Terceirizao de servios pblicos

Liduna Arajo Campos

RESUMO O presente estudo analisa o fenmeno da terceirizao de servios utilizada pela Administrao Pblica e a tcnica administrativa dos contratos desses servios como forma usual e plenamente lcita, bem como, suas implicaes nas relaes trabalhistas e o tratamento jurdico dado matria em nosso pas, conforme aspectos legais, doutrinrios e jurisprudenciais vigentes. Leva em considerao a responsabilidade de forma subsidiria da Administrao, como tomadora dos servios, por ser beneficiria direta dos servios prestados pelo obreiro, enquanto substrato lgico, com responsabilidade pelo eventual inadimplemento das obrigaes trabalhistas devidas pela prestadora de servios, para com o trabalhador. Palavras chave: Direito do Trabalho; Terceirizao; Servios Pblicos. 1. INTRODUO Este ensaio tem como objetivo analisar o fenmeno da terceirizao ante o ordenamento jurdico brasileiro e, especialmente, perante a Administrao Pblica. Abordando aspectos constitucionais, legais, jurisprudenciais e mesmo, infralegais, observando-se que, apesar da terceirizao estar difundida em todo o mundo, no Brasil, o tratamento legal mais especfico outorgado ao tema oriundo do Tribunal Superior do Trabalho, por meio do Enunciado 331, o qual desprovido de fora legal. Ser procedido a um exame de fatores que resultaram na necessidade de flexibilizao das normas laborais. O Direito do Trabalho nasceu como conseqncia das grandes questes sociais decorrentes da Revoluo Industrial do Sculo XVIII e da reao humanista, que se prope a garantir e preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indstrias, sob injustas e degradantes condies impostas pelos empregadores. A terceirizao um fenmeno atual e irreversvel no mercado de trabalho nacional, e sua utilizao pela Administrao Pblica, mesmo no havendo uma legislao especfica para o tema, vem sendo incentivada desde o tempo do Decreto-lei 200/67. Ao largo do debate acerca da eficcia do instituto como forma de gerenciamento, alguns aspectos jurdicos merecem relevo e especial ateno dos administradores da res pblica. A terceirizao de servios no mbito do Direito do Trabalho, trata-se de um mecanismo anmalo de contratao de fora de trabalho, que foge formula clssica de relao empregatcia bilateral (CLT artigos 2o e 3o). Com ele surgem as figuras da empresa prestadora de servios, contratante formal do empregado e, aparentemente o empregador, e a empresa tomadora de servios, efetiva beneficiria da fora de trabalho do obreiro, que se revela, em realidade, como um empregador disfarado. O Tribunal Superior do Trabalho TST buscando normatizar a matria, traou um marco distintivo entre a terceirizao lcita e ilcita. Enquanto esta tem como caracterstica a contratao para o trabalho prestado em atividade finalstica da empresa, ou seja, os servios especializados que so nucleares e essenciais dinmica empresarial, aquela se caracteriza pela contratao de trabalhos relacionadas atividade-meio do tomador, desde que ausentes a pessoalidade e subordinao direta. J a conseqncia da atividade terceirizada ilcita a formao de vnculo de emprego diretamente com a tomadora de servios, e assim, reconhecida como vlida pela jurisprudncia, tem-se a responsabilidade subsidiria do tomador, embora o liame empregatcio permanea ligado ao prestador, responsvel direto e primeiro pelas obrigaes trabalhistas para com o obreiro. E o que se extrai do entendimento consagrado pelo Enunciado n 331 da Smula de Jurisprudncia do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o problema da responsabilidade subsidiria, tem surgido quando a relao jurdico-trabalhista envolve ente pblico. Tratando-se de terceirizao irregular, impossvel cogitar-se da formao do vinculo de emprego com a Administrao Pblica, como ocorre com as empresas privadas, pois olvidada a formalidade essencial do concurso pblico (CF, art. 37, inc. II). A questo vem expressamente tratada no inciso II do Enunciado n 331 do TST, no comportando maiores ilaes ante a norma imperativa do dispositivo constitucional. J no caso da chamada terceirizao lcita, surge a questo acerca da possibilidade de, a exemplo do que ocorre no campo privado, tambm responsabilizar a Administrao Pblica pelo inadimplemento das obrigaes de ndole trabalhista para o obreiro. No entanto, tm-se como legislao disponvel sobre o assunto o artigo 71, pargrafo primeiro, do estatuto das licitaes (Lei 8.666/93), que veda a transferncia ao contratante da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, previdencirios e fiscais. 2 CONCEITOS BSICOS DO DIREITO DO TRABALHO Para definir direito do trabalho h de traar-se a diferena entre direito individual e direito coletivo do trabalho. conveniente citar alguns conceitos bsicos do Direito do trabalho a fim de explicar melhor o fenmeno da terceirizao de servios dentro da realidade jurdica nacional. Para Godinho, o Direito Individual do Trabalho define-se como: complexo de princpios, regras e institutos jurdicos que regulam, no tocante s pessoas e matrias envolvidas, a relao empregatcia de trabalho, alm de outras relaes laborais normativamente especificadas. Enquanto Direito Coletivo do Trabalho, definido pelo insigne mestre como sendo: o complexo de princpios, regras e institutos jurdicos que regulam as relaes laborais de empregados e empregadores, alm de outros grupos jurdicos normativamente especificados, considerada sua ao coletiva, realizada autonomamente ou atravs das respectivas associaes. Pessoalidade, habitualidade, subordinao e onerosidade so requisitos bsicos para caracterizar a figura do empregado. Por sua vez, o artigo 3. Da CLT conceitua empregado ao dispor que: considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob dependncia deste e mediante salrio. Observa-se que o empregado no pode ser pessoa jurdica, deve prestar o servio pessoalmente, mediante uma contraprestao salarial, e ainda, que o servio por ele desempenhado deve seguir uma continuidade alm de ser subordinado, isto , o servio dirigido pelo empregador. Assim, so sujeitos da relao de emprego o empregado e o empregador. Este definido no art. 2. da CLT, in verbis: empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal do servio. Por sua vez o pargrafo segundo do mesmo artigo equipara figura do empregador os profissionais liberais, as instituies de beneficincia, as associaes recreativas e outras instituies sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados. tambm o pargrafo segundo que trata da responsabilidade solidria que as empresas de um mesmo grupo econmico tm em relao aos empregados. . Sussekind, citando Dlio Maranho, diz que: A lei brasileira, segundo o disposto no artigo 442 da CLT, situa-se numa posio intermediria ao dispor que contrato individual de trabalho o acordo, tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Isto , define a relao entre empregado e empregador como um contrato, no entanto afirma que este corresponde a uma relao de emprego. O Contrato de trabalho, fonte de obrigaes, encontra sua origem na sociedade romana, que tinha atividade produtiva baseada na prestao de servios. No entanto, a relao que se estabelecia era de trabalho escravo e a relao entre o escravo e o seu dono no era contratual e sim de propriedade.

O instituto romano mais prximo do contrato de trabalho da atualidade a locatio operarum, cujo trao marcante de sua disciplina era a grande liberdade contratual e o absentesmo por parte do Estado. O locador (figura correspondente ao empregado atual) tornava-se um verdadeiro servo do conductor (que correspondia ao empregador). Para Maranho o contrato de trabalho um contrato de Direito Privado, intuito personae em relao pessoa do empregado, sinalagmtico, consensual, sucessivo, oneroso e que pode vir acompanhado de outros contratos acessrios. Cabe salientar que, entre ns, esta a opinio preponderante. Sobre os elementos do contrato de trabalho, bom lembrar que so comuns maioria dos contratos, principalmente: a capacidade das partes por determinao constitucional, o menor de dezesseis anos incapaz para firmar contrato de trabalho, salvo na condio de aprendiz, a partir dos catorze anos. Dos dezesseis aos dezoito anos, o menor relativamente capaz para firmar contrato de trabalho, adquirindo, aos dezoito anos, capacidade plena. Outro elemento indispensvel, aos contratos em geral e, por conseguinte, aos contratos de trabalho, a licitude do objeto o objeto do contrato de trabalho a prestao de servio subordinado e no eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salrios. No entanto, este objeto deve ser revestido de licitude, sendo proibidos os contratos em desacordo com o ordenamento jurdico vigente. O contrato de trabalho, como pactos que so, firmados por seres humanos, chegam ao fim e sua cessao, segundo Martins a terminao do vnculo de emprego, com a extino das obrigaes para os contratantes. 3 TERCEIRIZAO A terceirizao no um instituto jurdico. Trata-se de uma estratgia na forma de administrao das empresas, observada a partir da Segunda Guerra Mundial com a necessidade de produo de material blico. A indstria blica, completamente sobrecarregada e sem condies de atender demanda, passou a delegar servios a terceiros. Tal experincia acarretou uma mudana no modelo de produo tradicional. Do modelo de produo denominado fordismo, onde se centralizavam todas as etapas da produo sob um comando nico, passou-se ao modelo denominado toyotismo, com a desconcentrao industrial, o enxugamento das empresas, mantendo apenas o negcio principal, e o aparecimento de novas empresas especializadas a servio empresa principal. A estrutura vertical tomou forma horizontal com o objetivo de concentrar as foras da empresa em sua atividade principal, propiciando maior especializao, competitividade e lucratividade. Na terceirizao, verificam-se trs tipos de relaes jurdicas. A primeira, envolvendo a empresa prestadora dos servios e a empresa tomadora no caso, uma relao jurdica de ordem civil; a seguir, tm-se uma segunda relao jurdica, envolvendo o trabalhador e a empresa prestadora configurando uma relao de emprego; finalmente, existe uma relao de trabalho, que surge do envolvimento entre o trabalhador e a empresa tomadora. A denominao brasileira dada ao fenmeno demonstra a inteno de transferir a posio de empregado a uma terceira pessoa, que passa a ser responsvel pelo pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados, bem como recolhimento dos encargos sociais. Portanto, a natureza jurdica da terceirizao contratual, consistindo no acordo de vontades celebrado entre duas empresas, de um lado a contratante, denominada tomadora, e de outro, a contratada, denominada prestadora, pelo qual esta prestar servios especializados quela, de forma continuada e em carter de parceria. A relao entre a empresa tomadora e a empresa prestadora, decorrente da terceirizao, sempre contratual. Por se tratar de acordo entre duas empresas (pessoas jurdicas), uma relao de Direito Civil, que no interessa ao Direito do Trabalho, porquanto este s se ocupa dos contratos entre empregados (pessoas fsicas) e empregadores (pessoas jurdicas). A relao estabelecida entre a empresa prestadora de servios e os trabalhadores , em princpio, uma relao de emprego; ou seja, estes so empregados daquela. J a relao que se estabelece entre os trabalhadores e a empresa tomadora , tambm em princpio, uma simples relao de trabalho. Esta relao, entretanto, poder converter-se em relao de emprego, caso a terceirizao seja considerada ilcita, isto , se ocorrer em atividade-fim da tomadora ou, ainda que ocorra em atividade-meio, se houver pessoalidade ou subordinao direta. Em resumo, pode-se dizer que na terceirizao lcita, a relao entre os trabalhadores e a empresa prestadora de servios uma relao de emprego e a relao entre aqueles e a tomadora de servios, uma simples relao de trabalho. Por outro lado, na terceirizao fraudulenta, a relao de emprego se forma diretamente entre os trabalhadores a empresa tomadora, no havendo nem mesmo relao de trabalho entre aqueles e prestadora que pode ser considerada mera testa-de-ferro da tomadora. No estudo da terceirizao devem levar-se em conta as diversas particularidades de manifestao do fenmeno estudado, inclusive as modalidades sob as quais o mesmo se apresenta. Neste trabalho ver-se- as principais modalidades de terceirizao: 1. A terceirizao de servios, que corresponde terceirizao para dentro da empresa, que equivale locatio operarum, do Direito Romano. Neste caso, a empresa tomadora incorpora em seus quadros o trabalho de empregados de outra empresa. A tomadora continua sendo responsvel pela produo de bens e atividades, ressalvando-se a utilizao de mo-de-obra terceirizada. Esta a hiptese do enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho. 2. A terceirizao de atividades, correspondente quele processo que ocorre para fora da empresa correspondente locatio operis do Direito Romano. Nesta modalidade, certas atividades so descentralizadas (inclusive o vnculo empregatcio) para outras empresas que iro responsabilizar-se por toda a dinmica produtiva. O que antes era totalmente produzido por uma empresa passar a ser produzido por outra, que entregar o produto pronto primeira. A terceirizao vem sendo gradativamente implantada no Brasil, tendo incio na dcada de 1950, com a chegada das primeiras empresas multinacionais, principalmente as do setor automobilstico. Desde esta poca at o final da dcada de 1980, a terceirizao vinha sendo aplicada principalmente para reduzir custos com mo-de-obra. As empresas utilizavam-se desse recurso simplesmente para obter alguma vantagem econmica em atividades consideradas pouco significativas, no havendo preocupaes com ganhos de qualidade, eficincia, especializao, eficcia e produtividade. As empresas prestadoras tambm no se interessavam em melhorar seus servios e em preservar a sua reputao comercial. O conceito e a idoneidade das empresas prestadoras eram de baixo nvel de qualificao. No havia qualquer preocupao com especializao ou melhoria de qualidade e competitividade. Atualmente, graas ao preventiva do Ministrio do Trabalho e Emprego e do Ministrio Pblico do Trabalho, em consrcio com a atuao repressiva do Poder Judicirio, a euforia e a precipitao inicial destes projetos equivocados de terceirizao tem sido objeto de reavaliao (apesar de ainda carentes de qualidade para chegarem a um alto grau de eficincia). Assim, a tcnica encontra-se definitivamente incorporada ao mbito empresarial brasileiro, devendo apenas ser utilizada para tornar as empresas nacionais mais competitivas, com possibilidade de enfrentar a concorrncia externa refutando objetivos escusos. A globalizao da economia mundial exige das empresas o mximo de eficincia e a terceirizao contribui para tornar as empresas mais geis e versteis. Com ela surgiu um contexto empresarial, onde as grandes corporaes se tornam mais cleres, enxutas e deslocam suas energias e investimentos para o desenvolvimento e aprimoramento das atividades-fim. Crticas terceirizao - As crticas, feitas no passado, so hoje menos contundentes, demonstrando a solidificao do instituto nos meios empresariais. o que se pode observar tendo em vista o posicionamento do ex-ministro do Tribunal Superior do Trabalho, o qual afirmou: Sob a capa de to decantada modernizao, j de triste memria na histria poltico-administrativa recente do pas, fala-se em terceirizar em nome de uma enganosa modernidade. Busca-se substituir slidos conceitos relativos aos direitos sociais e individuais, ao bem-estar, ao desenvolvimento, igualdade e justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna e pluralista fundada na harmonia social, pela sfrega onda da terceirizao a qualquer preo. No entanto, as principais crticas terceirizao, so a) precarizao das condies de trabalho,

b) diminuio de direitos trabalhistas e, c) insignificncia da dimenso intelectual do trabalho. No sentido de traar a diferena entre os servios que podem ou no ser terceirizados, colaciona-se a seguinte ementa: Terceirizao Atividade indispensvel. Salvo situaes expressamente previstas na Lei n 6.019, o instituto da terceirizao no pode alcanar atividade indispensvel ao empreendimento econmico, porque desvirtua a aplicao da lei trabalhista (art. 9). Nesta situao a relao de emprego forma-se com o tomador dos servios. A terceirizao lcita - Segundo entendimento majoritrio, na doutrina e jurisprudncia, so hipteses lcitas de terceirizao: 1. Trabalho temporrio. Servios de vigilncia patrimonial. Servios de conservao e limpeza. A terceirizao s tem amparo legal nas restritas hipteses previstas para o trabalho temporrio Lei 6.019/74 e para os servios de vigilncia patrimonial Lei 7.102/83. Por construo jurisprudencial do TST, os servios de conservao e limpeza tambm passaram a ser admitidos nessa forma de contratao, no apresentando qualquer dificuldade de conceituao. 2. Servios especializados ligados atividade-meio do tomador. O item III do Enunciado 331 do TST abriu a possibilidade, ainda, para a terceirizao dos "servios especializados ligados atividade-meio do tomador". No entanto, a definio de "atividade-meio" tarefa rdua, suscitando polmica na doutrina e na jurisprudncia por ter ampla e variada compreenso. Trata-se de flexibilizao de um dos elementos tipificadores da relao de emprego, a no-eventualidade. Atividade-fim e atividade-meio - A expresso "atividade-meio", conforme leciona Camino, refere-se aos servios de apoio, acessrios, embora permanentes e necessrios atividade da empresa. possvel sistematizar os servios no-eventuais de uma empresa (permanentes e necessrios) como um gnero que compreende como espcies os servios essenciais ligados atividade-fim empresarial e os servios de apoio ligados atividade-meio. Em oposio a esse gnero encontra-se outro gnero, os servios eventuais, ligados a necessidades circunstanciais, emergenciais, prestados de forma pontual. Camino elucida a questo: "Em sntese, a essencialidade no sinnimo de noeventualidade, mas uma espcie de no-eventualidade. O art. 6, inc. II, da Lei n 8.666/93, classifica servio como toda atividade destinada a obter utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais. Note-se que, via de regra, a contratao de servios (e no de pessoal ou mo-de-obra) em conformidade Lei n 8.666/93 relacionada com as atividades-meio da Administrao, e no atividades-fim. Para que a terceirizao seja considerada lcita imprescindvel a concorrncia de alguns fatores: a) a empresa prestadora deve ser especializada na atividade terceirizada; b) no pode existir subordinao nem pessoalidade dos empregados da prestadora para com a tomadora; c) a atividade terceirizada deve ser atividade acessria da empresa tomadora. O TST, atravs do Enunciado 331, denominou estas atividades acessrias de atividades-meio, de modo que as atividades principais, por conseguinte, ficaram conhecidas como atividades-fim. Aquelas so passveis de terceirizao, enquanto estas somente podem ser desempenhadas pelos empregados da tomadora. Sobre a diferenciao entre atividades-meio e atividades-fim, Godinho sustenta que: Atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador de servios, compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. So, portanto, atividades nucleares e definitrias da dinmica empresarial do tomador de servios. Por outro lado, atividades-meio, so aquelas funes e tarefas empresariais e laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador de servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto empresarial e econmico mais amplo. So, portanto, atividades perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador de servios. 4 TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA Embora a contratao de servios pela administrao pblica j fosse praticada h muito mais tempo, a orientao favorvel transferncia da execuo de tarefas auxiliares para a iniciativa privada passou a constituir norma legal, no mbito federal, apenas a partir da vigncia do Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, cujo art. 10, 7, estabelece: Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. ...................................................................................... 7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo. A matria foi regulamentada pelo Poder Executivo, nos termos do Decreto n 2.271, de 7 de julho de 1997, que dispe sobre a contratao de servios pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional e d outras providncias. O art. 1 do referido Decreto, em seu caput, admite a execuo indireta de atividades materiais acessrias, instrumentais ou complementares, ao passo que seu pargrafo primeiro contm enumerao de atividades a serem preferencialmente executadas mediante contratao e seu pargrafo segundo, em oposio, exclui a execuo indireta para as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade. a seguinte a redao do dispositivo: Art. 1 No mbito da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional podero ser objeto de execuo indireta as atividades materiais acessrias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade. 1 As atividades de conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos e instalaes sero, de preferncia, objeto de execuo indireta. 2 No podero ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal. Ante a anlise do trecho de norma exposto, constata-se a consonncia entre o contedo deste dispositivo e o do inciso III do Enunciado 331 do TST, anteriormente transcrito. inegvel que, aqui, no s o rol das atividades consignadas no 1 vai bem alm da vigilncia, conservao e limpeza, como tambm no traduz somente uma admissibilidade legal, mas sim uma preferncia administrativa pela execuo indireta das atividades listadas. Ainda assim, no h divergncia entre o Decreto e o Enunciado 331. Em ambos, a execuo indireta, mediante contratao de servios de terceiros, fica restrita s atividades-meio. Outro ponto de convergncia entre o entendimento da Justia do Trabalho e o Decreto regulamentador da terceirizao no servio pblico federal pode ser identificado ao se atentar para os termos de seu art. 4: Art. 4 vedada a incluso de disposies nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexao de preos por ndices gerais, setoriais ou que reflitam a variao de custos; II - caracterizao exclusiva do objeto como fornecimento de mo-de-obra; III - previso de reembolso de salrios pela contratante;

IV - subordinao dos empregados da contratada administrao da contratante; Os incisos II e III, acima, correspondem a uma expressa vedao a contratos cujo objeto seja a mera intermediao de mo-de-obra, aderindo ao disposto no primeiro item do Enunciado 331. J o inciso IV exclui a possibilidade de relao de subordinao, igualmente afastada pelo item III do enunciado trabalhista. Embora o Decreto no vincule as demais esferas de governo, a possibilidade de terceirizao de suas atividades-meio est inscrita em outro diploma legal. De fato, a contratao de servios de terceiros pelos rgos e entidades da administrao pblica est subordinada ao disposto na Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias, aplicvel igualmente aos Estados, Distrito Federal e Municpios. A ampla possibilidade de contratao desses servios evidenciada pelo inciso II de seu art. 6, que contm lista, de carter exemplificativo, dos servios cuja execuo a administrao pblica deve preferencialmente transferir a terceiros, mediante contrato. O dispositivo tem a seguinte redao: Art. 6. Para os fins desta Lei, considera-se: ...................................................................................... II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais; Embora tambm esta lista de servios tenha carter exemplificativo, seu ltimo item, referente a trabalhos tcnico-profissionais, comporta uma enumerao exaustiva, contida no art. 13 da mesma Lei, uma vez que se admite a inexigibilidade de licitao para esses servios: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II - pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. Sob este aspecto, quando se fala em terceirizao, a Administrao Pblica o exemplo mais recorrente de abusos. Um exemplo de servios pblicos terceirizados, intrinsecamente ligados sua atividade-fim, coleta do lixo urbano. Desenvolvem a relao com o terceirizado com acentuado poder de comando versus subordinao jurdica, renovando o mesmo trabalhador no mesmo posto de servio porque j o conhece h tanto tempo. Mediante o processo de licitao altera-se a prestadora de servios, no entanto, os trabalhadores que exercem as ditas atividades, geralmente, continuam os mesmos. No entanto, esta prtica regulada pela Lei 9.074/95,artigo 2., a seguir: A Lei n 9.074/95, em seu art. 2, aduz que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, em qualquer caso, os termos da Lei n 8.987, de 1995. Cabe lembrar que, quando tratar-se de contratao ilegal de servios, burlando concursos pblicos, implicar em responsabilizao da autoridade responsvel, conforme disposto no art. 37, 2, da Constituio Federal. Assim, pode-se concluir que a terceirizao de servios pela administrao, vivel e lcita quando diz respeito s atividades-meio dos entes pblicos, no sendo cabvel quando destinar-se ao exerccio de atribuies prprias dos servidores de cargos efetivos prprios dos quadros do respectivo ente contratante, ou para o exerccio de funes relativas ao poder de polcia administrativa ou prtica de atos administrativos. 5 RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO PBLICA Ainda que a terceirizao seja devidamente lcita, com a manuteno do vnculo empregatcio entre o trabalhador terceirizado e a prestadora de servios, o item IV do Enunciado 331 do TST prev a responsabilidade subsidiria do tomador de servios diante do inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relao processual e conste do ttulo executivo judicial. Esta exigncia inspirada no Enunciado 205 do TST, cancelado em 21-11-03, o que pode refletir no Enunciado 331. A condenao subsidiria decorre da culpa in eligendo e da culpa in vigilando, com base no caput do art. 927 do Cdigo Civil de 2002. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. No caso, a jurisprudncia prev apenas o inadimplemento, da empresa prestadora, quanto s obrigaes trabalhistas para a condenao subsidiria da empresa tomadora. Na terceirizao, com a Administrao Pblica, a responsabilidade subsidiria, como os demais tomadores de servios. Mesmo ante o disposto no 1o do art. 71 da Lei 8.666/93, a Resoluo 96/2000 do TST alterou o item IV do Enunciado 331 para fazer constar expressamente que a responsabilidade subsidiria estende-se "inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista" (grifos nossos). Deve ser ressaltado que o 2o do referido art. 71 prev a responsabilidade solidria da Administrao Pblica pelos encargos previdencirios resultantes da execuo dos contratos por ela firmados. 6 CONCLUSO Com o estudo realizado v-se que a terceirizao no mundo surgiu, praticamente, buscando reduzir custos, aumentar a produtividade e enxugar as empresas no que diz respeito a administrao de recursos humanos. Enfim, a busca em melhorar a excelncia organizacional foi um dos fatores marcantes para o surgimento e disseminao da terceirizao nos diversos pases. Com a globalizao da economia e os mercados cada vez mais competitivos, as empresas foram obrigadas a questionar suas formas de administrar. Com a Administrao Pblica, no se deu de forma diferente. A administrao, dispondo de minguados recursos e tentando acompanhar as novas tecnologias, viu-se impotente e ao mesmo tempo observou-se a desnecessidade do dispndio financeiro, material e humano, para gerir um nmero elevado de servidores no exerccio de atividades-meio, causando entraves cada vez maiores no andamento dos servios e sobrecarregando a folha de pagamento. Assim, a necessidade de centrar-se nas atividades-fim abriu espao para a implantao da terceirizao de alguns servios. Para a Administrao Pblica, as desvantagens quanto perda da identidade cultural e o aproveitamento dos funcionrios j treinados, ainda maior. As empresas privadas, justamente por perseguirem o lucro, investem em treinamento para o seu pessoal efetivo, que executam as atividades finalsticas. Ao contratarem com terceiros, exigem que estes trabalhadores j venham com treinamento especfico custa da prestadora. Nos servios pblicos ocorre o inverso. Principalmente em servios de limpeza em reas hospitalares. Na maioria das vezes, os empregados das empresas terceirizadas so treinados, pela Administrao contratante, para a realizao dos referidos servios de limpeza e

lavagem de roupa hospitalar, por exemplo. Com o decurso de determinado tempo, a empresa prestadora do servio, troca este funcionrio, por um outro, leigo para o servio. A seguir, vende o servio do profissional capacitado para outro local, por um valor bem acima do que anteriormente fora vendido ao ente pblico que o treinou. Assim, o ente pblico perde duas vezes. Primeiramente perde tempo e recursos no treinamento profissional do empregado contratado e a seguir, perde o prprio profissional, que, com o ente pblico no ter qualquer vnculo, e a seguir, ter outro desperdcio de tempo e dinheiro, para treinamento de outro profissional. Por fim, a empresa prestadora quem tirar o melhor proveito da situao, ficando a Administrao em desvantagem. So riscos que a Administrao Pblica corre. Isto , o empregado terceirizado, por no ter vnculo com o ente no qual presta os servios, pode deix-lo a qualquer momento, levando consigo os segredos e os cursos e treinamentos que porventura tenha feito para desempenhar os servios da administrao que o contratou e treinou. Dessa forma, no h porque investir em um contratado, visto que, o seu liame com a Administrao transitrio e sem maiores responsabilidades. O fato de ser considerado servidor pblico perante as leis penais[1], no lhes impe os deveres aplicados aos servidores pblicos propriamente ditos. No entanto, de forma positiva, pode-se entender que a terceirizao deve situar-se como um instrumento adequado concretizao dos princpios constitucionais. A necessidade de investimentos tecnolgicos e aperfeioamento humano, incide reflexamente na necessidade de adoo da terceirizao, que deve implicar o desenvolvimento da economia brasileira, tanto no plano privado ou pblico, nacional como no contexto internacional, o que desejvel e compatvel com os tempos de globalizao. Por fim, verifica-se que, a terceirizao matria complexa e que encerra profunda repercusso, tanto no mbito poltico, quanto no plano econmico-social. No presente contexto, necessita de uma melhor definio legal, envolvendo em discusso todos os interessados, especialmente a grande massa de trabalhadores, os que certamente sero atingidos por seus efeitos. Notadamente, os termos dispostos no Enunciado n 331 do TST, so insuficientes para regulamentar a matria. No setor pblico, os servios cuja possibilidade de serem terceirizados, encontram-se adstritos s atividades-meio, por incompatvel com a prpria finalidade do Estado - promoo do bem comum. A extenso aos demais servios podem significar porta aberta para todo tipo de fraude e corrupo,e at mesmo em privatizao do lucro e socializao dos prejuzos. Mesmo no setor privado, urge regra legal a fim de garantir o tratamento igualitrio entre os empregados das empresas tomadora e locadora de servios, a fim de evitar-se assim que a reduo de custos da terceirizao recaia exclusivamente sobre o fator trabalho, e, consequentemente, cause srios e irreversveis prejuzos aos trabalhadores. BIBLIOGRAFIA ABDALA, Vantuil. Terceirizap: atividade-fim e atividade-meio Responsabilidade Sbsidiria do Tomador de Servio. Revista LTr. So Paulo: LTr, n. 5, v. 60, maio/1996, p.587. ALVES, Giovanni. Trabalho e Sindicalismo no Brasil: Um Balano crtico da dcada neoliberal (1990-2000). In: Dossi Globalizao, Revista de Sociologia e Poltica, Curitiba, UFPR, n 19, nov, 2002. (www.cielo.br) ALVAREZ, Oscar Hernndez. O pacto social na Amrica Latina. Trad. Edilson Alkimin Cunha. So Paulo: LTr, 1996. 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[1] CDIGO PENAL, Art. 327, par. 1.