FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA

O PRINCPIO DO ESTADO DE DIREITO ORIGEM, NOO, SUB-PRINCPIOS CONCRETIZADORES E PROBLEMAS QUE SE COLOCAM ACTUALMENTE AO SEU INCUMPRIMENTO

Diogo Paredes Meira Aluno n 001200

NDICE GERAL
1. Introduo e origem do Estado de Direito. pg.3 2. A juridicidade.............................................pg.5 3. A constitucionalidade.................................pg.6 3.1. A vinculao do legislador Constituio. pg.6 3.2. A reserva da Constituio.............pg.6 4. Sistema de Direitos Fundamentais............pg.7 5. Separao de poderes...............................pg.7 6. A segurana jurdica..................................pg.8 6.1. A proteco da confiana..............pg.8 7. O princpio da igualdade............................pg.8 8. O princpio da proporcionalidade...............pg.9 9. Problematizao do Estado de Direito.....pg.10

1. Introduo e origem do Estado de Direito

Circunscreverem-se noes dentro de conceitos lgicos e hermticos no tarefa fcil, mormente quando se trata de termos plurissignificativos como Estado e Direito. Historicamente, a noo de Estado de Direito surgiu como um conceito tipicamente liberal, j que floresceu como principal arma da insurgente burguesia europeia dos sculos XVI e XVII no combate ao Antigo Regime e legitimao divina do poder rgio. Entre as promessas da burguesia de ento para conquistar o apoio do povo na luta contra o despotismo, estava a construo de um aparato estadual marcado pela laicizao, pela submisso ao imprio da lei, pela soberania popular, pela representao poltica, pela separao dos poderes, pela supremacia constitucional e por um ncleo ptreo de direitos civis e polticos.Fica claro que da trade liberdade, igualdade, fraternidade, norte das revolues liberais naqueles tempos, foi sem dvida o refro da liberdade o mais declamado pela burguesia da poca. A ela era indispensvel a liberdade dos mercados (laissez-faire), pouco lhe interessando a igualdade ou fraternidade com o lumpesinato formador do Terceiro Estado. Como bem anota Saldanha: O ideal de liberdade, fixado desde as primeiras formas de oposio ao absolutismo, fez considerar o Direito como condio da existncia dessa liberdade individual; o Estado torna-se apenas o instrumento coercitivo assegurador dessa existncia; Superado o teologismo medieval, a razo humana ergue-se como fundamento das normas sociais [racionalidade]. A ideia de Constituio, adquirindo um significado novo e consolidando-se atravs de prenncios e experincias, impe-se ao mundo civilizado. O Direito costumeiro condenado como velharia e iniquidade, exigindo-se agora que o Direito esteja sempre escrito [positividade] para o conhecimento de todos: da o movimento codificador, nutrido da filosofia iluminista e destinado a alterar o panorama das fontes e a

prpria tcnica jurdica do mundo contemporneo. O Estado centralizado [unicidade] seria justamente o idneo para a implantao dos Cdigos (...). Essas eram as caractersticas basilares do Estado de Direito moderno. Muitas crticas, entretanto, puseram em xeque essa concepo de fenmeno estadual. O eixo principal dessas crticas seria o argumento de que a burocratizao tomara conta desse modelo de Estado e o fez cego s inquietaes e exigncias sociais oriundas da industrializao. A concepo moderna de Estado de Direito reduziu-se, na prtica, de mero Estado legalista, cuja face mais terrvel foi o Estado totalitrio. Assim, na actualidade, redefiniu-se a noo e o papel do Estado de direito. Ao seu conceito moderno somaram-se mais outros dois adjectivos: democrtico e social. O que antes era o Estado de Direito passou a ser agora o Estado de Direito democrtico e Social marcado pelo abandono da ideia de um Estado indiferente s condies reais em que vive a sociedade, antes passando aquele a assumir para si um conjunto de deveres de prestao de servios e de regulao de determinadas matrias num claro aperfeioamento em relao ao Estado Liberal. Dos princpios que passaram a reger esta nova concepo estadual, seguem-se as seguintes consideraes gerais: i. princpio da juridicidade e da constitucionalidade, segundo os quais esse Estado se faz reger pelo Direito e funda-se na legitimidade de uma Constituio que emana do povo, que modela e limita toda a sua actuao; ii. princpio democrtico, que exprime a construo, nos termos da Constituio, de um modelo representativo, participativo e pluralista no mbito estadual e que se funda na soberania popular; iii. Sistema de direitos fundamentais que constituem um conjunto ptreo de direitos sociais, individuais, colectivos e culturais; iv. princpio da justia social como norte da ordem econmica e social e concretizada nos servios de segurana e assistncia social; v. princpio da diviso e independncia dos poderes; vi. princpio da segurana jurdica;

vii. princpio da igualdade; viii. princpio da proporcionalidade; Infere-se, pois, que, se no Estado de Direito moderno, que se inicia nas primeiras codificaes legais e perdura at ao princpio do sculo XX, os seus fins residiam estritamente no assegurar da liberdade individual, da propriedade e no respeito cego ao positivismo legal, hoje a tarefa mestra do Estado de Direito Democrtico e Social superar as desigualdades sociais e instaurar um regime democrtico que realize a to necessria justia social. Para atingir tal fim, essencial um certo intervencionismo do Estado na sociedade, mediante eficazes formas de assistncia e previdncia sociais, cabendo legislao ordinria, s decises judiciais e aos actos administrativos do governo essa tarefa. O grande desafio do Estado de Direito Democrtico e Social , portanto, conjugar, de modo preciso e equilibrado, a liberdade individual e o abstencionismo estatal com a segurana social e o intervencionismo. Vale aqui registrar a valorosa lio do constitucionalista alemo Ernst Rudolf Huber: A assistncia social, a previdncia social e a harmonia social so tentativas para corrigir a desintegrao da sociedade industrial. Porm, todos os empenhos seriam inteis, se elas apenas visassem contornar a revoluo social em vez de agir sobre o fundamento do processo da decomposio. A assistncia, como a previdncia social e a harmonia social so apenas meios do Estado Social. Porm, sentido desse Estado Social, em cujo servio tais meios so postos, a restaurao dos fundamentos de uma vida individual digna de ser vivida no seio do mundo industrializado.(...) Agora ns sabemos, pelas mltiplas experincias dolorosas, que o Estado Social realiza a meta da segurana de uma vida condigna da pessoa humana apenas quando se faa cercar de proteco contra o perigo a ele imanente da colectivizao. Isso possvel somente quando o Estado Social concretiza a segurana peculiar do formalismo da estabilidade de direito, contra as intervenes e os excessos do Estado, porque sem as disposies garantidoras dessa segurana, como a diviso de poderes, o princpio da legalidade, o princpio de

proteco jurdica, assumiria o Estado inevitavelmente, a fisionomia totalitria (...).

Social,

Exposta a introduo e a noo geral do Princpio do Estado de Direito, importa agora atentar-mos noo exacta de cada um dos sub-princpios em que aquele se desenrola, ponderando sobretudo a sua influncia no ordenamento jurdico portugus segundo a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976.
2. A juridicidade

O Estado contemporneo ao decidir-se por um Estado de Direito procura enquadrar o poder poltico e o modo de organizao da sociedade segundo as regras do direito, isto , segundo um meio de ordenao racional de organizao da sociedade, sendo que o o direito quem dita as regras do jogo de relacionamento entre o Estado e aquela sociedade, a titulo vinculativo. o Direito que prescreve formas e procedimentos, e ele quem cria instituies. Sendo um meio de ordenao racional, o direito jamais se afasta da prossecuo da justia, da vinculao a valores polticos, econmicos, sociais e culturais. Impondo formas e procedimentos especficos, o direito aponta para a necessidade de garantias jurdico-formais de modo a que se evitem atitudes arbitrrias por parte de entidades de poder pblico. Como tal, o direito ordena a vida poltica, sobretudo atravs do Direito Constitucional, regula relaes jurdicas, civis, ou comerciais, disciplina o comportamento da administrao, sanciona actos ou comportamentos contrrios ordem jurdica, cria formas, procedimentos e processos para dirimir os conflitos de interesses pblicos ou privados. 3. A Constitucionalidade O Estado de Direito um Estado Constitucional. Pressupe a existncia de um complexo normativo estruturante de uma ordem jurdica fundamental, vinculativa de todos os poderes pblicos. A constituio confere ordem estadual e aos actos dos poderes pblicos medida, forma e legitimidade. Por essa razo, a Constituio dotada de supremacia, e neste mbito que o primado do direito j

referido anteriormente encontra a sua primeira e decisiva expresso. A observncia deste sub-princpio do principio do Estado de Direito leva verificao de outros elementos que lhe so inerentes. 3.1. A vinculao do legislador Constituio As leis tm necessariamente de ser elaboradas pelo rgo fixado constitucionalmente, devem ter a forma nela prevista, e seguirem o procedimento nela constante. Por outras palavras, jamais uma lei poder vingar na ordem jurdica revelia da Constituio. A proeminncia da Constituio revela-se igualmente pela proibio das leis de alterao constitucional, salvo aquelas que respeitem inteegralmente os termos previstos pelo prprio texto constitucional. 3.2. A reserva da Constituio (Verfassungsvorbehalt) A anlise deste elemento leva concluso de que determinadas questes no podem ser reguladas por lei ordinria, mas apenas pela Constituio. A reserva da Constituio manifesta-se fundamentalmente em dois prismas: O prisma da tipicidade constitucional de competncias As funes e competncias dos rgos do poder poltico so exclusivamente atribudas pela Constituio, pelo que aos rgos do Estado s so permitidos os actos que o texto constitucional lhes permite. O prisma da tipicidade constitucional de restries a direitos, liberdades e garantias As restries destes direitos tm de ser feitos directamente pela Constituio ou por lei, desde que expressamente autorizada pelo texto constitucional. 4. Sistema de Direitos Fundamentais e a dignidade da pessoa humana Pela leitura dos artigos 1 e 2 da CRP parece-nos clara a concluso de que o homem no pode ocupar outro lugar que no o de elemento central na estrutura constitucional do Estado de Direito. Se por um lado a densificao

constitucional dos direitos, liberdades e garantias parece no levantar grandes problemas, j a determinao do sentido especifico do enunciado dignidade da pessoa humana permite diversas interpretaes. Optei, neste caso, por seguir a opinio do Sr. Prof. Doutor Gomes Canotilho que d o seguinte sentido: Pela anlise dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropolgica se reconduz ao homem como pessoa, como cidado, como trabalhador, e como administrado. Nesta perspectiva, tem-se sugerido uma integrao pragmtica dos direitos fundamentais: em primeiro lugar, afirma-se a integridade fsica e espiritual do homem como dimenso irrenuncivel da sua individualidade autonomamente responsvel (arts. 24, 25, 26). Em segundo lugar, garante-se a identidade e integridade da pessoa atravs do livre desenvolvimento da personalidade (arts. 26 e 73 n2). Depois, reflectindo-se o imperativo social do estado de direito aponta-se para a necessidade de mecanismos de socialidade (arts. 53, 58, 63, 64). Reala-se, por ltimo, a igualdade entre os cidados, expressa na mesma dignidade social e na igualdade de tratamento normativo (art. 13), isto , igualdade perante a lei.
5. Separao de poderes

Esta concepo do pensamento liberal, que em quase tudo se ficou a dever a John Locke e a Montesquieu foi usada no desejo de conter o poder rgio absoluto, atravs da separao orgnica de funes. No fundo, o princpio da separao de poderes como forma e meio de limitao do poder pblico do Estado serve para garantir e proteger a esfera individual dos indivduos e evitar a concentrao de poder, bem como faz com que haja uma melhor esquematizao relacional de competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos constitucionais de soberania. Atravs da criao de uma estrutura constitucional com funes, competncias e legitimao de rgos, claramente fixada, obtm-se um controlo recproco do poder (checks and balances) e uma organizao jurdica que aqui encontra a sua dimenso organizatria e limitadora do poder pblico do Estado.

6. A Segurana Jurdica

A segurana jurdica probe os actos normativos secretos, contra os quais os cidados no se podem defender. A ereco do Estado de Direito permitiu algumas inovaes no panorama da segurana das pessoas relativamente ao direito que produzido. Assim, os actos do poder pblico estadual que no forem publicados e dados a conhecer aos cidados a quem se destinam vem-se feridos de ineficcia jurdica. A lei formulrio, em Portugal, a lei que concretiza este princpio, dando a conhecer o modo como as leis tm de ser feitas para que vigorem efectivamente na ordem jurdica estadual. Por outro lado, se todas as leis obrigatoriamente devem ser publicadas em dirio oficial, e portanto, conhecidas por todos, a contrapartida desta realidade a proibio da alegao do desconhecimento da lei para justificar o seu incumprimento. 6.1. A proteco da confiana A proteco da confiana estabelece um elo de estabilidade entre o poder pblico e os cidados, pela irretroactividade de determinadas leis, nomeadamente das leis restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias, da lei penal incriminadora, da lei penal processual, da lei fiscal de tributao positiva e dos efeitos de declarao de inconstitucionalidade. Como facilmente se deduz, a aplicao deste princpio baseia-se fundamentalmente na impossibilidade de frustrao de legtimas expectativas criadas pelos cidados, e na necessidade de mudana em funo de um forte interesse pblico que a justifique. 7. O Princpio da Igualdade importante frisar a ideia de que este princpio transcende a dimenso constitucional, fazendo parte do prprio sistema jurdico, sem o qual no pode conceber-se. O princpio da igualdade assume simultaneamente uma dimenso igualizadora ao tratar igualmente aquilo que digno de tratamento idntico e uma dimenso diferenciadora ao tratar desigualmente aquilo que digno

de tratamento diferente. Por isso, fundamental aqui a apreciao material da diferena, que nem sempre fcil de se fazer, devendo surgir numa apreciao valorativa e no meramente natural. Na CRP, pode ler-se no Art. 13 a referncia ao princpio da igualdade, concretizado ainda na proibio de qualquer tipo de discriminao, sendo os motivos a constantes no artigo meramente exemplificativos, e facilmente ampliveis por recurso Declarao Universal dos Direitos do Homem. 8. O Princpio da Proporcionalidade Este princpio comeou por ser apenas uma orientao limitadora das actuaes agressivas do poder pblico na esfera privada dos cidados, e s recentemente que chegaria ao Direito Constitucional, desempenhando hoje um papel decisivo, sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais. A proporcionalidade de um efeito jurdico no seio da Ordem Jurdica necessita, como pressuposto essencial, de uma ponderao entre os meios que esses efeitos representam e as finalidades que se pretendem atingir. Ou seja, existe um desdobramento da aco levada a cabo em face de trs elementos indispensveis: . Adequao . Necessidade . Racionalidade A positivao deste princpio encontra por toda a CRP, com especial relevncia nos direitos fundamentais e em alguns preceitos de organizao poltica.

9. Problematizao da temtica do Estado de Direito J sabemos que defendemos o Estado de Direito. Mas no pode, na minha opinio, o Estado de Direito ser apenas um mero enunciado constitucional. H Estado de Direito quando a Constituio subordina a conduta dos rgos do Estado e do cidado lei, e quando esta se cumpre efectivamente. Mas a referncia ao Estado de Direito tem-se tornado um mero enunciado formal. H Estado de Direito quando se assegura o direito do cidado justia. Mas esse direito apenas um enunciado formal quando a justia no se realiza atempadamente ou quando se permite que a prescrio a aniquile, ou quando se torna sistemtica a impunidade dos funcionrios e agentes do Estado e dos detentores do poder econmico. E ainda, apenas e s, um mero enunciado formal quando os entes pblicos agem como se no tivessem obrigaes, alardeando posturas como se fossem distribuidores de favores, ocultando a sua verdadeira identidade e a sua inteno na invocao do segredo e do que reservado. No me parece igualmente correcto confundir Estado de Direito com o mero enunciado formal da legalidade. H legalidade, sim, quando se investiga usando e abusando de todos os limites e prazos, mas esse abuso exclui a existncia de Estado de Direito. H legalidade, sim, quando se estendem as prises preventivas aos limites da lei. Mas no h Estado de Direito quando essas demoras resultam da negligncia ou ainda quando essa negligncia resulta no esquecimento de que a justia depende do capital humano

e no se atende suficientemente formao dos magistrados, dos advogados e dos funcionrios judiciais. H legalidade, sim, quando se expropria por razes de utilidade pblica, mas no h Estado de Direito quando se atrasa o pagamento das indemnizaes devidas, ou quando a invocao da urgncia apenas justificada para permitir o autoritarismo. H legalidade, sim, quando o Estado rev as obrigaes fiscais no limite da caducidade. Mas essa prtica, quando habitual, no a de um Estado de Direito, mas antes abuso da pacincia dos cidados, numa prtica lesiva das naturais expectativas dos cidados. H legalidade quando se multiplicam os centros de ensino universitrio. Mas no h Estado de Direito quando a poltica de abertura se traduz num acto demaggico que conduz ao engano dos jovens. H legalidade quando as empresas no so obrigadas a reconstituir o seu capital em momentos de crise. No h Estado de Direito quando essa permisso se alonga por anos e anos, naquilo que constitui um dos factores de menor credibilidade da nossa economia e um dos factores de maior litigiosidade. Por ltimo, no h Estado de Direito quando o direito de petio no corresponde ao dever de informao, nem quando o acesso sade se traduz no fecho de urgncias e maternidades. Leia-se que defendo o Estado de Direito. E defendo a legalidade. Mas esta assenta na autoridade. E a autoridade no bom senso. No a autoridade que gera bom senso. o bom senso que pode gerar a autoridade. E do bom senso que depende o Estado de Direito.

BIBLIOGRAFIA
- Anurio do Centro de Estudos do Pensamento Poltico de 1832 - Die Polizeiwissenschaft nach den Rechtsstaates, Robert v. Mohl (1832) - Wikipedia - Manual de Direito Constitucional Volume I e II, Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia - Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio, Prof. Doutor J.J. Gomes Canotilho - International Commision of Jurists - Boletim da Ordem dos Advogados, Janeiro, Ano 2000 - Legislao de Direito Constitucional, Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia - Declarao Universal dos Direitos do Homem Grundstzen des