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Primaca del derecho europeo y contralmites como tcnicas para la relacin entre los ordenamientos

FAUSTO VECCHIO
Assistant professor presso lUniversit di Enna
Sumario: 1. Premisas. Las relaciones entre los ordenamientos un problema abierto 2. Las recientes modificaciones en el sistema de los tratados 2.1. Primaca del derecho europeo y el sistema de las competencias segn el art. I - 6 del Tratado constitucional 2.2. Primaca del derecho europeo y tutela de las identidades constitucionales segn el art. I - 5 del Tratado constitucional 2.3. Las clusulas horizontales sobre la aplicacin de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin en el Tratado constitucional 2.4. La europeizacin de los contralmites y el no volver a proponer la primaca 3. Los recientes cambios introducidos en los sistemas nacionales 3.1. La modificacin del ordenamiento constitucional francs y la introduccin del sindicato a posteriori de constitucionalidad 3.2. La modificacin de la ley orgnica sobre la Cour darbitrage belga 3.3.La inversin del orden de los reenvos prejudiciales en el caso de doble prejudicialidad como nuevo instrumento normativo para valorar las identidades constitucionales 4. Las nuevas orientaciones jurisprudenciales 4.1. El punto de vista de los tribunales constitucionales nacionales sobre los ltimos proyectos de modificacin del sistema de los tratados 4.2.Los casos de aplicacin de los contralmites materiales y los posibles contrastes con la jurisprudencia del Tribunal de justicia europeo 5. El papel constitucional del Tribunal de Justicia europeo y el reenvo prejudicial de los jueces constitucionales como condicin para la uniformidad del sistema europeo

Resumen: Ms all de la aparente sumisin, las relaciones entre los ordenamientos nacionales y el ordenamiento europeo estn en vas de desarrollo. paralelamente a la transcripcin de los tratados, las consultas europeas han encaminado un proceso de redefinicin de los equilibrios logrados. Si lo analizamos detalladamente, una situacin tal no tiene que sorprendernos, ms bien es perfectamente comprensible. De hecho, una vez que el ordenamiento europeo se ha extendido hasta retomar mbitos considerados constitucionalmente sensibles es bastante normal que se asista a una redefinicin de los equilibrios logrados anteriormente. Adems, a la luz del dficit de constitucionalidad que caracteriza algunos precedentes judiciales problemticos de la jurisprudencia luxemburguesa, la posibilidad de que el Tribunal de Justicia pueda dictaminar sobre cuestiones que tienen que ver con el tema de los derechos, no deja de crear dificultades. Por ello, no sorprende que las instituciones estatales (y en primer lugar los jueces constitucionales) hayan aprovechado los mrgenes abiertos de la clusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales para elaborar tcnicas de proteccin de las normas y de los principios tutelados por las constituciones nacionales. Sin embargo, no podemos dejar de sealar los lmites conectados a este tipo de solucin. A partir del momento en el que se busca salvaguardar la cuestin nacional en perjuicio de la cuestin supranacional se abre una brecha a la idea de la aplicacin uniforme del derecho de la Unin europea y se crean las condiciones necesarias para realizar peligrosas vas de fuga de la doctrina de la primaut.

Palabras claves: Primacia, Simmenthal, Ordenamientos, Reenvio prejudicial, Tratado de Lisboa, Tribunal Constitucional Key words: Primacy, Simmenthal, Juridical Sistem , Lisbon Treaty, Preliminary Ruling, Constitutional Tribunal

1. Premisas. Las relaciones entre los ordenamientos un problema abierto

Es sabido que, desde el momento en el cual, el Tribunal de Justicia europeo estableci la estructura ordinamental del sistema europeo y consagr el principio del

efecto directo del derecho comunitario1, los ordenamientos nacionales se enfrentaron a la necesidad de determinar criterios de enlace entre el ordenamiento jurdico interno y el ordenamiento jurdico supranacional. Ha sido un proceso que se ha desarrollado siguiendo varias etapas evolutivas. De hecho, las polmicas derivadas como consecuencia de la primera sentencia con la que la Corte constitucional italiana haba resuelto el conflicto confindose al criterio de la lex temporalis llevaron a los jueces constitucionales europeos (in primis a los alemanes y a los mismos italianos) a resolver los conflictos individuando criterios de relacin diferentes2. De esta manera, siguiendo las interpretaciones realizadas por el Tribunal de Justicia3 de una forma progresiva, los distintos tribunales constitucionales elaboraron sofisticados mecanismos jurdicos para garantizar la prevalencia sobre los mbitos de aplicacin de las normas comunitarias y, an de forma no incondicionada, poco a poco se han resignado a un sistema de relaciones focalizado en la prevalencia de la norma comunitaria4. Especficamente, a travs de una hbil reconstruccin del fenmeno comunitario, las jurisdicciones constitucionales dieron por descontado la cobertura constitucional de la primaca, tomando en consideracin que la integracin

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, C 26/62, Van Gend en Loos del 5 de febrero de 1963. Para un anlisis reciente de la sentencia se reenva a G. ITZCOVICH, Teorie e ideologie del diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 2006, p. 117 - 125. P. GORI. Una pietra miliare nellaffermazione del diritto europeo, en Giur. it., 1963, nm. 4, p. 49 - 56 muestra haber entendido la importancia histrica de la decisin, ya en el perodo de la sentencia. Ver tambin P. HAY, Federal jurisdiction of the Common Market Court, en Amer. journ. comp. law, 1963, 12, 404 408 e A. TRABUCCHI, Un nuovo diritto, en Riv. dir. civ., 1963, nm. 1, p. 259 - 272.. 2 Sentencia de la Corte costituzionale italiana, 14/64, del 7 marzo de 1964. Para un comentario veas M. MAZZIOTTI DI CELSO, Appunti sulla sentenza della Corte costituzionale riguardante la legge istitutiva dellENEL, en Giur. cost., 1964, p. 444 465 e R. MONACO, Diritto comunitario e diritto interno avanti la Corte costituzionale, en Giur. it., 1964, nm. 1, p. 1312 1318. 3 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, C - 6/64, Costa c. ENEL, del 15 de julio de 1964 (para un anlisis ver G. ITZCOVICH, op. cit., 123 133 e E. STEIN, Toward Supremacy of Treaty-Constitution by judicial fiat: on the margin of the Costa case, en Mich. law rev., 1965, nm. 63, p. 491 - 518) e C - 11/70, Internationale Handelsgesellshaft, del 17 dicembre 1970 (para un anlisis ver K. ALTER, Establishing the supremacy of European law, OUP, New York, 2001, p. 88 90). 4 En cuanto al juez constitucional italiano se puede hacer referencia a algunas decisiones como la 98/1965 del 16 diciembre 1965 (para un anlisis ver G. ITZCOVICH, op. cit., p. 214 220; M. BERRI, Ordinamento comunitario e ordinamento interno, en Giust. civ., 1966, p. 3 - 7 e F. DURANTE, Diritto interno e diritto comunitario, en Riv. dir. int., 1966, P. 53 57 e M. MAZZIOTTI DI CELSO, Osservazioni alla sentenza del 27 dicembre 1965, en Giur. cost., 1965, p. 1329 1342), la 183/73 del 27 diciembre 1973 (para un anlisis ver R. MONACO, La costituzionalit dei regolamenti comunitari, en Foro it., 1974, nm. 1, p. 314 324; P. BARILE, Il cammino comunitario della Corte, en Giur. cost., 1973, p. 2406 2419 e M. BERRI, Legittimit della normativa comunitaria, en Giur. it., 1974, nm. 1, p. 513 - 518) e la 232/75, del 30 ottobre 1975 (para un anlisis ver A. TIZZANO, Sullincostituzionalit delle leggi italiane incompatibili con i regolamenti comunitari, en Foro it., 1976, p. 2229 - 2315). Con estas decisiones, el Tribunal Constitucional ha tomado medidas para disear un sistema en el que la implementacin de la primacia era de su exclusiva responsabilidad.

europea forma parte de los valores que derivan de las respectivas constituciones, pero, al mismo tiempo, se preocuparon de corroborar el fundamento interno de la integracin y de individuar una serie de normas (esencialmente derechos humanos y principios fundamentales del ordenamiento) que, aunque expresen valores constitucionalmente superiores, impiden la aplicacin de la doctrina de la primaut. Por otro lado, las ciencias jurdicas han puesto de relieve, inmediatamente, que si bien la llamada teora de los contralmites (conocida como teora de los lmites impuestos por la constitucin a las limitaciones de soberana consentidas a favor del ordenamiento europeo) ha sido creada con la finalidad de atemperar (rectius: equilibrar) la necesidad de adaptarse a las reglas europeas y, de tal manera, los tribunales constitucionales podran mantener el derecho a la ltima palabra, en la prctica se privilegi, solamente, la primera instancia perjudicando la segunda. Tampoco se determin la modificacin del marco general al individuar una segunda circunstancia de contralmites5: de manera similar a lo sucedido con las normas que codifican los principios fundamentales, la idea de que, las violaciones del principio de atribucin de competencias pueden impedir la aplicacin de la primaca, an siendo corroborada como principio, nunca fue aplicada formalmente. Adems, a partir del momento en el que los tribunales constitucionales pudieron cerciorarse de que el juez comunitario tena la obligacin de desaplicar de inmediato la norma interna contrastante, las garantas de la primaca se enriquecieron de un importante entorno procedimental6: con la doble intencin de garantizar la autonoma del
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Con la decisin BVerfGE, 89, 155, Maastricht, del 12 octubre 1993 el Bundesverfassungsgericht (para un anlisis ver D. GRIMM, Una Costituzione per l'Europa?, en J. LUTHER, P.P. PORTINARO, G. ZAGREBELSKY, Il futuro della Costituzione, Laterza, Bari, 1996, p. 340 - 368 e J. HABERMAS, Una Costituzione per l'Europa? Osservazioni su Dieter Grimm, en J. LUTHER, P.P. PORTINARO, G. ZAGREBELSKY, op. cit., p. 369 375) el Tribunal Constitucional alemn clarifica su visin de las relaciones entre el Derecho comunitario y el derecho interno e, confirmando la idea de que la normativa de la UE no puede legtimamente cuestionar los principios fundamentales del sistema interior, identifica el principio de atribucin de competencias como una barrera adicional a la primacia. La idea de que el control nacional sobre el cumplimiento del principio de atribucin pueda impedir la aplicacin de la primaca del Derecho comunitario, a pesar de ser reiterado por la sentencia BVerfGE, 123, 267, Lissabon, del 30 junio 2009, es redimensionado da la decisin BVerfG., 2 BvR 2661/06 del 6 julio 2010 (para un anlisis ver R. CAPONI, Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold-Beschluss della Corte costituzionale tedesca), en www.astrid-online.it e P. FARAGUNA, Il Mangold-Urteil del BverfG. Controllo ultra-vires si, ma da maneggiare europarechtsfreundlich, en www.forumcostituzionale.it). 6 Despues de la pronuncia C 106/77, Simmenthal, del 9 marzo 1978 del Tribunal de Justicia, el juez constitucional italiano con la decision 170/84, del 5 junio 1984 (ver A. TIZZANO, La Corte costituzionale e il diritto comunitario: venti anni dopo , en Foro it., 1984, nm. 1, p. 2063 - 2074) ha modificado la construccin desarrollada con su

ordenamiento europeo y de evitar contradicciones entre el juicio constitucional y el juicio supranacional, los jueces constitucionales, al crear un sistema en el que su dictamen pudiese intervenir, solamente, para corregir las sentencias de sus colegas europeos, han permitido que se le reconozca al Tribunal de Justicia la funcin de regulador principal de las relaciones entre los ordenamientos y (an continuando en su reivindicacin de competencia abstracta) han seguido permitiendo la reduccin de las posibilidades de aplicar concretamente los contralmites7. De acuerdo con este fundamento pretoriano, la organizacin segn la cual se establecen actualmente las relaciones entre los ordenamientos parece distinguirse por una irresoluble precariedad sustancial entre primaca y contralmites que an, hoy en da, est sujeta a cambios. En primer lugar, hay que considerar algunas modificaciones normativas introducidas a nivel nacional que, en nombre de la especificidad de los valores constitucionales nacionales, parecen alejarse del modelo apenas descrito. En segundo lugar, considerando el hecho de que los proyectos de reforma del sistema europeo concuerdan la voluntad de codificar la clusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales con la de ratificar fuertemente el principio de atribucin competencial, y con la de reconocerle un valor jurdico pleno a la Carta de los derechos fundamentales, no sorprende que en el momento actual estemos delante de una serie de ajustes jurisprudenciales bastante importantes: a partir del momento en el que se consolidan los contrapesos de la primaca y en el momento en el que se expande el mbito de superposicin entre ordenamientos nacionales y ordenamiento europeo, inevitablemente, se acaba volviendo a poner en discusin los equilibrios consolidados.
anterior jurisprudencia y considera que los tribunales ordinarios deben seguir las instrucciones de Luxemburgo.y aplicacin inmediata a la legislacin de la UE. En este modelo los mrgenes de la intervencin del Tribunal Constitucional quedavan relegados a la hiptesis, considerada muy poco probable, que la solucin encontrada podra dar lugar a contrastes con los principios fundamentales. A pesar de que sigue una trayectoria diferente la misma reconstruccin ha sido propuesto por el Tribunal Constitucional Federal alemn con la decision BVerfGE, 37, 271, Solange, del 29 maggio 1974 (I. FEUSTEL, Diritto comunitario e diritto interno nella giurisprudenza italiana e tedesca, en Riv. dir. eur., 1976, p. 187 - 226) e con la decisione BVerfGE, 73, 339, Solange II, del 22 ottobre 1986 (per un commento vedi G. C. RODRIGUEZ IGLESIAS U. WOELKER, Derecho comunitario, derechos fundamentales y control de constitucionalidad. La decision del Tribunal constitucional federal aleman de 22 de octubre de 1986, en Rev. inst. com., 1987, nm. 3, p. 667 - 681). 7 As F. SALMONI, La Corte costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunit europee, en Dir. pubbl., 2002, nm. 2, p. 491 564, en un sentido critico, habla de autoesclusione.

Por lo tanto, con la intencin de reflexionar, nuevamente, sobre los posibles problemas que pueden surgir debido a los nuevos equilibrios que se estn estableciendo entre primaca y contralmites, el presente trabajo, luego de haber presentado las recientes reformas de la Unin europea y de algunos sistemas constitucionales, analizar los principales puntos de conflicto que se presentan, en la actualidad, entre las jurisprudencias nacionales y la jurisprudencia europea.

2. Las recientes modificaciones en el sistema de los tratados

Las recientes modificaciones a las que ha sido sometido el sistema de los tratados, representan uno de los factores, ms importantes, que han contribuido a poner en discusin los equilibrios establecidos a travs de las relaciones entre ordenamientos. Es ms, si tomamos en cuenta el factor cronolgico, sin duda alguna, podemos considerarlas entre los factores que activaron un proceso de redefinicin de la ordenacin general, sobre la cual se basa el modelo europeo.

2.1. Primaca del derecho europeo y el sistema de las competencias segn el art. I 6 del Tratado constitucional A partir de los trabajos preliminares de la Convencin europea, se pudo notar que, la atencin puesta en el problema de las relaciones entre los ordenamientos fue aumentando paulatinamente. Ante todo, las ciencias jurdicas siguieron con gran inters el desplazamiento del principio de la primaca fuera del Ttulo I de la parte dedicada a las competencias de la Unin y pusieron de manifiesto el temor de que con este cambio de posicin de la primaca, se hubiese querido reconstruir en forma jerrquica la relacin entre el ordenamiento europeo y los ordenamientos nacionales: mientras que, de acuerdo con la localizacin, inicial, dada por la Convencin europea al art. I 6 se evidenciaba, claramente, que la aplicacin de la primaca tena que estar sometida a la aplicacin correcta de las reglas sobre la competencia, la colocacin de la clusula al final, ponindola fuera del contexto dedicado a las

competencias, hizo que se debilitara el nexo entre primaca y reglas competenciales, dejando un margen de incertidumbre y ambigedad8. Por otra parte, an de frente a la nueva posicin, la doctrina ms acreditada se preocup, de inmediato, de circunscribir los efectos de la primaca y, de acuerdo con una interpretacin textual y sistemtica del art. I - 6 del proyecto de reforma, basndose en los efectos interpretativos establecidos por la Declaracin final n. 1, concluy que la posible entrada en vigor de la disposicin no habra determinado ninguna modificacin en la relacin entre los ordenamientos9. En primer lugar, revalorizando la naturaleza del mandato de la Convencin instituida en Laeken, se estableci que, hasta donde fuera posible, los principios en vigor antes de la entrada del Tratado constitucional, tenan que ser interpretados de acuerdo con el acquis communitaire consolidado y que, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el art. I - 6 no se produciran cambios con respecto a la relacin entre la primaca y el sistema de competencias 10. En segundo lugar, refirindonos al mismo problema, se puso de relieve que, no obstante la localizacin ambigua, la conceptualizacin de la norma se preocup de especificar que el derecho adoptado por las instituciones de la Unin, para poder cumplir con las competencias que se le han atribuido prevalece al derecho de los Estados miembros. De esta explicacin se dedujo que la misma disposicin habra sido utilizada para aclarar cualquier duda sobre el tipo de relacin existente entre jerarqua y competencia que el Tratado constitucional tena como objetivo instituir11. Incluso y es sobretodo sta la novedosa caracterstica que nos interesa poner de relieve algunos autores, siguiendo esta misma lnea interpretativa y apoyndose en las posiciones antisoberanas y antijerrquicas de la subsidiariedad, llegaron hasta el
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En tema de relaciones entre jerarqua y comptencia vase las consideraciones desarroladas por F. BALAGUER, Fuentes del derecho. Vol. I, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 201. 9 As M. CARTABIA, Unit nella diversit, il rapporto tra la costituzione europea e le costituzioni nazionali, en www.giustamm.it. 10 As M. CARTABIA, op. cit.. 11 Vase otra vez M. CARTABIA, op. cit. cuando seala que Nessun dubbio che il diritto derivato possa godere della qualit della supremazia solo se e nella misura in cui rispetti la delimitazione di competenze tracciata dal Trattato costituzionale europeo. Condizione di validit della legislazione derivata dellUnione europea che essa possa esibire una specifica base giuridica nel testo del Trattato, cosicch il problema della sua prevalenza sul diritto nazionale non si pone nemmeno se a priori si rinviene un vizio di incompetenza. [] Il primato del diritto europeo derivato opera solo allinterno del principio di attribuzione di competenze. Meno evidente invece il rapporto tra Costituzione europea e diritto nazionale.

punto de sostener que la disposicin en examen tena la intencin de subordinar la aplicacin de la primaca y la desaplicacin conectada, tambin, a la constatacin (muy difundida) del respeto de los parmetros impuestos por el principio de subsidiariedad12.

2.2. Primaca del derecho europeo y tutela de las identidades constitucionales segn el art. I - 5 del Tratado constitucional El lmite del respeto de las competencias no podra impedir, por s mismo, que las normas del Tratado constitucional prevalezcan, sin condicin alguna, sobre las normas constitucionales nacionales. De hecho, y sin olvidar que, sobre todas las cosas, el Tratado fue el acto con el que los Estados miembros le confirieron las competencias a la Unin, y refirindonos tambin a las disposiciones del mismo Tratado, no tiene ningn sentido el problema acerca del respeto de las normas sobre competencia: conforme con opiniones ilustres el art. I - 6 se refiere, con absoluta claridad, al tema de las competencias con respecto al derecho derivado solamente ya que por definicin el Tratado acta en el mbito de las competencias de la Unin 13, siendo fuente de las atribuciones comunitarias. Sin embargo, esta reflexin no nos puede inducir a pensar que la tradicin anterior haya querido reconstruir las relaciones entre los ordenamientos con base jerrquica14. Es por ello que, para tratar de establecer un criterio alternativo que permita resolver un probable contraste entre normas constitucionales internas y normas de derecho primario europeo, el Tratado

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En tal sentido A. MORRONE, Il principio di sussidiariet e lintegrazione europea pluralistica, en E. CASTORINA, Profili attuali e prospettive di diritto costituzionale europeo, Giappichelli, Torino, 2007, p. 150 169. La misma opinin la sostiene H. BRIBOSIA, Subsidiarit et rpartition des competences entre lUnion et sus tates membres, en Rev. du droit Un. eur., 2005, nm. 1, p. 25 - 64. 13 As M. CARTABIA, , op. cit.. 14 Segn M. CARTABIA, op. cit., el Tratado constitucional no dispone del predominio incondicionado de sus normas porque si no se produciran consecuencias inaceptables: la primaca del derecho constitucional europeo se enfrentara a la supremaca absoluta y sin lmites de la Constitucin europea sobre las Constituciones nacionales que la primera doctrina esperaba evitar. Si el principio de las competencias no estuviese en grado de limitar de ninguna manera la supremaca de la Constitucin europea esto significara que los valores, los principios, las libertades fundamentales, y los derechos fundamentales de la Unin europea estaran siempre por encima de sus correlativos en las Constituciones nacionales. En el horizonte se vislumbrara el fantasma de la tirana de la Constitucin europea - parafraseando la clebre expresin de Carl Schmitt. En tal sentido tambin A. RUGGERI, Trattato costituzionale, europeizzazione dei controlimiti e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (profili problematici), en www.forumcostituzionale.it.

constitucional fortaleci la clusula sobre la salvaguarda de las identidades nacionales de los estados miembros prevista en el art. 6 de la precedente formulacin del Tratado de la Unin europea. En lo especfico podemos decir que mientras la frmula anterior se limit a establecer que la Unin respeta la identidad nacional de sus estados miembros, el art. I 5 del Tratado constitucional le dio mayor fuerza al empeo de respetar las peculiaridades de los ordenamientos nacionales y, con un enunciado ms incisivo, ha previsto que la Unin respeta la igualdad de los Estados miembros ante la Constitucin y su identidad nacional, dentro de su estructura fundamental, poltica y constitucional, incluyendo el sistema de las autonomas regionales y locales. Este cambio textual ha sido decisivo, ya que a travs del retorno a la estructura constitucional el ordenamiento europeo reconoci por primera vez la teora de los contralmites. En conclusin, de una simple referencia al respeto general de las diversidades de los estados miembros se pasa a reclamar un principio bastante consolidado en la tradicin jurdica autrquica de los tribunales constitucionales lleno de instigaciones y repercusiones prcticas: de una manera diferente a lo acontecido en el pasado la identidad nacional a la cual se refiere el art. I - 5 tiene en los actuales momentos un propio ncleo jurdicamente asible y est constituido por los principios fundamentales seleccionados por las Constituciones nacionales15. Conforme a la interpretacin predominante, de la combinacin dispuesta entre el art. I 6 y el art. I 5, el Tratado constitucional ha tenido la intencin de impedir una reconstruccin de las relaciones entre los ordenamientos puramente monista 16 y habra tratado de buscar una frmula ms respetuosa con la unidad en la diversidad que caracteriza el ordenamiento europeo. En lo especfico, europeizando los contralmites, se habra querido cifrar una primaca condicionada (o, de acuerdo a una

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As M. CARTABIA, , op. cit.. La idea de la europeizacin de los contralmites la expresa A. RUGGERI, op. cit.. De europeizacin de los contralmites se habla tambin en T. GROPPI, La primaut del diritto europeo sul diritto costituzionale nazionale: un punto di vista comparato, en www.astrid-online.it y F. BALAGUER CALLEJN, Le Corti costituzionali e il processo di integrazione europea en www.associazionedeicostituzionalisti.it.

expresin clebre primaca invertida17) que, declaradamente en contraste con algunas pretensiones contradictorias del Tribunal de Justicia, reconoce el lmite de los principios fundamentales y que, sin predefinir soluciones anticipadas a los conflictos ordinamentales, delega a las tcnicas del balance o equilibrio (y por lo tanto a la actividad del intrprete) encontrar las soluciones ms adecuadas al caso especfico18. 2.3. Las clusulas horizontales sobre la aplicacin de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin en el Tratado constitucional La idea de una primaca exclusivamente aplicativa y condicionada no ha sido cifrada solamente en el art. I 5. No tomando en consideracin algunas disposiciones que probablemente podran estar relacionadas, de una manera implcita, a esta misma concepcin con respecto a las relaciones entre los ordenamientos19, podemos decir que el reconocimiento europeo de los contralmites fue clamorosamente confirmado en las clusulas horizontales con las que se cierra la segunda parte del Tratado constitucional20. Por lo tanto, con la intencin de salvaguardar una competencia nacional considerada todava, hoy en da, de fundamental importancia, ha sido sobretodo el art. II 111 el que se preocup de circunscribir el mbito de aplicacin del sistema europeo de

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La idea de la primaca invertida la expresa M. CARTABIA, op. cit.. De primaca invertida se habla tambin en A. CELOTTO, Primato del diritto europeo nel progetto di Costituzione, en www.giustamm.it; ID., Primato del diritto comunitario e funzione legislativa, en E. CASTORINA, op. cit., p. 321 333; ID., Una nuova ottica dei controlimiti nel Trattato costituzionale europeo, en www.forumcostituzionale.it. 18 A tal finalidad A. RUGGERI, op. cit., observa que en un contexto caracterizado por la coexistencia de dos Constituciones que pretendan ser aplicadas simultneamente en las relaciones de la vida social, el campo en el que surgen y se materializan los conflictos y se intentan las soluciones ms moderadas se alarga, extendindose a la entera rea que abarcan los dos ordenamientos, de forma que debe tenerse en cuenta un posible balance entre principios valores de los mismos ordenamientos. 19 M. CARTABIA, op. cit., se refiere al art. I 2 relacionado con los valores y al art. I 9 relacionado con la proteccin de los derechos fundamentales. Ver tambin la clusula sobre la salvaguarda de las funciones esenciales del estado de la que se habla en A. CANTARO, Il rispetto delle funzioni essenziali dello Stato, en S. MANGIAMELI, Lordinamento europeo. I principi dellUnione, Milano, Giuffr, 2006, p. 507 - 565. 20 Interpretan en funcin anti jerrquica las clusulas horizontales contenidas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unin adoptada en Niza (de las cuales, a excepcin de algunas modificaciones, deriva prcticamente la segunda parte del Tratado constitucional) M. CARTABIA - A. CELOTTO, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, en Giur. cost., 2002, nm. 6, p. 4482 - 4483 que, preocupados por las consecuencias jerrquicas que puede desencadenar una carta europea de los derechos, resaltan el origen esencialmente identificativo del texto y esperan una nueva actitud por parte del juez constitucional italiano. Para mayor informacin sobre las clusulas horizontales ver tambin R. ALONSO GARCA, Le clausole orizzontali della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, en Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, nm. 1, p. 1 30 y W. WEI, Human rights in the EU: rethinking the role of the European convention of human rights after Lisbon, en Eur. Const. law, 2011, nm. 1, p. 64 - 95.

tutela. As que, con la nica (e importante21) excepcin de las actas estatales adoptadas para cumplir la ejecucin de un deber comunitario, la norma mantuvo inalterado el mbito de operatividad de los sistemas nacionales de tutela 22, previendo que las disposiciones de la presente Carta se aplican a las instituciones, rganos y organismos de la Unin respetando el principio de subsidiariedad, como tambin a los Estados miembros exclusivamente en el cumplimiento del derecho de la Unin. Por ello, los susodichos sujetos respetan los derechos, cumplen con los principios y promueven su aplicacin de acuerdo con las respectivas competencias, respetando los lmites de las competencias conferidas a la Unin en las otras partes de la Constitucin23 y que la [] Carta no extiende el mbito de aplicacin del Derecho de la Unin ms all de las competencias de la Unin, ni introduce competencias nuevas o funciones nuevas para la Unin, ni tampoco modifica las competencias y las funciones definidas en las otras partes de la Constitucin24. En segundo lugar, con una conceptualizacin en tantos puntos ambiguos y discutibles25, el art. II 113 tiene prevista otra garanta a favor de las constituciones nacionales. De una manera ms clara, la disposicin limit la operatividad de las

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En el mismo sentido tambin M. CARTABIA, op. cit., cuando sostiene lo importante de la excepcin prevista a travs de la doctrina de la incorporacin. 22 Con esta finalidad M. CARTABIA - A. CELOTTO, op. cit., p. 4483 se preocupan de especificar que todo esto es verdad si nos ponemos a reflexionar sobre observaciones basadas en un punto de vista jurdico - formal que estn focalizadas en la eficacia de la Carta y de su mbito de aplicacin, as como estn definidas textualmente por las clusulas finales. Esta interpretacin textual no toma en consideracin adecuadamente algunos factores que podran llevar por un lado, siguiendo el camino del derecho interno, a una repercusin de la Carta sobre la actividad de la Corte costituzionale; por el otro, siguiendo el camino del derecho comunitario, a una valoracin del rol del Tribunal de Justicia y de los jueces comunes nacionales, en perjuicio de la Corte costituzionale. 23 Art. II 111 par. 1 Tratado constitucional europeo. 24 Art. II 111 par. 2 Tratado constitucional europeo. 25 Criticando duramente la filosofa que est detrs de esta norma M. LUCIANI, Costituzione, integrazione europea, globalizzazione, en Quest. giust., 2008, nm. 6, p. 65 79 afirma que No se tiene en cuenta que la idea de la existencia de un nivel ms elevado de proteccin de los derechos es a menudo falso []. Ni el problema se puede resolver imaginando que lo de los derechos sea un supermercado, en el cual se puede tomar algo del estante que est a nuestro nivel y algo de otro, porque (sin considerar los obstculos tericos que estn involucrados en una operacin de esta manera) el rgimen de un derecho tiene su propia coherencia, que se destruira por una tal desarticulacin. No solo esto. Si al supermercado de los derechos se va tambin para encontrar nuevos derechos, que pudieran no ser conocidos por el ordenamiento de primera referencia [], se termina por olvidar que la cantidad de los derechos y la pluralidad de los instrumentos de tutela no tienen una relacin directa con la calidad de la proteccin de la persona. Cada reconocimiento de la proteccin de un nuevo derecho, se resuelve en una ms reducida proteccin para los derechos que compiten con el mismo [], por lo que, cada vez que un nuevo derecho se aade al catlogo, los dueos de los derechos viejos se ven de cierta manera perjudicados por la llegada de los derechos nuevos. De igual forma, cada derecho nuevo se opone a los intereses de la comunidad poltica que son los que determinan el lmite, pero como (en una forma de gobierno democrtica) esos intereses comunes no son, sino el compendio de los intereses de cada uno de los que forman parte de la comunidad, la llegada de un nuevo derecho no siempre representa para todos algo positivo.

normas europeas, estableciendo que ninguna disposicin de la presente Carta tiene que ser interpretada como limitativa o lesivas de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales reconocidas, en su respectivo mbito de aplicacin, por el derecho de la Unin, por el derecho internacional, por las convenciones internacionales de las cuales la Unin o todos los Estados miembros forman parte, de forma especial, la Convencin europea de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales y de las constituciones de los Estados miembros. En fin, en cada una de las circunstancias en las que haya una disposicin capaz de garantizar un mejor nivel de tutela, sin tener en cuenta el mbito de proveniencia, sta prevalece sobre la aplicacin de la disposicin europea. La razn de estos ulteriores obstculos jurdicos de la primaut es bastante evidente: a partir del momento en el que se le atribuy un pleno valor jurdico a la Carta de los derechos fundamentales de la Unin europea, los redactores del texto, sabiendo que estaban entrando en un mbito, que desde el primer momento, haba sido definido como identitario por los tribunales constitucionales nacionales, adoptaron medidas de cautela para evitar que las normas supranacionales dejasen sin valor las disposiciones fundamentales internas y reconstruyeron las relaciones entre los diversos sistemas jurdicos de tutela conforme a una lgica, ajena a la jerarqua, que segn las circunstancias pudiese premiar el nivel nacional26.

2.4. La europeizacin de los contralmites y el no volver a proponer la primaca

Las circunstancias que impidieron la entrada en vigor del Tratado constitucional y que determinaron la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, volvindose a proponer los equilibrios normativos establecidos por la idea de europeizacin de los contralmites27, parecen aprobar la renovada ordenacin propuesta por los tradicionalistas europeos. Desde este punto de vista, ni siquiera el cambio de lugar de la primaca a la parte del Tratado que se ocupa de los principios fundamentales de
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As M. CARTABIA, op. cit.. Es lo que profetiza A. RUGGERI, op. cit..

una Declaracin final parece estar destinada a modificar, de manera significativa, la situacin normativa que tiene que ver con el lmite de la identidad constitucional. Por lo tanto, con respecto al Tratado de Lisboa podemos concluir, sin ningn problema, que el mismo cumple con la ejecucin de las novedades normativas, propuestas por el Tratado constitucional. Si se analiza este punto de vista, no parecen ser influyentes las afirmaciones con las que las ciencias constitucionales, apoyndose en el hecho de que la Declaracin se basa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que la misma, aunque de manera indirecta, sostiene la irrelevancia jurdica de la falta de positivizacin del principio28, no le dieran la debida importancia al cambio sosteniendo que la codificacin de la regla de la primaca[] hecha salir por la puerta []se hace entrar por la ventana29. Una tal conclusin, no tiene en cuenta las consecuencias que se generan tanto a nivel formal como a nivel simblico, al desclasar a la primaca, y es por ello que aparenta ser demasiado optimista30: una cosa es el reconocimiento normativo total de la primaca que se hubiera producido en el caso de la ratificacin del Tratado constitucional, y otra es, sin embargo, el puro valor interpretativo que se le reconoce a las Declaraciones finales. Sin embargo, no teniendo en consideracin las frmulas de compromiso utilizadas para compensar la prdida, de una de las novedades constitucionales que era considerada como una de las ms importantes, que tena que haber sido introducida en esta fase de la reforma del sistema de los tratados, lo que en realidad nos interesa
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Segn la Declaracin n. 17 La conferencia recuerda que, para la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de la Unin europea, los tratados y el derecho adoptado por la Unin basado en los tratados prevalecen sobre el derecho de los Estados miembros a las condiciones establecidas por la mencionada jurisprudencia. Adems segn la opinin del servicio jurdico del Consejo anexada a la Declaracin n. 17 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que la preeminencia del derecho comunitario es un principio fundamental del mismo derecho comunitario. Segn el Tribunal, tal principio forma parte de la propia naturaleza de la Comunidad europea. En la poca de la primera sentencia de esta jurisprudencia consolidada [Costa en contra de ENEL, 15 de julio de 1964, causa 6/64] no exista ninguna mencin de prevalencia en el tratado. La situacin hoy en da no ha cambiado nada. El hecho de que el principio de primaca no ser incluido en el futuro tratado no altera de ninguna manera la existencia del mismo principio y la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia 29 Se expresa en tal sentido O. POLLICINO, V. SCIARABBA, La Carta di Nizza oggi, tra sdoganamento giurisprudenziale e Trattato di Lisbona, in Dir. pubbl. comp. eur., 2008, p. 101 - 124. 30 Luego de haber constatado el valor poltico de la Declaracin n. 17, A. CELOTTO, CELOTTO La primaut nel Trattato di Lisbona, en www.giustamm.it se preocupa de resaltar que Constatar que la tan aclamada positivizacin de la primaca en el Tratado constitucional viene degradada a mera enunciacin contenida en una Declaracin no es para menospreciar, por lo menos a nivel formal, considerando que las disposiciones contenidas en los protocolos tienen el mismo valor jurdico que las disposiciones de los Tratados, no de igual manera las declaraciones.

en este trabajo de investigacin es el hecho de haber vuelto a proponer la clusula de salvaguardia de las identidades constitucionales de los estados miembros. Si se analiza textualmente el contenido de la disposicin del art. I 5, el Tratado de Lisboa introduce una nueva versin del art. 4 del Tratado de la Unin europea aunque de un valor textual idntico al de la disposicin del Tratado constitucional. Adems, si nos referimos al contenido de la Carta de los derechos fundamentales del art. 6 del Tratado de la Unin, el Tratado de Lisboa se refiere a dos disposiciones que tienen el mismo contenido material al del art. II 111, II 112 e II 113 del Tratado constitucional31. Al menos en apariencia, el volver a proponer estas disposiciones confirma la voluntad normativa de formalizar un sistema de relaciones entre los ordenamientos que, ms all de los equilibrios consolidados, le confa a la lgica del equilibrio la tarea de recuperar los principios nacionales en los que se personifica la identidad constitucional.

3. Los recientes cambios introducidos en los sistemas nacionales

En estos ltimos aos, en el marco de un proceso general que ve aumentar las competencias y los poderes de los tribunales constitucionales nacionales, los legisladores intervinieron para circunscribir el mbito de aplicacin de la primaca o para fortalecer las posiciones de los jueces internos con relacin a las instituciones judiciales europeas. Adems, tambin en este caso, las reformas tienen semejanzas significativas y, en nombre de la salvaguardia de la declinacin nacional de los derechos y de los principios fundamentales, parecen estar destinadas a producir un redimensionamiento de la accin del juez europeo y, como consecuencia, reducir las posibilidades de aplicacin de la primaca de la norma comunitaria. Por lo tanto, debido a la capacidad que tienen (al menos potencialmente) de poner en discusin los corolarios del procedimiento, sobre los cuales, la jurisprudencia constitucional italiana y la jurisprudencia constitucional alemana, construyeron las modalidades
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Se trata de los art. 51, 52 y 53 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin europea adoptada en Niza el 7 de diciembre del 2000 y revisada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo.

concretas para reconocer el predominio de la aplicacin del derecho europeo, estos cambios normativos con respecto a las modalidades de relacin entre los ordenamientos tienen mucha importancia, sobre todo, para llevar a cabo este trabajo de investigacin.

3.1. La modificacin del ordenamiento constitucional francs y la introduccin del sindicato a posteriori de constitucionalidad La primera medida que consideramos es la ley de revisin constitucional n. 2008 724 del 23 de julio de 200832. Con esta reforma constitucional, tambin Francia en el marco de una reorganizacin completa de los equilibrios entre poderes de la V Repblica33 - super parcialmente el llamado excepcionalismo34 transalpino y, an contemplando determinados lmites cronolgicos, sustanciales y de procedimiento introdujo un control de constitucionalidad a posteriori y incidental35. Conforme al objetivo de este trabajo, sealamos esta reforma por la necesidad de conectar el nuevo control con las viejas competencias del Conseil Constitutionnel y sobre todo, al cerciorarnos de la necesidad de conectar el nuevo control con la accin de los jueces ordinarios y con la de los jueces europeos, a travs de la ley orgnica n. 2009 1523 del 10 de diciembre de 2009 (sealada explcitamente en el segundo apartado del art. 61 136) se dispuso un procedimiento bastante claro37. As, para
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Para una reconstruccin del camino seguido por el proyecto de reforma constitucional ver F. FABBRINI, Il progetto di riforma costituzionale del Comit Balladur e la proposta di introdurre in Francia un controllo di costituzionalit delle leggi a posteriori, en www.forumcostituzionale.it y ID., Kelsen a Parigi. Il Parlamento francese approva in prima lettura il progetto di riforma costituzionale che introduce un controllo di costituzionalit a posteriori, en www.forumcostituzionale.it. 33 Para un anlisis de las reformas relacionadas con los perfiles de los nuevos rdenes institucionales que la misma genera se reenva a S. CECCANTI, Revisione francese. La rivincita di Vedel e Duverger, en www.forumcostituzionale.it e F. FABBRINI, Francia: poteri e contropoteri nel nuovo assetto costituzionale della V Repubblica, en www.forumcostituzionale.it. 34 La expresin utilizada en T. GROPPI, Riformare la giustizia costituzionale: dal caso francese indicazioni per lItalia?, en www.astrid-online.it para indicar algunas cosas anmalas, no completamente superadas por la reforma, que tradicionalmente han caracterizado el sistema francs de justicia parlamentaria. 35 De acuerdo con el primer apartado del art. 61 1 de la Constitucin francesa En el momento en el cual, debido a un procedimiento jurisdiccional se sostiene que una disposicin de ley va en contra de los derechos y libertades garantizados por la Constitucin, el Consejo constitucional puede acoger tal cuestin por reenvo del Consejo de Estado o de la Corte de Casacin, que dictamina en un plazo preestablecido. 36 De acuerdo con el segundo apartado del art. 61 1 de la Constitucin francesa Las condiciones de aplicacin del presente artculo fueron establecidas con ley orgnica. 37 Con respecto al anlisis de los acontecimientos relativos a la aprobacin de la ley orgnica en examen se reenva a V. SCOTTI, Francia. Promulgata una legge organica per istituire la question prioritaire de constitutionnalit, en Dir.

coordinar el control de constitucionalidad a posteriori con el control preventivo y con la jurisdiccin ordinaria, la ley contempla que, en el caso en el que una de las partes de un procedimiento jurisdiccional decida someter (por escrito y con instancia ah hoc38) al juez, una duda relacionada con la conformidad entre una disposicin legislativa y los derechos y libertades garantizadas por la Constitucin nacional, ste ltimo, luego de haber llevado a cabo un primer control sobre la relevancia, lo novedoso y la seriedad de la cuestin39, reenva los actos judiciales al juez de ltima instancia (segn los casos al Consejo de Estado o al Tribunal supremo), quien despus de un control ulterior a lo largo de de tres meses40, lo enva finalmente al Conseil Constitutionnel41. Para regular las relaciones con la jurisdiccin europea y con el control de conformidad sobre los acuerdos internacionales (in primis la Convencin europea de los derechos del hombre) que conforme al art. 55 de la Constitucin viene ejercido por los jueces ordinarios42, los art. 23 2 y 23 5 de la Ordonnance n. 58 1067 (introducidos por la ley orgnica n. 2009 1253), sin prever nuevamente la reserva de las exigencias que derivan de la afiliacin de Francia a la Unin europea43, se limitan a disponer la prioridad procedimental del control de constitucionalidad44.
pubbl. comp. eur., 2009, nm. 3, p. 1139 1142 y F. FABBRINI, La loi organique sul controllo di costituzionalit in via incidentale e lo scrutinio preventivo del Conseil constitutionel, en Quad. cost., 2010, nm. 1, p. 123 - 126. 38 Ver los art. 23 1 e 23 5 de la Ordonnance n. 58 1067 (introducido por la ley orgnica n. 2009 1253). 39 Ver el art. 23 2 de la Ordonnance n 58 1067. Sobre los problemas relacionados al mbito de la novedad claramente introducido para coordinar el control de constitucionalidad a posteriori con el control a priori - ver lo sostenido por F. FABBRINI, La loi organique, cit., 125. 40 Ver en tal sentido los art. 23 4 e 23 5 de la Ordonnance n. 58 1067. 41 Es oportuno sealar que de acuerdo con el art. 23 10 de la Ordonnance n. 58 1067, el Conseil constitutionnel dispone de un tiempo de tres meses para dictaminar. 42 Conforme a lo establecido por el art. 55 A condicin de reciprocidad, los Tratados y los acuerdos aprobados o ratificados, en forma regular, una vez que hayan sido publicados tienen una eficacia superior a la de las leyes. El Conseil constitutionel, como de costumbre, se ha negado siempre a realizar el control de convencionalidad para verificar si las leyes son conformes a los acuerdos internacionales asumidos por Francia: argumentando que la norma en cuestin solo impone que en el sistema de fuentes los tratados gocen de un rango superior al de la ley ordinaria, los jueces constitucionales sostuvieron que de esto, no deriva la ilegitimidad constitucional de un control ejercido por jueces comunes en lugar de un control centralizado llevado a cabo por el mismo Conseil. Para mayor informacin sobre este elemento que caracteriza al sistema francs en la adecuacin del ordenamiento francs al derecho comunitario y al derecho internacional ver M. CALAMO SPECCHIA, Il Conseil Constitutionnel e lexception dinconstitutionnalit, en www.astrid-online.it. 43 F. FABBRINI, La loi organique, cit., p. 125 seala que al pasar el texto al parlamento no fue tomada en consideracin la referencia presente en el proyecto de ley presentado por el gobierno establecida en el art. 88 1 de la Constitucin. Ser til recordar que la norma en cuestin viene reconocida regularmente como base de los efectos del derecho europeo en Francia y que la misma establece textualmente que La Repblica participa en la Comunidad europea y en la Unin europea, constituidas por Estados que eligieron libremente, en virtud de los tratados que las instituyeron para ejercer en comn algunas de sus competencias. La misma puede participar en la Unin europea

Ahora, si consideramos que el tercer apartado nuevo del art. 62 dispone que en contra de las decisiones del Consejo constitucional no se admite ningn recurso y que las mismas son obligatorias para los poderes pblicos y para todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales, nos podemos dar cuenta inmediatamente de los problemas de conformidad con el derecho europeo que se crean con esta reforma. De hecho, siguiendo las indicaciones que derivan de la combinacin entre el art. 62 de la Constitucin y de los art. 23 2 y 23 4 de la Ordonnance se tiene la sensacin de que, cuando se establece una igual importancia entre el parmetro comunitario y el parmetro constitucional (llamado hiptesis de doble carcter prejudicial45), el juez tendr el deber de plantear de inmediato la cuestin de constitucionalidad y luego de que el Conseil d su veredicto, el mismo, tendr que adecuarse sin ulterior demora a la decisin del rgano constitucional nacional. En fin, el contenido textual de la reforma autoriza una reconstruccin a travs de la cual, contrariamente a lo establecido en la sentencia Simmenthal, el control de constitucionalidad de la disposicin excluye el control de conformidad sobre los acuerdos internacionales y, por lo tanto de una manera ms audaz que en la sentencia Frontini (que a tal propsito se limit solamente a la intervencin obligatoria de la Consulta italiana) , impide el camino para la intervencin del Tribunal de Justicia cada vez que aparezca un perfil de constitucionalidad46.

conforme a las condiciones previstas por el Tratado de Lisboa firmado el 13 de diciembre de 2007, que modifica el Tratado de la Unin Europea y el Tratado institutivo de las Comunidades europeas. 44 A tal propsito ver los art. 23 1 e 23 5 de la Ordonnance n. 58 1067. 45 Para mayores referencias respecto a los problemas de la doble prejudicialidad ver sobre todo M. CARTABIA, Considerazioni sulla posizione del giudice comune di fronte a casi di doppia pregiudizialit, comunitaria e costituzionale, en Foro it., 1997, nm. 5, p. 222 - 225. Sobre el tema ver tambin F. GHERA, Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale e valore di precedente delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia, en Giur. cost., 2000, nm. 2, p. 1193 - 1223; F. SORRENTINO, veramente inammissibile il doppio rinvio?, en Giur. cost., 2002, 2, 781 - 787; A. CELOTTO, Legittimit costituzionale e legittimit comunitaria, en Rass. dir. pubbl. eur., 2002, nm. 1, p. 47 - 61; ID, Ancora unoccasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze tra giudizio di costituzionalit e giudizio di comunitariet , en Giur. cost. 2004, nm. 3, p. 1732 - 1735; S. MARZUCCHI, Residui di incostituzionalit nel rapporto fra norme comunitarie e norme nazionali, en Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, nm. 2, p. 663 - 671; F. SEMENTILLI, Brevi note sul rapporto tra la Corte costituzionale italiana e la Corte di Giustizia delle Comunit europee, en Giur. cost., 2004, nm. 6, p. 4771 4786. Se me permita remitirlos tambin a F. VECCHIO, F. VECCHIO, Il Trattato di Lisbona e le ipotesi di doppia pregiudizialit: differenti prospettive di tutela e pericoli di pronunce incoerenti, en www.giustamm.it. 46 Destacan la posibilidad, por los menos terica, de una interpretacin de esta tipologa F. FABBRINI, La loi organique, cit., p. 125.

Para tratar de redimensionar las consecuencias de una interpretacin tan explosiva intervino rpidamente el propio Conseil Constitutionnel: incluso antes de la entrada en vigor de la ley orgnica n. 2009 1523, el juez constitucional francs, reconociendo los problemas de compatibilidad con el derecho comunitario, utiliz la oportunidad ofrecida por el control preventivo de constitucionalidad de la misma ley y se encarg de circunscribir los efectos antieuropeos de la nueva reforma 47. Con mayor exactitud, an declarando la constitucionalidad de la disposicin, el mximo rgano constitucional francs - reintroduciendo efectivamente la clusula de salvaguardia de los acuerdos internacionales prevista en el proyecto de reforma presentado inicialmente por el Gobierno reconoci que la prioridad atribuida al control de constitucionalidad tiene solamente la finalidad de corroborar la superioridad de la Constitucin ante la jerarqua de las fuentes y de ninguna manera puede llevarnos al incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el pas48. Las garantas dadas por el Conseil Constitutionnel no convencieron al Tribunal Supremo francs que con una sentencia del 16 de abril del 2010 puso en discusin la total organizacin de la justicia constitucional francesa49. Con el poder otorgado para el control de una cuestin de constitucionalidad planteada por el Tribunal de Lille, el supremo rgano jurisdiccional transalpino, en vez de sentenciar en base al fundamento de la demanda (como era previsto por el art. 23 4 de la Ordonnance n. 58 1067), prefiri recurrir al instrumento procesal previsto por el art. 267 TFUE preguntndole al Tribunal de Justicia si era compatible con el derecho comunitario una disposicin nacional que limitase la posibilidad del juez ordinario de utilizar el
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Ver la sentencia 595 DC del 3 de diciembre de 2009. En la sentencia se lee: imponiendo la prioridad del control de constitucionalidad sobre el control y conformidad de la ley a los empeos internacionales asumidos por Francia, la ley orgnica se ha responsabilizado de garantizar el respeto de la Constitucin y su posicin de superioridad en el ordenamiento jurdico interno; que la prioridad tiene slo la finalidad de garantizar el orden del anlisis de las cuestiones presentadas ante el Tribunal; que, una vez efectuado el control de constitucionalidad, este no limite la posibilidad de garantizar el respeto y la superioridad sobre las leyes de los tratados y de los acuerdos regularmente ratificados o aprobados o de las normas de la Unin; es posible concluir que las disposiciones en examen no violan ni el artculo 55 de la Constitucin, ni el artculo 88 1 []. 49 Sentencia 12003 del 16 e abril de 2010. Para un comentario a la disposicin en cuestin ver P. COSTANZO, Decolla in Francia la questione prioritaria di costituzionalit: la Cassazione tenta di sparigliare le carte, ma il Consiglio costituzionale tiene la partita in mano (una cronaca), en www.giurcost.org e F. FABBRINI, Corte di Cassazione francese, Corte di Giustizia Europea e diritto comparato, en www.astrid-online.it.

reenvo prejudicial al juez europeo. Bien, si por un lado no hay dudas de que el Tribunal Supremo llev a cabo este reenvo para aprovechar las ventajas ofrecidas por el uso alternativo de las competencias prejudiciales50, es cierto tambin que, a raz de la intervencin correctiva del rgano constitucional, el sistema que nos han presentado se caracterice por las tantas ambigedades conceptuales de fondo. Basados en tal situacin, no sorprende que la voluntad de aclarar los trminos de la normativa, antes de la intervencin del Tribunal de Luxemburgo, haya hecho que el Conseil Constitutionnel regresara con un dictamen ms incisivo sobre los problemas creados por la reforma constitucional y por la ley orgnica51. De hecho, aprovechando la ocasin ofrecida por un control preventivo con respecto a la constitucionalidad de una ley en materia de liberalizacin de la gestin de los juegos de azar, la institucin francesa trat de dar respuestas anticipadas a las perplejidades planteadas por el Tribunal supremo y aclar su concepcin sobre la relacin entre el control de constitucionalidad y el control de conformidad con respecto a los tratados internacionales y comunitarios. Segn el Conseil, contrariamente a lo que sucede en Italia y Alemania, los problemas relacionados con los posibles conflictos entre una norma legislativa y las obligaciones que derivan de un acuerdo internacional o comunitario, no pueden ser enmarcados como cuestiones de constitucionalidad 52, por lo tanto estos (con la nica excepcin del control sobre la correcta ejecucin de las directivas53) permanecen bajo la competencia del juez ordinario54, el cual, en lnea
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Se expresa en estos trminos P. COSTANZO, op. cit.. Ver la sentencia 2010 605 DC del 12 de mayo de 2010. 52 Segn la sentencia se puede por lo tanto concluir que, si respetando las condiciones previstas, esta disposicin [art. 55 de la Constitucin] le confiere a los tratados una eficacia superior a la de la ley, la misma no prescribe ni implica que el respeto de este principio tenga que ser garantizado por el control de conformidad de la ley a la Constitucin. En el mismo sentido, poco despus se dice que se puede de tal manera afirmar que la incompatibilidad de la normativa con las responsabilidades internacionales y europeas de Francia no puede ser considerada como una violacin de la Constitucin. 53 Despus de haber puntualizado que la transposicin de una directiva no puede ir en contra de una regla o un principio inherente a la identidad constitucional francesa y que teniendo este que dictaminar entre un plazo previsto por el art 61 de la Constitucin, el Consejo constitucional no puede recurrir al mecanismo de reenvo prejudicial, la institucin constitucional francesa concluye que el Consejo puede declarar la inconstitucionalidad de una disposicin legislativa que se manifiesta incompatible con la directiva que la misma se propone transponer mientras es una responsabilidad del juez ordinario recurrir al mecanismo del reenvo prejudicial. Es interesante observar que con estas disposiciones el Conseil se alinea con las jurisdicciones que en nombre de la identidad constitucional ejercen un control sobre los actos de actuacin de las disposiciones comunitarias. 54 Segn la sentencia es responsabilidad del juez ordinario y del juez administrativo la competencia de controlare una eventual violacin del derecho de la Unin europea.

con las disposiciones de la doctrina Simmenthal, tiene la libertad de atribuir el predominio de las disposiciones internacionales y tambin sobre las disposiciones internas que hayan superado el control de constitucionalidad55. Adems, conforme al juez constitucional francs, el poco tiempo para el control y el hecho de que, an en la espera de los resultados de un sindicato de constitucionalidad, el juez ordinario disponga de todos los instrumentos conservadores idneos para garantizar las posiciones subjetivas tuteladas por el derecho comunitario se debera excluir cualquier posibilidad de conflicto56. 3.2. La modificacin de la ley orgnica sobre la Cour darbitrage belga

Los mismos problemas de conexin con el ordenamiento europeo parecen haberse creado, tambin, con la nueva formulacin de la ley de la Cour dArbitrage belga con la cual el legislador recientemente ha reescrito el contenido de la doble prejudicialidad de una manera sustancialmente conforme a las disposiciones francesas57: suponiendo que tengan igual importancia el parmetro comunitario y el parmetro constitucional, la Cour de Cassation tiene la obligacin de recurrir a la Cour dArbitrage antes de dictaminar sobre la legitimidad comunitaria (y convencional) del acto, el nuevo art. 26 de la Loi speciale del 6 de enero de 2009 interrumpe la tradicional apertura del ordenamiento belga a la Unin europea y apoya las mismas perplejidades planteadas por la homloga normativa francesa58. Es ms,
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En tal sentido la sentencia es muy clara al afirmar que la eficacia conferida por el artculo 62 de la Constitucin a las decisiones del Consejo constitucional no obstaculizan al juez administrativo ni al juez ordinario a garantizar la prevalencia de los empeos internacionales sobre las leyes internas, an en el caso en el que la ley haya sido declarada constitucional. 56 En tal sentido, se sostiene claramente que el mismo juez puede suspender todas las consecuencias eventuales producidas por la ley incompatibles con el derecho de la Unin, que pueden asegurar los derechos reconocidos a los recurrentes conforme a las responsabilidades internacionales y europeas asumidas por Francia y que pueden garantizar la plena eficacia de su sentencia. 57 La analoga entre el sistema francs y el sistema belga sobre este punto especfico de las relaciones con el ordenamiento comunitario la evidencia tambin A. ROVAGNATI, Profili problematici di un ordinamento multilivello di protezione dei diritti fondamentali. I sistemi nazionali di giustizia costituzionale alla prova del diritto dellUnione europea, en www.associazionedeicostituzionalisti.it. 58 El contenido del cuarto prrafo del artculo 26 de la Loi Speciale sobre la Cour dArbitrage del 6 de enero de 1989 fue modificada por la ley del 12 de julio de 2009. El nuevo contenido de la disposicin prev que: Lorsquil est invoqu devant une juridiction quune loi, un dcret ou une rgle vise larticle 134 de la Constitution viole un droit fondamental garanti de manire totalement ou partiellement analogue par une disposition du titre II de la Constitution

en este caso se tiene el agravante de haber actuado deliberadamente para intentar limitar la posibilidad del juez ordinario de dar aplicacin inmediata a la norma supranacional en los casos de doble prejudicialidad. De hecho, conforme a lo referido por la doctrina belga, la reforma aprovecha la voluntad que se tena de impedir de que en un futuro la magistratura ordinaria pudiese seguir llevando a cabo una praxis judicial segn la cual, en los casos de doble prejudicialidad el reenvo al juez constitucional sera superfluo debido al predominio de las normas convencionales y de las normas comunitarias sobre el derecho constitucional interno59. Conforme a esta perspectiva, no sorprende que, no obstante las ciencias jurdicas se hayan apresurado a especificar que, an luego de la reforma, el juez ordinario mantiene inalterado su poder de desaplicar la norma ordinaria contrastante con el derecho supranacional 60, el Tribunal de premire instance de Lige, sigue en su actitud hostil contra la jurisdiccin constitucional y, con el caso Chartry, decidi recurrir al Tribunal de Justicia para solicitar que se verifique si el nuevo contenido del art. 26 de la ley sobre la Cour dArbitrage es conforme al sistema comunitario. Claramente podemos apreciar que de la solicitud prejudicial se evidencia un clima de intolerancia por parte del juez ordinario con respecto a la nueva obligacin que tiene de involucrar al juez constitucional, y el de no tener en cuenta las indicaciones dadas por las ciencias jurdicas, para evitar, a nivel terico, una interpretacin de la reforma contrastante con el derecho europeo.

ainsi que par une disposition de droit europen ou de droit international, la juridiction est tenue de poser dabord la Cour constitutionnelle la question prjudicielle sur la compatibilit avec la disposition du titre II de la Constitution. 59 Segn lo referido por M. STORME, The Struggle over Interpretative Authority concerning Human Rights the Belgian Experience, in http://webh01.ua.ac.be/storme/ la reforma tuvo origen por la constatacin de que en casos de una contextual importancia del parmetro constitucional y del parmetro supranacional (ver por ejemplo la sentencia 10/2008 del 23 de enero de 2008) la Cour de Cassation consider que la cuestin de prejudicialidad fue absorbida de una manera implcita por la aplicacin de la norma comunitaria. 60 M. STORME, op. cit., When in last instance, the violation of as well a constitutional provision as an applicable rule of international law is invoked, the Court of Cassation is obliged to refer the constitutional question to the Constitutional Court before judging the conformity with international law, unless it is clear that the statute is unconstitutional (this does not exclude that the Court may at the same time interrogate the ECJ on the interpretation of EU law if such a preliminary question is also relevant).

3.3. La inversin del orden de los reenvos prejudiciales en el caso de doble prejudicialidad como nuevo instrumento normativo para valorar las identidades constitucionales A pesar de los intentos hechos por parte de la doctrina belga y la jurisprudencia constitucional francesa, para resolver las contradicciones creadas por los cambios establecidos en los sistemas constitucionales, el tipo de acogida que se vislumbra contina presentado muchos lados obscuros. Tanto el Conseil, como las ciencias constitucionalsticas belga, en el momento en el que establecieron, que la intervencin del juez constitucional no excluye la posibilidad de un margen de accin por parte del juez comunitario, no dieron soluciones muy alentadoras a todos los problemas ligados a las nuevas disposiciones. De hecho, no poda pasar desapercibido, que en el sistema propuesto por la jurisprudencia Solange y Granital (aceptado por la jurisprudencia de Luxemburgo) el juez ordinario tiene la obligacin, so pena de restitucin de los actos, de consultar previamente al Tribunal europeo, en el sistema propuesto por las reformas en cuestin, incluso despus de las correcciones hechas y examinadas en el prrafo anterior, sin embargo, parece que el juez ordinario que se enfrente a un caso de igual relevancia del parmetro comunitario y del parmetro constitucional tenga slo la posibilidad de recurrir previamente al reenvo ex art. 267 TFUE. En tal sentido, estableciendo que el art. 61 - 1 de la Constitucin y los art. 23-1 y sucesivos no le impiden a los jueces en el momento que lo crean oportuno la posibilidad (y de acuerdo a los casos el deber) de utilizar el reenvo previsto al art 267 del TFUE, el Conseil, por lo menos, da la impresin de consentir la posibilidad de que el juez elija el orden del reenvo. La misma ambigedad parece ser considerada por parte de la doctrina belga cuando se limita a afirmar que, a pesar de la reforma, el juez ordinario pueda plantear una cuestin de prejudicialidad cada vez que lo crea oportuno. Sin tener en cuenta el hecho de que conjeturas similares dan pie a inseguridad jurdica y llevan a legitimar el uso alternativo de la competencia prejudicial que fue precisamente lo que indujo a los jueces ordinarios a la revuelta, es por lo tanto difcil

negar que no forme parte de una violacin del ordenamiento comunitario un sistema en el cual el tribunal constitucional nacional pueda intervenir primero en una cuestin de doble carcter prejudicial. De hecho, si se tiene presente la importancia que histricamente ha tenido el orden de los reenvos en la consolidacin de la doctrina de la primaut, se podr entender cmo, no obstante las cautelas tomadas en la interpretacin de las reformas, las mismas continen suscitando tanto temor: en los casos en los que el reenvo a la jurisdiccin constitucional se d antes del reenvo a la jurisdiccin europea, considerando la circunstancia de que no hay ninguna garanta de que los juicios futuros del Conseil y de la Cour dArbitrage se limiten a valoraciones sobre la abstracta constitucionalidad de la norma y no lleguen, sin embargo, a establecer la solucin concreta, es fcil predecir que el juez ordinario intente aplicar directamente el dictamen establecido por el juicio de

constitucionalidad y, en la prctica, termine por excluir al Tribunal de Luxemburgo. En fin, existe el riesgo de que proliferen situaciones procesales similares a las que llevaron al Consejo de estado italiano a no aplicar el derecho europeo para ejecutar la sentencia establecida previamente por el juez constitucional61.

4. Las nuevas orientaciones jurisprudenciales

El marco de las modificaciones normativas no satisface el panorama de las novedades que recientemente se han dispuesto para innovar las formas de relacin que se establecen entre los ordenamientos. An a la luz del origen bsicamente pretoriano sobre el cual se fundamentan las relaciones entre ordenamientos, el anlisis de la evolucin de los criterios de conexin entre los sistemas jurdicos nacionales y el sistema jurdico europeo se considerara incompleto, si no se tuviesen en cuenta tambin los ltimos progresos jurisprudenciales.
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Vease la sentencia del Consejo de estado italiano, 4207/2005, del 8 de agosto de 2005. Para un comentario a la sentencia ver A. RUGGERI, Le pronunzie della Corte costituzionale come controlimiti alle cessioni di sovranit a favore dell'ordinamento comunitario?, en www.forumcostituzionale.it; A. CELOTTO, I controlimiti presi sul serio, en www.giustamm.it; G. MORBIDELLI, Controlimiti o contro la pregiudiziale comunitaria, en Giur. cost., 2005, p. 3404 3407; G. ITZCOVICH, I diritti fondamentali come libert dello Stato. Sovranit dello Stato e sovranit dei diritti nel caso Federfarma, en Dir. um. dir. int., 2008, nm. 2, p. 267 290; A. SCHILLACI, Un (discutibile) caso di applicazione dei controlimiti, en Giur. it., 2006, nm. 11, p. 2026 2033.

4.1. El punto de vista de los tribunales constitucionales nacionales sobre los ltimos proyectos de reforma del sistema de los tratados Los varios proyectos de reforma del sistema europeo estimularon a los tribunales constitucionales nacionales a exprimir su propio punto de vista sobre los ltimos progresos en el proceso de integracin: a los jueces constitucionales franceses, espaoles, polacos, checos, alemanes, letones, austriacos, hngaros y daneses le otorgaron la responsabilidad de emitir un juicio sobre la constitucionalidad de las medidas nacionales con las que se lleg a la ratificacin tanto del Tratado constitucional como a la ratificacin del Tratado de Lisboa62. Del anlisis de estos juicios emergen tantos elementos de continuidad con el tradicional planteamiento de los contralmites como tambin elementos novedosos. En primer lugar, es oportuno notar que de acuerdo con los ltimos resultados de la teora de los contralmites, las sentencias analizadas se asemejan por la dificultad de abandonar el concepto de soberana nacional por parte de los Tribunales constitucionales nacionales: aunque se reconozca normalmente el derecho comunitario como orden jurdico sui generis, los jueces constitucionales describen, todava, al ordenamiento europeo como un sistema de normas fundamentado en el derecho interno y como consecuencia de esta operacin hermenutica, an reconociendo el rol del Tribunal de Justicia, siguen defendiendo su derecho al veredicto final sobre las cuestiones relacionadas con la identidad constitucional. Siguiendo la lnea adoptada con respecto a la pasada tradicin de los contralmites hay que distinguir entre la prevalencia aplicativa de la norma comunitaria y la supremaca de las disposiciones en la que se personifica la identidad constitucional nacional: exactamente igual a lo sucedido con la jurisprudencia constitucional italiana y alemana de aos pasados, estas nuevas sentencias tambin desarrollan la idea de la
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Sobre la costitucionalidad del Tratado constitucional vease la sentencia del Conseil constitutionnel, 2004 - 505 DC, del 19 noviembre 2004, del Tribunal Constitucional spagnolo, 1/2004, del 13 diciembre 2004, del Trybunal Konstytucyjny polacco, K 18/04, del 11 maio 2005. Sobre la costitucionalidad del Tratado de Lisboa vease la sentencia del Bundesverfassungsgericht aleman BVerfGE, 123, 267, Lissabon, del 30 junio 2009, del Conseil Constitutionnel francese 2007 - 560 DC, del 20 diciembre 2007, del Verfassungsgerichtshof austriaco del 30 septiembre 2008, del stavn Soud ceco, PI. US 19/08, Lisbon, del 26 noviembre 2008, del Satversmes Tiesa leton, 2008 35 01, del 7 abril 2009, del stavn Soud ceco, PI. US 29/09, Lisbon II, del 3 noviembre 2009, dellAlkotmnybrsg hungaro, del 12 julio 2010 143/2010 (VII. 14), Lisszabon, del Trybuna Konstytucyjny polaco, K 32/09, del 24 novembre 2010.

legtima convivencia de una pluralidad de normas jurdicas igualmente vlidas, que se miden solamente a nivel aplicativo. Junto a estos rasgos de continuidad, parece que la normativizacin de la clusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales introdujo algunos elementos novedosos que, probablemente, estn destinados a volver a poner en discusin el equilibrio entre la jurisprudencia comunitaria y la jurisprudencia constitucional italiana y alemana que con tanto trabajo se haba logrado en los decenios pasados. Hay que ponerse a pensar que, slo la simple aparicin de nuevos actores que se alinean a la posicin tradicionalmente seguida por el Bundesverfassungsgericht y por la Corte constitucional italiana, muestran un escenario diferente respecto al del pasado y fortalece de manera significativa la posibilidad de una especfica intervencin de censura por parte de los jueces constitucionales: sin razonar ms en trminos de probabilidad, la presencia de una pluralidad de tribunales dispuestos a intervenir para garantizar la salvaguarda de la identidad constitucional, en forma abstracta, sabiendo que estos por lo general no le dan mucha importancia a un incumplimiento de las disposiciones comunitarias, fortalecera la posicin de cada uno de ellos y se alentara un uso efectivo (aunque de manera circunscrita) del contralmite. Adems, el uso de la frmula de la identidad constitucional, tradicionalmente utilizada por los jueces constitucionales, ha llevado a stos a interpretar las clusulas sobre la salvaguarda de la identidad constitucional como un reconocimiento a las reivindicaciones de sus competencias y, de una manera ms general, como una afirmacin de sus doctrinas nacional - soberanistas: contrariamente a lo que hacan en el pasado, los jueces constitucionales no siguen fundamentando sus decisiones solamente en el ordenamiento jurdico interno, sino que se acogen a determinados pretextos a travs del ordenamiento comunitario63. En
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Segun el Tribunal Constitucional Primaca y supremaca son categoras que se desenvuelven en rdenes diferenciados. Aqulla, en el de la aplicacin de normas vlidas; sta, en el de los procedimientos de normacin. La supremaca se sustenta en el carcter jerrquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le estn infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de stas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aqulla. La primaca, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarqua, sino en la distincin entre mbitos de aplicacin de diferentes normas, en principio vlidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicacin preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremaca implica, en principio, primaca (de ah su utilizacin en ocasiones equivalente, as en nuestra Declaracin 1/1992, FJ 1),

fin, como ulterior elemento de erosin de los equilibrios jurisprudenciales consolidados, la europeizacin de los contralmites determina un regreso reptante a la reconstruccin formalista del sistema de las fuentes: tanto el Conseil Constitucionnel francs como el Trybunal Konstytucyjny polaco y el Satversmes Tiesa letn al tomar las distancias de la jurisprudencia Solange II y Granital establecen que la Constitucin nacional es el texto jurdico en el que est consagrada la identidad de la nacin y, por lo tanto, extienden significativamente el parmetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad del derecho comunitario. Adems, tanto en el caso francs como en el caso alemn, tales operaciones para redefinir los lmites se acompaan de una especificacin sobre los mbitos ms sensibles para la aplicacin de la primaut: no tomando en consideracin el concepto que estableca que el nico lmite definido se tiene en la cesin de la kompetenz kompetenz, los jueces determinan los sectores en los que concentrar su atencin64. Claramente se puede observar que, tanto la extensin de los casos en los que, al menos en forma abstracta, se reivindica el predominio de la norma interna sobre la norma comunitaria como una interpretacin ms precisa de las disposiciones nacionales que se consideran irrenunciables, nos hace presagiar una actitud diferente en la utilizacin del contralmite65.

4.2. Los casos en los que se puede aplicar los contralmites materiales y los posibles contrastes con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Sin tener en cuenta el anlisis desarrollado en el prrafo anterior, hay que destacar, alejndonos de la tradicin pasada, la manera en la que los jueces constitucionales
salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algn mbito, su propio desplazamiento o inaplicacin. La supremaca de la Constitucin es, pues, compatible con regmenes de aplicacin que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitucin lo haya as dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsin contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesin de competencias derivadas de la Constitucin a favor de una institucin internacional as habilitada constitucionalmente para la disposicin normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicacin a stos. En suma, la Constitucin ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primaca del Derecho de la Unin en el mbito que a ese Derecho le es propio, segn se reconoce ahora expresamente en el art. I - 6 del Tratado. 64 En este sentido podemos recordar el seccin 252 de la sentencia Lisboa del Tribunal Cnstitucional alemano. 65 En este sentido F. PALERMO, Il Bundesverfassungsgericht e la teoria selettiva dei controlimiti, en Quad. cost., 2005, nm. 1, p. 181 188.

europeos estn aprovechando la cobertura ofrecida por el establecimiento de la europeizacin de los contralmites, para obstaculizar la plena eficacia del derecho de la Unin europea. En particular, los recientes cambios han visto la creacin de dos tcnicas judiciales elaboradas, precisamente, con la idea de garantizar el predominio aplicativo de algunos valores constitucionales internos considerados irrenunciables. En primer lugar habra que considerar, en este momento, aquella jurisprudencia constitucional que declar la inconstitucionalidad de las disposiciones internas de ejecucin de actos europeos, no tomando en consideracin su conexin con el sistema supranacional 66: sobrepasando la idea de que la competencia europea determina una cesin (de una cuota) de soberana y, por lo tanto (al menos ordinariamente), impide la posibilidad de intervencin de las instituciones nacionales, los jueces polacos, alemanes, chipriotas, hngaros, rumanos y checos instituyeron la posibilidad de poder verificar si el legislador, en realidad, haba aprovechado de manera constitucionalmente adecuada el margen de discrecionalidad permitido por la norma comunitaria. Hay que notar que, desde este punto de vista, los tribunales constitucionales nacionales, olvidndose del deber de no usurpar las competencias de las instituciones europeas, terminaron por declarar la inconstitucionalidad total de las disposiciones impugnadas y, sin ni siquiera tener en consideracin la teora de los contralmites terminaron por aplicar concretamente la clusula de la salvaguarda de las identidades constitucionales. En segundo lugar, hay que recordar la lnea jurisprudencial con la que el juez constitucional espaol, iniciando con el asunto de que le pertenece la competencia de verificar la constitucionalidad de las normas internas de ejecucin del derecho europeo, lleg hasta darle un vuelco a la obligacin de la interpretacin conforme establecida por la jurisprudencia de Luxemburgo67. De acuerdo con la interpretacin seguida por el juez para evitar declarar la inconstitucionalidad de la disposicin con

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Por un analisi mas desarrolada de esta jurisprudencia se remite a F. VECCHIO, Primato del diritto europeo e identit costituzionali, Bonanno, Acireale, 2011. 67 Vease la decision 199 del 2009 del Tribunal Constitucional.

la que se ejecutaba la Decisin marco relativa a la orden de detencin europea, es necesario interpretar la norma europea en sentido conforme con la Constitucin nacional. Bien, aunque la sentencia haya sido rpidamente desmentida por los jueces espaoles68 y en realidad la misma no haya (solamente por razones circunstanciales) representado un incumplimiento comunitario, el clamor que produjo es evidente: si en la doctrina del Tribunal de Justicia el derecho nacional es el que se interpreta en base al derecho europeo, en la doctrina del Tribunal Constitucional el derecho europeo es el que se interpreta en base al derecho nacional. Es el momento de sealar que la idea de un margen de control interno sobre las normas de ejecucin del derecho europeo no fue aceptada por el Tribunal de Justicia que, al contrario, retuvo que para evitar aplicaciones no homogneas del derecho europeo un control de este tipo se le debera considerar como una de sus competencias exclusivas69.

5. El papel constitucional del Tribunal de justicia europeo y el reenvo prejudicial de los jueces constitucionales como condicin para la uniformidad del sistema europeo El anlisis llevado a cabo debera ser suficiente para manifestar que las relaciones entre los ordenamientos nacionales y el ordenamiento europeo, ms all de la aparente sumisin, estn en vas de desarrollo. Segn lo observado, paralelamente a la transcripcin de los tratados, las consultas europeas han encaminado un proceso de redefinicin de los equilibrios logrados. Si lo analizamos detalladamente, una situacin tal no tiene que sorprendernos, ms bien es perfectamente comprensible. De hecho, una vez que el ordenamiento europeo se ha extendido hasta retomar mbitos considerados constitucionalmente sensibles es
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Hay que notar que con el Auto 86 del 2011 el Tribunal constitucional, por fin, pudo llevar a cabo el reenvo prejudicial al Tribunal de justicia de la Unin europea, por lo que se estableci una va ms acorde y correcta para la solucin de los conflictos entre los ordenamientos. Para un anlisis sobre este importante veredicto leer E. GIPPINI FOURNIER, Fin de la "autarqua jurdica" o preludio de un conflicto anunciado?. El primer reenvo prejudicial del Tribunal Constitucional, en Gac. jur. Un. e comp., 2011, nm. 23, p. 5 - 7 y L. ARROYO JIMENEZ, Sobre la primera cuestin prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional. Bases, contenido y consecuencias, en www.ucm.es/centros/cont/descargas/documento28089.pdf. 69 Vease el caso Simmenthal.

bastante normal que se asista a una redefinicin de los equilibrios logrados anteriormente. Adems, a la luz del dficit de constitucionalidad que caracteriza algunos precedentes judiciales problemticos de la jurisprudencia luxemburguesa70, la posibilidad de que el Tribunal de Justicia pueda dictaminar sobre cuestiones que tienen que ver con el tema de los derechos, no deja de crear dificultades. Por ello, no sorprende que las instituciones estatales (y en primer lugar los jueces constitucionales) hayan aprovechado los mrgenes abiertos de la clusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales para elaborar tcnicas de proteccin de las normas y de los principios tutelados por las constituciones nacionales. Sin embargo, no podemos dejar de sealar los lmites conectados a este tipo de solucin. A partir del momento en el que se busca salvaguardar la cuestin nacional en perjuicio de la cuestin supranacional se abre una brecha a la idea de la aplicacin uniforme del derecho de la Unin europea y se crean las condiciones necesarias para realizar peligrosas vas de fuga de la doctrina de la primaut. Por otro lado, un riesgo tal, adquiere una dimensin real si se considera el hecho de que, como apenas hemos visto, los tribunales nacionales ya han aplicado la clusula sobre la salvaguardia de la identidad constitucional y, por lo tanto, han infringido el tab de los contralmites. A la espera de que una (muy esperada aunque improbable) modificacin del marco normativo de referencia pueda reducir las incertidumbres y pueda, de manera definitiva, poner en claro las relaciones entre ordenamientos, en los actuales momentos para evitar que la salvaguardia de la dimensin constitucional nacional se traduzca en una amenaza a uno de los principios fundamentales sobre los que se fundamenta la integracin europea, solamente se puede contar con el principio de la colaboracin leal entre las instituciones. En realidad, es de vital importancia que los tribunales constitucionales, a travs de un medio efectivo como es el reenvo prejudicial, expongan sus razones y acosen al Tribunal de Justicia europeo a que asuma su funcin constitucional, la cual ha sido fortalecida por la Carta de los
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Se renvia a F. VECCHIO, Dopo Viking, Laval e Ruffert: verso una nuova composizione tra libert economiche europee e diritti sociali fondamentali, en www.europeanrgihts.eu.

derechos fundamentales y, de acuerdo con lo demostrado por los jueces de Luxemburgo, pueda cumplirlo dignamente.