutela de urgncia e cautelares: estudos em homenagem a Ovdio A. Baptista da Silva. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 338.
60 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela, So Paulo: Saraiva, 2009. p. 77.
61 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia
(tentativa de sistematizao). 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p.309
Revista da AGU n 29 254
Concorda-se com Bedaque, no sentido de que o dano concreto no
ocorre e, mais, igualmente no se admite a existncia de dano eminente
e de difcil reparao, justificador da concesso da tutela cautelar. Por
outro lado, tambm assiste razo ao autor, quando ele afirma que, no
caso do inc. II do art. 273, a tutela antecipada com base em cognio
sumria.
62
Portanto, o inciso II do art. 273, do CPC, permite o deferimento
da liminar, antecipando uma tutela de evidncia, que concedida para
evitar o dano decorrente do retardo do processo e no do dano iminente
e irreparvel. A cognio realizada para deferimento da liminar
sumria.
Entende-se pertinente a afirmao de Luiz Guilherme Marinoni,
no sentido de que, se a antecipao da tutela foi deferida, com a
postergao do contraditrio, a cognio ser sumria. Caso contrrio,
ela ser exauriente.
63
Outra hiptese de tutela de evidncia est na previso do 6,
do art. 273 do CPC, ou seja: A tutela antecipada poder ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-
se incontroverso. Previso similar existe no projeto do novo CPC, art.
285, inc. II.
Antes da anlise desta situao, cabe transcrever a ressalva feita
por Cndido Rangel Dinamarco, ao tratar do tema:
Se nenhuma outra parcela do pedido houvesse para ser decidida
depois (aps a realizao da prova), em vez de conceder a tutela
antecipada o juiz julgaria antecipadamente o mrito (supra, n.
50), e para tanto, obviamente, no se preocuparia com os riscos
da irreversibilidade. A circunstncia de haver mais algum petitum
pendente no compromete a segurana para permitir que se
produzam efeitos irreversveis.
64
Marcus Vincios Rios Gonalves entende que, se a incontrovrsia
for em relao totalidade dos fatos e no ocorrer hiptese de no
62 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia
(tentativa de sistematizao). 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p311.
63 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipada e Julgamento Antecipado:Parte Incontroversa da
Demanda. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 145.
64 DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.97.
Maria Lcia Baptista Morais
255
incidirem os efeitos da revelia, o juiz proferir o julgamento antecipado
da lide. Mas, se apenas parte do pedido formulado ou um dos pedidos
formulados se tornarem incontroversos, o juiz dever antecipar a tutela.
O autor destaca, igualmente, que a literalidade do artigo pode
induzir em erro, pois no h obrigatoriedade de que exista, sempre,
a cumulao de pedidos. Basta que um nico pedido formulado seja
impugnado s parcialmente, para que o restante seja incontroverso.
65

No se pode esquecer que, alm de o pedido no ter sido impugnado,
para que ele seja, efetivamente, incontroverso, no pode ser duvidoso.
Outro aspecto polmico que, apesar da crtica feita ao sistema
atual, a doutrina tem entendido que o legislador no permitiu que a
parte incontroversa do pedido fosse, de pronto, objeto de sentena de
mrito
66
. O posicionamento predominante na doutrina o de que o
mecanismo autorizado foi o da concesso de uma tutela que antecipe
essa parte incontroversa do pedido.
Segundo a doutrina, a antecipao com base na incontrovrsia do
pedido pode ser deferida, mesmo que o resultado seja irreversvel. Alis,
o que ocorrer na prtica. Deferida a tutela antecipada, em razo da
evidncia do direito do autor, gerado pela prpria incontrovrsia, haver
um provimento que, de regra, se tornar definitivo. O fato de ter sido
tido como incontroverso far com que esse pedido seja, na sentena,
julgado procedente.
Joao Batista Lopes, analisando a cognio para deferimento dessa
tutela, com base em pedido ou parte de pedido incontroverso, afirma
que [...] ao antecipar a tutela nas hipteses em exame, o juiz pronuncia
a certeza do direito, e, portanto, a cognio exauriente.
67
No mesmo sentido Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Arenhart,
para quem o juiz exercer tutela exauriente, quando conceder tutela da
parte incontroversa do pedido. Os autores afirmam:
Aps a Emenda Constitucional 45/2004, que instituiu o direito
fundamental durao razovel do processo, uma melhor anlise
65 GONALVES, Marcus Vincios Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, 3.ed., v.1. So Paulo: Saraiva,
2006. p. 303.
66 DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 95-96.
67 LOPES, Joo Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro, 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 177-178.
Revista da AGU n 29 256
impe a concluso de que a tutela da parte incontroversa adquire
estabilidade. O postulado constitucional autnomo que d fundamento
ao direito fundamental durao razovel (art. 5, LXXVIII, da CF),
vinculando a interpretao judicial e, desta forma, a compreenso da
regra do 6 do art. 273, faz obrigatoriamente surgir a interpretao
de que a tutela da parte incontroversa da demanda, apesar de
instrumentalizada atravs da tcnica antecipatria, no pode ser
modificada ou revogada ao final do processo.
68
Os mesmos autores tambm apresentam duas tcnicas para
concesso de tutela antecipada, com base no referido pargrafo 6 do
art. 273 do CPC. Trata-se da no-contestao ou do reconhecimento
jurdico parcial e a tcnica do julgamento antecipado de parcela do
pedido ou de um dos pedidos cumulados.
Teori Albino Zavascki questiona se a ausncia de impugnao
resultaria, automaticamente, em incontrovrsia do pedido. O autor alerta
que no, pois o juiz, apesar da falta de contestao, poderia entender
inadequado o deferimento do pedido.
69
O autor usa, inclusive, um
conceito amplo de pedido incontroverso, ou seja, [...] ser considerado
incontroverso o pedido, mesmo contestado, quando os fundamentos da
contestao sejam evidentemente descabidos ou improcedentes. Em
outras palavras: quando no haja contestao sria.
Alis, o autor no menciona, mas esta questo est relacionada
do nus da prova. Pode no ter havido a contestao ou a impugnao
de determinado pedido; no entanto, se o autor no produziu a prova do
fato constitutivo, o juiz no obrigado a acolher o pedido.
Teori Albino Zavascki conclui sobre a efetivao da medida que
antecipa a parte incontroversa do pedido, dizendo:
[...] o regime a ser adotado ser o mesmo da execuo provisria
da correspondente sentena de procedncia: em se tratando
de antecipao de prestao de fazer, no fazer ou entregar, o
procedimento e os meios executivos previstos no art. 461 e 461-
A do Cdigo de Processo Civil; e , em se tratando de prestao de
pagar quantia, o da execuo provisria disciplinado no art. 475-
68 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de
Conhecimento. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 235. Os autores informam, em nota de
rodap, que alteraram o posicionamento da sexta edio do livro.
69 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela, So Paulo: Saraiva, 2009. p. 110-111.
Maria Lcia Baptista Morais
257
O, antecedido, se for o caso, de liquidao, caso em que a deciso
interlocutria que deferiu a medida servir como ttulo executivo.
70
Luiz Guilherme Marinoni, assim como Zavascki na citao
anterior, analisa a natureza jurdica do ato concessivo da medida, da
antecipao da parte incontroversa do pedido e afirma:
Poderia algum dizer, contudo, que se a deciso que concede a tutela
configura deciso interlocutria, e assim impugnvel por meio de
agravo, que no recebido no efeito suspensivo, esta deciso pode
ser executada na pendncia do recurso, o que seria contraditrio em
relao ao pedido que somente pode ser julgado ao final (mediante
sentena, uma vez que o recuso a cabvel (apelao) deve ser recebido,
em regra, nos efeitos devolutivo e suspensivo. Essa contradio fruto
de poltica legislativa, e tambm est presente em relao tutela
antecipada baseada no art. 273, inc. I, uma vez que o legislador da 2
etapa da reforma alterou o art. 520 do CPC simplesmente para dizer
que o recurso de apelao no deve ser recebido no efeito suspensivo
quando confirmar a tutela antecipatria, esquecendo-se do caso em
que o juiz no concede a tutela antecipatria e, ao final, est presente
o perigo e evedenciado o direito.
71
O projeto do novo CPC, no art. 929, trata do recurso de agravo e
prev a utilizao deste recurso para atacar as decises interlocutrias
que versem sobre urgncia ou evidncia e sobre o mrito da causa,
alm de outros dois casos. No pargrafo nico, o artigo prev a no
incidncia de precluso de outras decises interlocutrias, proferidas
antes da sentena. Admite, porm, que a parte faa a sua impugnao
em preliminar, nas razes ou contrarrazes de apelao.
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, aps apresentarem
como exemplo de deciso interlocutria, a que reconhece a [ ...]
existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem [...] , criticam
a previso legal, afirmando: Ao condicionar a reviso da deciso
interlocutria de primeiro grau ao advento do julgamento da apelao,
corre-se o risco de despojar o instituto da arbitragem de uma das suas
principais caractersticas: a tempestividade da tutela arbitral.
72
70 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela, So Paulo: Saraiva, 2009. p. 116.
71 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipada e Julgamento Antecipado: Parte Incontroversa da
Demanda. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 141.
72 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: Crticas e propostas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p.183.
Revista da AGU n 29 258
Jaqueline Mielke Silva e Jos Tadeu Neves Xavier afirmam que
a natureza jurdica do ato que concede a tutela antecipada, antecipando
a parte incontroversa do pedido, tem natureza de sentena parcial. Os
autores concluem que, diante do nosso sistema recursal, haver dificuldades
prticas e que o legislador deveria ter criado um novo tipo de recurso
73
.
O projeto do novo CPC, no art. 158, 1 apresenta o novo conceito
de sentena: Ressalvadas as previses expressas nos procedimentos
especiais, sentena o pronunciamento por meio do qual o juiz, com
fundamento nos arts. 473 e 475, pe fim fase cognitiva do procedimento
comum, bem como o que extingue a execuo
Pode-se verificar que houve um erro material, pois os casos de
prolao das sentenas esto nos artigos 467 e 468 do projeto e no nos
artigos citados. possvel constatar, assim, que o projeto no admitiu
a ideia da sentena parcial e deixou bem clara, de forma expressa, a
posio pela previso quanto aos recursos.
Entende-se que Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero
tm razo, quando afirmam que o projeto deveria prever conceito
de sentena mais amplo, com o consequente: [...] reconhecimento
da existncia de sentenas provisrias, temporrias e de sentenas
que tratem definitivamente apenas de parcela do litgio ao longo do
procedimento comum
74
Segundo os prprios autores mencionam, alm disso, notrio
que o motivo determinante para no ousar, com uma alterao ainda
maior, foi que teria que ter sido alterado, tambm, o sistema recursal.
73 SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, Jos Tadeu Neves. Reforma do Processo Civil. Porto Alegre: Verbo
Jurdico, 2006, p. 53. Neste mesmo sentido, SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e Ideologia: O
paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.253. Tambm concluiu no sentido de que h
necessidade de um novo tipo de recurso, CAMBI, Acccio. Novo conceito de sentena: sua repercusso
no ordenamento processual (na classificao das sentenas e no sistema recursal). Revista de Processo, So
Paulo, v.35, n.182 , p.17-55, abr. 2010, p. 52. Rafael Corte MELLO, com base nos ensinamento de Ovdio
B. da SILVA, afirma que a definitividade no deve ser tida como elemento diferenciador entre sentena e
deciso interlocutria. Existem interlocutrias que se tornam definitivas, em razo da precluso, como,
por exemplo, quando o juiz indefere a produo de provas e encerra a instruo. Por outro lado, existem
tambm sentenas que, s excepcionalmente, fazem coisa julgada, como o caso das cautelares, razo pela
qual os autores retro citados entendem que existem sentenas provisrias. MELLO, Rafael Corte. Tutelas
de urgncia e cautelares. Estudos em homenagem a Ovdio A. Baptista da Silva. Coordenador Donaldo
Armelin. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 974.
74 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: Crticas e propostas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 91.
Maria Lcia Baptista Morais
259
No projeto do novo CPC, o artigo 285, que trata da tutela de
evidncia, contm mais dois incisos, ou seja, o III e o IV.
Os incisos III e IV no podem ser interpretados em sua literalidade.
No primeiro caso, isto ocorre, porque, se o autor tiver prova irrefutvel
do direito alegado e o ru no ops prova inequvoca, haver o julgador
que julgar antecipadamente a lide. O mesmo ocorrer se, no segundo
inciso, a matria for unicamente de direito e houver jurisprudncia
firmada em julgamento de casos repetitivos ou smula vinculante.
Acredita-se que a nica soluo ser dar, situao concreta, a
interpretao de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Nos dois
incisos, deve-se considerar as hipteses de cognio sumria. No inciso III,
pode-se entender que a prova do autor ainda no permite o julgamento
de pronto e o ru no apresentou provas suficientes para demonstrar o
contrrio, e, no IV, que h a necessidade de concesso da liminar.
75
Se a interpretao dos autores, acima descrita, no for a adotada,
sero dois casos de julgamento antecipado da lide, no tendo sentido a
previso do projeto no art. 353.
3 conclUso
O estudo das tutelas de urgncia e de evidncia mostrou,
primeiramente, que a realidade forense contribuiu diretamente para
as alteraes da legislao, ao longo das reformas, e tambm no
projeto de novo CPC.
Partiu-se de uma contundente necessidade de distino entre
as tutelas de urgncia e, pouco tempo depois, a realidade imps uma
mudana. Era necessria a fungibilidade entre os dois institutos, pois
o jurisdicionado no poderia ser penalizado pela morosidade e pela
divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre o tema.
Durante essa trajetria, pode-se perceber uma mudana de
paradigma. Havia uma grande preocupao com a segurana jurdica,
que acabou cedendo espao questo da celeridade processual. As
reformas propostas, at agora, e as que viro, reforam essa ideia.
Algumas constataes podem ser listadas objetivamente:
75 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: Crticas e propostas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 109.
Revista da AGU n 29 260
H uma evidente inteno em distinguir as tutelas de urgncia
e de evidncia; entretanto, dentre as de urgncia, praticamente, sero
incuas as diferenas, no s pela aplicao da fungibilidade, quanto
pelo procedimento previsto no projeto do novo CPC.
As decises com base em tutelas de urgncia - inclusive, de
evidncia - so no definitivas; no entanto, a proposta do novo CPC
pretende que, deferida a liminar, sem que haja impugnao por parte do
ru e efetivada a medida, ela se estabilize.
Apesar da discusso doutrinria envolvendo a constitucionalidade
dessa previso, entende-se que adequada a mudana, pois a deciso
pode ser impugnada e tambm proposta ao principal. A previso
fora, apenas, a provocao da parte.
Para viabilizar a hiptese anterior, preciso admitir, sem restrio,
a autonomia procedimental da tutela antecipada, o que se entende vivel.
H, tambm, uma proposta de que o juiz desempenhe um papel
mais ativo dentro do processo, deferindo, se entender cabvel, de ofcio,
a tutela antecipada, concedida com base em tutela de urgncia ou, at
mesmo, s de aparncia.
O direito evidente possui um alto grau de probabilidade e mais
do que verossmil. Pode ser demonstrado pela prova documental ou
outros meios de provas.
O grau de evidncia oscila. s vezes, a evidncia, que mais do
que aparncia, serve para deferimento de uma tutela antecipada, com
base no artigo 273 do CPC; outras vezes, o grau bem mais elevado,
como na hiptese do levantamento da parte incontroversa do pedido.
O direito evidente pode ser deferido liminarmente e resolver
ou no todo o mrito, apesar da cognio sumria. O acolhimento do
direito evidente, de forma liminar, pode conduzir a resultados fticos
reversveis ou irreversveis. O direito evidente pode ser deferido, a
partir da constatao ou no do risco de dano.
Em realidade, entende-se que apenas as alteraes procedimentais
e conceituais, propostas no projeto do novo CPC, no sero suficientes
para solucionar o problema existente no Judicirio. Elas, certamente,
traro muitas indagaes no dia a dia forense, alm de divergncias
Maria Lcia Baptista Morais
261
doutrinrias e jurisprudenciais. Espera-se, porm, que, ao fim e ao cabo,
haja, ao menos, uma melhora na efetividade da prestao jurisdicional.
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A tRAnsAo tRibUtRiA e o
pRojeto de lei n. 5.082/2009
tAx closinG AGReement And the
dRAft lAw n. 5.082/2009
Matheus Carneiro Assuno
Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito pela UFPE
Especialista em Direito Tributrio pelo IBET
Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV
Especialista em Direito Tributrio pela USP
Mestrando na rea de Direito Financeiro e Tributrio pela USP
SUMRIO: Introduo; 1 Autocomposio
de Conflitos em Matria Tributria: Limites e
Possibilidades; 2 Transao Tributria no Direito
Comparado; 3 O Novo Modelo Transacional
Previsto no PL 5.082/2009; 3.1 Disposies gerais;
3.2 Modalidades de transao; 3.3 As Cmaras de
Transao e Conciliao; 4 Concluses; Referncias.
Revista da AGU n 29 268
RESUMO: O presente artigo busca analisar a possibilidade de
transao em matria tributria, identificando os contornos do
mecanismo de soluo de controvrsias fixado no art. 171 do
Cdigo Tributrio Nacional. Nessa tnica, o estudo pretende
abordar exemplos de utilizao da transao tributria no Brasil e
internacionalmente, alm de precedentes jurisprudenciais, com vistas
a fornecer subsdios tericos para avaliar a relevncia e adequao
dos dispositivos contidos no Projeto de Lei n. 5.082/2009.
PALAVRAS-CHAVE: Resoluo de conflitos. Transao Tributria.
Legalidade. Projeto de Lei n. 5.082/2009.
ABSTRACT: This article explores the possibility of a tax closing
agreement, identifying the contours of the dispute settlement
mechanism fixed in Article 171 of the National Tax Code. In this
keynote, the study intends to explore examples of tax closing
agreements in Brazil and internationally, besides judicial precedents,
in order to provide a theoretical basis for evaluating the relevance and
adequacy of legal provisions contained in the Draft Law n. 5.082/2009.
KEywORDS: Dispute Resolution. Tax Closing Agreement.
Legality. Draft Law n. 5.082/2009.
Matheus Carneiro Assuno
269
intRodUo
Por ocasio da solenidade de assinatura do II Pacto Republicano de
Estado por um Sistema de Justia Mais Acessvel, gil e Efetivo, em 13 de
abril de 2009, os representantes dos trs poderes (Executivo, Legislativo e
Judicirio) expressamente salientaram a importncia do aprimoramento da
prestao jurisdicional, mormente atravs da preveno de conflitos.
Para a consecuo desse objetivo, estipulou-se o compromisso
de fortalecer a mediao e a conciliao, estimulando a resoluo de
conflitos por meios autocompositivos, voltados maior pacificao
social e menor judicializao
1
. Nesse contexto se enquadra a meta de
reviso da legislao referente cobrana da dvida ativa da Fazenda
Pblica, com vistas racionalizao dos procedimentos em mbito
judicial e administrativo, constante do aludido pacto.
Dando o primeiro passo no processo de alterao da legislao
tributria, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional o
Projeto de Lei n. 5.082/2009, que dispe sobre a transao em matria
tributria. O projeto oriundo de minuta elaborada pela Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional, tendo como foco a reduo do nvel de
litigiosidade na aplicao da legislao tributria.
Parte-se da premissa de que uma lei geral que regulamente o
disposto no caput do art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional
2
, viabilizando
a utilizao de mtodos alternativos de soluo de controvrsias em
matria tributria, tende a aumentar a eficincia do atual modelo de
gesto da dvida ativa, e consequentemente a arrecadao tributria,
sem descuidar do interesse pblico.
Nas linhas seguintes, procuraremos traar um breve panorama
dos mtodos de soluo de conflitos adotados pelo ordenamento
jurdico brasileiro, levantando os obstculos atuais para a utilizao
de mecanismos de autocomposio no campo do Direito Tributrio.
Em sucessivo, sero abordadas experincias internacionais recentes
de transao tributria em diferentes pases e traadas as principais
caractersticas do modelo normativo esboado no PL 5.082/2009.
1 BRASIL. II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justia Mais Acessvel, gil e Efetivo.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/PactoRepublicano.pdf>.
Acesso em: 21 abr. 2009.
2 Art. 171. A lei pode facultar, nas condies que estabelea, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria celebrar
transao que, mediante concesses mtuas, importe em determinao de litgio e conseqente extino de crdito tributrio.
Revista da AGU n 29 270
Pretendemos, ao final, estabelecer uma sntese conclusiva acerca da
possibilidade da adoo de uma nova sistemtica de composio de
conflitos em matria tributria no Brasil.
1 AUtocomposio de conflitos em mAtRiA tRibUtRiA:
limites e possibilidAdes
Conflitos de interesses fazem parte da vida social. Diante da
necessidade de dirimi-los, surgiram ao longo da Histria basicamente
trs caminhos: a autotutela, a autocomposio e a heterocomposio.
Nos primrdios, quando no existia um ordenamento jurdico
e um Estado com poderes de aplic-lo coercitivamente, garantindo o
cumprimento das normas, imperava a lei do mais forte, representada
na autotutela. As pessoas buscavam satisfazer suas pretenses por atos
de vontade unilaterais, amparados na fora, nas capacidades prprias,
circunstncia que no garantia a justia. Alm da autotutela, conforme
lembra Ada Pellegrini Grinover
3
, existia nos sistemas primitivos a
autocomposio, pela qual uma das partes em conflito, ou ambas, abriam
mo do interesse ou de parte dele.
A autotutela ou autodefesa, soluo violenta do conflito,
foi afastada quando o Estado moderno avocou o monoplio da
jurisdio, permanecendo vlida apenas em situaes excepcionais,
expressamente previstas em lei. A autocomposio, por outro lado,
soluo pacfica da controvrsia pelos prprios interessados, que
chegam a um resultado consensual, por vezes com o auxlio de um
terceiro, permanece como um importante mecanismo de pacificao
social. Realiza-se na forma de transao (obtida por negociao
direta), conciliao ou mediao. J a heterocomposio ocorre
quando a soluo do conflito confiada em carter exclusivo a um
terceiro alheio ao objeto do litgio, por meio da jurisdio ou da
arbitragem, cujo procedimento previsto na Lei n. 9.307/96.
Para os fins do presente estudo, manteremos foco nos mecanismos
de autocomposio de conflitos, especialmente na negociao direta,
figura central do Projeto de Lei Geral sobre Transao Tributria (PL
n. 5.082/2009). Afinal, a partir da negociao que se pode alcanar
um acordo transacional.
3 GRINOVER, Ada Pellegrini. A Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e uma Nova Modalidade de Autotutela.
Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC, n. 10, jul./dez. 2007. p. 1. Disponvel em: <http://www.esdc.
com.br/RBDC/RBDC-10/RBDC-10-013-Ada_Pellegrini_Grinover.pdf>. Acesso em: 01 abr. 2009.
Matheus Carneiro Assuno
271
A negociao pode ser definida como o processo por meio do
qual as partes envolvidas entabulam tratativas, no sentido de encontrar
formas de satisfazer interesses em contraposio, procurando ajustar as
diferenas com vistas a uma relao desejvel tanto sob o ponto de vista
econmico, quanto social, psicolgico e legal
4
.
Atravs da negociao direta, possvel alcanar-se a
autocomposio de conflitos, inclusive em questes envolvendo matria
tributria, desde que observados os parmetros normativos traados
pelo sistema tributrio brasileiro.
A transao instituto incorporado no Direito privado desde
longa data. O Cdigo Civil de 1916 j previa, em seu art. 1.025, ser
lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante
concesses mtuas. Dispositivo de redao idntica encontrado no
art. 840 do Cdigo Civil de 2002.
No Direito Tributrio, porm, a transao possui algumas
peculiaridades. O Cdigo Tributrio Brasileiro, em seu art. 156, II,
elenca a transao como causa extintiva do crdito tributrio. Por sua
vez, estabelece o art. 171:
Art. 171. A lei pode facultar, nas condies que estabelea, aos
sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria celebrar transao
que, mediante concesses mtuas, importe em determinao de
litgio e conseqente extino de crdito tributrio.
Pargrafo nico. A lei indicar a autoridade competente para
autorizar a transao em cada caso.
Transigir implica em concesses de parte a parte, erradicando a
incerteza acerca de uma determinada controvrsia, por meio da celebrao
de um acordo. Como destaca Silvio Venosa, no existe transao se uma
das partes abre mo de todos os seus direitos: o negcio jurdico ser
outro, podendo ser confisso ou reconhecimento do pedido ou at mesmo
remisso
5
. Nesse sentido, pontua Ricardo Lobo Torres:
A transao implica no encerramento do litgio atravs de ato do sujeito
passivo que reconhece a legitimidade do crdito tributrio, mediante
4 SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p.108.
5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. So
Paulo: Atlas, 2005. p. 313.
Revista da AGU n 29 272
concesso recproca da Fazenda Pblica. O objetivo primordial da
transao , por conseguinte, encerrar o litgio, tornando seguras
as relaes jurdicas. O seu requisito essencial que haja direitos
duvidosos ou relaes jurdicas subjetivamente incertas. Para que se
caracterize a transao torna-se necessria a reciprocidade de concesses,
com vista ao trmino da controvrsia. Renncia ao litgio fiscal sem a
correspectiva concesso mera desistncia, e, no, transao.
6
O objetivo da transao a eliminao da insegurana presente
no litgio, atravs de concesses mtuas definidas conforme a vontade
das partes, apenas podendo ocorrer quando houver conflito instaurado.
Bem pondera Sacha Calmon Navarro Colho que transacionar no
pagar; operar para possibilitar o pagar
7
. Tal operao, naturalmente,
exige um prvio dissenso quanto ao objeto do pagamento. Do contrrio,
no haveria transao, mas simples adimplemento obrigacional. A
dvida, assim, elemento que inevitavelmente permeia o litgio sobre
o qual se transige. Nesse prisma, assevera Cledson Moreira Galinari:
Pode-se dizer que a certeza da obrigao pelo consenso no
implica certeza do Direito objetivo, do contedo da lei, etc., como
jamais poderia implicar certeza do acontecimento ou no de um
fato. Ao contrrio, da essncia da transao substituir a dvida
sobre a incidncia pela certeza do consenso, passando a obrigao
a se basear no segundo e no na primeira. Se houve ou no, no
caso, a incidncia de norma exacional tributria sobre fato que
se enquadra na descrio de sua hiptese, questo que resta
superada, no sendo mais debatida.
8
A transao consiste, sumariamente, em instrumento de soluo
de controvrsias mediante ajustes mtuos, que implicam a extino
da relao jurdica tributria
9
. Apenas pode ser realizada nos termos
e condies estabelecidos em lei, que dever indicar a autoridade
competente para efetiv-la.
O princpio da legalidade, com efeito, caro ao instituto da
transao, de modo que nenhuma transao pode se operacionalizar
6 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 298.
7 COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 628.
8 GALINARI, Cledson Moreira. Abordagem Principiolgica e Pragmtica da Transao Tributria. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2006-ago-18/abordagem_principiologica_pragmatica_transacao_tributaria>.
Acesso em: 01 abr. 2009.
9 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 465.
Matheus Carneiro Assuno
273
mngua de lei especfica que estabelea os limites e condies para a
celebrao de acordo entre os sujeitos da relao jurdica tributria.
Por outro lado, a transao depende da prvia instaurao de um
litgio, diferentemente da figura prevista no art. 804 do Cdigo Civil
vigente, consoante destaca Hugo de Brito Machado:
Tanto como no Direito privado a transao um acordo, que se
caracteriza pela ocorrncia de concesses mtuas. Mas no Direito
Tributrio a transao (a) depende sempre de previso legal; e (b)
no pode ter o objetivo de evitar litgio, s sendo possvel depois da
instaurao deste.
10
Vale acentuar que a transao tributria no se confunde
com o parcelamento. Sobre esse ponto, j se manifestou o Superior
Tribunal de Justia:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. O PARCELAMENTO
DA DVIDA TRIBUTRIA NOS EMBARGOS EXECUO
NO IMPLICA A EXTINO DA EXECUO MAS A SUA
SUSPENSO.
1. O parcelamento do dbito na execuo fiscal implica, to-somente,
a suspenso do processo, conservando-se perene a Certido da
Dvida Ativa a sustentar a execuo at que se extinga a dvida,
podendo operar-se a continuidade da execuo fiscal pelo saldo
remanescente, se o parcelamento no restar cumprido integralmente
pelo sujeito passivo.
2. A figura do parcelamento no se confunde com a transao
extintiva do crdito. A autocomposio bilateral ou transao
forma de extino do crdito tributrio, consoante determina o
art.156, III do CTN, implicando no trmino do direito da Fazenda
Pblica de cobrar a obrigao tributria.
3. Considerando que a transao a forma pela qual as partes
previnem ou terminam litgios mediante concesses mtuas,
enquanto que o parcelamento a mera dilao de prazo para o devedor
honrar sua dvida, no h que falar em naturezas semelhantes. Ao
revs, no parcelamento, a dvida ativa no se desnatura pelo fato
de ser objeto de acordo de parcelamento, posto que no honrado o
10 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 227.
Revista da AGU n 29 274
compromisso, retoma ela o os seus privilgios, incidindo a multa e
demais encargos na cobrana via execuo fiscal.
4. novel regra assente no Cdigo Tributrio Nacional que o
parcelamento do dbito meramente suspensivo.
5. Recurso especial provido.
11
H uma divergncia hermenutica concernente extenso
semntica dos termos determinao e litgio, contidos no caput do
art. 171 do CTN. Em uma interpretao literal, determinao deve
ser compreendida como trmino, o que ocasionaria a impossibilidade
de transao preventiva. Contudo, se litgio for apenas o conflito
jurisdicionalizado, no seria possvel a transao sem prvio ajuizamento
de ao perante o Poder Judicirio.
Paulo de Barros Carvalho defende que, para a transao ser
possvel, suficiente a instaurao de processo administrativo tributrio:
Agora, divergem os autores a propsito das propores semnticas do
vocbulo litgio. Querem alguns que se trate de conflito de interesses
deduzido judicialmente, ao passo que outros estendem a acepo a
ponto de abranger as controvrsias meramente administrativas. Em
tese, concordamos com a segunda alternativa. O legislador do Cdigo
no primou pela rigorosa observncia das expresses tcnicas, e no
vemos por que o entendimento mais largo viria em detrimento do
instituto ou da racionalidade do sistema. O diploma legal permissivo
da transao trar, certamente, o esclarecimento desejado, indicando
a autoridade ou as autoridades credenciadas a celebr-la.
12
De fato, a transao pressupe a existncia de um acordo, com
concesses mtuas, acerca de um litgio previamente instaurado.
Diferentemente do Direito Civil, portanto, no pode ser utilizada como
mecanismo preventivo de litgios. Mas isso no significa que somente possa
ocorrer em sede de litgios instaurados perante o Poder Judicirio. Tambm
no Processo Administrativo Tributrio possvel a ocorrncia de litgios,
quando o contribuinte manifesta impugnao tempestiva ou recursos
administrativos em face do lanamento efetuado. Logo, a princpio, inexiste
bice para que ocorra a transao no mbito administrativo.
11 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Primeira Turma. Recurso Especial n. 514.351/PR. Relator:
Ministro LUIZ FUX. Julgado em: 20 mar. 2003. DJ de 19 dez. 2003. p. 347.
12 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 465-466.
Matheus Carneiro Assuno
275
Adotando posicionamento diametralmente oposto, Eduardo
Marcial Ferreira Jardim defende a total incompatibilidade da transao
no mbito tributrio:
Em despeito do quanto dispe o art. 171 do Cdigo Tributrio
Nacional e apesar da equivocada opinio ainda prosperante em
expressiva parcela da doutrina, no padece dvida que o aludido
instituto afigura-se incompatvel com as premissas concernentes
tributao, dentre elas a necessria discricionariedade que
preside a transao e a vinculabilidade que permeia toda a funo
administrativa relativa aos tributos.
13
inegvel, porm, que a transao tributria encontra-se prevista
no direito positivo brasileiro, em dispositivo de eficcia dependente da
edio de lei especfica. Ademais, o instituto utilizado em diversos
outros pases. A questo que se coloca a compatibilidade entre a
discricionariedade administrativa e o princpio da legalidade estrita e
da indisponibilidade do interesse pblico. Nesse diapaso, salienta Ives
Gandra da Silva Martins:
Note-se que a disposio do art. 171 faz clara meno celebrao
de transao mediante concesses mtuas, o que vale dizer,
h razovel discricionariedade na atuao da administrao, no
conformar as condies da transao com vistas ao atendimento do
interesse pblico. Porm, nada disso prevalecer se no houver a
encampao desses parmetros ou a fixao de outros pelo Poder
Legislativo, passando a ser vinculada a atuao do administrador
pblico ao receber crdito tributrio pela forma transacionada, a
partir da aprovao da lei.
que o instituto da transao traz inequvocos benefcios administrao
pblica, sobre no inviabilizar o pagador de tributos, sendo o principal
deles a imediatez na recuperao de recursos, o que, de outra forma,
seria de difcil obteno, em razo do exerccio do direito de defesa pelo
contribuinte, na esfera administrativa e judicial.
14
13 JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Comentrios ao
Cdigo Tributrio Nacional. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 402.
14 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Transao tributria realizada nos exatos termos do art. 171 do
Cdigo Tributrio Nacional Inteligncia do dispositivo Prevalncia do interesse pblico em acordo
envolvendo prestao de servios e fornecimento de material Rigoroso cumprimento da legislao
complementar federal e municipal Opinio legal. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes;
GUIMARES, Vasco Branco (Org.). Transao e Arbitragem no mbito Tributrio: homenagem ao jurista
Carlos Mrio da Silva Velloso. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 378.
Revista da AGU n 29 276
No sem razo que o art. 171 do CTN prev a necessidade de
lei que regulamente as condies para a celebrao da transao em
matria tributria. A indisponibilidade do interesse pblico assim o exige.
Isto no significa, porm, que essa indisponibilidade alcance a prpria
possibilidade de composio da controvrsia mediante denominadores
comuns. Calha, a propsito, o ensinamento de Paulo de Barros Carvalho:
O princpio da indisponibilidade dos bens pblicos impe seja
necessria previso normativa para que a autoridade competente
possa entrar no regime de concesses mtuas, que da essncia da
transao. Os sujeitos do vnculo concertam abrir mo de parcelas
de seus direitos, chegando a um denominador comum, teoricamente
interessante para as duas partes, e que propicia o desaparecimento
simultneo do direito subjetivo e do dever jurdico correlato.
15
A indisponibilidade do interesse pblico no limite
intransponvel transao tributria. Em verdade, perfeitamente
possvel compatibilizar o primado do interesse pblico com formas de
autocomposio de conflitos.
Inexiste empecilho para que a prpria lei defina margens de
disponibilidade do crdito tributrio, atendendo a critrios de interesse
pblico, e observando-se os princpios constitucionais tributrios. Nesse
sentido, posiciona-se Heleno Taveira Torres:
No campo da aplicao, nada impede que a lei possa qualificar,
dentro de limites e no atendimento do interesse coletivo, os
melhores critrios para a constituio, modificao ou extino
do crdito tributrio, inclusive os meios de resoluo de conflitos,
vinculativamente e com espao para discricionariedade, no que
couber, visando a atender a praticabilidade, economicidade,
celeridade e eficincia da administrao tributria.
16
Cumpre lembrar que o Superior Tribunal de Justia j enfrentou
o tema da transao tributria, manifestando-se pela sua possibilidade,
desde que observado o princpio da legalidade. Nas palavras do Ministro
Luiz Fux, relator do Recurso Especial n. 929121/MT, o instituto da
transao tributria, assim como a compensao e a remisso (artigo
15 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008. p. 484.
16 TORRES, Heleno Taveira. Transao, Arbitragem e Conciliao Judicial como Medidas Alternativas para
Resoluo de Conf litos entre Administrao e Contribuintes Simplificao e Eficincia Administrativa.
Revista Frum de Direito Tributrio, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, mar. 2003. p. 6.
Matheus Carneiro Assuno
277
156, do CTN), submete-se ao subprincpio da reserva da lei tributria
(artigo 97, do CTN), consectrio do princpio da legalidade, que decorre
do valor supraconstitucional da segurana jurdica
17
. O voto vencedor
resultou na seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANA. ISSQN. BASE DE CLCULO
PRESUMIDA. SERVIOS DE CONSTRUO CIVIL
(APROVEITAMENTO HIDRELTRICO DE JAURU).
ACORDO ENTRE A CONSTRUTORA E O MUNICPIO,
FUNDADO EM CONVNIO INTERMUNICIPAL.
DECISO JUDICIAL HOMOLOGATRIA DA TRANSAO
TRIBUTRIA. ARTIGO 171, DO CTN. CRDITO TRIBUTRIO.
PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS BENS PBLICOS.
REEXAME NECESSRIO. CABIMENTO. ARTIGO 475, DO CPC.
1. A sentena homologatria de acordo acerca da alquota do ISS,
calcada em convnio municipal declarado inconstitucional pela
Corte Local e que contaminou a transao levada a efeito pelas
partes, ostenta natureza de deciso de mrito proferida em desfavor
do municpio, ensejando o duplo grau de jurisdio, posto afinada, a
remessa ex officio, com a ratio essendi do artigo 475, inciso I, do CPC.
2. A sindicncia do teor do convnio esbarra na Smula 5/STJ e
os fundamentos constitucionais (artigo 150, 6, da Constituio
Federal de 1988) tambm no so passveis de cognio no Superior
Tribunal de Justia, merc de interposto recurso extraordinrio,
sendo certo que a lei local autorizativa da citada transao obstada
na aferio da sua sintonia com o Cdigo Tributrio Nacional, por
fora da Smula 280/STF.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
V-se que a transao tributria, alm de encontrar previso no
ordenamento jurdico vigente, reconhecida como causa de extino do
crdito tributrio pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
TRIBUTRIO - ICMS - TRANSAO: EXTINO DO
PROCESSO.
17 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Primeira Turma. Recurso Especial n. 929.121/MT. Relator:
Ministro LUIZ FUX. Julgado em: 11 dez. 2007. DJ de 29 mai. 2008.
Revista da AGU n 29 278
1. A transao entre o contribuinte e o Fisco leva extino da
obrigao (art. 171 do CTN).
2. Desconsiderada a transao, h infrao ao CTN e ao Cdigo Civil.
3. Recurso provido.
18
Dentro dos limites estabelecidos em lei, a transao tributria
plenamente admissvel. Deveras, a aplicao do princpio da eficincia
administrativa, elencada no art. 37 da Constituio da Repblica, leva
necessidade de existirem mecanismos de soluo clere de conflitos
tributrios, em ateno ao interesse pblico.
O Estado de Pernambuco revelou-se um pioneiro na previso de
transao em matria tributria, com a edio da Lei Complementar
Estadual n. 105/2007, e do Decreto n. n 32.549/2008, que a
regulamenta. Sobre a iniciativa, em prol da administrao eficiente,
esclarece Arnaldo Sampaio Godoy:
Ao que parece, afasta-se de percepo reducionista do interesse
pblico fiscal. Reformula-se o papel da administrao tributria,
que deixa de ser uma mera coletora e que passa tambm a
protagonizar o papel de facilitadora. Resgatam-se possibilidades,
em favor do cidado. Acena-se com eficincia, aponta-se para o
direito boa administrao.
19
Nos termos do art. 3 da Lei Complementar pernambucana, as
transaes judiciais e extrajudiciais em que seja parte ou interessado
o Estado de Pernambuco, suas autarquias e fundaes pblicas, sero
firmadas pelo Procurador Geral do Estado, fundamentado em parecer,
aps ouvido o dirigente do rgo ou entidade estadual relacionado
com a demanda, observados o interesse pblico e a convenincia
administrativa, na forma estabelecida em Decreto. Prev-se, ainda, a
possibilidade de Procuradores do Estado, diretamente e aps autorizao
do Procurador-Geral do Estado, transacionarem no curso da ao
judicial que envolva valor correspondente a 40 (quarenta) salrios-
mnimos ( 2), exceto naquelas aes reavias ao patrimnio imobilirio
18 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 21.743/RJ. Relatora: Ministra ELIANA
CALMON. Julgado em: 26 out. 1999. DJ de 29 nov. 1999. p. 146.
19 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A Transao Tributria em Pernambuco. Valor Online, 03 dez. 2008
Disponvel em: <http://www.pge.pe.gov.br/opencms/opencms/pge/noticias/noticias/noticias-0094.html>.
Acesso em: 01 abr. 2009.
Matheus Carneiro Assuno
279
do Estado (3). Cuida-se de medida tendente a permitir maior agilidade
na resoluo de conflitos de menor monta e complexidade, mediante a
reduo de formalismos.
Todavia, o art. 8 ilustra as hipteses restritas de aplicao da
transao em matria tributria:
Art. 8. As transaes referentes a aes judiciais que versem sobre
matria tributria no acarretaro dispensa de tributo devido nem
de multa, juros e demais acrscimos porventura cobrados, exceto se
cumulativamente atenderem s seguintes condies:
I o litgio envolver matria em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior, e desfavorvel Fazenda Pblica;
II houver renncia, por parte do sujeito passivo da obrigao
tributria, a eventual direito a verbas de sucumbncia,
compreendendo os honorrios advocatcios, que deve ser
formalizada pelo advogado titular da verba, bem como s custas e
demais nus processuais.
Nota-se que houve alguma timidez na previso do mbito de
abrangncia da transao tributria. Em outras palavras, o texto legal
disps que apenas as demandas com grande probabilidade de fracasso
da Fazenda Pblica poderiam comportar acordos transacionais.
Ora, se o litgio envolver matria em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal
Superior, desfavorvel Fazenda Estadual, o grau de incerteza quanto
ao desfecho da lide dos menores. Alis, em tais situaes, bem
provvel que reste a Fazenda vencida, devendo arcar com as pertinentes
verbas sucumbenciais.
Nessa perspectiva, o art. 8 em comento procurou viabilizar a
possibilidade de a parte interessada abrir mo dos valores relativos
s verbas de sucumbncia que lhe seriam devidas, em troca de um
desfecho mais clere da lide, evitando-se recursos protelatrios por
parte da Fazenda Pblica. Trata-se de hiptese restrita, mas nem
por isso menos importante. Em alguns casos, mais vantajoso ao
particular receber parcela significativa do montante discutido em
juzo do que prolongar anos a fio o debate no Judicirio.
Revista da AGU n 29 280
2 A tRAnsAo tRibUtRiA no diReito compARAdo
Na Itlia, mecanismos de autocomposio de conflitos em matria
tributria so utilizados de longa data. Atravs do concordato tributario,
busca-se a reduo do quadro de litigiosidade, com ganhos expressivos
em termos de celeridade e eficincia econmica. LAgenzia delle Entrate,
rgo pblico italiano incumbido da gesto e controle de tributos,
permite diversas formas de se prevenir e pr termo a litgios no campo
tributrio, como a programao fiscal (La programmazione fiscale), a
aquiescncia (Lacquiescenza), o lanamento com adeso (Laccertamento
con adesione) e a conciliao judicial (La conciliazione giudiziale)
20
.
A programmazione fiscale consiste numa espcie de ajuste prvio
entre o contribuinte e a Administrao, mediante o qual se pode
determinar, por um trinio, os rendimentos caractersticos da atividade
desenvolvida pela empresa, visando a diminuio da carga fiscal. A
acquiescenza uma renncia ao direito de recorrer de uma autuao
tributria, com a contrapartida da reduo do valor da sano imposta.
O objetivo evitar recursos meramente protelatrios.
O lanamento com adeso, a seu turno, diferencia-se da conciliao
judicial por uma questo temporal: ocorre na esfera administrativa,
enquanto a conciliao judicial pressupe a instaurao de um litgio
no Poder Judicirio. Ambos, porm, pressupem o acordo de vontades
entre a Administrao e o contribuinte, com concesses mtuas.
As estatsticas do contencioso tributrio italiano demonstram
uma reduo drstica no nmero de recursos pendentes, em funo do
advento do procedimento transacional, conforme registra o Ofcio n.
624/PGFN, de 14 de maro de 2007
21
.
Os dados relativos s extines de processos no mbito judicial
so reveladores: 40% das decises em processos judiciais em curso no
ano de 2005 foram adotadas em virtude de transao tributria. Acaso
tal resultado fosse alcanado no Brasil, desafogaria significativamente
o Poder Judicirio e melhoraria o fluxo de recursos decorrentes da
aplicao da legislao tributria, diminuindo o nvel de litigiosidade.
20 Informaes constantes do stio eletrnico da Agenzia delle Entrate, sob o ttulo Come evitare le liti (Autotutela,
Ravvedimento, Acquiescenza, Concordato, Conciliazione). Disponvel em: <http://www.agenziaentrate.it>.
Acesso em: 01 abr. 2009.
21 Disponvel em: <http://www.fazenda.gov.br/portugues/releases/2007/r150307d-oficio-624-PGFN.pdf>.
Acesso em: 01 abr. 2009.
Matheus Carneiro Assuno
281
Na Frana, as frmulas de repartio das competncias para a
anlise revisional em matria tributria se baseiam na natureza do tributo
e no objeto do conflito, conforme se trate de discusso sobre a realizao
do fato gerador ou sua quantificao (contentieux de lassiette), o se trate de
uma questo relativa arrecadao do tributo (contentieux de recouvrement).
O sistema de reviso compreende uma fase administrativa e outra
jurisdicional. A etapa administrativa possui algumas peculiaridades,
especialmente no que tange presena de mecanismos alternativos de
resoluo de conflitos.
Atravs da chamada jurisdiction gracieuse, torna-se possvel a
reduo de tributos, por efeito de graa ou favor promovido em carter
sigiloso. A concesso existe desde a poca dos reis, que poderiam
conceder o perdo parcial ou total dos dbitos fiscais de seus sditos.
Alegando dificuldades econmicas ou outra situao que inviabilize o
pagamento regular das suas obrigaes tributrias, o contribuinte pode
ser agraciado pela reduo, de origem regulamentar e baseada na ausncia
de formalismos excessivos. A Administrao valora discricionariamente
a situao particular e outorga ou no o benefcio pleiteado.
Paralelamente, existe no sistema francs a possibilidade de transao
tributria, atravs de procedimento de que conclui com um acordo entre
o contribuinte e a Administrao em relao reduo ou eliminao
de sanes aplicadas. No abarca tributos, mas apenas penalidades. Em
contrapartida, uma vez concluda a transao, o contribuinte perde o
direito de acionar a jurisdio contenciosa para discutir a dvida, o que
garante uma maior estabilizao das relaes tributrias.
Na Frana, assim como no Brasil, um processo judicial pode
demorar vrios anos para ser finalizado, gerando gastos elevados para o
Estado e para as partes. Mecanismos como a transao, ao filtrarem casos
que normalmente iriam ao Judicirio, ajudam a evitar a continuidade de
litgios, numa economia de tempo e recursos financeiros.
Nos Estados Unidos, a transao tributria encontra previso
legal no Internal Revenue Code, texto normativo que contempla as regras
aplicveis ao imposto sobre a renda (income tax), e conhecida como
settlement of tax dispute
22
.
22 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Transao e Arbitragem no Direito Tributrio norte-americano. In:
SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARES, Vasco Branco (Org.). Transao e Arbitragem no
mbito Tributrio: homenagem ao jurista Carlos Mrio da Silva Velloso. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 417.
Revista da AGU n 29 282
A autorizao para a celebrao de acordos entre fisco e
contribuinte (closing agreements) contemplada na section 7121 do
Internal Revenue Code, que prev a competncia do Secretrio do Tesouro
para sua celebrao. Tal competncia, entretanto, tambm delegada
aos agentes fiscais norte-americanos
23
.
Grande parcela das discusses travadas entre contribuintes e
Administrao Tributria nos Estados Unidos se resolve atravs de
alguma forma de transao, notadamente atravs da Appeeals Division,
com sede em Washington. Como existe previso legal para os acordos
administrativos, e as vantagens recprocas em termos de celeridade e
custos so evidentes, cerca de 80% das questes acabam resolvidas sem
necessidade de interveno do Judicirio
24
.
A legislao tributria alem no prev a possibilidade de
transao em matria tributria. Contudo, o Bundensfinanzhof (Tribunal
Federal Fiscal), em leading case de 1984, reconheceu a possibilidade de
acordos sobre fatos no mbito tributrio (Tatschliche Verstndigung)
25
.
A Corte estabeleceu que autoridades fiscais e contribuintes poderiam
entrar em acordo em relao a circunstncias fticas acerca das quais
a lei tributria deveria ser aplicada. Entretanto, para que possa ser
realizado, deve dizer respeito a eventos ocorridos no passado, no se
admitindo acordos em relao fatos projetados.
Os acordos sobre circunstncias fticas possuem grande
importncia tanto para o contribuinte quanto para as autoridades
administrativas fiscais alems. Particularmente no contexto de auditorias
fiscais, a experincia demonstra que disputas potenciais podem ser
frequentemente evitadas atravs do Tatschliche Verstndigung.
De toda sorte, em sede recursal, a lei processual germnica permite,
desde 1996, que as partes se encontrem presencialmente para discutir
as controvrsias levantadas nos autos. Geralmente, tais encontros
permitem rpida resoluo de conflitos em pelo menos algumas das
matrias disputadas, atravs de acordos quanto a circunstncias fticas.
23 GODOY. op. cit., p. 419.
24 GODOY. op. cit., p. 425.
25 MORAIS, Carlos Yuri Arajo. Transao e arbitragem em matria tributria: a experincia estrangeira e
sua aplicabilidade ao direito brasileiro. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARES,
Vasco Branco (Org.). Transao e Arbitragem no mbito Tributrio: homenagem ao jurista Carlos Mrio da
Silva Velloso. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 495-496.
Matheus Carneiro Assuno
283
Desenhado o panorama internacional, voltemos os olhos para o
Projeto de Lei n. 5.082/2009, que prev disposies especficas para a
aplicao da transao tributria no Brasil.
3 o novo modelo tRAnsAcionAl pRevisto no pl 5.082/2009
3.1 disposies GeRAis
O Projeto de Lei n. 5.082/2009 procura estabelecer as condies
e os procedimentos que a Unio, por meio da sua Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e
os sujeitos passivos de obrigaes tributrias devero observar para
a realizao de transao, a qual dever ocasionar a composio de
conflitos ou a terminao do litgio, nos termos do art. 156, III, e 171
do Cdigo Tributrio Nacional.
Segundo a redao do Projeto, fica a critrio da Fazenda Nacional,
em juzo de convenincia e oportunidade, celebrar a transao, sempre
que motivadamente atender ao interesse pblico (art. 1, pargrafo nico).
Nesse sentido, devero ser observados, necessariamente, o histrico fiscal,
a forma de cumprimento das obrigaes tributrias, a adoo de critrios
de boa governana e a situao econmica do contribuinte (art. 4, 1).
O PL n. 5.082/2009 prev a criao de uma Cmara Geral de
Transao e Conciliao CGTC, vinculada Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional e presidida pelo Procurador-Geral da Fazenda
Nacional ou outro Procurador por ele indicado, qual competir decidir
sobre a implantao progressiva das modalidades de transao, editar
regulamentos e resolues especficas sobre a definio dos requisitos,
forma e parmetros de propostas de transao (art. 46). Transaes
previamente aprovadas pela CGTC, de acordo com o referido Projeto,
podero ser formalizadas por Procuradores da Fazenda Nacional
designados pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional.
Nos casos que envolvam valores superiores a um milho de
reais, a transao passa a depender de autorizao expressa, mediante
parecer fundamentado do Procurador-Geral da Fazenda Nacional.
Quando os valores envolvidos forem iguais ou superiores a dez milhes
de reais, o Projeto prev a necessidade de anuncia do Ministro de
Estado da Fazenda. Para os casos que envolvam valores inferiores
ao limite mnimo para ajuizamento de execues fiscais pela Fazenda
Nacional (atualmente R$ 10 mil, segundo a Portaria MF 049/2004),
Revista da AGU n 29 284
a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ouvida a CGTC, fixaria
os critrios de transao para a hiptese de cobrana extrajudicial e
procederia na forma prevista em ato do Ministro de Estado da Fazenda.
A transao tributria, em qualquer das suas modalidades (a
serem adiante analisadas), em regra, no poder implicar negociao do
montante do tributo devido, ou afastar a aplicao ou deixar de observar
tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade, ou ainda dispor sobre matria de fato ou de direito
sem observar os limites do litgio. Porm, no constituem negociao
do montante dos tributos as redues que decorram do procedimento
de transao, quanto interpretao de conceitos indeterminados do
direito ou identificao e relevncia do fato, aplicveis ao caso, cujo
resultado seja a reduo de parte do crdito tributrio.
Diferentemente dos sistemas alemo e francs, o modelo brasileiro
proposto admite a transao que envolva interpretao de conceito
indeterminado do direito, sendo de competncia da CGTC a anlise do
processo, ficando o entendimento por ela firmado sujeito homologao
por turma especializada da Cmara Superior de Recursos Fiscais. Na
composio de controvrsia jurdica, poder a Fazenda Nacional eleger,
ainda, as hipteses do art. 108 do CTN (analogia, princpios gerais do
direito tributrio, princpios gerais do direito pblico e equidade), para
alcanar a soluo do conflito.
A celebrao da transao, em todas as modalidades previstas no
Projeto de Lei, dever implicar renncia pelo sujeito passivo ao direito sobre que
se funda a ao ou recurso, administrativo ou judicial, no que tange ao mrito
das questes deduzidas como objeto do termo de transao. Trata-se de
concesso prevista como requisito para a prpria celebrao do acordo.
O art. 12 do Projeto de Lei estabelece que o termo de transao
somente poder ser discutido, administrativa ou judicialmente, quanto
sua nulidade. A restrio procura conferir estabilidade e segurana
jurdica avena, que apenas ter sua nulidade reconhecida quando:
(i) no estiverem presentes condies ou requisitos, formais ou
materiais, exigidos por lei para que ocorra a transao; (ii) versar sobre
matrias vedadas pela Lei Geral de Transao; (iii) houver disposio
de resultado de litgio j decidido por sentena judicial transitada em
julgado, a partir da data de sua publicao ou cincia por alguma das
partes; (iv) houver prevaricao, concusso ou corrupo passiva na sua
formao; (v) ocorrer dolo, fraude, simulao, erro essencial quanto
Matheus Carneiro Assuno
285
pessoa ou quanto ao objeto do conflito. O erro de direito no elencado
como causa de anulao da transao.
Prev-se que a decretao da nulidade seja feita de ofcio, pela CGTC
ou rgo administrativo com competncia por ela delegada, em qualquer
caso, aps notificao ao sujeito passivo para, querendo, manifestar-se no
prazo de quinze dias, salvo se ele prprio for o requerente; ou, no mbito
judicial, mediante pedido da Fazenda Nacional ou do sujeito passivo, pelo
juzo competente que houver homologado a transao.
Nos termos do art. 13 do Projeto de Lei, o descumprimento das
obrigaes relativas ao termo de transao interrompe a prescrio,
na forma do inciso V do pargrafo nico do art. 174 da Lei do CTN,
bem como autoriza a revogao dos compromissos presentes ou
futuros pactuados no acordo, aps notificao do sujeito passivo para
manifestar-se no prazo de quinze dias, com provas de suas alegaes.
Com a revogao ou anulao da transao, o crdito tributrio
seria exigido no seu valor originrio, com seus acrscimos legais,
descontando-se o montante pago no perodo, prosseguindo-se na
cobrana ou na execuo do crdito inscrito em dvida ativa, no se
aplicando as redues previstas na Lei Geral de Transao. Ademais,
ocorreria o cancelamento da certido Positiva com Efeitos de Negativa
porventura expedida em face da parte transatora.
O Projeto estabelece como condio para assinatura do termo
de transao que o sujeito passivo tenha cumprido todas as obrigaes
tributrias acessrias, quando essas no sejam especificamente objeto
do conflito ou litgio. Ou seja, todos os deveres instrumentais relativos
s obrigaes tributrias objeto da transao permanecem exigveis.
Nos moldes do Projeto, a proposta de transao ser apresentada
autoridade administrativa competente, conforme determinado por ato
da CGTC, e protocolizada na correspondente unidade administrativa,
considerando-se recebida no primeiro dia til seguinte ao seu protocolo. Uma
vez protocolizada, considerar-se- processada, salvo ato ou manifestao
em contrrio, 60 dias aps a data de sua recepo. Tal presuno, porm,
no se aplica quando a autoridade administrativa receptora da proposta
for incompetente para process-la, ou quando, aps a recepo e antes da
admisso do processamento da proposta de transao, houver sido exigida
do sujeito passivo a retificao ou a complementao da sua proposta ou da
documentao que a acompanhe, hiptese em que, o protocolo da emenda
Revista da AGU n 29 286
considerar-se- como nova apresentao de proposta. Ressalte-se que a
autoridade administrativa competente pode admitir ou recusar a proposta
de transao, bem como aceitar ou no as concesses apresentadas pelo
sujeito passivo, em deciso motivada.
A admisso do procedimento de transao pela autoridade
administrativa competente, mediante despacho fundamentado, ter o
condo de suspender o processo administrativo ou judicial durante o
curso do procedimento, alm de garantir o direito obteno de certido
positiva com efeito de negativa, nos termos do art. 206 do Cdigo
Tributrio Nacional, desde que os eventuais impedimentos para sua
emisso sejam limitados s obrigaes objeto da respectiva proposta de
transao. Alm disso, implica a autorizao do sujeito passivo Fazenda
Nacional, desde a admisso do processamento da proposta at a concluso
do procedimento de transao, para solicitao, no Brasil ou no exterior,
aos rgos administrativos competentes ou a instituies financeiras, de
informaes e documentos necessrios verificao da situao fiscal e
financeira do devedor, inclusive os submetidos a sigilo, relativos ao objeto
da respectiva proposta de transao. Tal previso se destina a facilitar a
comprovao da situao deduzida pelo sujeito interessado na realizao
da transao, pois o histrico fiscal do sujeito passivo tambm poder ser
utilizado para a admissibilidade de garantias, com vistas preservao do
direito da Fazenda Nacional.
Sem prejuzo da continuidade do procedimento de transao, a
suspenso prevista no abranger os processos judiciais ou administrativos
em curso que no sejam objeto do acordo transacional. As partes teriam
cento e oitenta dias, a partir da admisso do processamento da proposta,
para alcanar soluo para o conflito ou litgio, prazo este que no se
suspende nem se interrompe, podendo ser prorrogado em at cento e
oitenta dias, mediante deciso motivada da CGTC ou da autoridade
administrativa competente. Escoado o prazo para celebrao da transao,
sem soluo para o conflito ou litgio, o crdito tributrio passa a ser
exigido acrescido dos encargos pertinentes.
No havendo bice formal, a autoridade administrativa competente,
designada por resoluo da CGTC, examinar a proposta de transao
apresentada pelo sujeito passivo e encaminhar quela Cmara manifestao
pela sua aprovao, rejeio ou modificao. Alcanada a soluo para o conflito
ou litgio, a CGTC dever produzir o termo de transao, o qual surtir seus
efeitos desde a sua assinatura pelas partes, ou, em se tratando de transao
em processo judicial, desde a sua homologao pelo juiz competente.
Matheus Carneiro Assuno
287
A transao foi moldada no PL n. 5.082/2009 como ato jurdico
que se aperfeioa e extingue o crdito tributrio aps o cumprimento
integral das obrigaes e condies pactuadas nas clusulas do
respectivo termo; no autoriza restituio ou compensao de
importncias j pagas, compensadas ou includas em parcelamentos
cuja opo se tenha verificado anteriormente celebrao do respectivo
termo; autoriza, quando necessrio, a substituio da certido de dvida
ativa, a qualquer tempo, sem qualquer nus para a Fazenda Nacional;
e exclui o impedimento obteno de certido positiva com efeito de
negativa, nos termos do art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional, salvo
disposio contrria expressamente prevista no termo de transao,
nas matrias que lhe sirvam de objeto.
Assinado o termo de transao, e havendo processo judicial
em curso sobre a matria objeto do acordo, a Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional diligenciar junto ao juiz ou tribunal onde se encontre
o processo, para informar sobre a transao e requerer as providncias
processuais cabveis. As execues fiscais correspondentes aos dbitos
transigidos sero suspensas e os autos arquivados, sem baixa definitiva de
distribuio, at que sejam pagos integralmente os montantes acordados.
Nos demais casos, com a extino da ao principal, devero ser extintas
todas as aes cautelares a ela vinculadas. O termo de transao poder,
ainda, dispor sobre as verbas de sucumbncia e custas judiciais.
Essas, em suma, as disposies gerais sobre a transao
tributria previstas no Projeto de Lei n. 5.082/2009. Passemos, pois,
s modalidades de transao nele elencadas.
3.2 modAlidAdes de tRAnsAo
So previstas as seguintes modalidades de transao: (i) transao
em processo judicial; (ii) transao em insolvncia civil, recuperao
judicial e falncia; (iii) transao por recuperao tributria; e (iv)
transao administrativa por adeso.
A transao em processo judicial aquela que tem por objeto
o litgio entre as partes, cuja soluo, para a matria de fato ou de
direito, poder ser alcanada inclusive mediante a considerao de
elementos no constantes no processo. Somente poder ser admitida:
(i) para crditos tributrios devidamente constitudos por lanamento
por homologao ou por lanamento de ofcio; (ii) em qualquer fase
do processo judicial, antes da data de publicao do despacho, positivo
Revista da AGU n 29 288
ou negativo, de admissibilidade de recurso especial ou extraordinrio,
interposto pela Fazenda Nacional ou pelo sujeito passivo; ou (iii) no
caso de haver execuo fiscal em curso: a) at o julgamento em primeira
instncia dos respectivos embargos; ou b) no sendo opostos embargos,
at a publicao da deciso que designar a data do leilo. Ressalte-se que
a transao poder incluir matrias pertinentes quelas deduzidas em
juzo e com estas relacionadas ou conexas. Admitido o processamento
da proposta de transao, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a
levar ao conhecimento do juzo responsvel pelo processo judicial para
que este o suspenda.
A segunda modalidade a transao em insolvncia civil,
recuperao judicial e falncia. Cuida-se de instrumento lastreado nos
princpios informadores da Lei de Falncias e Recuperao de Empresas
(Lei n. 11.101/2005).
Declarada a insolvncia civil (Lei n. 10.406/2002 Cdigo
Civil, art. 955) ou decretada a falncia do empresrio ou da sociedade
empresria, segundo os arts. 75 e 76 da Lei n. 11.101/2005, ou
estando o sujeito passivo em processo de recuperao judicial, a
Fazenda Nacional poder propor ao juzo competente a transao
tributria para os efeitos de extino do crdito tributrio de modo
definitivo, nos termos de resoluo da CGTC. A referida transao
somente poder ser realizada pelo juiz, quando sero apresentadas
as propostas pelas partes transatoras, para garantir a satisfao dos
crditos tributrios, sem prejuzo da tutela aos direitos do insolvente
ou do falido, da administrao da massa falida e dos titulares de
crditos preferenciais, os quais devero ser preservados no que for
suficiente para a satisfao destes. No cabe, portanto, a transao
em processo de recuperao extrajudicial.
O procedimento da recuperao especial para insolncia,
falncia e recuperao judicial aplicar-se- tambm aos demais casos
de concurso de credores com insolvncia declarada judicialmente,
podendo a Fazenda Nacional, em todos eles, quando caracterizada
a imprescindibilidade da medida para a recepo, total ou parcial,
dos crditos tributrios suportveis pelos bens do devedor ou pela
massa, admitir, por despacho fundamentado, exclusivamente no
contexto das concesses recprocas que caracterizam o procedimento
de transao, o seguinte: a) conforme o inciso I do art. 172 da Lei
no 5.172, de 1966, a remisso parcial do crdito tributrio, com base
na situao econmica do sujeito passivo; b) conforme alnea d do
Matheus Carneiro Assuno
289
inciso II do art. 181 da Lei no 5.172, de 1966, anistia de penalidade
tributria, condicionada ao cumprimento do termo de transao pelo
sujeito passivo, no caso de este se encontrar em recuperao judicial;
c) nos termos dos arts. 155-A e 156, inciso XI, da Lei no 5.172, de
1966, a possibilidade de parcelamento dos dbitos ou de sua extino
mediante dao em pagamento.
O sujeito passivo que se submeter transao por insolvncia
tributria, caso sobrevenha sua recuperao, com extino da insolvncia
ou da falncia, dever firmar termo de ajustamento de conduta e
manter, pelos cinco anos seguintes, regularidade fiscal em todos os
tributos federais, sob pena de cobrana da diferena dos dbitos objeto
da transao, acrescidos dos encargos legais.
A recuperao tributria tem por objetivo viabilizar a superao
de situao transitria de crise econmico-financeira do sujeito passivo,
a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e o interesse pblico relativo percepo de tributos,
promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o
estmulo atividade econmica.
Todavia, a recuperao tributria no se aplica a pessoas
jurdicas que podem requerer a recuperao judicial de que trata a
Lei n. 11.101/2005, nem s entidades de que trata o inciso II do
art. 2 da Lei n. 11.101/2005. Assim, possui legitimidade para
requerer a recuperao tributria o sujeito passivo que, no momento
do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de dois
anos e que atenda, por si e por seus controladores, administradores,
gestores e representantes legais, no mnimo aos seguintes requisitos,
cumulativamente: a) no ser insolvente e, se o foi, que estejam declaradas
extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades da
decorrentes; b) no haver, h menos de cinco anos, concludo outra
transao que tenha implicado, direta ou indiretamente, reduo do
montante devido a ttulo de tributo, juros de mora ou outros acrscimos
pecunirios; e c) no haver sido condenado, h menos de cinco anos,
por fraude contra credores, fraude de execuo ou por qualquer
dos crimes contra a ordem tributria. O sujeito passivo interessado
dever desistir de forma expressa e irrevogvel de impugnao ou
recurso interposto, ou de ao judicial proposta, e, cumulativamente,
renunciar expressamente a quaisquer alegaes de direito sobre as
quais se fundam os processos administrativos e aes judiciais que
tratem dos dbitos objeto do pedido.
Revista da AGU n 29 290
O pedido de recuperao tributria dever ser instrudo com a
exposio das causas da crise econmico-financeira do sujeito passivo
e a demonstrao da viabilidade econmica do plano de recuperao.
Para extino do crdito tributrio, o sujeito passivo poder, de
acordo com o seu plano de recuperao, utilizar, sem qualquer preferncia
ou ordem, parcelamentos de dbitos vencidos ou dao em pagamento de
bens imveis, nas formas e condies estabelecidas em lei, nestes casos
com prvia anuncia da Fazenda Nacional, ou ainda imputao dos dbitos,
em qualquer caso com expresso reconhecimento do dbito integral pelo
sujeito passivo, para os efeitos do art. 174, pargrafo nico, inciso IV,
do Cdigo Tributrio Nacional. O plano de recuperao tributria no
poder prever prazo superior a sessenta meses para pagamento dos
crditos tributrios objeto do termo de transao.
Finalmente, na Transao Administrativa por Adeso, a soluo
de conflitos realizada mediante proposio em carter geral, qual
os contribuintes podem manifestar interesse de aderir. A soluo de
controvrsias jurdicas em matria tributria, inclusive as de repercusso
geral, podero ser objeto de transao por adeso, mediante: autorizao
do Ministro de Estado da Fazenda e do Advogado-Geral da Unio, com
base na jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal ou de
tribunais superiores, ou previso em lei especfica.
A CGTC, mediante anlise das solicitaes de transao
recebidas, poder encaminhar ao exame do Ministro de Estado da
Fazenda as hipteses identificadas como suscetveis de transao por
adeso. A resoluo administrativa de adeso, que disciplinar todos
os requisitos e condies para que os interessados possam habilitar-
se e aderir aos seus termos, ter efeitos gerais e ser aplicada a todos
os casos idnticos e que tempestivamente sejam habilitados, mesmo
quando suficiente apenas para soluo parcial de determinados litgios.
O sujeito passivo interessado dever protocolizar seu pedido de
adeso perante a Fazenda Nacional, com prova de atendimento a todos
os requisitos estabelecidos pela CGTC.
3.3 As cmARAs de tRAnsAo e conciliAo
O Projeto de Lei sobre Transao Tributria encaminhado
Cmara dos Deputados prev que, por ato conjunto do Procurador-
Geral da Fazenda Nacional e do Secretrio da Receita Federal do Brasil,
Matheus Carneiro Assuno
291
podero ser institudas Cmaras de Transao e Conciliao - CTC,
presididas por Procurador da Fazenda Nacional.
A CTC competente, por sua vez, poder delegar a um
Procurador da Fazenda Nacional ou Auditor da Receita Federal
do Brasil, integrante ou no de sua composio, atos relativos
apreciao e deliberao acerca da admissibilidade de proposta de
transao, apreciar e deliberar quanto admissibilidade de proposta
de transao, nos casos admitidos em lei.
Por fim, cumpre mencionar que a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, atendendo a solicitao da CGTC, poder contratar empresas
ou profissionais com competncia tcnica reconhecida para prestar
assessoramento pericial nos procedimentos de transao.
4 conclUses
Ao cabo do exposto, pode-se concluir que o estmulo resoluo
de conflitos em matria tributria por meios autocompositivos,
voltados maior pacificao social e menor judicializao, conforme
expressamente consignado no II Pacto Republicano de Estado
por um Sistema de Justia Mais Acessvel, gil e Efetivo, de abril
de 2009, tende a trazer inegveis benefcios para a Administrao
Tributria e os contribuintes.
A racionalizao dos procedimentos em mbito judicial e
administrativo, gerando maior celeridade na soluo de controvrsias,
atende aos escopos de praticidade do sistema tributrio e eficincia
administrativa (art. 37 da Constituio da Repblica.
Nessa ordem de idias, o Projeto de Lei n. 5.082/2009, ao instituir
diferentes modalidades de transao tributria, a servio do interesse
pblico, representa um importante passo para o desenvolvimento do
sistema tributrio brasileiro. A transao tributria j utilizada com
sucesso em pases como Estados Unidos, Itlia, Alemanha e Frana, com
caractersticas especficas. O modelo em vias de ser adotado no Brasil,
semelhana de exemplos internacionais, tende a reduzir a litigiosidade,
reduzir os custos com o contencioso tributrio e potencializar o grau
de eficincia da Administrao Tributria. Pelo cabedal de finalidades
promissoras, merece seguramente ser recebido com ateno pelo
Congresso Nacional, encarregado de fazer o Projeto caminhar a passos
compatveis com sua ndole de vanguarda.
Revista da AGU n 29 292
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CARRAZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21. ed.
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coisA jUlGAdA tRibUtRiA e
inconstitUcionAlidAde
tAx Res jUdicAtA And UnconstitUtionAlity
Michele Franco Rosa
Procuradora Federal lotada na ANEEL
Ps-graduada em Direito Constitucional
SUMRIO: Introduo; 1 Conceito de coisa julgada; 1.1
Coisa julgada como expresso da segurana jurdica; 2 A
coisa julgada e sua relativizao; 2.1 Corrente favorvel;
2.2 Corrente contrria; 3 A coisa julgada inconstitucional
no direito tributrio; 3.1 Delimitao do problema; 3.2
Alcance da deciso judicial; 3.3 A compreenso da Smula
239 do STF; 3.4 A coisa julgada e a constitucionalidade;
3.4.1 Posio doutrinria; 3.4.2 Posio da jurisprudncia;
4 Instrumentos de controle; 4.1 Ao rescisria; 4.2
Impugnao execuo e os embargos execuo; 4.3.
Querela nullitatis; 5 Concluso; Referncias.
Revista da AGU n 29 296
RESUMO: A presente monografia destina-se ao estudo da coisa tributria
inconstitucional e possibilidade de sua relativizao. A questo a ser
enfrentada diz respeito anlise da declarao de constitucionalidade
ou inconstitucionalidade que transita em julgado na esfera individual e,
posteriormente, objeto de deciso pelo Supremo Tribunal, em controle difuso
ou concentrado, em sentido contrrio. O choque entre valores est posto, de
um lado a segurana jurdica, materializada pela coisa julgada; de outro, a
isonomia, e a supremacia da Constituio. A possibilidade de relativizao da
coisa julgada divide a doutrina. A corrente que defende a relativizao parte
do pressuposto de que a Constituio assegurou a proteo da coisa julgada
apenas em relao lei posterior. Sustenta, tambm, que a segurana no
um valor absoluto, devendo ceder diante de outros princpios como o da
supremacia da Constituio e da sua mxima efetividade. A corrente contrria,
defende que a coisa julgada uma garantia fundamental, prevista no art. 5,
XXXVI, da Constituio Federal, e que constitui instrumento indispensvel
eficcia concreta do direito segurana. A simples alegao da existncia de
uma sentena injusta no serviria para justificar a desconsiderao da coisa
julgada, o que poderia acarretar grave insegurana na sociedade.
PALAVRAS-CHAVE: Coisa julgada tributria. Inconstitucionalidade.
Relativizao. Segurana Jurdica. Supremacia da Constituio. Isonomia.
ABSTRACT: The present monograph intends to analyze the tax
unconstitutional thing and the possibility of relativization. The question to
be addressed concerns the analysis of the declaration of constitutionality or
unconstitutionality which become final in the individual sphere and then is
subject to decision by the Supreme Court, in control, diffuse or concentrated in
the opposite direction. The clash of values is put on one side the legal, certified
by res judicata, on the other, equality, and the supremacy of the Constitution.
The possibility of relativization of the res judicata doctrine divides. The
current that maintains the relativity assumes that the Constitution ensured the
protection of the res judicata only with respect to the law later. It argues, too,
that security is not an absolute value, and yielding to other principles like the
supremacy of the Constitution and its maximum effectiveness. The current
contrary, argues that res judicata is a fundamental guarantee provided for in
art. 5, XXXVI, the Federal Constitution, and constitutes an indispensable
instrument for actual effectiveness of the right to security. The mere allegation
of an unjust sentence would not serve to justify the disregard of res judicata,
which could cause serious insecurity in society.
KEy wORDS: Tax res judicata. Unconstitutionality. Relativization.
Security Counsel. Supremacy of the Constitution. Isonomy.
Michele Franco Rosa
297
intRodUo
Pretende-se com o presente trabalho analisar a relativizao da
coisa julgada tributria em face do princpio da segurana jurdica.
O questionamento parte do real alcance da coisa julgada em
matria tributria e as alteraes geradas no sistema jurdico tributrio
influenciando a maneira como ir reger as relaes jurdicas futuras.
A questo perpassa pela anlise da declarao de constitucionalidade
ou inconstitucionalidade que transita em julgado na esfera individual e,
que em momento posterior, decidida pelo Supremo Tribunal, seja em
controle difuso ou concentrado, em sentido contrrio.
Como ento conciliar ou, melhor dito, solucionar a existncia de
decises contrrias existentes sobre o mesmo tema? Ressalta, portanto,
evidente o conflito existente entre a prevalncia da coisa julgada, como
expresso da segurana jurdica e a possibilidade de sua relativizao,
como forma de assegurar a unidade da Constituio da Federal, e a
observncia isonomia, uma vez que as estaramos diante de maneiras
diversas de aplicao de uma mesma lei.
A importncia de se buscar uma soluo que mantenha a
harmonia do sistema incontestvel, sob pena de fragilizar o sistema
jurdico como um todo e ocasionar a criao de um ambiente em que a
insegurana jurdica poder ser a tnica.
Situao que ilustra essa insegurana aquela em o contribuinte
obtm pronunciamento judicial de tribunais inferiores que reconhecem
a inconstitucionalidade de determinada norma tributria, e o direito
daquele de no se submeter aos comandos dessa norma. Essa deciso
transita em julgado sem ser submetida apreciao do Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle difuso. Posteriormente, no
mbito do controle concentrado de constitucionalidade, seja por meio
da ao declaratria de inconstitucionalidade, seja em ao declaratria
da constitucionalidade ou em ao de descumprimento de preceito
fundamental, ou ainda, em deciso expedida no controle difuso, o STF
reconhece a constitucionalidade do mesmo diploma normativo.
Tendo em vista que as decises da Suprema Corte exaradas em
controle concentrado tm efeitos erga omnes, ou seja, aplicam-se a todos
indistintamente, como ficaria a situao do contribuinte que em sede de
Revista da AGU n 29 298
controle difuso obteve a declarao da inconstitucionalidade daquela lei, com
o respectivo trnsito em julgado sem que tenha havido recurso ao STF?
A questo a ser estudada abrange os seguintes questionamentos:
percebendo-se que uma deciso alcanada pelo manto da coisa julgada
contrria Constituio, porque resolveu a lide com fundamento em
lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, ou porque deixou de aplicar lei por entend-la inconstitucional,
tendo o STF declarada a constitucionalidade da mesma, ou ainda porque
decidiu a lide em clara afronta Constituio Federal, haveria possibilidade
de revisar esse julgamento, desconsiderando-se a coisa julgada?
Este trabalho visa elucidar a aparente coliso entre a
prevalncia da coisa julgada tributria inconstitucional ou a
sua relativizao frente deciso do STF em sede de controle
concentrado, ou de controle difuso, aps a expedio da Resoluo do
Senado, apresentando propostas para se obter a soluo que garanta
a harmonia do sistema e a efetividade das normas constitucionais,
preservando, ainda a segurana jurdica.
1 conceito de coisA jUlGAdA
A coisa julgada consiste em uma qualidade dos efeitos da sentena
ou do acrdo que torna a deciso imutvel.
Ovdio Baptista da Silva
1
assim conceitua a coisa julgada:
[...] a imutabilidade do que foi declarado pelo juiz, no sentido de
que nem as partes podem, validamente, dispor de modo diverso,
transacionando sobre o sentido da declarao contida na sentena,
nem os juzes, em futuros processos, podero modificar, ou sequer
reapreciar, essa declarao.
A doutrina costuma distinguir entre coisa julgada formal e coisa
julgada material. No entanto, autores do jaez de Luiz Guilherme Marinoni
2
,
discordam dessa distino, sustentando que coisa julgada formal seria
apenas uma espcie de precluso.
1 SILVA, Ovdio Baptista. Sentena e Coisa Julgada. Apud: BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz.
Relativizao da Coisa Julgada Inconstitucional X Princpio da Segurana Jurdica. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, So Paulo, n. 129, p. 37, jun. 2006.
2 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART. Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4. ed. So
Paulo: RT, 2005, p. 612.
Michele Franco Rosa
299
[...] em verdade no se confunde com a verdadeira coisa julgada (ou seja,
com a coisa julgada material). , isto sim, uma modalidade de precluso,
a ltima do processo de conhecimento, que torna insubsistente a
faculdade processual de rediscutir a sentena nele proferida.
Ainda assim, apenas para efeitos didticos, faremos a distino aludida.
H coisa julgada formal quando a sentena tornar-se imutvel em
virtude de no caber mais recurso, dentro do mesmo processo em que foi a
mesma proferida. Todas as sentenas, sejam elas terminativas ou definitivas,
fazem coisa julgada formal. tambm denominada de precluso mxima.
J a coisa julgada material consiste na imutabilidade dos efeitos
da sentena, sendo peculiar s sentenas de mrito. Impede que a mesma
pretenso venha a ser discutida novamente em outro processo.
Segundo o art. 467 do Cdigo de Processo Civil denomina-se
coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a
sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
A coisa julgada encontra previso na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, em seu artigo 5, inciso XXXVI, quando este
estabelece que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.
Parte da doutrina
3
sustenta que a coisa julgada consiste em uma
garantia constitucional, uma espcie de clusula ptrea.
[...] a coisa julgada foi erigida ao mais alto escalo das normas positivas,
constituindo-se como um direito fundamental que clusula ptrea da
ordem constitucional, nos termos do inciso IV, 4, do artigo 60, da CF.
Isso significa que nem mesmo por emenda constitucional a garantia
coisa julgada pode vir a ser suprimida do ordenamento brasileiro.
Outros autores
4
, contrariamente, entendem que a Constituio
Federal protege a coisa julgada apenas da lei nova, consagrando o
princpio da irretroatividade. De acordo com esse posicionamento,
3 VALVERDE, Gustavo Sampaio. Coisa Julgada em Matria Tributria. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 128.
4 THEODORO JNIOR, Humberto. FARIA, Juliana Cordeiro de. A Coisa Julgada Inconstitucional e os
Instrumentos Processuais para seu Controle. Revista Sntese de Direito Processual Civil, Porto Alegre, n.
19, p. 41, set-out/2002.
Revista da AGU n 29 300
a coisa julgada tratada no mbito infraconstitucional, e quando em
conflito com norma constitucional, deve prevalecer esta ltima.
A definio da natureza jurdica da coisa julgada fundamental
para a abordagem que ser dada analise da relativizao da coisa julgada.
Ora, se o instituto da coisa julgada veda apenas e to-somente a
atuao contrria do Poder Legislativo em face de um caso j decidido
e imutvel, possuindo, portanto, carter infraconstitucional, quando em
conflito com norma constitucional haveria de prevalecer esta. Cita-se,
como exemplo, o conflito entre a coisa julgada e o princpio da igualdade.
O conflito seria entre uma norma infraconstitucional, tratada em lei
Cdigo de Processo Civil, e o princpio da igualdade, com assento
constitucional, cuja prevalncia seria indiscutvel.
Por outro lado, se a coisa julgada for considerada uma garantia
constitucional, estar-se-ia frente a um conflito entre princpios
constitucionais, como no caso do exemplo acima citado (coisa julgada
x igualdade), diante do qual no se pode sustentar uma regra de
prevalncia absoluta de qualquer um deles, mas uma ponderao dos
valores em jogo, caso a caso.
1.1 coisA jUlGAdA como expResso dA seGURAnA jURdicA
A coisa julgada existe para assegurar a segurana jurdica.
O Direito no poderia suportar um sistema em que as questes so
decididas e novamente voltam pauta para nova discusso, eternizando o litgio.
Dessa forma, a fim de garantir a segurana e a paz social,
assim como salvaguardar a boa administrao da justia e o adequado
funcionamento do aparato judicial, instituiu-se a coisa julgada.
A definitividade de que se reveste a sentena albergada pela coisa
julgada, contudo, no possui contornos absolutos.
O insigne jurista Eduard Couture
5
ensinava que coisa julgada
uma exigncia poltica, e no propriamente jurdica:
5 COUTURE, apud Cmara, Alexandre Freitas. Relativizao da Coisa Julgada Material. In: DIDIER JR,
Fredie (coord.). Relativizao da Coisa Julgada. Salvador: JusPodivm, 2004, p. 7-8.
Michele Franco Rosa
301
Certo que na sistemtica do direito a necessidade de certeza
imperiosa; toda a matria do controle da sentena no outra
coisa, como procuramos demonstrar, seno uma luta entre as
exigncias da verdade e as exigncias da certeza. Uma maneira de
no existir do direito seria a de no saber nunca em que consiste.
Entretanto, a verdade que, ainda assim, a necessidade de certeza
deve ceder, em determinadas condies, ante a necessidade de que
triunfe a verdade. A coisa julgada no de razo natural. Antes, a
razo natural pareceria aconselhar o contrrio: que o escrpulo da
verdade fosse mais forte que o escrpulo de certeza, e que sempre,
em face de uma nova prova, ou de um fato novo fundamental e
antes desconhecido, se pudesse percorrer de novo o caminho j
andado, a fim de restabelecer o imprio da justia. [...] A coisa
julgada, , em resumo, uma exigncia poltica e no propriamente
jurdica; no de razo natural, mas sim de exigncia prtica.
O prprio sistema legal prev situaes em que possvel a desconstituio
da coisa julgada, em virtude da gravidade dos vcios que a maculam.
A ao rescisria o meio adequado para desconstituio de
sentena j transitada em julgado, cujas hipteses esto previstas no
art. 485 do CPC. Nas situaes elencadas no artigo citado, o legislador
optou por admitir a desconstituio da coisa diante de situaes em que
a injustia da deciso to evidente que esta no pode prevalecer.
Portanto, isso corrobora a assertiva de que a intangibilidade da
coisa julgada no absoluta, cedendo frente necessidade de garantir
a justia da deciso.
Contudo, a desconstituio ou relativizao da coisa julgada
deve ser entendida como uma medida de carter excepcional, a ser
utilizada apenas quando o vcio que macula a deciso for de tal monta
que no se pode admitir sua prevalncia em nome da segurana
jurdica, quando isso afrontaria a justia, a razoabilidade, etc.
Ademais, as hipteses em que se admite a ao rescisria so apenas
aquelas indicadas no art. 485 do CPC, ou seja, numerus clausus.
2 A coisA jUlGAdA e sUA RelAtivizAo
O tema da relativizao da coisa julgada, em especial da coisa
julgada tributria inconstitucional, tem gerado controvrsias na
doutrina nacional.
Revista da AGU n 29 302
A imutabilidade da coisa julgada, segundo alguns autores do
escol de Humberto Theodoro Jnior
6
, no absoluta, mas prevalece
apenas enquanto conforme a Constituio Federal. Vejamos:
[...] a inferioridade hierrquica do princpio da intangibilidade da
coisa julgada, que uma noo processual e no constitucional,
traz como consectrio a ideia de sua submisso ao princpio da
constitucionalidade. Isso nos permite a seguinte concluso: a coisa
julgada ser intangvel enquanto tal apenas quando conforme
a CF. Se desconforme, estar-se- diante do que a doutrina vem
denominando coisa julgada inconstitucional.
Por outro lado, h aqueles que, como Luiz Guilherme Marinoni
7
,
entendem pela impossibilidade da relativizao da coisa julgada:
Est claro que as teorias que vm se disseminando sobre a
relativizao da coisa julgada no podem ser aceitas. As solues
apresentadas so por demais simplistas para merecerem guarida,
principalmente no atual estgio de desenvolvimento da cincia
do Direito e na absoluta ausncia de uma frmula racionalmente
justificvel que faa prevalecer, em todos os casos, determinada
teoria da justia. Com um apelo quase que sensacionalista,
pretende-se fazer crer que os juristas nunca se preocuparam com
a justia das decises jurisdicionais, ao mesmo tempo em que
se procura ocultar que o problema sempre foi alvo de reflexo.
A tese da relativizao contrape a coisa julgada material ao
valor justia, mas surpreendentemente no diz o que entende
por justia e sequer busca amparo em uma das modernas
contribuies da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente
parte de uma noo de justia como senso comum, capaz de ser
descoberto por qualquer cidado mdio (luomo della strada), o
que a torna imprestvel ao seu propsito, por sofrer de evidente
inconsistncia, nos termos a que se refere Canaris.
Passamos, agora, anlise de cada corrente, e de seus argumentos
a fim de melhor compreender a controvrsia.
6 THEODORO JNIOR; FARIA, op. cit., p. 41.
7 MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716>. Acesso em 05.10.2010.
Michele Franco Rosa
303
2.1 coRRente fAvoRvel
Os adeptos
8
dessa corrente defendem que a coisa julgada no um
valor absoluto, no podendo se sobrepor Supremacia da Constituio.
A tese sustentada parte do princpio de que a coisa julgada, apesar de
encontrar previso na Constituio Federal, apenas est resguardada frente
lei, que no poder prejudic-la, consagrando o princpio da irretroatividade.
Nesse sentido, as lies de Humberto Theodoro Jr. e Juliana Faria
9
:
Por sua vez, o princpio da intangibilidade da coisa julgada,
diferentemente do que se d no direito portugus, no tem
tratamento constitucional, mas contemplado apenas na legislao
ordinria. Isto significa, segundo assinalado no item anterior, que
ele, no direito nacional, hierarquicamente inferior. No se pode,
assim, falar no Brasil, de conflito entre princpios constitucionais,
evitando-se com isso a sria angstia de se definir aquele que
prevalece sobre o outro, como se d em Portugal, a partir do
princpio da proporcionalidade e razoabilidade.
Helenilson Cunha Pontes
10
estabelece algumas premissas para
iluminar a compreenso do tema. Vejamos:
a) anlise do tema requer a definio de algumas premissas bsicas:
b) a deciso do Supremo Tribunal Federal deve ser dotada de
mxima efetividade em nome do princpio da supremacia
da Constituio;
c) a interpretao do direito deve ser conduzida pelo princpio
da unidade da Constituio;
8 THEODORO JNIOR, Humberto. FARIA, Juliana Cordeiro de. A Coisa Julgada Inconstitucional e
os Instrumentos Processuais para seu Controle. Revista Sntese de Direito Processual Civil, Porto Alegre,
n. 19, p. 41, set-out/2002. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Meios de
Impugnao das Decises Transitadas em Julgado. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO,
Jos Augusto (coords.). Coisa Julgada Inconstitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 307-336.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Material. In: NASCIMENTO, Carlos
Valder (coord). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002.
9 THEODORO JNIOR, Humberto. FARIA, Juliana Cordeiro de. A Coisa Julgada Inconstitucional e os
Instrumentos Processuais para seu Controle. Revista de Processo. So Paulo: RT, n. 127, p. 21, set/ 2005.
10 PONTES, Helenilson Cunha. Coisa Julgada Tributria e Inconstitucionalidade. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 156.
Revista da AGU n 29 304
d) o juzo de constitucionalidade substancialmente diferente
do juzo de inconstitucionalidade para o efeito de imposio
da vontade constitucional tal como interpretada pelo
Supremo Tribunal nas relaes jurdicas individuais j
alcanadas pela coisa julgada;
e) o Estado Democrtico de Direito impe o respeito estatal ao
princpio da segurana jurdica, manifestado na boa-f e na
confiana no Poder Judicirio.
Destaca, o mencionado autor, a importncia do Princpio da
Supremacia da Constituio como alicerce do Estado Democrtico de
Direito, enfatizando que a interpretao da Constituio deve assegurar
sua mxima efetividade.
A Constituio Federal a norma fundamental de um Estado,
ou nos dizeres de Jos Afonso da Silva
11
, o conjunto de normas que
organizam os elementos constitutivos do Estado (territrio, populao,
governo, e, segundo alguns, a finalidade).
O Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio,
cabendo quele conferir, quando do exerccio da sua funo de intrprete
constitucional, a mais ampla efetividade social s normas constitucionais.
O princpio da unidade da Constituio, por sua vez, significa
que a Constituio deve ser interpretada de forma global, afastando
as antinomias aparentes e alegao da existncia de normas
constitucionais inconstitucionais.
Outro ponto destacado por Pontes (2005: p. 157) que a declarao
de constitucionalidade de uma norma difere, substancialmente,
da declarao de inconstitucionalidade, uma vez que a primeira
apenas refora a presuno de constitucionalidade, de legitimidade
que inerente s normas jurdicas. Por outro lado, a declarao de
inconstitucionalidade representa um fenmeno espordico, excepcional,
haja vista a presuno de legitimidade prpria de toda norma legal.
Por ltimo, ressalta o citado autor, que a segurana jurdica
um dos fundamentos axiolgicos e normativos do Estado Democrtico
de Direito, no podendo o Estado valer-se de sua conduta para induzir
a erro o particular, em razo de atitude contraditria. Cite-se como
11 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 40.
Michele Franco Rosa
305
exemplo, a situao em que o contribuinte, em sede de controle difuso,
obtm deciso acerca da inconstitucionalidade de norma tributria que
exigia o pagamento de determinado tributo. Posteriormente ao trnsito
em julgado dessa deciso, o STF declara a constitucionalidade da mesma
norma em sede de controle concentrado. Parece-nos que no pode o
contribuinte ser obrigado ao recolhimento do tributo, retroativamente,
j que observou o comando existente na deciso que era vlido e eficaz.
Tambm Humberto Theodoro Jr. e Juliana Faria
12
fixam as
premissas bsicas acerca da possibilidade de relativizao da coisa julgada:
a) o princpio da intangibilidade da coisa julgada no absoluto,
cedendo diante de outros igualmente consagrados como o da
Supremacia da Constituio;
b) a coisa julgada no pode servir de empecilho ao reconhecimento
do vcio grave que contamina a sentena proferida em
contrariedade Constituio. No h uma impermeabilidade
absoluta das decises emanadas do Poder Judicirio,
mormente quando violarem preceitos constitucionais;
c) reconhecer-se que a intangibilidade da coisa julgada pode
ser relativizada quando presente ofensa aos parmetros
da Constituio no negar-lhe a essncia, muito menos a
importncia do princpio da segurana jurdica;
d) pensar-se um sistema para o controle da coisa julgada
inconstitucional , ao contrrio de negar, reforar o princpio
da segurana jurdica, visto no haver insegurana maior do
que a instabilidade da ordem constitucional. [...]
e) atos inconstitucionais so, por isso mesmo nulos e destitudos,
em consequncia, de qualquer carga de eficcia jurdica.
A prova de que a intangibilidade da coisa julgada no absoluta
est na previso, no sistema processual brasileiro, da ao rescisria.
A tese da relativizao da coisa julgada encontrou amparo legislativo,
primeiramente com a Medida Provisria n. 2.180/2001, que acrescentou o
12 THEODORO JR, Humberto, Faria, Juliana Cordeiro de Faria. Ref lexes sobre o princpio da
intangibilidade da coisa julgada e sua relativizao. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do. DELGADO
Jos Augusto (coords.). Coisa Julgada Inconstitucional. Belo Horizonte: Frum. 2008, p. 162-199.
Revista da AGU n 29 306
pargrafo nico ao art. 741 do Cdigo de Processo para estabelecer que
quando da execuo fundada em ttulo judicial, seria tambm inexigvel o
ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais
pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por
incompatveis com a Constituio Federal.
Posteriormente, a Lei 11.232, de 23 de dezembro de 2005,
alterou a sistemtica da execuo das sentenas. O art. 741 do
CPC passou a disciplinar apenas as execues contra a Fazenda
Pblica. J a execuo de ttulo judicial em face de particulares no
mais necessita de um processo autnomo, sendo feita no bojo dos
mesmos autos, por meio do denominado incidente de cumprimento
de sentena. Agora, para essa espcie de execuo no h mais
embargos, mas simples impugnao.
A despeito das modificaes operadas pela reforma legal, tanto
o art. 741, quanto o art. 475-L, do CPC, contemplam situaes em que
possvel, em sede de execuo, seja em face da Fazenda Pblica, ou em face
de particular, arguir a inexigibilidade do ttulo judicial fundado em lei ou em
ato normativo, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
Vale ressaltar que no h necessidade de que a declarao tenha
ocorrido no mbito do controle concentrado de constitucionalidade,
haja vista que a lei no fez essa exigncia, no cabendo ao intrprete
distinguir, onde a lei no o fez.
Humberto Theodoro Jr.
13
sugere, com fundamento nas lies de
Dinamarco, o alargamento das hipteses legais de cabimento da ao
rescisria, como decorrncia de uma moderada ponderao de valores,
realizada caso a caso.
A proposta de Dinamarco
14
consiste em permitir a desconstituio
da coisa julgada com maior amplitude do que a prevista no art. 485 do
CPC, porm, sempre com o cuidado de manter o carter excepcional da
relativizao. Vejamos:
[...] um trato extraordinrio destinado a situaes extraordinrias
com o objetivo de afastar absurdos, injustias flagrantes, fraudes e
13 THEODORO JR, Humberto. Op. cit.,. p. 173.
14 DINAMARCO. Apud THEODORO JR, Humberto. FARIA, Juliana Cordeiro de. Ref lexes sobre o
princpio da intangibilidade da coisa julgada e sua relativizao. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do.
DELGADO Jos Augusto (coords.). Coisa Julgada Inconstitucional. Belo Horizonte: Frum. 2008, p. 174.
Michele Franco Rosa
307
infraes Constituio com a consequncia de que providncias
destinadas a esse objetivo devem ser to excepcionais, quanto a
ocorrncia desses graves inconvenientes.
Assim sendo, os defensores dessa corrente entendem que a coisa
julgada no intangvel, sendo possvel a sua relativizao, ainda mais
quando conflitante com a Constituio, de forma que deve prevalecer a
Supremacia desta ltima.
2.2 coRRente contRRiA
Aqui cabe fazer um esclarecimento.
Em regra, esta corrente contrria relativizao tal
como proposta pela corrente anterior, que defende a relativizao
independentemente da utilizao da ao rescisria.
Alguns autores, como Leonardo Greco
15
e Gustavo Sampaio
Valverde
16
so contrrios relativizao.
Outros, como Luiz Guilherme Marinoni
17
, Nelson Nery Jr
18
,
propem uma reviso das hipteses de cabimento da rescisria, e tambm
uma melhor sistematizao da querela nullitatis para impugnao de
decises judiciais que apresentem vcios formais gravssimos. Porm,
no aceitam a reviso da coisa julgada segundo o critrio indiscriminado
de injustia das decises.
Os defensores
19
deste posicionamento entendem que a coisa
julgada compreende uma garantia constitucional:
[...] a coisa julgada uma importante garantia fundamental e,
como tal, um verdadeiro direito fundamental, como instrumento
15 GRECO, Leonardo. Eficcia da declarao erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
em relao coisa julgada anterior. In: DIDIER JR., Fredie (coord.). Relativizao da Coisa Julgada.
Salvador: JusPodivm, 2004.
16 VALVERDE, Gustavo Sampaio. Coisa Julgada em Matria Tributria. So Paulo: Quartier Latin, 2004.
17 MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716>. Acesso em 05.10.2010.
18 NERY JR, Nelson. A polmica sobre a relativizao (desconsiderao) da coisa julgada e o estado
democrtico de direito. In: DIDIER JR., Fredie (coord.) Relativizao da Coisa Julgada. Salvador:
JusPodivm, 2004,
19 GRECO, op. cit., p. 149.
Revista da AGU n 29 308
indispensvel eficcia concreta do direito segurana [...] A
segurana no apenas a proteo da vida, da incolumidade fsica ou
do patrimnio, mas tambm e principalmente a segurana jurdica.
Marinoni
20
destaca que a falta de critrios seguros e racionais para
a relativizao da coisa julgada material pode, na verdade, conduzir sua
desconsiderao, estabelecendo um estado de grande incerteza e injustia.
Este autor segue afirmando que a simples alegao da injustia da
deciso, ou de sua emisso contrria realidade dos fatos e da lei, seria
insuficiente para admitir a relativizao da coisa julgada, uma vez que o
sistema jurdico j contempla situaes em que a deciso judicial eivada de
vcios graves pode ser rescindida por meio da ao rescisria. Alm disso,
aduz Marinoni
21
que [...] admitir que o Estado-Juiz errou no julgamento
que se cristalizou, obviamente implica em aceitar que o Estado-Juiz pode
errar no segundo julgamento, quando a ideia de relativizar a coisa
julgada no traria qualquer benefcio ou situao de justia.
Outro aspecto destacado por esta vertente, que a ao rescisria
no poderia ser utilizada como um mecanismo de uniformizao da
interpretao da Constituio voltado para o passado
22
. Melhor dito, a
rescisria no serviria para rescindir a coisa julgada no caso de deciso
posterior do STF sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade
da norma em que se fundou a deciso transitada em julgado.
Nesse sentido, confira-se a lio de Leonardo Greco
23
:
[...] parece-me claro que a deciso de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade em controle concentrado de normas pelo
Supremo Tribunal Federal no deve ter nenhuma influncia sobre
anteriores sentenas transitadas em julgado que tenham fundamento
em entendimento contrrio ao do STF sobre a questo constitucional.
A segurana jurdica, como direito fundamental, limite que no
permite a anulao do julgado com fundamento na deciso do STF.
O nico instrumento processual cabvel para essa anulao, quanto
20 MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716>. Acesso em 05.10.2010.
21 Idem, ibidem.
22 Idem, ibidem.
23 GRECO, op. cit., p. 156.
Michele Franco Rosa
309
aos efeitos j produzidos pela sentena j transitada em julgado, a
ao rescisria, se ainda subsistir prazo para a sua propositura.
Nelson Nery Jr.
24
assinala que o risco poltico de haver sentena
injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave que
o risco poltico de instaurar-se a insegurana geral com a relativizao
(rectius: desconsiderao) da coisa julgada. O autor explica que no pode
ser dado sentena que sofra do vcio de inconstitucionalidade, o mesmo
tratamento dispensado lei ou ato normativo inconstitucional. que estes
ltimos so atos abstratos, de carter geral. Por outro lado, a sentena
regula situao concreta, particular, adstrita s partes, no sendo possvel,
de acordo Nery Jr., que sua reviso seja ilimitada no contedo e no tempo.
Por fim, conclui o mencionado autor
25
:
Tendo havido prolao de sentena de mrito da qual no caiba
mais recurso, forma-se inexoravelmente a coisa julgada material
(auctoritas rei iudicatae), tornando-se imutvel e indiscutvel o
comando emergente da parte dispositiva da sentena e repelidas
todas as alegaes deduzidas pelas partes e as que poderiam ter sido
deduzidas, mas no o foram (CPC 474). As hipteses de abrandamento
do rigor da coisa julgada so as previstas expressa e taxativamente
na lei (ao rescisria, embargos do devedor do CPC 741, reviso
criminal, coisa julgada secundum eventum litis [ao civil pblica, ao
popular]. O sistema jurdico brasileiro no admite a relativizao
(rectius: desconsiderao) da coisa julgada fora dos casos autorizados
em numerus clausus, pois caso isso ocorra ter havido negao do
fundamento da repblica do Estado Democrtico de Direito (CF 1,
caput), que formado, entre outros, pela autoridade da coisa julgada.
Existindo casos especficos identificados pela doutrina, que meream
tratamento diferenciado no que pertine coisa julgada por
exemplo, investigao de paternidade secundum eventum probationis
-, somente com a modificao da lei, nela incluindo a hiptese de
exceo que podero ser abrandados os rigores da coisa julgada.
Sem expressa disposio de lei regulamentando a situao, no se
poder desconsiderar a coisa julgada.
Destarte, pugnam os adeptos dessa corrente que a relativizao
da coisa julgada no encontra justificativa na injustia da deciso, ou na
24 NERY JR, op. cit., p. 194.
25 Idem. Ibidem. p. 210-211.
Revista da AGU n 29 310
sua emisso em contrariedade lei e aos fatos, uma vez que o sistema j
prev, para esses casos, o instrumento da ao rescisria. Por outro lado,
aduzem que a rescisria no serve como mecanismo de uniformizao da
interpretao da Constituio, dirigido ao passado. Por fim, defendem
que no sistema brasileiro a relativizao da coisa julgada s permitida
nos casos previstos em lei. E que h necessidade de previso em lei nova
para as hipteses no contempladas no ordenamento e que requeiram a
desconsiderao da coisa julgada.
3 A coisA jUlGAdA inconstitUcionAl no diReito tRibUtRio
3.1 delimitAo do pRoblemA
A doutrina tem se debruado, nos ltimos anos, sobre o tema da
coisa julgada inconstitucional. Porm, conforme ressalta Helenilson
Pontes
26
, deve-se fazer uma reflexo em relao ao real sentido dessa
expresso, uma vez que [...] a doutrina vem designando por coisa
julgada inconstitucional a deciso judicial transitada em julgado que
ofende dispositivos constitucionais, razo pela qual, por diferentes
meios processuais, deve ser revista, independentemente de prazo [...],
mesmo que j no seja cabvel a ao rescisria.
Segundo as lies do mencionado autor, o fenmeno da coisa
julgada inconstitucional s revelaria alguma novidade se corresponder
possibilidade de reviso de deciso judicial j alcanada pela coisa
julgada, e em relao qual no seja mais possvel interpor ao
rescisria. Arremata Pontes
27
:
A coisa julgada inconstitucional quando nasce com tal
vcio de validade, isto , quando proferida ao arrepio do
sentido determinado pela Constituio tal como previamente
interpretada pelo Supremo Tribunal Federal em deciso com
efeito vinculante. Deciso posterior do Supremo Tribunal Federal
que mude o critrio de aferio da constitucionalidade de normas
infraconstitucionais no torna a coisa julgada anteriormente
produzida inconstitucional, mas simplesmente alteram as
circunstncias de direito sobre as quais ela (coisa julgada) nasceu
e que devem iluminar a interpretao do sentido e da eficcia do
comando que alberga.
26 PONTES, op. cit.p. 148.
27 Idem. Ibidem. p. 150.
Michele Franco Rosa
311
Portanto, o fenmeno da coisa julgada inconstitucional refere-se
possibilidade de serem admitidos instrumentos processuais que
permitam a reviso da deciso individual soberanamente julgada,
quando esta, solucionando lide individual, conferir interpretao
questo constitucional diferente daquela anteriormente pronunciada
pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado
de constitucionalidade. A reviso da coisa julgada inconstitucional
no perodo bienal sempre pde ser veiculada por meio de ao
rescisria, instrumento processual com caractersticas prprias,
entre outros o efeito desconstitutivo ex tunc.
Entende-se que se deve acrescentar a esta noo de coisa
julgada inconstitucional, alm das decises individuais, albergadas
pela imutabilidade e contrrias ao julgado anterior do STF em sede
de controle concentrado de constitucionalidade, aquelas decises que
afrontam a CF, em evidente desrespeito Lei Maior.
Apesar da distino elaborada, abordaremos o fenmeno da coisa julgada
inconstitucional em ambos os sentidos, diferenando, quando necessrio.
3.2 AlcAnce dA deciso jUdiciAl
O incio da anlise acerca da coisa julgada tributria
inconstitucional deve partir do correto enquadramento da deciso
judicial transitada em julgado que definiu aspectos relacionados
constitucionalidade das normas tributrias.
Assim, passa-se ao exame do alcance da deciso que alterou
o regime jurdico que ir reger as relaes tributrias futuras, e
tambm quanto s decises que pronunciaram a constitucionalidade
ou inconstitucionalidade da norma tributria e que, posteriormente
sobreveio deciso do STF, em sede de controle difuso ou concentrado
em sentido contrrio.
Em regra, no Direito Tributrio, e para o ponto que nos
interessa neste trabalho, as aes neste ramo do Direito possuem um
pleito declaratrio, seja para definir qual o regime jurdico tributrio
aplicvel a determinados fatos; seja para declarar a constitucionalidade
ou inconstitucionalidade de determinada norma jurdica, a fim de fixar
o correto enquadramento da situao ftica.
Revista da AGU n 29 312
Percebe-se que em qualquer um dos casos, busca-se a fixao do
regime jurdico aplicvel relao tributria. Contudo, no primeiro
caso, isso ocorre mediante a qualificao jurdica dos fatos, enquanto no
segundo caso, faz-se uma anlise da validade de norma jurdica.
A importncia em diferenar as duas situaes acima referidas
consiste no alcance da coisa julgada. Evidente que ambos os casos so
objeto de coisa julgada. No entanto, seu alcance ser diverso.
que a deciso que tiver por fundamento a definio do regime
jurdico aplicvel a determinada situao ftica faz coisa julgada
enquanto a situao ftica permanecer a mesma. Melhor dito, enquanto
existente determinado fato, o tratamento jurdico ser aquele fixado na
deciso transitada em julgado. Havendo modificao da situao de fato,
cessa o alcance da deciso que transitou em julgado.
Esse o entendimento de Helenilson Cunha Pontes
28
. Confira-se:
Os fundamentos jurdicos que conduziram concluso pela
procedncia ou improcedncia da ao no influem na definio do
alcance da coisa julgada resultante da deciso, na medida em que
a lide circunscreve-se adequada qualificao jurdica dos fatos
preexistentes ao trnsito em julgado. Vale dizer, nesta espcie de
lide, a questo central no validade de normas, mas o adequado
enquadramento dos fatos diante dos diferentes regimes jurdicos.
Assim sendo, alterados os fatos ou as circunstncias expostos na
lide, cessa ipso jure o alcance da deciso judicial albergada pela coisa
julgada, j que aqueles (fatos ou circunstncias) foram fundamentais
para a definio judicial da lide.
J quando se est diante da deciso que objetiva definir o regime
jurdico aplicvel com fundamento na validade da norma tributria,
a coisa julgada ir reger as relaes futuras, conforme a deciso que
transitou em julgado tenha determinado a validade ou invalidade da
norma jurdica tributria.
Mais uma vez, as lies de Helenilson Pontes
29
servem de auxlio
compreenso do tema:
28 PONTES, op. cit., p. 127.
29 PONTES, op. cit., p. 127.
Michele Franco Rosa
313
Por outro lado, nas lides que envolvem juzo sobre o direito,
reconhecida a invalidade da norma tributria (cuja aplicao
imposta pela Administrao Tributria com fulcro na presuno
de constitucionalidade das normas jurdicas), e por conseqncia,
declarado o direito do contribuinte a um outro regime jurdico
tributrio, a coisa julgada alcanar todas as situaes futuras em que
se revelar aplicvel o regime declarado judicialmente como vlido.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ:
Processo civil. Exceo de pr-executividade. Eficcia da coisa
julgada em matria tributria. Sentena que, em ao declaratria,
reconheceu o direito correo monetria dos saldos credores do
ICMS. Eficcia prospectiva da coisa julgada.
[...]
3. Conquanto seja de sabena que o que faz coisa julgada material
o dispositivo da sentena, faz-se mister ressaltar que o pedido e
a causa de pedir, tal qual expressos na petio inicial e adotados
na fundamentao do decisum, integram a res judicata, uma vez
que atuam como delimitadores do contedo e da extenso da parte
dispositiva da sentena. Dessa forma, enquanto perdurar a situao
ftico-jurdica descrita na causa de pedir, aquele comando normativo
emanado na sentena, desde que esta transite em julgado, continuar
sendo aplicado, protraindo-se no tempo, salvo a supervenincia de
outra norma em sentido diverso.
4. Na seara tributria, valioso e atual se mostra o esclio de Rubens
Gomes de Souza, verbis: (...) a soluo exata estaria em distinguir,
em cada caso julgado, entre as decises que tenham pronunciado
sobre os elementos permanentes e imutveis da relao jurdica,
como a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo,
a sua incidncia ou no-incidncia na hiptese materialmente
considerada, a existncia ou inexistncia de iseno legal ou
contratual e o seu alcance, a vigncia da lei tributria substantiva
ou a sua revogao, etc. - e as que se tenham pronunciado sobre
elementos temporrios ou mutveis da relao jurdica, como a
avaliao de bens, as condies personalssimas do contribuinte
em seus reflexos tributrios, e outras da mesma natureza; coisa
julgada das decises do primeiro tipo h que se atribuir uma eficcia
permanente; e s segundas, uma eficcia circunscrita ao caso
Revista da AGU n 29 314
especfico em que foram proferidas. (Coisa Julgada, In Repertrio
enciclopdico do direito brasileiro, RJ, Ed. Borsoi, p. 298)
5. Conseqentemente, a regra de que a sentena possui efeito
vinculante somente em relao s situaes j perfeitas, no
alcanando quelas decorrentes de fatos futuros, dever ser
relativizada quando se tratar de situaes jurdicas permanentes,
que no se alteram de um exerccio para o outro, nem findam com o
trmino da relao processual. Nesses casos, a sentena ter efeitos
prospectivos em relao aos fatos geradores similares queles por ela
apreciados, desde que ocorridos sob uma mesma situao jurdica.
6. In casu, a natureza permanente da situao jurdica que
engendrou a deciso com trnsito em julgado, qual seja, a
necessidade de preservao do valor dos crditos tributrios da
empresa contribuinte em face dos efeitos nefastos da inflao,
pelos mesmos ndices de correo monetria aplicados pelo
Estado aos seus crditos fiscais, de forma a impedir-se a carga
tributria indevida e o enriquecimento sem causa por parte
do Estado. Conseqentemente, em virtude da perdurao
do contexto jurdico em que proferida a sentena da ao
declaratria, encontra-se albergado pela eficcia da coisa julgada
o direito da recorrente atualizao monetria do
saldo credor do ICMS.
7. Recurso especial provido. (grifos nossos) (STJ, REsp 795724 /
SP, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, data do julgamento 01/03/2007, DJU
15/03/2007, p. 274)
3.3 A compReenso dA smUlA 239 do stf
A smula 239 do STF assim dispe:
Deciso que declara indevida a cobrana de imposto em determinado
exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores.
Helenilson Pontes
30
, citando os ensinamentos de James Marins assim
explica o sentido da Smula 239 do STF:
30 PONTES, op. cit., p. 132
Michele Franco Rosa
315
[...] a Smula 239 do Supremo Tribunal Federal no deve assumir
uma dimenso superior ao seu adequado significado. Anota aquele
autor que a smula n. 239 apenas significa que nas sentenas
anulatrias ou mesmo nas desconstitutivas do ttulo executivo
proferidas em embargos execuo, a eficcia objetiva da coisa
julgada abranger apenas os limites da eficcia do prprio ato
administrativo anulado ou desconstitudo, pois contempla apenas
a declarao do carter indevido do tributo relativo ao perodo
identificado no ttulo executivo, razo pela qual no pode projetar-se
em relao aos perodos posteriores, diferentemente do que ocorre
nas aes declaratrias e nos mandados de segurana no qual se
pede a tutela jurisdicional preventiva, direcionada para as relaes
jurdicas tributrias de forma continuada e duradoura.
Isto significa que se a sentena decidiu a lide analisando a questo
ftica posta, e que, portanto, a imutabilidade que a alcana estar restrita
aos fatos alegados.
3.4 A coisA jUlGAdA e A constitUcionAlidAde
Passaremos a tratar do conflito entre a coisa julgada individual
preexistente e posterior deciso do Supremo Tribunal Federal em
sentido contrrio.
Bastante comum no sistema brasileiro, como decorrncia da adoo do
sistema difuso e do sistema concentrado do controle de constitucionalidade,
a existncia de uma deciso, proferida no mbito de uma ao individual,
declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada
norma tributria. Muitas vezes essa deciso transita em julgado sem chegar
ao STF. Posteriormente, o Supremo emite deciso, seja em sede de controle
difuso ou controle concentrado, em sentido contrrio deciso proferida
na esfera individual.
Diante do conflito entre a segurana jurdica, representada pela
coisa julgada individual, e o princpio da isonomia, qual deve prevalecer?
O Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio
Federal, rgo incumbido de interpretar as normas constitucionais
por meio do controle concentrado de constitucionalidade. A deciso
proferida em sede de controle concentrado tem eficcia erga omnes
e efeitos ex tunc, salvo deliberao de 2/3 dos Ministros do STF
Revista da AGU n 29 316
em sentido contrrio, atendendo a razes de segurana jurdica ou
excepcional interesse social.
Demais disso, a declarao de inconstitucionalidade da norma
(seja em controle difuso ou concentrado), em regra, possui efeito
desconstitutivo, retirando a norma do ordenamento jurdico, como se
ela nunca tivesse existido.
3.4.1 posio doUtRinRiA
A controvrsia foi objeto de estudo pelos doutrinadores
brasileiros, havendo posies favorveis resciso da coisa julgada e,
outras, contrrias, defendendo a prevalncia da coisa julgada.
Misabel Abreu Machado Derzi
31
sustenta que a coisa julgada
em matria tributria deve prevalecer diante da deciso posterior
do STF em sentido contrrio, uma vez que o sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro por ser misto, peculiar, aceita e absorve
eventual contradio existente entre decises judiciais. Ressalta,
tambm, que a coisa julgada est assentada em princpios caros ao
Direito Tributrio, como a garantia da certeza, da estabilidade e da
previsibilidade das relaes jurdicas. Dessa forma, entende a autora,
que no possvel a utilizao da ao rescisria como mecanismo
de uniformizao da jurisprudncia, ainda que com fundamento no
princpio da igualdade.
Leonardo Greco
32
defende que o legislador ordinrio, ao regular
a ao rescisria, estabeleceu o limite em que a segurana jurdica,
garantida pela coisa julgada, pode ser desprezada em benefcio da
observncia de outros princpios ou direitos constitucionalmente
assegurados. E complementa o autor:
[...] a sentena que resolve questo tributria afirmando a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei, e transita
em julgado, no pode ser questionada na hiptese de o Supremo
Tribunal Federal, no controle difuso em outro processo, ou no
31 DERZI, Misabel Abreu Machado. Apud PONTES, Helenilson Cunha. Coisa Julgada Tributria e
Inconstitucionalidade. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 143.
32 GRECO, Leonardo. Coisa Julgada, Constitucionalidade e Legalidade em Matria Tributria. In:
MACHADO, Hugo de Brito (coord). Coisa Julgada Constitucionalidade e Legalidade em Matria Tributria.
So Paulo: Dialtica, 2006. p. 301.
Michele Franco Rosa
317
controle concentrado de constitucionalidade, decidir em sentido
oposto, salvo nos limites em que admissvel da ao rescisria.
DaltonLuiz Dallazem
33
pugna pela inadmissibilidade da ao
rescisria, invocando a segurana jurdica como fundamento para
manuteno da deciso anterior proferida diante de posterior deciso
do STF em sentido oposto.
Tambm Bruno Noura de Moraes Rgo
34
entende que:
[...] a ao rescisria no serve para reparar injustias. A admisso
da ao rescisria est prevista em excepcionais hipteses legais,
que visam defesa do ordenamento jurdico, em ltima anlise, da
segurana. Portanto, no se pode utilizar o princpio da isonomia
para rescindir julgados.
Marinoni
35
no aceita a utilizao da ao rescisria como
mecanismo de uniformizao de jurisprudncia, de interpretao da
Constituio que gera efeitos para o passado. Vejamos:
Portanto, se no se quer negar a importncia da coisa julgada, no
possvel aceitar como racional a tese de que a ao rescisria pode
ser utilizada como um mecanismo de uniformizao da interpretao
da Constituio voltado para o passado. Como sabido, o art. 485,
V, do CPC, afirma que a sentena de mrito, transitada em julgado,
pode ser rescindida quando violar literal disposio de lei. Trata-se
de hiptese que, em uma interpretao ajustada quele que no se
conforma com a deciso transitada em julgada, pode simplesmente
eliminar a garantia constitucional da coisa julgada material. Ou seja,
se o surgimento de interpretao divergente em relao a que foi
dada pela deciso transitada em julgado puder implicar na admisso
de violao de disposio de lei para efeito de ao rescisria, estar
sendo desconsiderado exatamente o que a coisa julgada quer garantir,
que a estabilidade da deciso jurisdicional e a segurana do cidado.
33 DALLAZEM, Dalton Luiz. A Coisa Julgada e a Posterior Apreciao da Constitucionalidade pelo STF.
In: Coisa Julgada Tributria. So Paulo: MP, 2005, p. 65.
34 RGO, Bruno Noura de Moraes. Apud: DALLAZEM, Dalton Luiz. A Coisa Julgada e a Posterior
Apreciao da Constitucionalidade pelo STF. In: Coisa Julgada Tributria. So Paulo: MP , 2005, p. 73.
35 MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716>. Acesso em 05.10.2010.
Revista da AGU n 29 318
Outros autores, como Octvio Campos Fischer
36
, advogam
a tese de que a coisa julgada deve ser relativizada nos casos ditos
teratolgicos, de flagrante injustia ou afronta exorbitante a certos
valores constitucionais. Nessas situaes, segundo o autor, a coisa
julgada poderia ser desconstituda mesmo aps ultrapassado o prazo
da ao rescisria.
Carlos Henrique Abro
37
, por sua vez, tambm defende a
possibilidade de utilizao da ao rescisria, afastada a aplicao da
Smula 343 do STF, [...] uma vez que a lei inconstitucionalmente
declarada no produz efeito algum na rbita jurdica, no gera direitos
e, portanto, tem eiva de nulidade.
Fbio Junqueira de Carvalho e Maria Ins Murgel
38
propem
que a soluo da controvrsia instaurada entre a segurana jurdica e
a isonomia deve ser feita a partir da ponderao entre esses valores,
sendo possvel a resciso da deciso transitada em julgado, em face
de alterao legislativa, mudana de entendimento jurisprudencial ou
modificao no estado do contribuinte.
3.4.2 posio dA jURispRUdnciA
A questo suscitada na doutrina chegou ao mbito do Poder Judicirio.
J houve vrios casos, no mbito tributrio, em que os juzos
monocrticos ou tribunais decidiram sobre a inconstitucionalidade ou
constitucionalidade de determinada lei, havendo o trnsito em julgado
e, posteriormente, o STF decidiu em sentido contrrio.
Exemplo dessa situao foi o da contribuio social incidente sobre
a remunerao paga a administradores e autnomos, regulada pelo art.
3, I, da Lei 7.787/89. Essa contribuio foi declarada constitucional
por vrios Tribunais Regionais Federais, ocorrendo o trnsito em
julgado dessas decises. Posteriormente, o STF, em controle difuso, por
meio do RE 166.772-9, e depois em controle concentrado ADI 1102,
declarou a inconstitucionalidade da lei.
36 FISCHER, Octvio Campos. Coisa Julgada Inconstitucional em Matria Tributria. Apud VALVERDE,
Gustavo Sampaio. Coisa Julgada em Matria Tributria. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 153.
37 ABRO, Carlos Henrique. Coisa Julgada e Inconstitucionalidade em Matria Tributria. In: MACHADO,
Hugo de Brito. op. cit., p. 16.
38 CARVALHO, Fbio Junqueira de; MURGEL, Maria Ins. Limites da coisa julgada em matria tributra.
Apud PONTES, Helenilson Cunha. op. cit., p. 146.
Michele Franco Rosa
319
Aps a deciso do STF, os contribuintes passaram a interpor
rescisria junto ao STJ com a finalidade de rescindir as decises
individuais, sob o fundamento de violao literal da disposio da lei
art. 485, V, do CPC.
O Superior Tribunal de Justia acatou o pleito, sustentando que
a uniformizao da jurisprudncia implica em observncia da isonomia,
haja vista que os contribuintes que se encontrem da mesma situao
devem ser tratados de forma isonmica. Portanto, entendeu o STJ que a
segurana jurdica, princpio sobre o qual est assentada a coisa julgada,
deve ceder diante do conflito com a isonomia.
Confira-se o julgado que ilustra o entendimento:
Tributrio. Rescisria. Contribuio social dos autnomos e dos
administradores. Lei 7.787/89, art. 3,I.
1 O prevalecimento de obrigaes tributrias cuja fonte legal foi
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal constitui
injria lgica jurdica, ofendendo os princpios da legalidade e da
igualdade tributrias. A Smula 343/STF nada mais do que a
repercusso, na esfera da ao rescisria, da Smula 400, que se aplica
a texto constitucional no mbito do recurso extraordinrio (RTJ
101/214). Se a lei conforme a Constituio e o acrdo deixa de
aplic-la guisa de inconstitucionalidade, o julgado se sujeito ao
rescisria ainda que na poca os Tribunais divergissem a respeito.
Do mesmo modo, se o acrdo aplica lei que o Supremo Tribunal
Federal, mais tarde, declara inconstitucional (REsp 128.239-RJ
rel. Min. Ari Pargendler). Multiplicidade de precedentes (ementa do
REsp n. 154.708-DF, rel. Min. Milton Luiz Pereira).
2 A coisa julgada, no caso em exame, afronta o princpio da
igualdade tributria e est apoiada em lei declarada inconstitucional
pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.
3 No h que se entender, data vnia, a existncia de decises
controvertidas quando a sentena e o acrdo foram prolatados e,
posteriormente, a situao jurdica examinada mereceu declarao de
inconstitucionalidade da lei aplicada, com efeitos ex tunc, alcanando
as relaes jurdicas passadas.
Revista da AGU n 29 320
4 O princpio da segurana jurdica, inspirador dos efeitos da coisa
julgada, no pode ser levado ao extremo de ofender o princpio
constitucional da igualdade tributria.
5- Considerou-se, tambm, que, de acordo com as regras
sistematizadoras do nosso ordenamento jurdico, somente ao Colendo
Supremo Tribunal Federal que cabe, com fora definitiva, declarar
a inconstitucionalidade de lei e sugerir ao Congresso Nacional a sua
retirada do mundo jurdico. (STJ, REsp 218.354/RS, 1 T., Rel. Min.
Jos Delgado, data do julgamento 17.08.1999, DJ 11.10.1999).
Por outro lado, tambm a Unio deparou-se com situao idntica,
s que agora a seu favor. A Lei 7.689/88 teve sua constitucionalidade
questionada, em aes individuais, relativamente contribuio
social sobre o lucro lquido, obtendo os contribuintes deciso pela
inconstitucionalidade da mencionada lei, que transitou em julgado.
Contudo, o STF, em momento posterior, declarou a constitucionalidade
daquela contribuio (RE 146.733 e 138.284), com exceo apenas do
lucro relativo ao ano de 1988.
Desta feita, a Unio, da mesma forma que os contribuintes
haviam feito em relao Lei 7.787/89, ingressou com ao rescisria
para desconstituir os julgados anteriores que passaram em julgado.
Mais uma vez, o STJ julgou procedente o pedido:
Recurso especial. Ao rescisria. Inaplicabilidade da smula n.
343 do Supremo Tribunal Federal. Contribuio social sobre o
lucro das pessoas jurdicas. Constitucionalidade. Arts. 1 a 7 da
Lei n. 7.689/88. Acrdo rescindendo contrrio ao entendimento
pacificado na Excelsa Corte. Cabimento da ao rescisria.
Segundo reiterada jurisprudncia da Corte Suprema e deste Superior
Tribunal de Justia, no se aplica a Smula n. 343/ STF quando se
tratar de matria de ndole constitucional. Mais a mais, na hiptese
em exame o tema discutido no era controverso poca da prolao
do acrdo rescindendo, razo pela qual tambm deve ser afastada a
incidncia da mencionada smula.
No caso dos autos, cabvel a ao rescisria proposta pela
recorrente, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, diversamente
do entendimento esposado no v. acrdo rescindendo, firmou
orientao no sentido da constitucionalidade da Contribuio
Michele Franco Rosa
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Social sobre o Lucro das Pessoas Jurdicas - artigos 1 a 7 da Lei
n. 7.689/88 (Recurso Extraordinrio n. 146.733/SP, Rel. Min.
Moreira Alves, DJ de 06.11.92). (STJ, REsp 215.198/PE, 2 T., Rel.
Min. Franciulli Neto, DJ 30.06.2003, p. 162).
Portanto, o STJ firmou entendimento pela possibilidade de
utilizao da ao rescisria como instrumento de uniformizao da
jurisprudncia, garantidor da isonomia.
No entanto, de acordo com as lies de Helenilson Pontes
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no se encontra na jurisprudncia daquele Tribunal um debate mais
aprofundado acerca dos efeitos da procedncia da ao rescisria
proposta pela Unio Federal sobre as relaes jurdicas tributrias que
sero restauradas, ante o efeito desconstitutivo da ao rescisria.
O tema de suma importncia, uma vez que a ao rescisria, via
de regra, tem efeitos ex tunc, desconstituindo o julgado desde o incio,
retirando-o do mundo jurdico, como se ele nunca tivesse existido.
Destarte, caso o contribuinte estivesse dispensado do
recolhimento de um tributo em virtude de uma deciso individual
que declarou inconstitucional a lei que o instituiu e, posteriormente,
o STF julgasse a lei constitucional, a partir de que momento estaria o
contribuinte obrigado ao pagamento da exao?
Schubert de Farias Machado
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defende que:
Quando se trata de constitucionalidade de lei declarada atravs de uma
ao direta, seja de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
essa deciso do STF tem efeito vinculante e contra todos. Nesse caso
a deciso do Supremo muda o direito objetivo sobre o qual se funda
a deciso que transitara em julgado e vinha expandindo seus efeitos
para o futuro. Por isso, o contribuinte que vinha deixando de pagar
determinado tributo por fora da coisa julgada que regulava uma
relao jurdica contnua, passa a ser obrigado a recolher esse mesmo
tributo, a partir da data em que se tornar definitiva a referida deciso
do STF. As relaes jurdicas anteriormente consumadas, todavia, no
so alcanadas de forma automtica e com relao a elas coisa julgada
somente poder ser desconstituda na parte que no implicar cobrana
39 PONTES, op. cit. p. 142.
40 MACHADO, Schubert Farias. Aspectos da Coisa Julgada em Matria Tributria. In: MACHADO, op. cit.,
p.398.
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de tributo sobre fatos passados (anteriores deciso do STF), por fora
da garantia constitucional da irretroatividade da norma tributria, que
conferida ao cidado contra o poder do Estado-Fisco.
Nos casos em que a inconstitucionalidade declarada pelo STF no
exerccio controle difuso, o contribuinte poder ser considerado
em mora se e quando houver a publicao da resoluo do Senado
Federal, que excluir a norma inconstitucional do ordenamento, com
relao aos fatos que vierem a ocorrer depois dessa publicao, ou
como resultado de ao rescisria, tambm apenas no que diz respeito
aos fatos que vierem a ocorrer depois da sua citao na rescisria.
Ainda que a questo no esteja pacificada, o entendimento
que assegura a segurana jurdica aquele segundo o qual apenas a
partir da resciso da coisa julgada que o contribuinte estaria sujeito
ao