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Territrios Quilombolas e Constituio: A ADI 3.239 e a Constitucionalidade do Decreto 4.887/03

1. Introduo. A 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal me solicitou que elaborasse um parecer sobre as questes suscitadas na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3239, proposta pelo PFL posteriormente rebatizado como Democratas na qual houve impugnao validade do Decreto n 4.887/03, que regulamentou o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes dos quilombos de que trata o art. 68 do ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A referida ao baseou-se em quatro fundamentos: (a) a impossibilidade de edio de regulamento autnomo para tratar da questo, haja vista o princpio constitucional da legalidade; (b) a inconstitucionalidade do uso da desapropriao, prevista no art. 13 do Decreto 4.887/03, bem como do pagamento de qualquer indenizao aos detentores de ttulos incidentes sobre as reas quilombolas, tendo em vista o fato de que o prprio constituinte j teria operado a transferncia da propriedade das terras dos seus antigos titulares para os remanescentes dos quilombos; (c) a inconstitucionalidade do emprego do critrio de auto-atribuio, estabelecido no art. 2, caput e 1 do citado Decreto, para identificao dos remanescentes de quilombos; (d) a invalidade da caracterizao das terras quilombolas como aquelas utilizadas para reproduo fsica, social, econmica e cultural do grupo tnico (art.

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2, 2 do Decreto 4.887/03)

conceito considerado excessivamente amplo - bem

como a impossibilidade do emprego de critrios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades de quilombos para medio e demarcao destas terras (art. 2, 3), pois isto sujeitaria o procedimento administrativo aos indicativos fornecidos pelos prprios interessados. Na ao, que tem como Relator o Ministro Csar Peluzzo, foi formulado pedido de concesso de Medida Cautelar, ainda no apreciado pelo STF. O AdvogadoGeral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica j se manifestaram no feito, ambos pugnando pela improcedncia do pedido. A dimenso social da questo de fundo debatida na ao inequvoca. Com efeito, cadastradas na Fundao Cultural Palmares existem hoje mais de mil comunidades de remanescentes de quilombo, espalhadas por todo o pas, e h estimativas de que este nmero possa passar de trs mil, o que envolve, por mais cautelosos que sejam os clculos, centenas de milhares de pessoas, portadoras de identidade tnica prpria, e quase todas extremamente pobres. Caso sejam acolhidas as teses sustentadas na ADI 3.239, qualquer possibilidade de tutela atual dos direitos destas pessoas ser sacrificada, com srio risco para a sobrevivncia das comunidades quilombolas e das suas tradies culturais, que integram o patrimnio imaterial da Nao. No presente parecer ser analisada a problemtica suscitada na referida Ao Direta de Inconstitucionalidade. Para faz-lo, pretende-se, em primeiro lugar, demonstrar o descabimento da ao, nos termos em que foi proposta. Em seguida, passa-se a analisar cada uma das teses aduzidas na ADI 3.239.

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2- Do Descabimento de Ao Direta de Inconstitucionalidade quando a norma anterior padea do mesmo suposto vcio de inconstitucionalidade que aquela impugnada, e a sua invalidao no tenha sido expressamente requerida pelo Autor O principal argumento da ADI 3.239 diz respeito ocorrncia de suposta violao ao princpio da legalidade, diante do carter de regulamento autnomo do Decreto 4.887/03. Ocorre que tal Decreto no foi a primeira norma infraconstitucional a disciplinar o processo administrativo relacionado ao reconhecimento e titulao das ters de remanescentes de quilombos. Antes dele, vigia o Decreto 3.912, de 10 de setembro de 2001, que tratava da mesma matria, e que foi expressamente revogado pelo art. 25 do Decreto 4.887/03. Vale destacar que no h nenhuma diferena entre o Decreto 4.887/03 e o 3.912/01, no que tange ao seu fundamento de validade. Assim, ao se entender, como pretende o Autor da ADI 3.239, que o diploma impugnado consubstancia regulamento autnomo, o mesmo raciocnio valer, necessariamente, para o decreto anterior, que versava sobre a mesma questo. Ora, sabe-se que a declarao de inconstitucionalidade de um ato normativo possui efeitos repristinatrios, na medida em que implica na restaurao da vigncia da norma anterior, que fora revogada por aquela invalidada1. Portanto, se fosse invalidado o Decreto 4.887/03, restaurar-se-ia a eficcia do Decreto 3.912/01, que o primeiro revogara. Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que inadmissvel a Ao Direta de Inconstitucionalidade quando: (a) a norma que vigia anteriormente
Cf. Clmerson Merlin Clve. A Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: RT, 2000, p. 249/250.
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quela impugnada apresente o mesmo vcio de inconstitucionalidade; e (b) a invalidao da primeira norma no tenha sido contemplada no pedido do autor. Neste sentido, veja-se, a ttulo exemplificativo, as ementas dos seguintes arestos, proferidos por unanimidade pelo Plenrio do STF, em situaes idnticas presente: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. O VALOR DO ATO

CONSIDERAES

SOBRE

INCONSTITUCIONAL. FORMULAES TERICAS. O STATUS QUAESTIONIS NA JURISPRUDNCIA DO STF. CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE INCONSTITUCIONALIDADE E EFEITO REPRISTINATRIO. A QUESTO DO EFEITO REPRISTINATRIO INDESEJADO. NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE FORMULAO DE PEDIDOS SUCESSIVOS DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE TANTO DO DIPLOMA AB-ROGATRIO QUANTO DAS NORMAS POR ELE REVOGADAS, DESDE QUE TAMBM EIVADAS DO VCIO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL. AUSNCIA DE IMPUGNAO, NO CASO, DO DIPLOMA LEGISLATVO CUJA EFICCIA RESTAURAR-SE-IA EM FUNO DO EFEITO REPRISTINATRIO. HIPTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AO DIRETA. PRECEDENTES. AO DIRETA NO CONHECIDA. (ADI 2.215-PE, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 26/04/2001) CONSTITUCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE: NORMA ANTERIOR COM INCONSTITUCIONALIDADE. AO EFEITO O DIRETA MESMO VCIO DE DE

REPRISTINATRIO:

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I- No caso de ser declarada inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinao de preceito anterior com o mesmo vcio de inconstitucionalidade. Neste caso, e no impugnada a norma anterior, no de se reconhecer da ao direta de inconstitucionalidade. Precedentes do STF. II ADIn que no se conhece (ADI 2.574-1- AP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 29.08.2003)

No caso presente, se o Decreto 4.887/03 fosse considerado inconstitucional, por extrapolao dos limites do poder regulamentar do Executivo o que se admite apenas por amor ao debate isto implicaria na repristinao do Decreto 3.912/01. E este se reveste da mesma natureza do ato normativo que o revogou. Sucede que o Autor da ADI n 3.239 no requereu a declarao da inconstitucionalidade do Decreto 3.912/01, como se pode comprovar atravs da leitura da sua petio inicial. Da porque, no pode ser conhecida a ao, em consonncia com a jurisprudncia consolidada do STF. 3- O Marco Constitucional: O art. 68 do ADCT como norma consagradora de direito fundamental, dotada de aplicabilidade imediata Uma das principais conquistas do movimento negro durante a Assemblia Constituinte foi a incorporao ao texto magno do art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que tem a seguinte dico: Art. 68. Aos remanescentes das comunidades de quilombos que estejam ocupando as suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos ttulos.

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O referido preceito constitucional atende, simultaneamente, a vrios objetivos de mxima relevncia. Por um lado, trata-se de norma que se liga promoo da igualdade substantiva e da justia social, na medida em que confere direitos territoriais aos integrantes de um grupo desfavorecido, composto quase exclusivamente por pessoas muito pobres e que so vtimas de estigma e discriminao. Por outro, cuida-se tambm de uma medida reparatria, que visa a resgatar uma dvida histrica da Nao com comunidades compostas predominantemente por descendentes de escravos, que sofrem ainda hoje os efeitos perversos de muitos sculos de dominao e de violaes de direitos. Porm, o principal objetivo do art. 68 do ADCT o de assegurar a possibilidade de sobrevivncia e florescimento de grupos dotados de cultura e identidade tnica prprias, ligadas a um passado de resistncia opresso, os quais, privados do territrio em que esto assentados, tenderiam a desaparecer, absorvidos pela sociedade envolvente. Para os quilombolas, a terra habitada, muito mais do que um bem patrimonial, constitui elemento integrante da sua prpria identidade coletiva, pois ela vital para manter os membros do grupo unidos, vivendo de acordo com os seus costumes e tradies. Por tudo isso, pode-se afirmar que o art. 68 do ADCT encerra um verdadeiro direito fundamental2 e desta sua natureza resultam conseqncias hermenuticas extremamente relevantes, como ser exposto mais adiante. Neste ponto, cumpre recordar que o catlogo dos direitos fundamentais encartado no Ttulo II do texto constitucional brasileiro aberto, conforme se depreende do disposto no art. 5, 2, da Carta, segundo o qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
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No mesmo sentido, Aurlio Virglio Rios, op. cit., p. 189-181, e Dbora Macedo Duprat de Brito Pereira. Breves Consideraes sobre o Decreto 3.912/01. In: Eliane Cantarino ODwyer. Quilomobos: Identidade tnica e Territorialidade. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 281-289.

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adotados, e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Da porque, possvel reconhecer a fundamentalidade de outros direitos presentes dentro ou fora do texto constitucional. E o principal critrio para o reconhecimento dos direitos fundamentais no inseridos no catlogo a sua ligao ao princpio da dignidade da pessoa humana, da qual aqueles direitos so irradiaes3. Ora, o vnculo entre a dignidade da pessoa humana dos quilombolas e a garantia do art. 68 do ADCT inequvoco. Primeiramente, porque se trata de um meio para a garantia do direito moradia (art. 6, CF) de pessoas carentes, que, na sua absoluta maioria, se desalojadas das terras que ocupam, no teriam onde morar. E o direito moradia integra o mnimo existencial, sendo um componente importante do princpio da dignidade da pessoa humana. Mas no s. Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental de massas4. No se trata apenas da moradia, que pode ser trocada pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de sucessivas geraes, possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica5.
3

Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 97-107.
4

Cf. S. James Anaya. Indigenous Peoples in International Law. 2 nd. Ed. New York: Oxford University Press, 2004, p. 90.
5

Sobre a importncia do territrio para comunidades tradicionais, a Corte Interamericana de Direito Humanos proferiu decises paradigmticas. Por exemplo, no caso da Comunidade Indgena Yakye v. Paraguai, decidido em 17 de junho de 2005, a Corte observou que a garantia do direito de propriedade comunitria dos povos indgenas deve levar em conta que a terra est estreitamente relacionada com as suas tradies e expresses orais, seus costumes e lnguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e usos relacionados com a natureza, suas artes culinrias, seu direito consuetudinrio, sua vestimenta, filosofia e valores. Em funo do seu entorno, sua integrao com a natureza e sua histria, os membros das comunidades indgenas transmitem de gerao em gerao este patrimnio cultural imaterial.

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Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, absorvido pela sociedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva tambm periga sucumbir. Dessa forma, no exagero afirmar que quando se retira a terra de uma comunidade quilombola, no se est apenas violando o direito moradia dos seus membros. Muito mais que isso, se atenta contra a prpria identidade tnica destas pessoas. Da porque, o direito terra dos remanescentes de quilombo tambm um direito fundamental cultural (art. 215, CF). Neste ponto, no preciso enfatizar que o ser humano no um ente abstrato e desenraizado, mas uma pessoa concreta, cuja identidade tambm constituda por laos culturais, tradies e valores socialmente compartilhados6. E nos grupos tradicionais, caracterizados por uma maior homogeneidade cultural e por uma ligao mais orgnica entre os seus membros, estes aspectos comunitrios da identidade pessoal tendem a assumir uma importncia ainda maior7. Por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensao de desamparo e de desorientao, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Assim, possvel traar com facilidade uma ligao entre o princpio da dignidade da pessoa humana epicentro axiolgico da Constituio de 88 com o art. 68 do ADCT, que almeja preservar a identidade tnica e cultural dos remanescentes de
6

Cf. Michael Sandel. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: Robert Goodin & Philip Pettit (Eds.). Contemporary Political Philosophy. Oxford: Blackwell Publishers, 1997, p. 246-256; e Charles Taylor. A Poltica de Reconhecimento. In: Charles Taylor et all. Multiculturalismo. Trad. Marta Machado. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 45-94.
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Na sociologia, conhecida a distino, formulada por Ferdinand Tnnies, entre as sociedades em que os laos sociais so mais tnues, predominando as foras centrfugas e as comunidades, em que estes vnculos so mais estreitos e a relao entre os membros mais orgnica. Neste sentido, no h dvida de que os remanescentes de quilombos constituem autnticas comunidades.

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quilombos. Isto porque, a garantia da terra para o quilombola pressuposto necessrio para a garantia da sua prpria identidade. No bastasse, no apenas o direito dos membros de cada comunidade de remanescentes de quilombo que violado quando se permite o desaparecimento de um grupo tnico. Perdem tambm todos os brasileiros, das presentes e futuras geraes, que ficam privados do acesso a um modo de criar, fazer e viver, que compunha o patrimnio cultural do pas (art. 215, caput e inciso II, CF). Neste ponto, cabe destacar que a proteo cultura dispensada pela Constituio de 88 parte da premissa de que o pluralismo tnico e cultural um objetivo da mxima importncia a ser preservado e promovido, no interesse de toda a Nao. Diferentemente das Constituies anteriores, a Carta de 88 no partiu de uma viso monumentalista sobre o patrimnio histrico e cultural, integrando-o antes em uma compreenso mais ampla, que se funda na valorizao e no respeito s diferenas, e no reconhecimento da importncia para o pas da cultura de cada um dos diversos grupos que compem a nacionalidade brasileira. Portanto, pode-se afirmar que o art. 68 do ADCT, alm de proteger direitos fundamentais dos quilombolas, visa tambm salvaguarda de interesses transindividuais de toda a populao brasileira. Por tais razes, legtimo concluir que o art. 68 do ADCT contm autntica norma consagradora de direito fundamental, o que torna inequvoca a incidncia do disposto no art. 5, 1, do texto magno, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata. Tal comando implica, antes de tudo, que os direitos fundamentais no dependem de concretizao legislativa para surtirem os seus efeitos. Tratando-se de direito fundamental, a prpria Constituio pode ser invocada diretamente,

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independentemente da edio de lei regulamentadora. Em outras palavras, a inrcia do legislador no tem o condo de frustrar a possibilidade de fruio imediata do direito fundamental pelo seu titular. Ademais, cumpre destacar que o texto do art. 68 do ADCT suficientemente denso, de molde a permitir a sua aplicao imediata, na medida em que j indica o titular do direito consagrado (os remanescentes das comunidades de quilombos), o seu devedor ( o Estado), o objeto do direito (a propriedade definitiva das terras ocupadas), e o dever correlato (o reconhecimento da propriedade e expedio dos respectivos ttulos)8. Portanto, e passados j dezenove anos da data da promulgao da Constituio, no h qualquer argumento razovel para se negar a aplicabilidade imediata de norma constitucional to importante, voltada proteo dos direitos fundamentais de uma minoria tnica historicamente estigmatizada. Firmada esta importante premissa, passa-se anlise da validade da edio do Decreto 4.887/03, com o objetivo de disciplinar a aplicao do art. 68 do ADCT pelo Poder Executivo Federal.

4- O Decreto 4.887/03 no Regulamento Autnomo: A Lei 9.784/99 e a Conveno 169 da OIT O Decreto 4.887/03 trata do processo administrativo referente aplicao do art. 68 do ADCT pela Administrao Pblica Federal. Este processo outra coisa no seno a concretizao, no mbito especfico da questo dos quilombos, dos princpios

Cf. Walter Claudius Rothenburg. Parecer Contrrio ao Projeto de Decreto Legislativo n 44/2007, de autoria do Deputado Federal Valdir Collato. 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, 2007, p. 01.

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e regras gerais estabelecidos pela Lei 9.784/99, que disciplinou o processo administrativo da Unio. verdade que existem singularidades na questo quilombola que exigem regramentos procedimentais prprios. Foi exatamente por isso que se tornou necessria a edio do Decreto 4.887/03, o qual, sem afastar-se um milmetro da principiologia e dos regramentos gerais do processo administrativo federal previstos na Lei 9.784/99, adaptou-o s especificidades do domnio emprico sobre o qual deveria incidir. Portanto, a Lei 9.784/99, em conjugao com a prpria Constituio Federal, d amparo edio do Decreto n 4.887/03 Mas no s. Outro fundamento legal para edio do Decreto 4.887/03 a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, em pleno vigor na ordem jurdica brasileira. A referida Conveno no versa apenas sobre povos indgenas, mas tambm sobre outros povos cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao especial. Assim, incontroversa a sua incidncia sobre os remanescentes de quilombos, j que estes so grupos tnicos que vivem sob condies culturais especficas que os distinguem do restante da sociedade, e tm a sua vida parcialmente regida por costumes e tradies prprias. Destaque-se que o artigo 14 da Conveno 169 prev expressamente o direito propriedade das terras tradicionalmente ocupadas. E o item 3 deste artigo 14 contempla a obrigao dos Estados de institurem procedimentos adequados no mbito do sistema jurdico nacional para solucionar as reivindicaes de terras formuladas pelos povos interessados. Da porque, pode-se afirmar que a Conveno 169 tambm confere suporte normativo para a edio do Decreto 4.887/03. E a referida Conveno por versar sobre direitos humanos, desfruta de hierarquia supralegal na

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ordem jurdica nacional, em conformidade com a mais recente orientao do STF nesta matria9. Cumpre salientar que a Conveno 169, como todos os atos internacionais, foi celebrada pelo Presidente da Repblica (art. 84, inciso IV, CF), e posteriormente submetida ao Congresso Nacional, que a aprovou atravs do Decreto Legislativo n 143/2002. Portanto, quando foi editado o Decreto 4.887/03, os dois rgos da soberania envolvidos no processo de incorporao dos tratados internacionais ao direito interno, e que representam a vontade do povo brasileiro, j haviam se manifestado em unssono no sentido da adeso s normas de direitos humanos estampadas na Conveno 169 da OIT. verdade que a Conveno 169 s foi promulgada em 2004, atravs do Decreto n 5.051, e que o entendimento do STF no sentido de que apenas aps a sua promulgao o tratado se incorpora definitivamente ao ordenamento interno. Esta circunstncia foi apontada pelo eminente professor e ex- Ministro do STF Carlos Mrio Velloso, em parecer juntado aos autos da ADI 3.239, como suficiente para afastar a possibilidade de invocao da Conveno 169 como fundamento de validade do Decreto 4.887/03. Contudo, cabe aqui uma reflexo: quando o Brasil se compromete internacionalmente atravs dos rgos constitucionalmente competentes a proteger e promover direitos humanos, ser razovel inquinar de inconstitucional um ato normativo que d cumprimento a este compromisso, apenas porque ele se antecipou a uma etapa puramente formal do processo de incorporao do tratado a edio do
9 At algum tempo atrs, a orientao do STF era no sentido da hierarquia legal dos tratados sobre direitos humanos. Contudo, no julgamento ainda no concludo do RE 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Pelluzo, sobre a validade da priso do depositrio infiel, sete Ministros da Corte j se manifestaram no sentido de atribuir a tais tratados fora hierrquica superior lei, mas inferior Constituio. Nesta linha, no HC 90.172, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, foi concedida a ordem, tendo a Corte afirmado que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao. (Informativo 470 do STF)

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Decreto presidencial de promulgao?

No ser esta uma viso excessivamente

formalista, absolutamente incompatvel com a obrigao moral e constitucional dos Estados de tutelar adequadamente os direitos humanos? Observe-se que no se questiona aqui a orientao tradicional do STF, sobre a necessidade de edio do Decreto Presidencial para incorporao de tratado no ordenamento interno. Questiona-se, isto sim, a construo formalista edificada a partir daquela premissa, cuja aplicao resultaria na invalidao de algo que, a rigor, deveria ser louvado: a edio de norma traduzindo o cumprimento clere de compromissos internacionais em matria de direitos humanos assumidos pelo Brasil. Portanto, pode-se concluir que tanto a Lei 9.784/99, como a Conveno n 169 da OIT constituem fundamentos legais para a edio do Decreto 4.887/03. 5- A Validade da Edio de Regulamentos que objetivem viabilizar a aplicao imediata pela Administrao Pblica eficazes No item anterior, demonstrou-se que o Decreto 4.887/03 no regulamento autnomo, ao contrrio do que foi afirmado na petio inicial da ADI n 3.239. No obstante, ainda que se tratasse de regulamento autnomo, tal fato no seria suficiente para que se conclusse no sentido da sua inconstitucionalidade. Com efeito, a lei formal figurava no passado no centro do ordenamento jurdico e as funes administrativas e judiciais eram concebidas como absolutamente subordinadas pelas normas editadas pelos parlamentos. Contudo, diversos fenmenos heterogneos, como a crise da democracia representativa, a inflao legislativa, o rearranjo institucional do Estado na sociedade de massas, o reconhecimento da fora normativa da Constituio e a expanso da jurisdio constitucional deflagraram uma crise neste paradigma legicntrico do Direito. de normas constitucionais plenamente

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No novo paradigma que vem sendo construdo sobre os escombros do legicentrismo e que corresponde ao que alguns tm chamado de neoconstitucionalismo10 - a Constituio passa a desempenhar um papel muito mais relevante do que antes. Se, no passado, prevalecia na cultura jurdica a noo de que as constituies representavam meras proclamaes polticas, desprovidas de eficcia jurdica imediata, cujos comandos necessitariam quase sempre de prvia regulamentao para surtirem os seus efeitos, hoje se afirma o dever do intrprete seja ele um rgo judicial, um administrador pblico ou at um particular - de buscar extrair em cada caso a mxima fora normativa da Constituio, permitindo que os seus preceitos e valores incidam sobre a realidade, para condicion-la e transform-la. Neste novo contexto, a doutrina tem afirmado que a Administrao Pblica no est vinculada apenas lei, mas tambm e acima de tudo prpria Constituio. Em outras palavras, entende-se hoje que a Administrao est subordinada no apenas lei formal, mas a um bloco mais amplo de juridicidade, que integrado tambm pela Constituio11. E a Constituio atua no apenas como limite ao dos administradores, como tambm como norma habilitadora, que confere fundamento direto para a prtica de atos e para a formulao de polticas pblicas em seu nome, visando proteo e promoo dos bens e valores que ela agasalha. Portanto, mesmo na ausncia de lei formal, a Administrao est muitas vezes obrigada a agir, por imperativo constitucional. verdade que, nestas hipteses, o desenvolvimento que uma eventual lei formal superveniente venha a dar ao preceito constitucional dever prevalecer sobre aquele que antes lhe dera a norma administrativa, tendo em vista o princpio do primado da lei. Sem embargo, a ausncia de lei no
Cf. Miguel Carbonell (Ed.) Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2005; Lus Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasl. In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel sarmento (orgs.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 203-250. 11 A obra de referncia desta matria em lngua portuguesa Paulo Otero. Legalidade e Administrao Pblica: O sentido da Vinculao Adminstrativa Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003.
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interfere no dever da Administrao de dar o devido cumprimento Constituio, sobretudo quando tratar-se da concretizao de direitos fundamentais. Conforme destacou Gustavo Binembojm, Assim, com a crise da lei formal, a Constituio seu complexo sistema de princpios e regras passa a ser o elo de unidade a costurar o arcabouo normativo que compe o regime jurdico administrativo. A superao do paradigma da legalidade administrativa s pode ocorrer com a substituio da lei pela Constituio como cerne da vinculao administrativa juridicidade. Tal postura cientfica assenta na superao do dogma da imprescindibilidade da lei para mediar a relao entre a Constituio e a Administrao Pblica. Com efeito, em vez de a eficcia operativa das normas constitucionais especialmente as instituidoras de princpios e definidoras de direitos fundamentais depender sempre da lei para vincular o administrador, tem-se hoje a Constituio como fundamento primeiro do agir administrativo.12 Ora, se a Constituio pode ser aplicada diretamente pela Administrao Pblica, independentemente de qualquer mediao concretizadora da lei, parece evidente a possibilidade de edio de atos normativos pela administrao que pautem esta aplicao, seja para explicitar o sentido de norma constitucional, seja para definir os procedimentos tendentes viabilizao da sua incidncia.

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Gustavo Binenbojm. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 142/143.

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Desta maneira, por um lado, no se compromete a fora normativa da Constituio, evitando-se que ela se torne refm da inrcia do legislador. E, por outro, prestigia-se a igualdade, ao garantir-se uniformidade na aplicao dos ditames constitucionais pelos administradores, bem como a segurana jurdica, ao assegurar-se uma maior previsibilidade das aes estatais voltadas concretizao da Lei Maior. Sobre a admissibilidade da edio de regulamentos autnomos editados visando a viabilizar o exerccio de competncias constitucionais do Poder Executivo, confira-se o magistrio de Eros Roberto Grau: Os regulamentos autnomos ou independentes so emanados a partir de atribuio implcita do exerccio de funo normativa ao Executivo, definida no texto constitucional ou decorrente de sua estrutura. A sua emanao indispensvel efetiva atuao do Executivo em relao a determinadas matrias, definidas como de sua competncia13 (grifos no original) Esta orientao tem encontrado amparo na jurisprudncia mais recente do STF. Um timo exemplo foi a deciso proferida no julgamento da Medida Cautelar na Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC-MC 12/DF, em que, por dez votos contra um, a Suprema Corte reconheceu a validade de ato normativo expedido pelo Conselho Nacional de Justia que, sem fundamentar-se em qualquer lei formal, proibira o nepotismo no mbito do Poder Judicirio, concretizando os princpios constitucionais da impessoalidade, moralidade administrativa, eficincia e igualdade. Vale reproduzir o seguinte trecho do acrdo, relatado pelo Ministro Carlos Ayres de Brito: A Resoluo n 07/05 se dota, ainda, de carter normativo primrio, dado que arranca diretamente do 4 do art. 103-B da Carta-cidad e tem como finalidade debulhar os prprios contedos
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Eros Roberto Grau. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 188.

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lgicos dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz objeto desta ao declaratria densifica apropriadamente os quatro citados princpios do art. 37 da Constituio Federal, razo por que no h antinomia de contedos na comparao dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justia fez adequado uso da competncia que lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resoluo em foco no atentam contra a liberdade de nomeao e exonerao dos cargos em comisso e funes de confiana (incisos II e IV o art. 37). Isto porque a interpretao dos mencionados incisos no pode se desapegar dos princpios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juzo de que as restries constantes do ato normativo do CNJ so, no rigor dos termos, as mesmas restries j impostas pela Constituio de 88, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. dizer: o que j era constitucionalmente proibido permanece com esta tipificao, porm, agora, mais expletivamente positivado14 . Em deciso anterior na mesma linha, proferida no Recurso

Extraordinrio n 203.954-3 Cear, o Plenrio do STF reconheceu, por unanimidade, a validade de Portaria editada pelo Ministrio da Fazenda, que proibira, com fundamento na Constituio e no em qualquer lei formal, a importao de automveis usados. No voto proferido pelo Ministro Celso Mello, a questo foi didaticamente ventilada:

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Julgado em 16.02.2006, DJ 01.09.2006.

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Sustenta-se que a natureza meramente administrativa da Portaria DECEX n. 8/91 (art. 27) tornaria juridicamente insubsistente a norma vedatria da importao de bens de consumo usados, pois a atividade do Poder Pblico est rigidamente sujeita ao postulado constitucional da legalidade estrita. No questiono, em seus aspectos essenciais, a procedncia desta afirmao, pois, como sabemos, a atividade administrativa traduz ao necessariamente subordinada aos modelos legais institudos pelo ordenamento positivo. Na realidade, os entes e rgos da Pbica Administrao s podem agir ex lege, no ex voluntae.... Se certo, portanto, que o exerccio vlido da competncia adminstrativa pressupe a existncia de lei, no se torna menos exato reconhecer que, no caso, o ato estatal impugnado vedao importao de bens de consumo usados prevista na Portaria DECEX 8/91 (art. 27) extraiu a sua autoridade e a sua eficcia de norma indiscutivelmente revestida do mais elevado grau de positividade jurdica em nosso sistema normativo: o prprio texto da Constituio da Repblica.15 Por conseguinte, no procede o argumento sustentado na ADI 3.239, de invalidade do Decreto 4.887/03, por tratar-se de regulamento autnomo. O ato normativo em questo no regulamento autnomo, mais, ainda que fosse, isto no o tornaria inconstitucional. Isto porque, perfeitamente admissvel a edio de normas infralegais cujo objetivo seja viabilizar procedimentalmente a aplicao de normas constitucionais revestidas de aplicabilidade imediata - como o caso do art. 68 do ADCT.

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Julgado em 20 de novembro de 197, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 07.02.97.

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6- A Previso da Desapropriao no art. 13 do Decreto 4.887/03 e a Possibilidade de Interpretao Conforme Constituio do dispositivo16 De acordo com o art. 13 do Decreto 4.887/03, quando os territrios ocupados por remanescentes de quilombo incidirem sobre domnio particular, deve-se promover a desapropriao da rea. O Autor da ADI 3239 se insurge contra tal previso, alegando, em primeiro lugar, que o prprio constituinte j teria realizado a transferncia da propriedade para as comunidades quilombolas, no cabendo, portanto, a promoo da desapropriao, nem tampouco o dispndio dos recursos pblicos necessrios ao pagamento das respectivas indenizaes. Ademais, alega que a desapropriao em questo no se enquadraria em nenhuma das modalidades previstas no art. 5, XXIV, do texto magno (necessidade ou utilidade pblica e interesse social), nem tampouco nas leis que as regem. O argumento em parte procedente, no que diz respeito ao fato de que a transferncia de propriedade j foi operada pelo prprio constituinte. Sem embargo, o vcio de inconstitucionalidade pode ser sanado, atravs de uma interpretao conforme Constituio do art. 13, que, por um lado, afirme que o direito das comunidades quilombolas propriedade dos territrios que ocupam independe de prvia desapropriao, por ter sido operado pela prpria Constituio, mas, por outro, reconhea a possibilidade de pagamento de indenizaes aos antigos proprietrios, cujos valores, em caso de controvrsia, devem ser arbitrados seguindo-se as regras e procedimentos empregados na ao expropriatria. Explica-se:

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Por honestidade intelectual, advirto que em parecer elaborado no mbito da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, defendi um encaminhamento distinto do aqui sustentado para a questo da defesa dos direitos territoriais dos quilombolas antes da desapropriao. Por razes pragmticas, tomei como premissa, naquele estudo, a aplicao do Decreto 4.887/03, nos termos em que fora editado, sem qualquer problematizao a propsito de eventual inconstitucionalidade do emprego da desapropriao. J no presente parecer, o contexto outro, pois o que se discute aqui exatamente a validade da expropriao das terras particulares como pressuposto para o reconhecimento da propriedade quilombola. Esta importante distino de contextos e de propsitos explica as diferenas entre os dois textos, seja no enfoque, seja na soluo jurdica sustentada.

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Como se sabe, na desapropriao, tal como tradicionalmente concebida, a transferncia da propriedade s ocorre aps o pagamento ao expropriado do preo do bem, nos termos do art. 5, inciso XXV, da Constituio. At ento, o proprietrio particular mantm o seu direito de usar, fruir e dispor do bem, e de afastar quaisquer terceiros que porventura interfiram no exerccio daquelas faculdades inerentes ao domnio. Ora, tal sistemtica se afigura absolutamente ineficaz para a proteo dos quilombolas, pois torna a fruio dos seus direitos territoriais dependente de iniciativas das autoridades pblicas competentes para a promoo da desapropriao. Desnecessrio frisar que as comunidades de remanescentes de quilombo no exercem nenhum controle sobre estas autoridades, e que, portanto, no justo que sejam penalizadas com o impedimento do exerccio do seu direito fundamental propriedade da terra ocupada, em razo da inrcia do Poder Pblico. Exigir a prvia desapropriao significa, nestes termos, subordinar a garantia do direito terra das comunidades quilombolas disponibilidade dos recursos pblicos pelo INCRA, e s escolhas polticas do Estado sobre que demandas priorizar, num quadro de escassez financeira. Implica, em outras palavras, postergar indefinidamente a possibilidade de fruio, pelos seus titulares, de direitos fundamentais dotados de aplicabilidade imediata, condicionando-os a variveis polticas e financeiras altamente incertas. Infelizmente, a realidade tem demonstrado como a aplicao desta sistemtica se revela nefasta para os quilombolas. De fato, em que pese o reconhecimento oficial da existncia de mais de mil quilombos no Brasil, boa parte deles situada em reas registradas em nome de particulares, houve at agora, at onde se sabe, uma nica desapropriao promovida pelo INCRA com base no Decreto 4.887/03. E, enquanto perdura esta inrcia estatal, muitas comunidades enfrentam problemas fundirios gravssimos, sujeitando-se a reintegraes de posse, a expulses e at

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violncia fsica, com risco, em muitos casos, para a prpria sobrevivncia do grupo e da identidade tnica dos seus componentes. Portanto, no assegurar aos remanescentes de quilombos, at o implemento da desapropriao, o direito de propriedade sobre as terras que ocupam, significa negar o prprio objetivo central do art. 68 do ADCT, que preservar as comunidades quilombolas, protegendo a identidade tnica dos seus membros, bem como o patrimnio cultural do pas. Ademais, o texto do prprio art. 68 do ADCT corrobora esta exegese, ao afirmar que a reconhecida a propriedade definitiva aos quilombolas, competindo ao Estado emitir-lhes os respectivos ttulos. Ora, o ato de reconhecimento, por definio, tem carter declaratrio, pois sempre se reporta a algo que lhe pr-existente. Por isso, as medidas estatais tendentes efetivao do disposto no art. 68 do ADCT no devem ser concebidas como constitutivas do direito territorial da comunidade tnica, mas como dotadas de carter meramente declaratrio. Da porque, o gozo do direito de propriedade coletiva consagrado no referido dispositivo constitucional imediato, podendo ser reconhecido e tutelado em juzo, inclusive em face dos antigos proprietrios, independentemente da realizao de prvia desapropriao. Por outro lado, no impressiona o argumento no sentido de que, como o texto constitucional no foi expresso ao invalidar os ttulos de propriedade que antes recaiam sobre as reas particulares ocupadas pelos remanescentes de quilombo, a prvia desapropriao seria indispensvel para viabilizar a transferncia da titularidade da terra aos quilombolas. Com efeito, se a Constituio reconhece a propriedade das comunidades quilombolas, parece uma conseqncia lgica inarredvel a insubsistncia, em face do texto magno, dos ttulos anteriores incidentes sobre a mesma rea. Neste contexto, exigir-se referncia textual expressa a este consectrio lgico do direito consagrado no

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art. 68 do ADCT uma demasia, sobretudo em se tratando de texto constitucional, que, pela boa tcnica, deve ser conciso e evitar redundncias. Contudo, da desnecessidade da desapropriao para transferncia da propriedade das terras ocupadas s comunidades quilombolas no se segue a impossibilidade do pagamento de indenizaes aos antigos proprietrios privados. Na verdade, a soluo mais justa, proporcional, e que melhor acomoda os interesses constitucionais em jogo, aquela que, por um lado, reconhece a propriedade imediata das comunidades quilombolas sobre as terras ocupadas, mas, por outro, preserva para os antigos proprietrios um direito de indenizao em face do Poder Pblico, em razo da perda dos seus bens. Sob o prisma da justia material subjacente a Constituio, a soluo se afigura a mais razovel, na medida em que, atravs da indenizao a ser paga pelo Estado, reparte-se entre toda a sociedade o nus de financiar os custos de implementao do art. 68 do ADCT. Afinal, interesse de todos os brasileiros das presentes e futuras geraes - preservar a cultura dos quilombolas, e, por outro lado, tambm um dever de todos ns contribuir para o resgate da dvida histrica que a Nao tem com os remanescentes de quilombos. No seria razovel que os nus relacionados efetivao deste direito recassem exclusivamente sobre os antigos proprietrios das terras ocupadas pelas comunidades quilombolas, sobretudo levando-se em conta a definio ampla dos territrios quilombolas, estabelecida no Decreto 4.887/03 essencial, como se ver adiante, para a efetiva proteo da cultura e da identidade tnica destes grupos. Ademais, sob o ngulo pragmtico, o reconhecimento do direito indenizao dos antigos proprietrios das reas ocupadas por remanescentes de quilombos um fator importante de paz social, que tende a desanuviar os conflitos

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fundirios em que muitas comunidades quilombolas esto envolvidas, possibilitando um equacionamento menos tormentoso dos litgios pela terra. Nem se diga que tal soluo inadmissvel, por dar ensejo ao pagamento de indenizao sem a ocorrncia de ato ilcito. certo que a transferncia da propriedade fundiria dos antigos titulares para os remanescentes de quilombos no configura ato ilcito, pois decorre da aplicao do texto constitucional. Contudo, no direito brasileiro, que consagra a responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, 6, CF), o dever de indenizar dos entes pblicos no pressupe o reconhecimento de qualquer ilicitude da sua conduta. Ademais, no caso, este dever de indenizar pode ser extrado de uma tentativa de harmonizao dos interesses constitucionais em jogo, que, luz do princpio da unidade da Constituio, deve pautar a exegese seja do art. 68 do ADCT, seja das normas infraconstitucionais que o concretizam, como o Decreto 4.887/03. Em relao a estes interesses, tem-se, de um lado, o direito das comunidades quilombolas s terras que ocupam. J se demonstrou anteriormente que este no um simples direito patrimonial, pois a sua garantia condio necessria para a existncia da comunidade tnica. Por isso, tal direito encontra-se associado diretamente prpria identidade e dignidade humana de cada membro do grupo, ligando-se tambm, por outro lado, ao direito de todos os brasileiros preservao do patrimnio histrico-cultural do pas. J do outro lado da balana figura o direito de propriedade das pessoas ou entidades privadas em cujos nomes as terras ocupadas pelos quilombolas estiverem registradas. No h dvida de que a propriedade privada tambm um direito fundamental (art. 5, inciso XXII, CF), configurando, ademais, um princpio essencial na ordem econmica do capitalismo. Contudo, importante destacar que o direito de propriedade no tem mais a primazia absoluta que desfrutava no regime constitucional do liberalismo-burgus.

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Com o advento do Estado Social, o direito de propriedade foi relativizado, em proveito da proteo de outros bens jurdicos essenciais, como os direitos dos no-proprietrios, a tutela do meio ambiente e do patrimnio histrico-cultural. Neste sentido, muitas constituies, e dentre elas a brasileira (art. 5, inciso XXIII, e art. 170, inciso III, CF), passaram a impor o cumprimento da funo social da propriedade. E, evidentemente, a funo social de propriedade ocupada por comunidade quilombola , por imperativo constitucional, a de servir de territrio para tal grupo tnico, permitindo a reproduo da sua cultura e modus vivendi. A concluso que se obtm, portanto, a de que, na escala de valores da Constituio, o direito terra dos quilombolas tem, a priori, um peso superior ao direito de propriedade dos particulares em cujos nomes as reas estejam registradas. Contudo, isto no significa que se possa simplesmente ignorar este ltimo direito na resoluo da questo. Pelo contrrio, no equacionamento da coliso, necessrio preserv-lo em alguma medida, de forma compatvel com o princpio da proporcionalidade. Este princpio, cuja vigncia no ordenamento brasileiro hoje reconhecida em unssono pela doutrina e jurisprudncia, pode ser desdobrado em trs subprincpios, assim sintetizados por Lus Roberto Barroso: (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas se mostrem aptas para atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para o atingimento dos fins visados; e da (c) proporcionalidade em sentido estrito fins, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos do cidado.17
17

Lus Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 209. Sobre os subprincpios em questo, veja-se tambm Robert Alexy, op. cit., p. 111-115; Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 262-263;e Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 360-361; e Suzana de Barros Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e as Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia:

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No caso, vale conferir se a soluo preconizada est em conformidade com o princpio da proporcionalidade. Em relao ao subprincpio da adequao, trata-se de saber se restrio ao direito de propriedade particular do antigo proprietrio, que se converte num direito indenizao a ser recebido do Poder Pblico, medida adequada para os fins a que se destina. O fim aqui perseguido a garantia do direito terra dos quilombolas, e, por conseqncia, a preservao da prpria comunidade de remanescentes de quilombo. A resposta s pode ser positiva. No h dvida de que preservar e garantir o territrio tnico para os quilombolas mesmo antes da desapropriao configura medida adequada visando a lhes assegurar o gozo do seu direito terra e preservao da sua identidade coletiva, bem como o interesse social na tutela do patrimnio histricocultural. J o teste da necessidade ou exigibilidade envolve o exame da eventual existncia de medida mais branda que pudesse atingir os mesmos objetivos. Neste caso, no se vislumbra qualquer medida mais suave, uma vez que proteger o direito da comunidade quilombola ao territrio que ocupa, mesmo antes da desapropriao, afigura-se realmente indispensvel para o atingimento daqueles objetivos. Sem tal garantia, os riscos de perecimento da prpria comunidade, at o advento da desapropriao, so, como j salientado, bastante elevados. Neste ponto, h que se ter em vista o fato de que a soluo ora preconizada est longe de ser drstica, na medida em que reconhece o direito do proprietrio de obter junto ao Poder Pblico uma indenizao pela privao do bem. Apenas no se condiciona a tutela do direito territorial das comunidades quilombolas prvia desapropriao da rea, uma vez que esta outra alternativa, embora mais branda,
Braslia Jurdica, 1995, p. 148-153.

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seria francamente insatisfatria e portanto inconstitucional - j que implicaria em no-atendimento do objetivo constitucional perseguido, que a preservao da comunidade tnica. Finalmente, passa-se ltima fase do teste, que consiste no exame da proporcionalidade m sentido estrito. Em outras palavras, cuida-se agora de sopesar os nus e benefcios advindos da medida para os interesses constitucionais em conflito, o que deve ser realizado dentro do marco axiolgico da Carta de 88. Primeiro o benefcio: a proteo do direito terra dos quilombolas independentemente da desapropriao possibilita que a comunidade continue vivendo no seu prprio territrio, com segurana jurdica e de acordo com os seus costumes e tradies, mesmo diante da eventual demora do Estado na promoo da desapropriao. Trata-se um benefcio extremamente importante numa Constituio que se preocupa tanto com a garantia da dignidade da pessoa humana dos grupos vulnerveis, com a proteo do patrimnio histrico-cultural e com a defesa do pluralismo tnico. Em seguida, o nus: h uma restrio ao direito do proprietrio, que se converte num direito subjetivo ao recebimento de justa indenizao do Poder Pblico. Note-se, porm, que esta restrio atua em favor e no contra a funo social da propriedade, uma vez que, como antes destacado, a funo social dos territrios ocupados por remanescentes de quilombos , por definio constitucional, a de servir de locus para a vida daquelas comunidades. Basta um exame racional, realizado luz da axiologia constitucional, para concluir que, in casu, as restries impostas propriedade privada so sobejamente compensadas pelos ganhos obtidos, que se traduzem em uma proteo muito mais efetiva ao direito territorial das comunidades quilombolas.

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Ora, firmada a premissa de que no so constitucionalmente adequadas nem a soluo que condiciona a tutela do direito propriedade dos quilombolas prvia desapropriao, nem a negao ao antigo proprietrio de uma indenizao pela privao do seu bem, cumpre analisar como equacionar a questo no mbito da jurisdio constitucional. Sem dvida, a melhor sada a adoo de uma interpretao conforme Constituio do 13 do Decreto 4.887, para deixar assentado que a previso de desapropriao, constante no referido dispositivo, deve ser lida como a imposio ao Poder Pblico Federal do dever de promover o pagamento de indenizao justa, em favor dos anteriores proprietrios privados das reas a serem tituladas em nome das comunidades quilombolas, a ser arbitrada seguindo os procedimentos da ao de expropriao. Com isso, afasta-se a exegese mais literal do referido enunciado normativo, segundo a qual apenas a desapropriao retiraria o imvel do patrimnio destes particulares para permitir a sua ulterior transferncia para os remanescentes de quilombos. Cumpre destacar que a tcnica de interpretao conforme Constituio, expressamente consagrada no art. 28, Pargrafo nico, da Lei 9.868/99, permite o afastamento de exegeses que tornem invlido o enunciado normativo impugnado, bem como a fixao de interpretao do texto legal que, ainda que menos evidente e ortodoxa, permita o salvamento da norma questionada, ao compatibiliz-la com os ditames constitucionais. Conforme salientou Jorge Miranda, A interpretao conforme Constituio no consiste tanto em escolher entre vrios sentidos possveis e normais de qualquer preceito, o que seja mais conforme Constituio, quanto em discernir no limite na fronteira da inconstitucionalidade um

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sentido que, conquanto no aparente ou no decorrente de outros elementos de interpretao, o sentido necessrio e o que se torna possvel por virtude da fora conformadora da Constituio18

Note-se que a desapropriao, a rigor, se desdobra em duas dimenses: trata-se de um procedimento que envolve: (1) a imposio pelo Estado ou por seus delegados da perda de um bem ao seu proprietrio, em razo de algum interesse pblico ou social relevante, e (2) a compensao patrimonial a este proprietrio, atravs do pagamento de uma justa indenizao, a qual, em caso de controvrsias insuperveis sobre o seu valor, deve ser arbitrada em processo judicial prprio, caracterizado por um mbito de cognio limitado. Eduardo Garca de Enterria e Toms-Ramn Fernandes discerniram, de forma didtica, estas duas facetas da desapropriao:

Ya hemos visto que desde sus orgenes mismas la expropiacin forzosa se nos presenta bajo una doble faz: por una parte, supone un poder de la administracin de abatir y hacer cesar la propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por otro lado, su regulacin se articula en muy buena medida como un sistema de garantas ofrecido a estos administrados que sufren sobre su patrimonio la violenta inmison administrativa. Podemos as distinguir en el seno de la misma institucin una potestad expropiatoria ( trmino legal: arts. 3 y 4 REF) y una garanta patrimonial. La primera (compulsory power, o power of compulsory purchase, en ingls, Enteignungsgewalt, en alemn) es una potestad administrativa caracterstica (supra, cap VII),
Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 2 ed.. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 233.
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de la clase de las potestades innovativas, dotada de uma especial energa y gravedad, la de sacrificar situaciones patrimoniales privadas. La garanta del particular, que, como es lo comn en todas las instituciones de Derecho Administrativo, balancea y contrapesa esa potestad de la Administracin, hace valer, primero, los lmites y condiciones de la tal potestad, que disean el negativo de un sistema activo de proteccin correlativo; y, em segundo trmino, y de manera especial, reduce esa potestad a su efecto mnimo de desapoderamiento especfico del objeto expropiado, pero sin implicar el empeoramiento patrimonial de su valor, que h de restablecerse com la indemnizacin expropiatoria 19

Pois bem. Em relao s terras ocupadas pelos remanescentes de quilombos, a primeira das dimenses da desapropriao acima mencionada no se aplica, uma vez que neste caso, como j salientado, a prpria Constituio que opera a transferncia da propriedade s comunidades quilombolas. Todavia, em relao segunda dimenso da desapropriao o pagamento da indenizao pela perda do bem ela perfeitamente aplicvel, consoante o acima demonstrado. Portanto, diante da caracterizao de uma rea como territrio de remanescente de quilombo, a tutela ao direito de propriedade da comunidade quilombola deve ser imediata, ainda que sobre o local incidam ttulos em nome de particulares. Sem embargo, nesta situao, o Poder Pblico deve oferecer a tais particulares uma indenizao justa, e, em caso de impasse quanto ao seu valor, propor demanda judicial, a fim de que o arbitramento da importncia a ser paga ocorra de forma dialtica e imparcial. Neste caso, o mbito de cognio da ao ficar restrito ao quantum debeatur e ao exame de eventuais vcios processuais exatamente como ocorre na desapropriao -, facultando-se ainda ao antigo proprietrio a possibilidade de
Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo II. 7 ed., Madrid: Civitas Ediciones, 2000, p. 211.
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impugnar em juzo, atravs de ao autnoma, a deciso administrativa que reconheceu e titulou a rea como remanescente de quilombo. bvio, por outro lado, que em face de eventual demora do Poder Pblico em promover o pagamento da indenizao acima referida, poder o particular ajuizar ao indenizatria, semelhana do que acontece na desapropriao indireta. Contudo, em nenhuma hiptese o atraso no pagamento impedir a imediata tutela do direito fundamental dos quilombolas propriedade das terras que ocupam, j que o gozo de tal direito, como tantas vezes salientado, configura condio material necessria para a subsistncia daquelas comunidades tnicas. Em outras palavras: o caso, a rigor, no de desapropriao, mas perfeitamente possvel o recurso aos procedimentos e mecanismos da desapropriao para clculo e pagamento da indenizao devida aos ex-proprietrios das reas a serem tituladas em favor dos remanescentes de quilombo. Assentada esta premissa, torna-se irrelevante a alegao do Autor da ADI 3.239, no sentido de que a desapropriao aludida no Decreto 4.887/03 no se enquadra com exatido em nenhuma das hipteses de constitucionais ou legais de expropriao. Ora, se ela no se enquadra , justamente porque o caso realmente no de desapropriao, o que no obsta que se utilize, por analogia, o procedimento previsto na ao de desapropriao para arbitramento, em contraditrio, do valor da compensao a ser paga ao antigo proprietrio, em razo da perda do seu bem. Portanto, a interpretao conforme Constituio ora preconizada salva o que possvel salvar do art. 13 do Decreto 4.887/03, afastando, por outro lado, os seus aspectos incompatveis com a Constituio da Repblica. Ela, ademais, preserva, na medida do possvel, a vontade do rgo legiferante, que, no caso, apontava claramente no sentido da necessidade de pagamento de indenizao aos antigos proprietrios, de modo a resolver de maneira mais razovel e menos traumtica a tenso entre, de um

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lado, os direitos dos quilombolas e o interesse social na preservao do patrimnio histrico nacional, e, do outro, os direitos patrimoniais daqueles ex-proprietrios. 7- A Constitucionalidade do Critrio de Auto-Definio O Autor da ao questiona o emprego do critrio da auto-definio para identificao dos remanescentes de quilombos. Para ele, tal critrio permitiria que pessoas que no ostentam esta qualidade se beneficiem ilicitamente. De acordo com a sua concepo, s fariam jus proteo concedida pelo art. 68 do ADCT os descendentes de escravos fugidos que, poca da Constituio, ocupassem, com real inteno de donos, as terras em que viveram os seus antepassados. Mais uma vez, o argumento improcedente. importante ressaltar que a auto-definio um dos critrios adotados pelo Decreto 4.887/03, mas no o nico. Trata-se de um critrio extremamente importante, na medida em que parte da correta premissa de que, na definio da identidade tnica, essencial levar em conta as percepes dos prprios sujeitos que esto sendo identificados, sob pena de se chancelarem leituras etnocntricas ou essencialistas dos observadores externos provenientes de outra cultura, muitas vezes repletas de preconceito. A idia bsica, que pode ser reconduzida ao prprio princpio da dignidade da pessoa humana, de que na definio da identidade, no h como ignorar a viso que o prprio sujeito de direito tem de si, sob pena de se perpetrarem srias arbitrariedades e violncias, concretas ou simblicas. Nesta linha apontam as lies de Alfredo Wagner Berno de Almeida, antroplogo especialista nesta questo: A meu ver, o ponto de partida da anlise crtica a indagao de como os prprios agentes sociais se definem e representam suas relaes e prticas e face dos grupos sociais com

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que interagem. Esse dado de como os grupos sociais chamados remanescentes se autodefinem elementar, porquanto foi por esta via que se construiu e afirmou a identidade coletiva... Os procedimentos de classificao que interessam so aqueles construdos pelos prprios sujeitos a partir dos prprios conflitos, e no necessariamente aqueles que so produto de classificaes externas, muitas vezes estigmatizantes.20 Ademais, o emprego do critrio da auto-definio est previsto no art. 1, item 1, alnea a Conveno 169 da OIT, que trata dos direitos dos povos indgenas e tribais. Da porque, o Decreto 4.887/03 no teria como afastar-se do critrio da auto-definio, sob pena de afrontar norma de escalo hierrquico superior, alm de ferir compromissos internacionais da Repblica brasileira. Sem embargo, a auto-definio no o nico critrio adotado pelo Decreto 4.887/03, conforme salientado acima. Se isto ocorresse, existiria, de fato, o risco de abusos. Porm, da leitura do art. 2 do Decreto 4.887/03, verifica-se claramente que h outros critrios que tambm devem estar presentes para que um grupo possa qualificarse legitimamente como de remanescentes de quilombos. Com efeito, o referido dispositivo tambm alude necessidade de que o grupo possua uma trajetria histrica prpria, que mantenha uma relao especfica com o territrio ocupado, e que tenha ancestrais negros com passado relacionado resistncia opresso. Portanto, a norma impugnada formula exigncias de carter mais objetivo, que dizem respeito identidade tnica do grupo, sua territorialidade (caracterizada, em geral, pela apropriao coletiva das terras) e sua trajetria histrica singular. A presena destes requisitos, que podem ser aferidos atravs de anlises antropolgicas e histricas, minimiza o risco de manipulaes que poderiam de fato
Alfredo Wagner Berno de Almeida. Quilombos e as Novas Etnias. In: Eliane Cantarino ODwyer (Org.). Quilombos: Identidade tnica e Territorialidade. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 67-68
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ocorrer caso o nico elemento exigido para o reconhecimento das comunidades quilombolas fosse a auto-declarao. Ademais, importante destacar o contra-senso a que conduziria a exegese preconizada pelo Autor, ao pretender impor, em pleno sculo XXI, o conceito de quilombo empregado pela legislao escravocrata. Definitivamente, no faz sentido nenhum empregar uma norma constitucional imbuda de propsitos emancipatrios, como o art. 68 do ADCT, usando os critrios da legislao colonial escravocrata, que eram usados para finalidades penais e repressivas - como a definio do Conselho Ultramarino de 1740, que conceituava quilombo como toda habitao de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e nem se achem piles neles. Perfeita, neste ponto, a observao de Girolamo Domenico Treccani, de que h que se superar as definies jurdicas congeladas no tempo, que foram elaboradas pela burocracia colonial, e identificar os elementos comuns das diferentes formas de resistncia quilombolas, pois manter o mesmo entendimento poderia se transformar numa forma de perpetuar e legitimar a discriminao dos negros.21 . Da porque, no padece de qualquer inconstitucionalidade a definio de remanescentes de quilombo constante no Decreto 4.887/03. 8- A Definio de Territrio Quilombola O Autor da ADI 3.239 se insurge contra a definio das terras reconhecidas aos remanescentes das comunidades de quilombos, estabelecida nos 2 e 3 do art. 2 do Decreto 4.887/03, que rezam:

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Terras de Quilombo: Caminhos e entraves do processo de titulao. Belm, 2006, p. 146.

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2. So terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos as utilizadas para a garantia de sua reproduo fsica, social, econmica e cultural. 3. Para a medio e demarcao das terras, sero levados em considerao critrios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sendo facultado comunidade interessada apresentar peas tcnicas para a instruo procedimental. Para ele, tal definio seria ampla demais, devendo reconhecer-se aos remanescentes dos quilombos apenas a propriedade das reas efetivamente ocupadas durante a fase imperial da histria do Brasil, quando, na sua tica, os quilombos teriam se formado. Ademais, no caberia sujeitar a delimitao da rea aos critrios indicados pelos remanescentes (interessados) das comunidades dos quilombos, j que isto importaria em atribuir ao pretenso remanescente o direito de delimitar a rea que lhe ser reconhecida. Segundo o Autor, as terras a que fariam jus os remanescentes de quilombos seriam to-somente aquelas ocupadas de forma pacfica e ininterrupta entre 1.888 ano da abolio da escravido at a promulgao da Constituio, em 1988. Tratar-se-ia, portanto, de uma modalidade especial de usucapio, sujeita a um prazo de cem anos. No parece necessrio enfatizar o carter absurdo e anti-isonmico desta exegese. Quando o maior prazo para usucapio da legislao civil de 15 anos (art. 1.238 do Cdigo Civil), defende-se, para os quilombolas, um prazo de cem anos (!!!). Por esta interpretao, o art. 68 do ADCT, editado para proteger um grupo tnico vulnervel, transforma-se num passe de mgica no veculo de uma odiosa discriminao perpetrada contra os integrantes deste grupo.

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Contudo, os argumentos do Autor no resistem a uma interpretao sistemtica e teleolgica da Constituio. Com efeito, conforme j se destacou acima, a finalidade central do art. 68 do ADCT a de possibilitar a preservao de comunidades quilombolas, que so portadoras de uma cultura prpria, seja porque assim se respeita o direito identidade dos seus integrantes, seja porque se protege o patrimnio cultural de toda a Nao. Esta ligao entre o art. 68 do ADCT e a proteo cultura se evidencia diante do disposto no art. 215, 1, do texto magno, segundo o qual o Estado deve proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional, bem como do estatudo no 5 do mesmo preceito, que determinou o tombamento de todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. Ora, uma das caractersticas essenciais da cultura quilombola a a manifestao do Grupo de Trabalho da

territorialidade22. Neste sentido, veja-se

Associao Brasileira de Antropologia sobre Terra de Quilombo, em 1994: Contemporaneamente, portanto, o termo quilombo no se refere a resduos ou resqucios arqueolgicos de ocupao temporal ou de comprovao biolgica. Tambm no se trata de grupos isolados ou de uma populao estritamente homognea. Da mesma forma, nem sempre foram constitudos a partir de movimentos insurreicionais ou rebelados mas, sobretudo, consistem em grupos que desenvolveram prticas cotidianas de resistncia na manuteno e reproduo de seus modos de vida caractersticos e na consolidao de um territrio prprio...

No mesmo sentido, veja-se Carlos Ari Sundfeld. Comunidades Quilombolas: Direito Terra. Braslia: Fundao Cultural Palmares, 2002, p. 78-79..

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No que diz respeito territorialidade desses grupos, a ocupao da terra no feita em termos de lotes individuais, predominando seu uso comum. A utilizao destas reas obedece sazonalizao das atividades, sejam agrcolas, extrativistas ou outras, caracterizando diferentes formas de uso e ocupao dos elementos essenciais ao ecossistema, que toam por base laos de parentesco e vizinhana, assentados em relaes de solidariedade e reciprocidade.23 Neste quadro, a preservao da cultura quilombola objetivada pelo constituinte s se torna efetiva na medida em que se assegura comunidade tnica o territrio necessrio sua reproduo fsica, social, econmica e cultural, exatamente como consagrado no art. 3, 2, do Decreto 4.887/03. Isto porque, o territrio que congrega e mantm unido o grupo, e a forma especial da comunidade de se relacionar com a terra um dos traos distintivos que caracteriza o quilombo. Da porque, essencial que o territrio protegido abranja a rea necessria para a manuteno do modus vivendi tradicional da comunidade tnica. Portanto, pode-se concluir que o conceito de terras ocupadas estabelecido no Decreto 4.887/03 to-somente explicita o contedo do art. 68 do ADCT, interpretado luz dos fins a que se destina e do sistema em que se insere. Por outro lado, no verdade que o Decreto 4.887/03, ao determinar que fossem levados em considerao os critrios de territorialidade indicados pela comunidade quilombola, tenha atribudo ao pretenso remanescente o direito de delimitar a rea que lhe ser reconhecida. Na verdade, a referida norma no impe que se reconhea a cada comunidade quilombola o direito propriedade de todas as terras a que ela aspirar. Quem decide o procedimento no qual ocorre a definio da extenso das terras o
Apud Eliane Cantarino ODwyer. Introduo. In: Eliane Cantarino ODwyer (Org.). Quilombos: Identidade tnica e Territorialidade. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 18-19.
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Poder Pblico, que deve considerar diversas outras variveis, e no apenas os critrios de territorialidade da comunidade tnica envolvida. A norma impugnada apenas obriga ao INCRA a levar em considerao vale dizer, a atribuir o devido peso - os critrios de territorialidade do prprio grupo tnico, para que o reconhecimento no se realize a partir de uma perspectiva completamente etnocntrica, pautado exclusivamente pela lgica da sociedade envolvente, ignorando a relao singular de cada comunidade com o seu territrio. Isto significa, em outras palavras, que o procedimento administrativo competente deve se abrir para a alteridade, franqueando o necessrio espao para as vises e vozes culturalmente diferentes das comunidades quilombolas. Trata-se, portanto, de uma imposio absolutamente necessria, se o objetivo perseguido promover e garantir o direito de grupos tnicos vulnerveis de viverem de acordo com a sua prpria cultura. Destaque-se, finalmente, que a definio de terras ocupadas por remanescentes de quilombo constante no Decreto 4.887/03 resulta, tambm, da aplicao da Conveno 169 da OIT.. Dita Conveno, ao tratar da questo das terras dos povos indgenas e tribais, determinou, em seu artigo 13.1: Ao aplicarem as disposies desta parte da Conveno, os governos devero respeitar a importncia especial que para as culturas e valores espirituais dos povos interessados possui a sua relao com as terras ou territrios, ou segundo ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos desta relao.

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Assim, a definio de terras ocupadas por remanescentes de quilombos, constante no Decreto 4.887/03 no apenas constitucional, como resulta da necessria aplicao no direito brasileiro da Conveno 169 da OIT .

9- Concluses

Diante do exposto, pode-se concluir que: a) A ADI 3239 no deve ser conhecida, na esteira da jurisprudncia do STF, uma vez que a eventual declarao de inconstitucionalidade da norma impugnada o Decreto 4.887/03 conduziria repristinao do Decreto 3.912/01, e este contm o mesmo suposto vcio atribudo norma que o revogou. Como no foi requerida pelo Autor a invalidao do Decreto 3.912/01, a hiptese de no conhecimento da ao. b) O art. 68 do ADCT veicula norma definidora de direito fundamental, que visa a garantir os direitos culturais dos remanescentes de quilombo de viverem de acordo com suas tradies e modus vivendi, a promover a justia social de um grupo tnico estigmatizado, a reparar uma injustia histrica contra descendentes de escravos e a tutelar o patrimnio cultural do pas. Como norma de direito fundamental, tal dispositivo dotado de aplicabilidade imediata, que no pode ser frustrada pela inrcia do legislador na edio de lei regulamentadora. c) O Decreto 4.887/03 no consubstancia regulamento autnomo, na medida em que encontra suporte de validade em normas de estatura legal e supra-legal a Lei 9.784/99 e a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, em vigor no ordenamento interno brasileiro.

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d) Tendo em vista a auto-aplicabilidade do art. 68 e a fora normativa da Constituio, a Administrao Pblica Federal obrigada a atuar concretamente para assegurar aos remanescentes de quilombos o direito que lhes foi garantido pelo Texto Magno, independentemente da edio de qualquer lei. Para faz-lo, tem o poder de editar norma disciplinando o procedimento e explicitando os conceitos necessrios viabilizao da incidncia direta da Constituio. Portanto, ainda que se considere o Decreto 4.887/03 como regulamento autnomo, isto no basta para caracterizao de qualquer afronta Constituio. e) O prprio constituinte j operou a transferncia da propriedade dos antigos titulares das terras ocupadas pelos remanescentes de quilombo para estes, cabendo ao Estado to-somente adotar as providncias para efetivao no mundo real desta mudana de titularidade. Contudo, cabe o pagamento de indenizao por ato lcito aos antigos proprietrios, como medida eqitativa, pautada pelo princpio da proporcionalidade, que confere alguma tutela ao direito de propriedade destas pessoas, e reparte entre toda a sociedade o nus de se fazer a necessria justia aos quilombolas . f) Da porque, deve-se proceder a uma interpretao conforme Constituio do art. 13 do Decreto 4.887/03, que consagra a necessidade de desapropriao das terras ocupadas pelos quilombolas. Atravs da interpretao conforme Constituio, deve ser estabelecido que a transferncia da propriedade s comunidades quilombolas precede desapropriao, o que permitir s comunidades que exercitem seus direitos inerentes ao domnio mesmo diante da demora do INCRA na propositura da ao expropriatria. Porm, deve tambm ser realado que o Poder Pblico Federal pode valer-se dos procedimentos da desapropriao para viabilizar o arbitramento, de forma contraditria, do valor da indenizao a ser paga aos antigos proprietrios do imvel pela perda do bem, facultando-se ainda a estes, diante de eventual inrcia do Estado, o recurso ao de indenizao, em hiptese anloga desapropriao indireta.

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g) constitucional o critrio da auto-definio dos remanescentes de quilombo, previsto no Decreto 4.887/03, pois em questes atinentes identidade tnica, essencial levar em considerao a conscincia da identidade do prprio grupo. Este critrio imposto pela Conveno 169 da OIT, em vigor no Brasil. Porm, ele no o nico critrio adotado pelo Decreto, que tambm alude a outros requisitos objetivos necessrios para o enquadramento de um grupo como remanescente de quilombo, o que minimiza o risco de abusos. h) constitucional a definio de terras ocupadas por remanescentes de quilombo constante no Decreto 4.887/03. A definio estabelecida pelo Decreto leva em considerao a finalidade essencial do art. 68 do ADCT permitir que as comunidades quilombolas continuem existindo e vivendo de acordo com seus costumes e tradies e o sistema constitucional brasileiro, que impe uma leitura do referido dispositivo constitucional que se harmonize com o art. 215 da Lei Maior, que trata da tutela de direitos culturais. Tal conceito, ademais, est em perfeita consonncia com a Conveno 169 da OIT. Diante destas concluses, entende-se que a ADI 3.239 no deve ser conhecida. Caso superada a questo preliminar atinente admissibilidade da ao, referida no item a, sustenta-se que a ao deve ser julgada parcialmente procedente, to-somente para emprestar-se ao art. 13 do Decreto 4.887/03 interpretao conforme Constituio, na forma preconizada no item f. Rio de Janeiro, 03 de maro de 2008.

DANIEL SARMENTO Procurador Regional da Repblica