DIREITO PENAL - LCIO VALENTE AULA 1 DIREITO PENAL I.

Conceitos e finalidades O Direito Penal, para quem o concebe em seu sentido formal, o ramo do Direito Pblico que estabelece as infraes penais, bem como lhes atribui as respectivas apenaes. o conjunto de normas jurdicas que estabelecidas pelo Estado, que associam ao crime como fato, a pena, como legtima conseqncia (Liszt). Outro conceito, agora material, considera crime os comportamentos considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurdicos indispensveis sua prpria conservao e progresso (Prado). O Direito Penal tem a finalidade de proteger os bens jurdicos mais importantes (vida, liberdade, patrimnio, etc.), servindo, tambm como ferramenta de orientao social. II. Direito Penal, poltica criminal e Criminologia Criminologia. A poltica criminal a cincia ou a arte de selecionar bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurdica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela. Tem como objetivo a anlise crtica do direito posto, baseando-se em consideraes filosficas, sociolgicas e polticas para propor as modificaes no sistema penal vigente. A criminologia, em seu esteio, vem a ser uma cincia que se fundamenta apenas na experincia (empirismo) para estudar o fenmeno criminal. Como cincia de constatao, busca descrever a conduta criminosa, investigar as causas do crime e estudar o delinquente. Esta cincia, que alguns preferem denominar hiptese de trabalho (Soler), tem sua origem na obra de Cesare Lombroso, que em 1876 publicou sua primeira obra sobre criminologia, onde se faz presente a influncia da "frenologia"1: "O Homem Delinqente". A Cincia do Direito Penal e a moderna Criminologia diferenciam-se porque aquela se ocupa dogmaticamente do Direito Positivo, enquanto esta cincia emprica de carter
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Cabe diferenciar a Cincia do Direito Penal da poltica criminal e da

Antiga teoria segundo a qual as funes intelectuais do Homem, o seu carter e instintos, se alojam em certa regio do crebro e podem

ser determinadas pelo estudo das bossas ou das depresses cranianas.

interdisciplinar que se interessa, dentre outros temas, pelo delinqente, pelo crime e pela resposta social ao comportamento desviante. III Evoluo Histrica do Direito Penal A evoluo do Direito Penal pode ser estudada sob vrios aspectos. Trataremos, inicialmente, da evoluo das concepo sobre as penas aplicveis. Em sentido muito amplo, podemos dividir a histria da evoluo das penas em trs grandes fases: perodo da vingana, perodo humanitrio e perodo cientfico. No existem marcos exatos de quando inicia um perodo e comea outro. Na verdade, vrios elementos de todos os perodos acabam contaminando os demais, inclusive os mais contemporneos. 1. Perodo da Vingana Nos tempos no civilizados os grupos sociais eram envoltos em atmosfera mgicas e religiosas. Fenmenos naturais como a peste, a seca, e erupes vulcnicas eram considerados punies divinas, pela prtica de fatos que exigiam reparao. Podem-se distinguir as diversas fases de evoluo da vingana penal, como a seguir: Fase da vingana divina. A represso ao crime satisfao dos deuses" Fase da vingana privada- olho por olho, dente por dente. Fase da vingana pblica. "Crimes ao Estado, sociedade". 2. Perodo Humanitrio O perodo conhecido por Perodo Humanitrio transcorre durante o lapso de tempo compreendido entre 1750 e 1850. Tendo seu incio no decorrer do Humanismo, esse perodo foi marcado pela atuao de pensadores que contestavam os ideais absolutistas. Pregava-se a reforma das leis e da administrao da justia penal no fim do sculo XVIII. Os povos estavam saturados de tanto barbarismo sob pretexto de aplicao da lei. Por isso, o perodo humanitrio surge como reao arbitrariedade da administrao da justia penal e contra o carter atrs das penas. Os escritos de Montesquieu, Voltaire, Rosseau, DAlembert e o Cristianismo foram de suma importncia para o humanismo, uma vez que constituram seu prprio alicerce. O pensamento predominante neste perodo ia de encontro a qualquer crueldade e se rebelava contra qualquer arcasmo do tipo: "Homens, resisti dor, e sereis salvos". (Basileu Garcia). ESCOLA PENAL REFERENTE AO PERODO HUMANITRIO

Escola Clssica a- Origens Tem origem na filosofia grega antiga, que sustentava ser o Direito afirmao da justia, no contratualismo2 e, sobretudo no jusnaturalismo3. O precursor deste sistema foi Marqus de Beccaria (Cesare Bonecasa), posteriormente desenvolvida, entre outros, por Anselmo Feuerbach. Caracteriza-se por sua linha filosfica, de cunho liberal e humanitrio. As linhas mestras dessa escola, segundo Prado, so: a) O Direito tem uma natureza transcendente, segue a ordem imutvel da lei natural, ou seja, a cincia criminal o supremo cdigo da liberdade dado ao homem por Deus para que aquele pudesse libertar-se das tiranias; b) o delito um ente jurdico, j que representa uma relao de contradies entre o fato humano e a lei; c) a responsabilidade penal lastreada na imputabilidade moral e no livre arbtrio humano; d) o delinqente um homem livre que escolheu praticar o mal por vontade prpria. O termo clssico, que constitui a denominao da Escola Clssica do Direito penal, foi criado pelo movimento positivista com sentido depreciativo para designar uma srie de autores que no compartilhavam seus posicionamentos. , pois, um conceito referencial negativo. b- Principais expoentes: - Cesare Bonecasa (Marqus de Beccaria) com suas ferrenhas crticas ao sistema penal da idade mdia, atrelado ao absolutismo, s penas cruis e tortura; - Alsemo Feurbach consolidou a idia da taxatividade da lei (nulla poena sine lege);

Em sentido muito amplo o contratualismo compreende todas aquelas teorias polticas que vem a origem da sociedade e o fundame nto do poder poltico (chamado, de quando em quando, potestas, imperium, Governo, soberania, Estado) num contrato, isto , num acordo tcito ou expresso entre a maioria dos indivduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o incio do estado social e poltico

latim, lex naturalis) uma teoria que postula a existncia de um direito cujo contedo estabelecido pela natureza e, portanto, vlido em qualquer lugar. A expresso "direito natural" por vezes contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o contedo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto , os juristas que afirmam a existncia do direito natural), o contedo do direito positivo no pode ser conhecido sem alguma referncia ao direito natural.
Direito natural (em A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Toms de Aquino, Francisco Surez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grcio, Samuel von Pufendorf e John Locke, e exerceu uma influncia profunda no movimento do racionalismo jurdico do sculo XVIII, quando surge a noo dos direitos fundamentais, e no desenvolvimento da common law inglesa.

- Francesco Carrara distingue a TEORIA DA IMPUTAO da TEORIA DA PENA. A teoria da imputao contempla o delito nas suas relaes com o agente,e as relaes que este contempla com a lei, ou seja, seria relao entre a lei, a moral e o indivduo. A teoria da pena seria o lado externo do delito, relacionando-se com a tutela jurdica do Estado. Para Carrara, no pode haver pena aonde no h imputao, mas pode haver imputao no seguida de pena. c- Como a Escola Clssica concebia a finalidade da pena teorias absolutas da pena. Entender como um determinado povo pune os infratores da lei nos d a exata medida de sua evoluo humanstica. Como no podemos conceber um Direito Penal que no seja de natureza punitiva, justamente a concepo do que necessrio para restabelecer a paz social deste povo que serve como indicador do tipo de pensamento adotado. Se o objetivo da pena somente a de punir o infrator da lei penal, o pensamento de uma teoria denominada absoluta. No pensamento clssico sustenta-se que o direito penal tem uma funo metafsica, consistente na realizao de um ideal de justia. A Escola Clssica manteve o critrio legitimador da justia por meio de suas teorias absolutas da pena (Bacigalupo). Para essa teoria a pena, conforme explicamos, tem que ser vista como uma retribuio a uma leso a ordem jurdica. A pena fundamenta-se apenas na justia e na necessidade moral. Os maiores defensores desta concepo foram Kant e Hegel. 3. Perodo Cientifico Tambm conhecida como perodo criminolgico, esta fase caracteriza-se por um notvel entusiasmo cientfico. Comea a partir do sculo XIX, por volta do ano de 1850 e estende-se at os nossos dias. Inicia-se, neste perodo, a preocupao com o homem que delinque e a razo pela qual delinque. Puig refere-se a esse perodo, afirmando que "caracteriza-se pela irrupo das cincias penais no mbito do Direito punitivo, e graas a ele se abandona o velho ponto de vista de considerar o delinqente como um tipo abstrato imaginando sua personalidade". O notvel mdico italiano Csare Lombroso, revoluciona o campo penal na poca com o estudo iniciais da criminologia. Ferri e Garfalo tambm merecem destaque, alm do determinismo e da Escola positivista que tiveram sua devida influncia no perodo criminolgico. ESCOLA PENAL REFERENTE AO PERODO CIENTFICO (Escola Positiva e suas derivaes) ESCOLA POSITIVA

a- origens Tem origem no naturalismo de nas doutrinas evolucionistas4 (Darwin), materialista (Buchner), sociolgica (Comte, Spencer), frenolgica, fisionmica. O Direito Penal passa a ser tratado como uma cincia emprica, baseado na realidade social e no em critrios religiosos como na teoria clssica. O positivismo um sistema filosfico de Comte que se baseia nos fatos e na experincia, e que deriva do conjunto das cincias positivas, repudiando tudo o que metafsico e sobrenatural; modo de encarar a vida unicamente pelo lado prtico. Esta orientao apresenta trs grandes fases: a) fase antropolgica: Cesare Lombroso (O Homem delinqente, 1876) o homem se torna criminoso por portar determinada anomalia anatmica, fisiolgica e psicolgica; b) fase sociolgica: Enrico Ferri (Sociologia Criminal, 1892) negao do livre-arbtrio (determinismo biolgico-social). No h vontade humana, o pensamento, o querer, no so mais do que manifestaes fsicas de um processo fsico-psicolgico, sendo o homem um irresponsvel; e c) fase jurdica: Rafael Garfalo (Criminologia, 1885) opera a sistematizao jurdica da escola. Garfalo sistematizou e divulgou o pensamento positivista, suavizando extremismos doutrinrios. Jurista conservador, dedicou todo seu nimo a decompor os postulados tericos do positivismo em esquemas normativos que inspirassem as leis e transformassem a realidade por meio da prtica diria dos juzes. Os pontos principais da escola positiva: a) a responsabilidade social deriva do determinismo (vida em sociedade); b) o delito um fenmeno natural e social (fatores individuais, fsicos e sociais); c) a pena um meio de defesa social, com funo preventiva especial (para que o criminoso no volte a delinquir); d) o mtodo indutivo-experimental; e) estabelece a periculosidade como base da responsabilidade (Prado). Os pensadores que integravam a Escola Clssica , ao inverso, estudavam o Direito penal no com base no homem criminoso ou com base na realidade, seno a partir de certos princpios concebidos a priori e de certos dogmas5 dos quais extraem as restantes proposies. Com a escola positiva nasce a Criminologia, Vitimologia, o conceito de periculosidade, desenvolvimento de institutos como a medida de segurana, a suspenso condicional da pena, o livramento condicional e o tratamento
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Concepo filosfica que explica a formao e o desenvolvimento do mundo fsico e das espcies vivas, da conscincia e da sociedade

humana, por um processo de evoluo contnua.

Proposio apresentada e aceita como incontestvel e indiscutvel.

assistencial do menor. O positivismo criminolgico ou Escola positiva (final do sculo XIX) retratou o momento cientfico da cincia penal e superou, assim, as etapas mgica ou teolgica (pensamento antigo) e abstrata ou metafsica (racionalismo ilustrado, Escola clssica). b- Como a Escola Positiva concebia a finalidade da pena - a teoria relativa da pena A Escola Positiva percebeu que a pena deveria exercer uma funo de defesa da sociedade. Assim, props um critrio de utilidade, expressas por intermdio das teorias relativas da pena. Qual seria a utilidade da pena? Consiste em intimidao da sociedade. As pessoas devem se intimidar com a ameaa e aplicao da pena, inibindo seus instintos criminosos. Trata-se de uma funo preventiva geral da pena. Tambm, a pena impede que o autor reitere seus atos criminosos, neste caso estamos diante de uma funo preventiva especial da pena. Feuerbach foi o mais expoente defensor da teoria preventivo geral, entendendo que a pena tem a fora de intimidar psicologicamente a sociedade, freando suas tendncias criminosas. a denominada Teoria da Intimidao Psicolgica. Liszt, por sua vez, defendia que a finalidade preventiva especial da pena deveria ser analisada em relao s diversas categorias de delinquentes, conforme os estudos criminolgicos e antropolgicos de Lombroso e Ferri. Dessa mistura de fins da pena e classificao dos delinquentes, surgiu a seguinte classificao: (a) Habituais os quais no podem ser mais corrigidos; (b) Principiantes na carreira delitiva esses requerem correo e so a ela suscetveis; (c) Delinqentes ocasionais no precisam de correo. Ferri, por sua vez, classificava os delinquentes em: natos ou instintivos por tendncia congnita; loucos; habituais; ocasionais; passionais. Modernamente ( a partir da dcada de 1960), a preveno especial passa a ser entendida como forma de ressocializao, sendo a sociedade coresponsvel pelo crime. A execuo da pena deve agora ser entendida como uma forma de tratamento.

ESCOLA CRTICA

Adolf Merkel, grande expoente dessa fase, foi o primeiro, muito antes de Welzel, a afirmar a existncia de um injusto pessoal, apesar de no ter distinguido injusto penal (fato tpico e antijurdico) da culpabilidade. A importncia dessa Escola foi a de se individualizar a pena diante de cada caso concreto. A TERCEIRA ESCOLA Para servir como intermediao entre as escolas antecessoras, em 1891, Manuel Carnevale publica o artigo Uma terza scuola di Diritto Penale in Itlia. Nasce, ento, o positivismo crtico ou ecltico. Para esta escola, a responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, ainda sem livre-arbtrio. O homem ser imputvel se deixar-se determinar pelos motivos mais fortes (determinismo psicolgico). Lembre-se que os pensadores positivistas tambm no aceitavam o livre-arbtrio, contudo o substitua pelo determinismo biolgico-social. Do Positivismo, aceita a negao do livre-arbtrio, a concepo do delito como fato individual e social, o princpio da defesa da sociedade, que o fim da pena, a qual, entretanto, no perde o carter aflitivo. Da Clssica, concorda admitindo a responsabilidade moral, embora no a fundamentando no livre-arbtrio. Distingue o imputvel do inimputvel. Escola Moderna ou Sociolgica Alem ( uma nova poltica criminal) Ainda no contexto do positivismo crtico, Franz Von Liszt d incio a uma escola penal que busca a neutralidade entre livre-arbtrio e determinismo. O princpio da legalidade eleito como o ponto essencial do direito criminal (o Cdigo Penal a Magna Carta dos Delinqentes). Faz-se, assim, uma exata diferenciao entre o Direito Penal e as demais cincias criminais. Estabelece que o Direito Penal utilizaria o mtodo lgico-abstrato, enquanto as demais cincias criminais, como a criminologia, adotaria o metido indutivo-experimental; constitui que a pena ser aplicada aos imputveis e as medidas de segurana aos inimputveis; pena entendida em seus aspectos de preveno geral ( servir de exemplo aos demais membros da sociedade) e especial (aflitiva ao criminoso), inovao frente s escolas penais precedentes que atribuam a pena nica funo de afastar o delinqente do meio social. A pena com a funo de desestimular a prtica de crimes por meio da intimidao, sem dvidas faz parte da poltica penal moderna, da preveno geral. Foi um grande passo para preencher o abismo entre o Direito Penal (dogmtico, rgido, esttico, igualitrio) e a realidade prtica (varivel, individual e circunstancial). H influncia, assim, da psicologia, da antropologia e da sociologia.

Fica enfatizado o carter protetor do Direito Penal, uma vez que quem fica protegido pelas normas penais o prprio infrator. Por fim, nessa fase Liszt estabelece um critrio analtico do crime, conforme veremos adiante. atribudo a ele, igualmente, a teoria da causalidade, conditio sine qua non. Quanto antijuridicidade, Liszt a entende no como algo meramente formal (conduta contrria norma), mas sim material, consistente em um ataque a bem jurdico penalmente tutelado (essa concepo da antijuridicidade idealizada por Mayer). Escola penal humanista O Direito tem elevado carter tico e praticamente se confunde com a moral. O delito conceituado como todo fato que viole os sentimentos morais do homem. A pena entendida como medida educativa. Nasce com a obra de Vicente Lanza: L umanesino e Diritto Penale. Escola Tcnico-jurdica A escola positivista gera uma grande confuso metodolgica, uma vez que deu nfase aos critrios antropolgicos e sociolgicos do delito, em detrimento do jurdico. As linhas gerais da escola so no sentido de que o objeto da cincia penal somente o ordenamento jurdico positivo e o mtodo jurdico compe-se em exegese ( interpretao), dogmtica e crtica. O maior objetivo desenvolver a idia que a cincia penal autnoma, com objeto e mtodos prprios, ou seja, ela nica, no se confundindo com outras cincias (sociologia, poltica, psicologia). Arturo Rocco prope uma reorganizao onde o estudo do Direito Criminal se restringiria apenas ao Direito Positivo vigente. A pena constitui uma reao e uma conseqncia do crime (tutela jurdica), com funo preventiva geral e especial, sendo aplicvel aos imputveis. Francesco Antolisei salientava que era necessrio analisar a realidade social e as cincias que tratam das causas do delito as quais, todavia, no seriam parte do da cincia do Direito Penal. Escola correcionalista (Kraususismo penal) A Escola Positiva surgiu na conjuno do desenvolvimento das cincias sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, Estatstica etc.) Esse fato determinou de forma significativa uma nova orientao nos estudos criminolgicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clssica, a Escola Positiva ops a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ao do delinqente, priorizando os interesses sociais em relao aos individuais (Bitencourt).

No sistema de Krause (1781-1832), o fim do ser humano a felicidade, que alcanada pelo amor entre os homens. O fim do Direito, ento, seria facilitar a realizao da essncia do homem, isto , da inclinao a Deus.Tudo est em Deus. Esta teoria foi aplicada e exposta por Karl Rder, que sustentou a existncia de um direito natural de contedo idealista. Para Rder, o direito penal e a pena como seu instrumento tem uma misso moral: mostrar ao homem o caminho de sua liberdade, que se encontra em sua aproximao a Deus. Deve-se a essa teoria a crtica pena de morte e priso perptua. Influencia tambm o Brasil, principalmente a Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, em So Paulo. Aqui, os principais cultores so Galvo Bueno (1834-1883) e Joo Theodoro Xavier (1820-1878), autor de uma Teoria transcendental do direito (1876), sendo um dos precursores do chamado "direito social", ou "direito trabalhista" no Brasil. Para essa teoria, o delinqente visto como um ser incapaz para o Direito e a pena seria um bem que ele deveria inclusive exigir como um direito seu, como forma de desenvolvimento pessoal. Escola da Defesa Social e a Escola de Kiel Como as escolas positivas concebiam a finalidade da pena- as teorias relativas da pena

IV- Evoluo dos conceitos analticos (dogmticos) do delito O crime um fenmeno social, ou seja, fato de natureza moral ou social, regido por leis especiais. Um sujeito, pretendendo matar um desafeto, saca uma arma de fogo e dispara contra a vtima ceifando-lhe a vida. No podemos fracionar em elementos o fenmeno crime, assim como no podemos fracionar a violncia, o medo, as paixes. O delito, no sentido que acabamos de expor, no interessa ao estudioso do Direito, mas sim ao socilogo, ao filsofo, ao psiclogo, certo que pode ser objeto das mais variadas cincias, como a criminologia, poltica criminal, sociologia, medicina legal. Neste ponto, cabe-nos identificar corretamente quais desses fenmenos so jurdico-penais e quais pertencem a cincias outras. A cincia de Direito Penal, conforme queria Liszt (cincia total do Direito Penal), resultante da fuso de outras disciplinas criminolgicas, como a poltica criminal, gerou confuso metodolgica, que s foi sanada pelo tecnicismo jurdico de Arturo Rocco, em 1910. Dessa forma, devemos admitir a Cincia do Direito Penal como autnoma, com finalidades, objetos e mtodos prprios, uma cincia com verdadeiro carter

dogmtico e cartesiano. As demais cincias criminais (criminologia, poltica criminal) tm acentuado carter causal-explicativo, baseiam-se exclusivamente na experincia, como nica fonte de conhecimentos (empirismo). Partindo deste prisma, caso estivssemos em uma aula de anatomia humana em um curso de Medicina, certamente o Professor dividira pedagogicamente as partes do corpo humano para melhor apreenso da matria (crebro, sistemas funes, etc.). No primrio, aprendemos a dividi-lo em cabea, tronco e membros. Certo que no podemos conceber um corpo perfeito sem cabea, ou sem tronco. Podemos at conceb-lo sem membros, mas estaramos diante de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota mtodo parecido para o estudo jurdico - e no social -do fato delituoso. 1. Conceitos analticos de crime A definio atual de crime produto da elaborao inicial da doutrina alem, a partir da segunda metade do sculo XIX, que, sob a influncia do mtodo analtico, prprio do moderno pensamento cientfico, foi trabalhando no aperfeioamento dos diversos elementos que compem o delito.6 No mtodo analtico, decompe-se o delito em suas partes constitutivas, sem afastar-se da considerao de que o fato criminoso um todo unitrio e socialmente indecomponvel, assim como o o corpo humano. A evoluo do estudo dos requisitos jurdicos do crime em seu sentido formalanaltico passa, necessariamente, pelas seguintes fases: a) Injusto objetivo Culpabilidade psicolgica ( Teoria Clssica, Causal Naturalista) de Liszt (incio do sculo XX) 1 fase modo de pensar o crime: observar e descrever - o crime era divido em duas partes, a primeira objetiva (injusto penal- entende-se a manifestao do fenmeno crimingeno no mundo externo - leses ou ameaa a bens jurdicos) e a segunda subjetiva (culpabilidade compreendem-se os fatores psquico-internos do agente do delito). Ainda no havia sido descoberto o tipo penal, o que s vem a acontecer em 1906, com Beling. Assim, dentro do injusto no havia distino entre tipicidade e antijuridicidade. Alm da antijuridicidade e culpabilidade, exigia-se para configurao do delito a punibilidade. A conduta era entendida como vontade exteriorizada de maneira a por em marcha a causalidade. O dolo e a culpa no eram analisados neste momento, uma vez que o homem no seria detentor de livre-arbtrio. A antijuridicidade representava o aspecto material do injusto, entendida como causao de um resultado socialmente danoso (no se falava em causas justificantes). A culpabilidade seria o liame psicolgico entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa, os quais seriam suas espcies. Dava-se mais nfase ao desvalor do resultado.
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 13. ed. So Paulo: Saraiva 2008. 206.
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Esta concepo foi influenciada pelo conceito de Carmignani (1833), o qual entendia que a ao delituosa compor-se-ia do concurso de fora fsica e fora moral. Na primeira a ao que causa o dano material, na segunda estaria a culpabilidade e o dano moral do delito. Liszt deu um gigantesco passo afirmao do direito penal como cincia, uma vez que afastou os critrios metafsicos e adotou uma postura extremamente cientificista quanto abordagem da teoria do crime. O positivismo cientfico, fonte de inspirao de Liszt, inicia-se no auge do progresso cientfico, no final do Sculo XIX. Injusto objetivo Culpabilidade psicolgica de Liszt/Beling (1906) 2 fase da Teoria Clssica ou Causal Naturalista em 1906, Ernst Von Beling enuncia a sua teoria do tipo penal, onde distinguia dentro do injusto objetivo a tipicidade da antijuridicidade. A tipicidade era entendida como proibio da causao do resultado e a antijuridicidade como a contradio entre a causao do resultado e a ordem jurdica por falta de justificantes (excludentes). O crime passa a ser definido como conduta tpica, antijurdica e culpvel. Basileu Garcia continuou mantendo a punibilidade. b) culpabilidade como reprovabilidade ( Frank e Mezger) Teoria Normativa Mista, Normativa Psicolgica, Causal Normativa ou Teoria Neoclssicamodo de pensar o crime: compreender e valorar - A segunda etapa do causalismo foi marcada profundamente por uma reviso crtica e sistemtica do conceito causal-naturalista de delito, embasada nos pressupostos da filosofia neokantiana7. Nessa poca, a teoria causalista atingiu propores antes inimaginveis, transpassando as fronteiras germnicas, influindo em diversos outros ordenamentos jurdicos. Nessa fase, pretendendo aperfeioar o sistema causalista, seus pensadores - cujo mais notvel representante foi Mezger abandonaram o mtodo emprico8 - cientficonaturalismo - de observao e descrio, passando a tentar compreender, apreender, valorar significados e, em fim, a prpria obra humana utilizando o mtodo que batizaram como compreensivo e valorativo. Esclarece Jeschek que "(...) en lugar de la coherencia formal de un pensamiento jurdico encerrado en s mismo se situ ahora la aspiracin de estructurar el concepto de delito segn los fines perseguidos por el Derecho penal y las valoraciones en que descansa (teora teleolgica del delito)".9
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Doutrina inspirada na de Emmanuel Kant, filsofo alemo (1724-1804), que considera a teoria do conhecimento como a base de toda a pesquisa filosfica.

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experincias.

Que se fundamenta apenas na experincia; que dado pela experincia, excluindo qualquer teoria prpria para ligar os resultados das

ARAJO NETO, Flix. Teoria do delito: Algumas consideraes sobre o causalismo e finalismo. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 3, n 98. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=380> Acesso em: 24 abr. 2008.

Com a percepo de que a conduta sem vontade seria algo inconcebvel, Gustav Radbruch criou um artifcio que veio ao socorro do esquema causalista, afirmando que o direito penal criava uma conduta voluntria sem contedo, prpria da cincia penal. Assim, a vontade estaria artificialmente na culpabilidade. Contudo, o esquema objetivo-subjetivo comeou a ruir. Isso porque a teoria causalista no conseguia explicar a relao psicolgica (para eles a culpabilidade) nos casos denominados por Zaffaroni de condutas de esquecimento, como por exemplo,nas situaes em que o pai esquece o filho dentro do veculo, vindo este a falecer por conta do forte calor. No existe relao psicolgica entre trancar a criana dentro do carro e morte do infante. Ento, teramos que conceber que existiam crimes sem relao psicolgica, sem culpabilidade. Outro problema no solucionado pelos causalistas seria o da coao moral irresistvel que gerava inexigibilidade de outra conduta. Assim, aquele que comete um crime sob coao acabaria sendo punido, uma vez que preencheu todos os elementos do crime. Por isso, nesta segunda fase, includa na Culpabilidade a exigibilidade de outra conduta como seu elemento, ao lado da imputabilidade e do dolo e culpa. Assim, em 1907, Frank comea a abandonar o esquema objetivosubjetivo ao ensinar que a culpabilidade seria uma relao psicolgica entre a conduta e o resultado somente nas situaes que fosse possvel estabelecer-se esta relao, nos outros casos a culpabilidade teria o sentido de reprovabilidade (por fora da exigibilidade de conduta diversa). Outro elemento que confrontava o sistema objetivo-subjetivo era a considerao da existncia dos elementos subjetivos do tipo, o especial fim de agir de alguns tipos penais. Ambas as teorias (a culpabilidade normativa e os elementos subjetivos do tipo) romperam o esquema objetivo-subjetivo e os levaram a ser substitudos por outro, que, substancialmente, responde ao que aqui expusemos: o injusto um juzo de desvalor do ato e a culpabilidade a reprovao que deste ato desvalorado se faz do autor, por ter tido a possibilidade exigvel de atuar de maneira diversa. O melhor artfice desta construo foi Edmundo Mezger (Zaffaroni/Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. RT. Pg.378). Como o Causalismo entende o conceito de ao? a) Teoria causal-naturalista (teoria acromtica, sistema Liszt-Beling)Ao um movimento corporal que causa uma modificao no mundo exterior. A conduta tem vontade, mas essa vontade no tem finalidade. A vontade para os causalistas representa apenas um comportamento corporal produzido pelo domnio

sobre o corpo, composto por um fazer ou no fazer (impulso mecnico/inervao muscular). O contedo da vontade a finalidade deslocado para a culpabilidade. A conduta voluntria e dividida em duas partes: o externo-objetivo (ao/resultado) e o interno-subjetivo (contedo da vontade, dolo-culpa). O primeiro est no fato tpico e o segundo na culpabilidade, a qual funciona como um nexo psicolgico entre a conduta e o resultado. A ao se exaure na causao do resultado como quer o positivismo filosfico fruto de uma idealizao do conhecimento cientfico, uma crena romntica e onipotente de que os mltiplos domnios da indagao e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariveis, independentes da vontade e da ao humana. b) Teoria causal-valorativa (culpabilidade psicolgico-normativa) Ao movimento (Mezger e W. Sauer) - Em um segundo momento de estudo das teorias causais, o conceito de ao passa a se confundir com a antijuridicidade, leia-se, o delito a ao tipicamente antijurdica e culpvel (fato tipicamente antijurdico + culpvel). No sistema de Mezger, ento, estuda-se primeiro a antijuridicidade como injusto objetivo e depois como injusto tpico. A culpabilidade recebe um elemento normativo a reprovabilidade (exigibilidade de outra conduta) (Frank) -, ao lado do dolo e da culpa e da imputabilidade. Assim, nessa nova vertente, a ao examinada de forma bem mais ampla, definindo-se, em um primeiro momento, como manifestao exteriorizada da vontade. Tal evoluo conceitual rechaa a antiga idia de que a ao era exclusivamente puro movimento corpreo, como defendia a teoria causalnaturalista, pois esta superada definio esquecia situaes em que a conduta era omissiva, bem assim como no se adequava aos casos em que vem a ocorrer um resultado de tipo ideal ou espiritual como sucede, por exemplo, com a injria. Sobre este tema, Muoz Conde y Garca Arn, com peculiar perspiccia, comenta que "ya en 1904, el filsofo del Derecho y penalista Gustav Radbruch, discpulo de Von Liszt, demostr la imposibilidad de reducir conceptos de accin y omisin a un denominador comn al no haber en la omisin movimiento corporal alguno y ser, por esencia, la negacin de una accin. (...). E, igualmente, el sistema fallaba en los delitos de mera actividad, porque tambin en ellos faltaba el movimiento corporal. As, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no radica, como deca Von Liszt, intentando salvar un poco ridculamente el concepto causal de accin, en la inervacin de las cuerdas bucales, sino en el significado social que se les atribuye ".10

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ARAJO NETO, Felix. Teoria do delito. Algumas consideraes sobre o causalismo e finalismo. Teresina, ano 9, n. 573, 31 jan. 2005. 27 abr. 2008.

Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6245>. Acesso em:

Como o causalismo entende as relaes entre tipicidade e ilicitude (antijuridicidade)? a) Teoria causal-naturalista (teoria acromtica, sistema Liszt-Beling)o tipo era pura descrio objetiva do delito e nada indicava sobre a ilicitude. Tinha carter objetivo-normativo, ou seja, a antijuridicidade seria uma simples valorao negativa ou um juzo de desvalor. Esta anlise meramente objetiva, recaindo apenas nos resultados externos negativos e indesejveis. b) Teoria causal-valorativa (culpabilidade psicolgico-normativa)- a antijuridicidade deve ser vista no apenas de seu aspecto formal, mas agora tambm em seu aspecto material, representado pela danosidade social. Vale lembrar que o conceito de antijuridicidade material sustentou posies favorveis ao social nacionalismo de Hilter, uma vez que a antijuridicidade chegou a ser entendida como a leso ao bom sentimento do povo alemo. O tipo passa a ser entendido como indcio ou a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Essa era a posio de Mayer. Merkel e Frank defendiam um tipo total do injusto (Teoria dos Elementos Negativos do Tipo), concebendo as causas de justificao como caractersticas negativas do tipo, ou seja, matar algum em legtima defesa, por exemplo, seria um fato atpico, vez que a o tipo continha a antijuridicidade. O crime seria: (fato antijuridicamente tpico e antijurdico). Esse entendimento foi concebido para corrigir uma lacuna do Cdigo Penal Alemo, o qual previa o denominado erro de fato, mas no tratava do erro de fato sobre as descriminantes putativas (imaginrias). A crtica feita pelos autores modernos que a teoria dos elementos negativos equiparam a figura de matar uma barata e a de matar algum em legtima defesa, ambos seria atpicos. J a teoria da ratio essendi desenvolvida por Mezger-Sauer (1931) enfrenta a tipicidade e a ilicitude como integrantes de uma mesma realidade, na qual a primeira a ratio essendi da segunda, dispostas em uma relao de implicao natural donde se extrai a identidade comum entre tais elementos descritivos do crime. Resumindo, na teoria dos elementos negativos a antijuridicidade est dentro do tipo (tipo contm a ilicitude), na teoria da ratio essendi, o tipo estaria dentro da antijuridicidade (a ilicitude o prprio tipo).

d) Teoria Finalista esquema subjetivo-objetivo (Teoria Normativa Pura) Hellmuth von Weber, Alexander Graf zu dohna e Hans Welzel agora que a culpabilidade j era entendida como reprovabilidade, Hellmuth von Weber e Alexander Graf zu dohna do um grande passo no abandono da teoria causalista

ao incorporarem o dolo e a culpa ao tipo penal, transformando a culpabilidade em reprovabilidade pura (leia-se sem elementos subjetivos). Contudo, foi Hanz Welzel que aperfeioa a idia e elabora a teoria finalista da ao. A conduta passa a ser entendida como ao voluntria eivada de finalidade (final) e a culpabilidade passa a ser entendida como pura reprovabilidade (sem dolo ou culpa). Como o finalismo concebe o conceito de ao? Essa teoria no vislumbra a ao (ou omisso) como mera processo causal equiparado aos processos da natureza. Ela se diferencia destes ltimos por algo que lhe prprio e nico, a saber, a capacidade de atuar conforme fins estabelecidos de modo racional. No atuar humano, o agente concebe um determinado objetivo e, em seguida, para alcan-lo, pe em marcha determinados processos causais dirigido por ele, de modo consciente, em direo ao fim pretendido.11 A ao humana vidente; a causalidade (nexo causal) cego. e) Teoria Social rene dados caractersticos da orientao causal e finalista, no apresentando uma estrutura sistemtica prpria do delito. Visa a plasmar um conceito unitrio ou geral de ao que englobe todas as formas de conduta dolosa/culposa/omissiva.12 A ao, para essa teoria, o comportamento humano socialmente relevante. A conduta humana deve afetar a relao do indivduo para com seu meio e, segundo suas conseqncias ambicionadas ou no desejadas, constitui, no campo social, elemento de um juzo de valor (Welssels). Esse conceito leva necessidade de analisar-se a conduta com um elemento normativo13 (conduta socialmente relevante). A teoria social da ao tem como seus maiores defensores, dentre outros: Johannes Wessels, C. Fiore, Soler, Engish Jescheck, Everardo da Cunha Luna, e entre ns Nilo Batista e Miguel Reale Jnior. Deve-se entender a expresso "socialmente relevante" em seu sentido amplo considerando todos os aspectos que cercam o homem, ou seja, deve-se analisar a conduta sob as faces econmicas, culturais, e principalmente ambientais. Essa teoria contribui significativamente para o desenvolvimento do princpio da insignificncia anos depois. f) Fucionalismo O finalismo tem sido adotado majoritariamente por sistemas penais nacionais e estrangeiros e tem resolvido satisfatoriamente as situaes que lhe so apresentadas. Ocorre que para a construo deste sistema, Welzel deu grande ateno ao estudo da conduta e da insero neste componente do crime dos
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Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral 7 ed. Ed. RT. Pg. 308. Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral 7 ed. Ed. RT. Pg. 305.

Elemento normativo aquele que depende de uma interpretao do juiz para ser compreendido, por exemplo, cheque, criana ou adolescente, etc.

elementos subjetivos (dolo e culpa). Por este motivo, no desenvolveu satisfatoriamente o estudo do nexo causal, deixando-o da mesma forma que o encontrou. Ocorre que o desenvolvimento da cincia penal at o finalismo deu-se muito mais em razo da afirmao da sua posio como cincia pura do que com as finalidades do direito penal. Assim, buscou-se estabelecer regras rgidas (dogmas) e seguras que serviriam como sustentao para uma racional e uniforme aplicao do direito penal por qualquer juiz. Os causalistas e finalistas, de um modo geral, tinham uma nica preocupao: contruir um sistema penal estruturado a partir do direito positivo. Foi um penalista pouco preocupado com a justia de suas orientaes. Mais importante a lgica do sistema, no a justia de cada caso concreto. Mais relevante o castelo de direito penal, no suas conseqncias prticas (L.F. Gomes). O calcanhar de Aquiles da teoria finalista foi no conseguir responder satisfatoriamente algumas questes sobre o nexo de causal, mormente, quanto aos limites da causalidade (regressum ad infinitum). Bom, o Normativismo ou Funcionalismo (do Latim fungere, desempenhar) um ramo da Antropologia e das Cincias Sociais que procura explicar aspectos da sociedade em termos de funes realizadas por indivduos ou suas consequncias para sociedade como um todo. uma corrente sociolgica associada obra de mile Durkheim que, nos diversos ramos de estudo, concentra a sua ateno no aspecto funcional dos fenmenos. Aplicando-se o funcionalismo ao Direito Penal, procuram-se primordialmente os fins, as finalidades sociais da cincia penal. Essa tendncia marcada especialmente por dois movimentos: um, de carter moderado, que busca permear o sistema jurdico-penal de aspectos teleolgicos e axiolgicos ( normativismo funcional teleolgico); o outro, de matiz radical, que procura a renormativizao da total do sistema penal, em bases sistmicas (normativismo penal sistmico). O primeiro se preocupa com os fins do Direito Penal, no s com os fins da pena, como o segundo. 14 A teoria da imputao objetiva nasce sustentada nestes alicerces. a) normativismo teleolgico-funcional (Roxin) Insere no conceito de delito elementos polticos-criminais. O sistema penal dirigido por elementos polticos criminais orientados aos fins do direito penal, quais sejam, proteger bens jurdicos penalmente relevantes. No basta aqui que o sistema penal seja apenas lgico e bem estruturado, isso tambm importante, desde que no leve a situaes inaceitveis. Por esse motivo, inserem-se elementos no sistema penal que se voltam para a proteo daqueles bens jurdicos, como por exemplo, a criao pela ao humana de um risco juridicamente desvalorado (proibido). Roxin, conforme j explicado, props uma concepo dialtica da pena: (a) no momento da ameaa o fim da pena preventivo geral;
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Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral 7 ed. Ed. RT. Pg. 105.

(b) no da aplicao da pena os fins preventivos so limitados pela medida da culpabilidade do agente; (c) no momento da execuo preponderam os fins ressocializadores da pena. b) Normativismo funcionalista sistmico (Jakobs) - O autor formula sua teoria da imputao objetiva dando continuidade a seus esforos no sentido de desenvolver uma teoria do crime totalmente orientada par aos fins do Direito Penal. Jakobs influenciado pela teoria sistmica de LUHMANN, pois ambos colocam a sociedade no centro do sistema, ficando o homem apenas como um subsistema. Seres humanos subproduto da sociedade. Indivduo e a pessoa que age no contexto social, sendo um sujeito de normas de imputao. A dogmtica jurdicopenal formada em conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais, enquanto a culpabilidade absorvida por conceito de preveno geral, com o exerccio da fidelidade ao Direito, sem levar em conta a capacidade do autor (Roxin) Quanto culpabilidade, esta entendida como a quebra da fidelidade do sujeito com o direito. Assim considerando culpado o sujeito, primeiro porque ele foi infiel ao direito, portanto, merece pena por sua infidelidade. O direito penal, nesta perspectiva, tem a misso de garantir normas, as quais autorizam a leso ou perigo a leses a bens quando for necessrio ao desenvolvimento da sociedade (p.ex. trafico de veculos automotores). Resumindo, o funcionalismo sistmico insiste em uma renormativizao penal, deixando o legislador absolutamente livre, sem vinculao a nenhuma estrutura prvia normativizao jurdica, para considerar apenas, na seleo de condutas objeto de criminalizao, o aspecto social, com o objetivo de influir na estrutura da sociedade atravs da sano criminal (fins da pena). O delito considerado como ato comunicativo transgressor da norma penal (Prado). G) Teoria Constitucionalista do Delito (Luis Flvio Gomes): para esta moderna teoria (adotada no Brasil somente por Luis Flvio Gomes, seu criador) o crime conta com os seguintes requisitos : FATO TPICO (FORMAL E MATERIAL) + ANTIJURIDICIDADE + PUNIBILIDADE. Para a Teoria Constitucionalista a CULPABILIDADE no requisito do crime, mas fundamento da pena. Entende LFG que o FATO TPICO (nos crimes dolosos) composto de trs dimenses: formal(1) + material-normativa(2) + subjetiva (3). (1) quatro so os requisitos formais: a) conduta humana voluntria; b) resultado naturalstico (nos crimes materiais); c) nexo causal; d) relao de tipicidade. (2) a tipicidade material-normativa (incluso da teoria da imputao objetiva no tipo penal): a) juzo de desaprovao da conduta (desvalor da conduta); b) juzo de desaprovao do resultado (desvalor do resultado) e c) juzo de imputao objetiva desse resultado (ao risco criado ou incrementado pelo agente).

(3) Nos crimes dolosos, ainda se faz necessria a dimenso subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto).