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A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS S PESSOAS ATINGIDAS PELOS DESASTRES AMBIENTAIS OCASIONADOS PELAS MUDANAS CLIMTICAS : uma

anlise luz dos deveres de proteo ambiental do Estado e da correspondente proibio de insuficincia na tutela do direito fundamental ao ambiente.

TIAGO FENSTERSEIFER
Sumrio: I Introduo - As mudanas climticas como resultado das pegadas humanas sobre a Terra; II - A dimenso socioambiental dos danos ocasionados por desastres ambientais decorrentes dos efeitos negativos das mudanas climticas e a questo da justia ambiental; III A responsabilidade do Estado pelos danos causados s pessoas atingidas pelos desastres ambientais decorrentes das mudanas climticas; III.a. Breves notas sobre os deveres de proteo ambiental atribudos ao Estado brasileiro pela Lei Fundamental de 1988 e o reconhecimento da tutela do ambiente como direito fundamental; III.b. A responsabilidade do Estado pelos danos causados s pessoas atingidas pelos desastres ambientais ocasionados pelas mudanas climticas (responsabilidade do estatal, deveres de proteo ambiental e proporcionalidade); IV. O dever do Estado de garantir as prestaes materiais mnimas (mnimo existencial social e ecolgico) necessrias ao bem-estar e dignidade das pessoas atingidas pelos desastres ambientais decorrentes das mudanas climticas (independentemente da sua responsabilizao pelos danos causados); V. Concluses articuladas; VI. Bibliografia. Resumo: O presente estudo analisa a responsabilidade (objetiva) do Estado por danos causados a indivduos e grupos sociais em razo de eventos climticos extremos resultantes do fenmeno das mudanas climticas, considerando os aspectos socioeconmicos que lhe so correlatos e a atuao omissiva ou insuficiente do ente estatal em face dos deveres de proteo do ambiente que lhe so impostos pela Lei Fundamental brasileira de 1988. Com base em tal entendimento, aborda-se tambm o dever do Estado brasileiro de assegurar a tais pessoas, inclusive em termos prestacionais, condies materiais mnimas de bem-estar (individual, social e ecolgico), o que se d independentemente da sua responsabilizao pelos danos causados. Abstract: The present study analyzes the State (objective) responsibility resulting from damages caused to individuals and social groups by extreme climatic events deriving from the climate changes phenomenon, considering its related socioeconomic aspects and the neglect or insufficient State action regarding the environment protection duties imposed by the current Brazilian Constitution. Supported by such conception, it also approaches the duty the Brazilian State has to ensure to such individuals, even in terms of rendering, minimum material conditions of welfare (individual, social and ecological), which must be granted independently of any eventual imputation of its responsibility by the damages caused. Palavras-chave: mudanas climticas; responsabilidade objetiva do Estado; deveres de proteo ambiental do Estado; danos causados a indivduos e grupos sociais; princpio da proporcionalidade.

Keywords: climate change; State objective responsibility; State environment protection duties; damages caused to individuals and social groups; proportionality principle.

I Introduo - As mudanas climticas como resultado das pegadas humanas sobre a Terra

O tema que mais ressoa hoje no cenrio poltico ambiental (local, regional e mundial), conforme pronunciado ao redor do mundo por AL GORE1, diz respeito ao aquecimento global (global warming).2 Em obra recente (A vingana de Gaia), o destacado bilogo britnico JAMES LOVELOCK revela a situao limite a que chegamos, ou que talvez at mesmo j tenhamos ultrapassado, em termos de mudana climtica, desencadeada especialmente pela emisso desenfreada de gases geradores do efeito estufa (greenhouse effect), como o dixido de carbono e o metano, liberados na atmosfera especialmente pela queima de combustveis fsseis e pela destruio de florestas tropicais3. No ltimo caso, como ocorre na Amaznia, especialmente por conta do avano descontrolado das fronteiras agrcola e pecuria sobre a rea da floresta, tal situao j foi denunciada mundialmente pela voz de CHICO MENDES j na dcada de 80. Os efeitos do aquecimento global so cumulativos e podem ser visualizados, por exemplo, atravs do desaparecimento de gelo do rtico e de diversos outros lugares do Planeta, como o topo dos picos mais altos do mundo, e de um desregramento climtico cada vez maior e imprevisvel, com lugares ao redor do mundo batendo constantemente recordes de temperaturas altas, secas, tempestades tropicais cada vez mais intensas4 (com enchentes, deslizamentos de terra, etc.), acompanhado ainda de um aumento do nvel dos oceanos e do nvel mdio de temperatura do globo terrestre.

GORE, Al. Earth in the balance: ecology and the human spirit. Boston/New York/London: Houghton Mifflin Company, 1992, especialmente pp. 56-80. E, mais recentemente (2006), merece destaque o vdeodocumentrio Uma verdade inconveniente (An unconvinient true) produzido por AL GORE sobre o aquecimento global. Tal luta ecolgica lhe rendeu o Prmio Nobel da Paz em 2007, dividido com os cientistas do Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima (IPCC) da ONU. 2 No incio de fevereiro de 2007, foi divulgado o relatrio de avaliao da sade da atmosfera (AR4) feito pelo quadro de cientistas da ONU do Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima (IPCC), onde resultou comprovado que o aquecimento global causado por atividades humanas, bem como que as temperaturas subiro de 1,8C a 4C at o final deste sculo. Jornal Folha de So Paulo, 03.02.2007. Reportagem de Marcelo Leite. Caderno Especial sobre Clima. 3 LOVELOCK, James. A vingana de Gaia. Rio de Janeiro: Editora Intrnseca, 2006, p. 24. 4 Nesse cenrio de episdios climticos extremos, deve-se registrar que, em 2004, as populaes da regio sul do Estado de Santa Catarina e da regio nordeste do Estado do Rio Grande do Sul testemunharam o primeiro furaco denominado de Catarina - registrado historicamente no Atlntico Sul. Os cientistas que participaram de encontro promovido pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais para debater o fenmeno natural em questo chegaram ao consenso no sentido de que o mesmo se tratava de um furaco na sua fase final Categoria 2, de acordo com a escala Saffir-Simpson -, com rajadas de ventos de at 180 hm/h. O prejuzo causado pelo episdio climtico foi estimado em 250 milhes de reais.

Sensvel a tal estado da arte da questo ambiental ocasionada pelo aquecimento global e das implicaes sociais correlatas, o Relatrio de

Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, intitulado Combatendo a mudana climtica: solidariedade humana num mundo dividido, revela um quadro preocupante e injusto no horizonte humano, com um mundo cada vez mais dividido entre naes ricas altamente poluidoras e pases pobres. Segundo o Relatrio, no obstante os pases pobres contriburem de forma pouco significativa para o aquecimento global, so eles que mais sofrero os resultados imediatos da mudana climtica. O mesmo raciocnio, trazido para o mbito interno dos Estados nacionais, permite concluir que tal quadro de desigualdade e injustia de cunho social e ambiental tambm se registra entre pessoas pobres e ricas que integram determinada comunidade estatal. No caso do Brasil, que registra um dos maiores ndices de concentrao de renda do mundo, de modo a reproduzir um quadro de profunda desigualdade e misria social, o fato de algumas pessoas disporem de alto padro de consumo e, portanto, serem grandes poluidoras -, ao passo que outras tantas muito pouco ou nada consomem, tambm deve ser considerado para aferir sobre quem deve recair o nus social e ambiental dos danos ocasionados pelas mudanas climticas. As pessoas mais vulnerveis aos efeitos imediatos dos episdios climticos extremos provocados pelo aquecimento sero aquelas mais pobres, as quais j possuem uma condio de vida precria em termos de bem-estar, desprovidas do acesso aos seus direitos sociais bsicos (moradia adequada e segura, sade bsica, saneamento bsico e gua potvel, educao, alimentao adequada, etc.).5 A sujeio de tais indivduos e grupos sociais aos efeitos negativos das mudanas climticas ir agravar ainda mais a vulnerabilidade das suas condies existenciais, submetendo-as a um quadro de ainda maior indignidade. O enfrentamento do aquecimento global, de tal sorte, tambm deve englobar a garantia de acesso aos direitos sociais bsicos das pessoas carentes, rumando para o horizonte normativo imposto pelo princpio constitucional do desenvolvimento sustentvel. Nessa perspectiva, por exemplo, o fato de o Estado no garantir uma moradia simples e segura quelas pessoas que no podem prov-la por escassez de
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Alicerado em tal premissa socioambiental, o Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento refere que vivendo em habitaes improvisadas situadas em encostas vulnerveis a inundaes e deslizamentos de terra, os habitantes das zonas degradadas esto altamente expostos e vulnerveis aos impactos das alteraes climticas (p. 102). E, mais adiante, destaca ainda, j com o olhar voltado atuao estatal, que as polticas pblicas podem melhorar a resilincia em muitas zonas, desde o controlo de inundaes proteco infraestrutural contra os deslizamentos de terra e proviso de direitos formais de habitao aos habitantes de reas urbanas degradadas (p. 102). Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas. Disponvel em: http://www.pnud.org.br/rdh/. Acesso em: 13 de maro de 2009.

recursos prprios, ocupando geralmente reas de preservao permanente ou outras reas de risco ambiental, faz com que o ente estatal concorra, com a sua omisso, na responsabilidade pelos danos causados a tais pessoas em um episdio climtico extremo decorrente das mudanas climticas que tenha ocasionado o deslizamento de terra e enchentes no local das suas moradias. O fenmeno das mudanas climticas - agora j oficial e mundialmente reconhecido pela comunidade cientfica atravs do Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima (IPCC) da Organizao das Naes Unidas inclui, entre os seus efeitos, a maior intensidade e freqncia de episdios climticos extremos, a alterao nos regimes de chuvas, como ocorre na hiptese de chuvas intensas em um curto espao de tempo, entre outros eventos naturais.6 Tal situao foi constatada recentemente de forma trgica nos Estados brasileiros de Santa Catarina, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro entre o final de 2008 e incio de 2009. No caso de Santa Catarina, o volume de chuva previsto para todo o ms de dezembro de 2008 foi verificado em apenas um dia, causando enchentes e desastres ambientais de propores catastrficas.7 Diante de tais situaes, onde inmeras pessoas (na condio at mesmo de refugiados ambientais, j que, muitas vezes, se vem obrigadas a se deslocarem e reconstiturem suas vidas em outras reas) sofrem os mais diversos danos (patrimoniais e extrapatrimoniais) - muitas delas encontrando-se hoje em condies de total desamparo em termos de bem-estar e dignidade, j que perderam suas casas, bens materiais, etc. -, possvel responsabilizar o Estado por tais danos? Tal questo se coloca em razo de que, muitas vezes, se verifica a omisso estatal em implementar polticas pblicas que atendam de modo suficiente tutela do ambiente, especialmente no tocante questo climtica, o que ocorre no caso de o ente estatal no fiscalizar e coibir o desmatamento de florestas e a emisso dos gases responsveis pelo aquecimento global, reprimindo civil, administrativo e criminalmente tais condutas de modo eficiente e satisfatrio. A mesma conduta omissiva do Estado no caso do Poder Legislativo ocorre quando ele no atua no sentido de estabelecer um
O Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento descreve que a atividade mais intensa das tempestades tropicais uma das certezas resultantes das alteraes climticas, de modo que o aquecimento dos oceanos ir impulsionar eventos climticos cada vez mais intensos (p. 101). Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas. Disponvel em: http://www.pnud.org.br/rdh/. Acesso em: 13 de maro de 2009. 7 No Estado de Santa Catarina, onde as catstrofes ambientais alcanaram maiores propores, registraram-se, em decorrncia das chuvas ocorridas em dezembro de 2008, 135 mortes e 78 mil pessoas desabrigadas. Reportagem sobre chuvas em Santa Catarina. In: Folha Online. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2008/chuvaemsantacatarina/. Acesso em: 13 de maro de 2009.
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marco regulatrio adequado ao combate do aquecimento global e das suas conseqncias, de modo a adequar as atividades produtivas a padres ecologicamente sustentveis, inclusive sob a tica dos princpios da preveno e da precauo. O Estado brasileiro tem por misso e dever constitucional atender ao comando normativo emanado do art. 225 da nossa Lei Fundamental, sob pena de, no o fazendo, tanto sob a tica da sua ao quanto da sua omisso, incorrer em prticas inconstitucionais ou antijurdicas autorizadoras da sua responsabilizao por danos causados a terceiros alm do dano causado ao meio ambiente em si. Com a colapso ambiental8 que se avizinha em decorrncia das mudanas climticas, o Estado no pode silenciar, uma vez que o seu silncio e inrcia, do ponto de vista jurdico, resultam em omisso inconstitucional para com os seus deveres imperativos de proteo da qualidade ambiental e dos direitos fundamentais das pessoas que habitam o seu territrio, inclusive sob a perspectiva das futuras geraes. E tais omisses ganham maior intensidade normativa, sob a perspectiva da sua inconstitucionalidade e da necessidade de reparao por parte do Estado, quanto maior o grau de exposio existencial, em termos de violaes a direitos fundamentais de indivduos e grupos sociais, de modo a comprometer a dignidade de tais pessoas. O presente ensaio, com base nas consideraes at aqui firmadas, tem como propsito analisar at que ponto o Estado pode ser responsabilizado pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais causados s pessoas atingidas por desastres ambientais atrelados aos efeitos negativos das mudanas climticas, como enchentes, deslizamentos de terra, secas, etc. Alm disso, objetiva-se tambm verificar, para alm da perspectiva da responsabilizao do Estado, a possibilidade de reivindicar judicialmente prestaes socioambientais (moradia, sade, alimentao, renda mnima, assistncia social, qualidade ambiental, etc.) em face do Estado por parte das pessoas atingidas por tais episdios climticos extremos, dada a vulnerabilidade existencial e jurdica em que se encontram muitas vezes, tendo em vista o dever do Estado de tutelar os seus direitos fundamentais e assegurar a elas nada menos do que uma vida digna.

II - A dimenso socioambiental dos danos ocasionados por desastres ambientais decorrentes dos efeitos negativos das mudanas climticas e a questo da justia ambiental

Vide a obra de DIAMOND, Jared. Collapse: how societies choose to fail or succeed. New York: Penguin Books, 2005.

No obstante a correo parcial da afirmativa do socilogo alemo ULRICH BECK de que a degradao ou poluio ambiental possui uma dimenso democrtica, no sentido de que afeta todas as pessoas indistintamente, independente da classe social que integram, h sim indivduos e grupos sociais mais vulnerveis aos efeitos negativos da degradao ambiental. O prprio BECK reconhece tal questo e refere que determinados grupos sociais, em razo do seu baixo poder aquisitivo, encontram-se mais vulnerveis a certos aspectos da degradao ambiental, de tal sorte que os riscos se acumulam abaixo, na medida em que as riquezas se acumulam acima9. Como exemplo de tal injustia ambiental, basta voltar o olhar para a realidade dos grandes centros urbanos brasileiros onde as populaes mais carentes so comprimidas a viverem prximas s reas mais degradadas do ambiente urbano (conseqentemente, menos disputadas pela especulao imobiliria), geralmente prximas a lixes, recursos hdricos contaminados, reas sujeitas a desabamento, reas industriais, etc. Para compreender tal contexto de maior vulnerabilidade de determinados indivduos em face da degradao ambiental, importante destacar a relao elementar entre o acesso aos direitos sociais bsicos (como sade, saneamento bsico, moradia, alimentao, etc.) e a degradao ambiental, uma vez que os grupos sociais mais pobres e com menor acesso aos bens sociais so, na grande maioria das vezes, tambm os mais expostos aos efeitos negativos da degradao ambiental. Enquanto os lucros so privatizados, os riscos ambientais e sociais gerados como externalidades do processo produtivo so socializados a custa de todos (usufruidores ou no dos bens de consumo), causando um quadro existencial indigno para a grande maioria das comunidades humanas, especialmente as situadas (ou sitiadas!) no Hemisfrio Sul. H um dbito ambiental (assim como h tambm um dbito social) existente na relao entre os pases industrializados (grandes responsveis, por exemplo, pelas emisses dos gases responsveis pelo aquecimento global) e os pases em desenvolvimento, que esto sujeitos aos mesmos riscos ambientais ocasionados pelas mudanas climticas, independentemente de no terem contribudo com parcela significativa das emisses de poluentes e de no serem beneficiados na mesma medida com as riquezas geradas pela produo industrial dos pases desenvolvidos. De certa forma, o mesmo processo de coletivizao ou socializao dos danos e da degradao ambiental tambm pode ser identificado na relao entre pobres e ricos no plano interno dos Estados nacionais, onde, como ocorre no Brasil, poucos tm acesso e so beneficirios dos bens de consumo extrados do processo produtivo, no obstante
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BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 2001, p. 40-41.

recair sobre eles o nus da degradao do ambiente resultante de tal processo. A justia ambiental, de tal sorte, implica um acesso igualitrio aos recursos naturais e qualidade ambiental. O marco normativo da justia ambiental objetiva reforar a relao entre direitos e deveres ambientais, objetivando uma redistribuio de bens sociais e ambientais que possa rumar para uma equalizao de direitos entre ricos e pobres e entre os pases do Norte e pases do Sul na ordem internacional -, sendo que todos so, em maior ou menor medida, refns das condies ambientais. O direito fundamental ao ambiente carrega consigo, portanto, uma dimenso democrtica e redistributiva. A consagrao do ambiente como um bem comum a todos (caput do art. 225 da Lei Fundamental brasileira) estabelece, de certa forma, o acesso de todos de forma igualitria ao desfrute de uma qualidade de vida compatvel com o pleno desenvolvimento da sua personalidade e dignidade, considerando ainda que tal determinao constitucional tambm alcana os interesses das futuras geraes humanas. A Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das Naes Unidas, em seu relatrio Nosso Futuro Comum (Our common future), no ano de 1987, cunhou o conceito de desenvolvimento sustentvel, que seria
aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem a suas prprias necessidades. Ele contm dois conceitos-chave: o conceito de necessidades, sobretudo as necessidades essenciais dos pobres do mundo, que devem receber a mxima prioridade; a noo das limitaes que o estgio da tecnologia e da organizao social impe ao meio ambiente, impedindo-o de atender s necessidades presentes e futuras.10

No conceito de desenvolvimento sustentvel elaborado pela Comisso Brundtland, verifica-se as dimenses social e ecolgica de tal compreenso, na medida em que h uma preocupao em atender s necessidades vitais das geraes humanas presentes e futuras. Na explicitao dos seus conceitos-chave, fica evidenciada a vinculao entre a qualidade ambiental e a concretizao das necessidades humanas mais elementares (ou seja, do acesso aos seus direitos fundamentais sociais), bem como a referncia ao atual estgio de desenvolvimento tecnolgico (com o esgotamento e contaminao dos recursos naturais) como um elemento limitativo e impeditivo para a satisfao das necessidades humanas fundamentais.11 Cada vez mais se reconhece a
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Nosso Futuro Comum/Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 1991, p. 43. 11 luz da mesma perspectiva, a Lei 6.938/81 (Arts. 1 a 4) coloca como o principal objetivo da Poltica Nacional do Meio Ambiente a compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a

feio socioambiental das relaes sociais contemporneas, marcadamente pela conexo entre a proteo do ambiente e os direitos sociais luz do princpio constitucional do desenvolvimento sustentvel (art. 170, VI, da CF). A adoo do marco jurdicoconstitucional socioambiental resulta da convergncia necessria da tutela dos direitos sociais e os direitos ambientais num mesmo projeto jurdico-poltico para o desenvolvimento humano. O enfrentamento dos problemas ambientais e a opo por um desenvolvimento sustentvel passam necessariamente pela correo do quadro alarmante de desigualdade social e da falta de acesso aos direitos sociais bsicos, o que, diga-se de passagem, tambm causa potencializadora da degradao ambiental. Tambm a Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), no seu Princpio 5, refere que todos os Estados e todos os indivduos, como requisito indispensvel para o desenvolvimento sustentvel, iro cooperar na tarefa essencial de erradicar a pobreza, a fim de reduzir as disparidades de padres de vida e melhor atender s necessidades da maioria da populao do mundo. Alm de traar o objetivo (tambm constitucional, vide art. 3, I e III, da Lei Fundamental brasileira) de erradicar a pobreza, reduzir as desigualdades sociais e atender s necessidades (pode-se dizer, direitos sociais) da maioria da populao mundial e colocar nas mos conjuntamente da sociedade e do Estado tal misso, o diploma internacional, ao abordar o ideal de desenvolvimento sustentvel, tambm evidencia a relao direta entre os direitos sociais e a proteo do ambiente (ou a qualidade ambiental), sendo um objetivo necessariamente comum, enquanto projeto poltico-jurdico para a humanidade. Outro aspecto que est consubstanciado no marco normativo do desenvolvimento sustentvel a questo da distribuio de riquezas (ou da justia distributiva), o que passa necessariamente pela garantia dos direitos sociais e um nvel de vida minimamente digna (e, portanto, com qualidade ambiental) para todos os membros da comunidade estatal (e tambm mundial). O fortalecimento da luta por justia ambiental no Brasil12 transporta justamente essa mensagem, ou seja, de que, assim como os custos sociais do desenvolvimento recaem de modo desproporcional sobre a populao carente, tambm os custos ambientais desse mesmo processo oneram de forma injusta a vida das pessoas mais
preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico, o que estabelece o necessrio respeito preservao ambiental para a composio do desenvolvimento econmico e social. 12 Conforme apontam ACSELRAD, HERCULANO e PDUA, o tema da justia ambiental que indica a necessidade de trabalhar a questo do ambiente no apenas em termos de preservao, mas tambm de distribuio e justia representa o marco conceitual necessrio para aproximar em uma mesma dinmica as lutas populares pelos direitos sociais e humanos e pela qualidade coletiva de vida e sustentabilidade ambiental. ACSELRAD, Henri; HERCULANO, Selene; PDUA, Jos Augusto (Orgs.). Justia ambiental e cidadania. 2.ed. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2004, p. 16.

pobres. A idia de justia ambiental13, nesse cenrio, fundamental para justificar a responsabilidade do Estado de indenizar e atender aos direitos fundamentais das pessoas atingidas pelos desastres ambientais decorrentes dos efeitos das mudanas climticas, j que, na maioria das vezes, as pessoas mais expostas a tais fenmenos climticos (enchentes, desabamentos de terra, secas, etc.) sero aquelas integrantes do grupo mais pobre e marginalizado da populao, as quais, aps a ocorrncia do episdio climtico, tero perdido o pouco que possuam (casa, bens materiais indispensveis sobrevivncia, etc.) e no tero condies econmicas de acessar os bens sociais necessrios a uma vida digna. Tais indivduos e grupos sociais ocupam, em geral, reas de risco ambiental e altamente vulnerveis aos episdios climticos extremos, como, por exemplo, topos de morros sujeitos a desabamentos de terra, reas prximas a rios assoreados e sem cobertura vegetal nas suas margens, mangues, reas de preservao permanentes em geral, entre outros locais. Com o olhar voltado para questo das mudanas climticas, CAVEDON, VIEIRA e DIEHL afirmam que a mesma tem reflexos na questo da justia ambiental, uma vez que seus custos e riscos so distribudos de forma desproporcional, conforme o nvel de vulnerabilidade de regies, grupos e comunidades, no guardando relao com a participao na gerao do problema14. A injustia ambiental, conforme j anunciado anteriormente, afeta de forma mais intensa os cidados menos favorecidos economicamente, os quais possuem um acesso mais restrito aos servios pblicos essenciais (gua, saneamento bsico, educao, sade, etc.), bem como dispem de um acesso muito mais limitado informao de natureza ambiental, o que acaba por comprimir a sua autonomia e liberdade de escolha, impedindo que evitem determinados riscos ambientais por absoluta (ou mesmo parcial) falta de informao e conhecimento. Diante de tal quadro de injustia socioambiental, refora-se o dever do Estado de tutelar os direitos fundamentais e a dignidade de tais pessoas, inclusive sob perspectiva da sua responsabilizao por condutas omissivas em face do seu dever de proteo ambiental quando guardem alguma relao causal, mesmo que indireta, com os danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos por tais pessoas. Entre os deveres de proteo ambiental
Tambm sobre a idia de justia ambiental e de um Estado de Justia Ambiental, conferir a obra de MORATO LEITE, Jos Rubens; AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na sociedade de risco. So Paulo: Forense Universitria, 2002, p. 28-39. 14 CAVEDON, Fernanda de Salles; VIEIRA, Ricardo Stanziola; DIEHL, Francelise Pantoja. As mudanas climticas como uma questo de justia ambiental: contribuies do direito da sustentabilidade para uma justia climtica. In: BENJAMIN, Antonio Herman; LECEY, Eladio; CAPPELLI, Slvia (Orgs.). Anais do 12 Congresso Internacional de Direito Ambiental. So Paulo: Imprensa Oficial, 2008, p. 756.
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conferidos ao Estado, pode-se elencar, de forma apenas exemplificativa, a fiscalizao e proibio de queimadas e desmatamentos ilegais, a recuperao de reas degradas (ex. assoreamento de rios), a fiscalizao e proibio de emisso ilegal de gases responsveis pelo aquecimento global, a criao de rgo pblico especializado para socorrer as vtimas de eventos climticos extremos, etc. Outro aspecto importante relacionado s mudanas climticas e questo da justia ambiental diz respeito ao surgimento dos refugiados ambientais. Os episdios climticos relatados acima, muitas vezes, em decorrncia da sua intensidade e dos danos pessoais e materiais gerados, alteram o cotidiano de vida de inmeras populaes, ocasionando, muitas vezes, o seu deslocamento para outras regies, de modo a fugirem de tais desastres ecolgicos e resguardarem as suas vidas. Conforme apontado pelo Diretor do Instituto para o Meio Ambiente e Segurana Humana da Universidade das Naes Unidas, JANOS BOGARDI, at 2010, existiro, ao redor do mundo, pelo menos cinqenta milhes de refugiados ambientais, sendo que os pases mais pobres sero os mais afetados, em especial em suas reas rurais, tendo como principal causa a degradao da terra e a desertificao, decorrentes do mau uso da terra somado s mudanas climticas e amplificado pelo crescimento populacional.15 De tal sorte, a figura dos refugiados ambientais guarda relao direta com a questo climtica e, por conseqncia, o cenrio socioambiental que lhe est subjacente, uma vez que o deslocamento de tais pessoas dos seus locais originrios ser motivado, na maioria das vezes, pela busca de condies de vida que atendam a um padro de bemestar mnimo, tanto em termos sociais quanto ambientais. Ignorar a feio socioambiental que se incorpora hoje aos problemas ecolgicos potencializa ainda mais a excluso e marginalizao social (to alarmantes no nosso contexto social), j que o desfrute de uma vida saudvel e ecologicamente equilibrada constitui-se de premissa ao exerccio dos demais direitos fundamentais, sejam eles de matriz liberal sejam eles de natureza social. III A responsabilidade do Estado pelos danos causados s pessoas atingidas pelos desastres ambientais decorrentes das mudanas climticas

BOGARDI, Janos. A era dos refugiados ambientais. In: O Globo. Noticirio de 31 de dezembro de 2006. Publicao: 12/10/2005. Disponvel em: http://www.gabeira.com.br/noticias/noticias.asp?id=1958. Acesso em: 09 de maro de 2009.

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III.a. Breves notas sobre os deveres de proteo ambiental atribudos ao Estado brasileiro pela Lei Fundamental de 1988 e o reconhecimento da tutela do ambiente como direito fundamental
No Pas da malria, da seca, da misria absoluta, dos menores de rua, do drama fundirio, dos sem-terra, h, por certo, espao para mais uma preocupao moderna: a degradao ambiental.16

A Constituio Federal de 1988, alinhada com a evoluo no mbito do direito constitucional comparado registrada na ltima quadra do Sculo XX17, especialmente por fora da influncia do ordenamento internacional, onde surgiu todo um conjunto de convenes e declaraes em matria de proteo ambiental18, mas tambm em funo da emergncia da cultura ambientalista e dos valores ecolgicos no espao polticocomunitrio contemporneo, consagrou, em captulo prprio, o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana. A partir de tal inovao normativa, estabeleceu-se todo um conjunto de princpios e regras em matria de tutela ambiental, reconhecendo o carter vital da qualidade ambiental para o desenvolvimento humano em nveis compatveis com a sua dignidade, no sentido da garantia e promoo de um completo bem-estar existencial. Assim, alm de constitucionalizar a proteo ambiental no ordenamento jurdico brasileiro em captulo prprio, inserido no Ttulo da Ordem Social da Constituio, a nossa atual Lei Fundamental conta com diversos outros dispositivos em matria de proteo ambiental, relacionando a tutela ecolgica com inmeros outros temas constitucionais de alta relevncia.19 A Constituio brasileira (art. 225, caput, e art. 5, 2) atribuiu ao direito ao ambiente o status de direito fundamental do indivduo e da coletividade, bem como consagrou a proteo ambiental como um dos objetivos ou tarefas fundamentais do Estado Socioambiental20 - de Direito brasileiro. H, portanto,
BARROSO, Lus Roberto. Proteo do Meio Ambiente na Constituio Brasileira. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 2. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 59. 17 Como o caso, por exemplo, das Constituies Portuguesa (1976) e Espanhola (1978). 18 Cfr., especialmente, a Declarao de Estocolmo das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano (1972), a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), a ConvenoQuadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima (1992), a Conveno sobre Diversidade Biolgica (1992) e a Declarao e Programa de Ao de Viena, promulgada na 2 Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos (1993). 19 Quanto aos dispositivos constitucionais que relacionam a temtica ambiental com outros temas e direitos fundamentais, pode-se destacar, de forma exemplificativa: arts. 7, XXII, e 200, VIII, (direito do trabalho); art. 170, VI (ordem econmica e livre iniciativa); art. 186, II (direito de propriedade); art. 200, VIII (direito sade); art. 216, V (direitos culturais); art. 220 3, II (comunicao social); art. 225, 1, VI (direito educao); e art. 231, 1 (direitos indgenas). 20 Registra-se que h inmeras denominaes para o novo modelo de Estado de Direito, de feio tambm ecolgica. Nesse sentido: Estado Constitucional Ecolgico (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado Constitucional Ecolgico e democracia sustentada. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
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o reconhecimento, pela ordem constitucional, da dupla funcionalidade da proteo ambiental no ordenamento jurdico brasileiro, a qual toma a forma simultaneamente de um objetivo e tarefa do Estado e de um direito (e dever) fundamental do indivduo e da coletividade, implicando todo um complexo de direitos e deveres fundamentais de cunho ecolgico. A razo suprema de ser do Estado reside justamente no respeito, proteo e promoo da dignidade dos seus cidados, individual e coletivamente considerados, devendo, portanto, tal objetivo ser continuamente promovido e concretizado pelo Poder Pblico e pela prpria sociedade. Os deveres de proteo do Estado contemporneo esto alicerados no compromisso constitucional assumido pelo ente estatal, por meio do pacto constitucional, no sentido de tutelar e garantir nada menos do que uma vida digna aos seus cidados, o que passa pela tarefa de promover a realizao dos direitos fundamentais, retirando possveis bices colocados sua efetivao. De acordo com tal premissa, a implantao das liberdades e garantias fundamentais (direito vida, livre desenvolvimento da personalidade, etc.) pressupe uma ao positiva (e no apenas negativa) dos poderes pblicos, no sentido de remover os obstculos de ordem econmica, social e cultural que impeam o pleno desenvolvimento da pessoa humana.21 Nesse sentido, uma vez que a proteo do ambiente alada ao status constitucional de direito fundamental (alm de tarefa e dever do Estado e da sociedade) e o desfrute da qualidade ambiental passa a ser identificado como elemento indispensvel ao pleno desenvolvimento da pessoa humana, qualquer bice que interfira na concretizao do direito em questo deve ser afastado pelo Estado
Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003, p. 493-508); Estado Ps-social (SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas Liberal, Social e Ps-Social (Ps-modernidade constitucional?). In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafios da Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 375-414; e PEREIRA DA SILVA, Vasco. Verde Cor de Direito: lies de Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p. 24); Estado de Bem-Estar Ambiental (PORTANOVA, Rogrio. Direitos humanos e meio ambiente: uma revoluo de paradigma para o Sculo XXI. In: BENJAMIN, Antnio Herman (Org.). Anais do 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental - 10 anos da ECO-92: o Direito e o desenvolvimento sustentvel. So Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde/Imprensa Oficial, 2002, p. 681-694); Estado Ambiental de Direito (NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. Estado ambiental de Direito. In: Jus Navigandi, n. 589, fevereiro/2005. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6340. Acesso em: 22 de fevereiro de 2005); Estado do Ambiente (HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 128); Estado de Direito Ambiental (MORATO LEITE, Jos Rubens. Estado de Direito do Ambiente: uma difcil tarefa. In: MORATO LEITE, Jos Rubens (Org.). Inovaes em direito ambiental. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000, p. 13-40); e Estado Socioambiental (FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente: a dimenso ecolgica da dignidade humana no merco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008). 21 PEREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 8.ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 214.

(Legislador, Administrador e Judicial), venha tal conduta (ou omisso) de particulares, seja ela oriunda do prprio Poder Pblico. Sob a perspectiva da tutela da ambiente, CANOTILHO afirma que, ao lado do direito ao ambiente, situa-se um direito proteo do ambiente, que toma forma de deveres de proteo (Schutzpflichten) do Estado, expressando-se nos deveres atribudos ao ente estatal de: a) combater os perigos (concretos) incidentes sobre o ambiente, a fim de garantir e proteger outros direitos fundamentais imbricados com o ambiente (direito vida, integridade fsica, sade, etc.); b) proteger os cidados (particulares) de agresses ao ambiente e qualidade de vida perpetradas por outros cidados (particulares).22 Na mesma perspectiva, FERREIRA MENDES destaca que o dever de proteo do Estado toma a forma de dever de evitar riscos (Risikopflicht), autorizando o Poder Pblico a atuar em defesa do cidado mediante a adoo de medidas de proteo ou de preveno, especialmente em relao ao desenvolvimento tcnico ou tecnolgico23, o que de fundamental importncia na tutela do ambiente, j que algumas das maiores ameaas ao ambiente provm do uso de determinadas tcnicas com elevado poder destrutivo ou de contaminao do ambiente (vide o exemplo do aquecimento global). CANADO TRINDADE, por sua vez, aponta para o dever e a obrigao do Estado de evitar riscos ambientais srios vida, inclusive com a adoo de sistemas de monitoramento e alerta imediato para detectar tais riscos ambientais srios e sistemas de ao urgente para lidar com tais ameaas.24 A idia formulada por CANADO TRINDADE adequada tutela do ambiente atrelada s questes climticas, pois tais sistemas estatais de monitoramento e alerta imediato e de ao urgente permitiriam uma atuao mais efetiva em casos de eventos climticos extremos (enchentes, desabamentos de terra, etc.), de modo a antecipar os desastres naturais e tutelar, de forma preventiva, os direitos fundamentais das pessoas expostas a tais situaes. A consagrao constitucional da proteo ambiental como tarefa estatal, de acordo com o entendimento de GARCIA, traduz a imposio de deveres de proteo ao Estado que lhe retiram a sua capacidade de decidir sobre a oportunidade do agir, obrigando-o tambm a uma adequao permanente das medidas s situaes que carecem de proteo, bem como a uma especial responsabilidade de coerncia na autoCANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito ao ambiente como direito subjetivo. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 188. 23 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 12. 24 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteo internacional. Porto Alegre: SAFE, 1993, p. 75.
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regulao social.25 Em outras palavras, pode-se dizer que os deveres de proteo ambiental conferidos ao Estado vinculam os poderes estatais ao ponto de limitar a sua liberdade de conformao na adoo de medidas atinentes tutela do ambiente. No caso especialmente do Poder Executivo, h uma clara limitao ao seu poder-dever26 de discricionariedade, de modo a restringir a sua margem de liberdade na escolha nas medidas protetivas do ambiente, sempre no intuito de garantir a maior eficcia possvel do direito fundamental em questo. Na mesma vereda, BENJAMIN identifica a reduo da discricionariedade da Administrao Pblica como benefcio da

constitucionalizao da tutela ambiental, pois as normas constitucionais impem e, portanto, vinculam a atuao administrativa no sentido de um permanente dever de levar em conta o meio ambiente e de, direta e positivamente, proteg-lo, bem como exigir o seu respeito pelos demais membros da comunidade estatal.27 Em outras palavras, pode-se dizer que no h margem para o Estado no atuar ou mesmo atuar de forma insuficiente ( luz do princpio da proporcionalidade) na proteo do ambiente, pois tal atitude estatal resultaria em prtica inconstitucional. A Constituio Federal traz de forma expressa nos incisos do 1 do art. 225 uma srie de medidas protetivas do ambiente a serem levadas a efeito pelo Estado, consubstanciando projees de um dever geral de proteo do Estado28 para com direito fundamental ao ambiente inscrito no caput do art. 225. Entre as medidas de tutela ambiental atribudas ao Estado, encontram-se: I) preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II) preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III) definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV) exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou
GARCIA, Maria da Glria F. P. D. O lugar do direito na proteo do ambiente. Coimbra: Almedina, 2007, p. 481. 26 Sobre a idia de dever discricionrio (e no poder discricionrio!) como eixo metodolgico do Direito Pblico, lapidar a lio de BANDEIRA DE MELLO: o dever que comanda toda a lgica do Direito Pblico. Assim, o dever assinalado pela lei, a finalidade nela estampada, prope-se, para qualquer agente pblico, como um im, como uma fora atrativa inexorvel do ponto de vista jurdico. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 15. 27 BENJAMIN, Antnio Herman. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da Constituio brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 75. 28 MILAR tambm destaca a idia em torno de um dever estatal geral de defesa e preservao do meio ambiente, o qual seria fragmentado nos deveres especficos elencados no art. 225, 1, da Constituio. MILAR, Edis. Direito do ambiente. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 189 e ss.
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atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V) controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substanciais que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI) promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; e VII) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade. Por fim, deve-se destacar que o rol dos deveres de proteo ambiental do Estado traado pelo 1 do art. 225 apenas exemplificativo29, estando aberto a outros deveres necessrios a uma tutela abrangente e integral do ambiente, especialmente em razo do surgimento permanente de novos riscos e ameaas Natureza provocadas pelo avano da tcnica, como o caso, por exemplo, do aquecimento global. O atual perfil constitucional do Estado (Socioambiental) de Direito brasileiro, delineado pela Lei Fundamental de 1988, d forma a um Estado guardio e amigo dos direitos fundamentais30, estando, portanto, todos os poderes e rgos estatais vinculados concretizao dos direitos fundamentais, especialmente no que guardam uma direta relao com a dignidade da pessoa humana. Tal perspectiva coloca para o Estado brasileiro, alm da proibio de interferir no mbito de proteo de determinado direito fundamental a ponto de viol-lo, tambm a misso constitucional de promover e garantir em termos prestacionais o desfrute do direito, quando tal se fizer necessrio. Assim, em maior ou menor medida, todos os Poderes Estatais, representados pelo Executivo, pelo Legislativo e pelo Judicirio, esto constitucionalmente obrigados, na forma de deveres de proteo e promoo ambiental, a atuar, no mbito da sua esfera constitucional de competncias, sempre no sentido de obter a maior eficcia e efetividade possvel dos direitos e deveres fundamentais socioambientais. Nessa perspectiva, quando se volta a ateno para a questo das mudanas climticas, tendo em vista os riscos sociais e ambientais a ela correlatos e j em curso, submerge uma srie de deveres estatais a serem adotados no sentido do enfrentamento das suas causas. A no-adoo de tais medidas protetivas por parte do Estado resulta em prtica inconstitucional, passvel, inclusive de correo judicial, quando, tal situao resultar, por exemplo, de omisso do Poder Executivo.
Tambm no sentido de conferir ao dispositivo do art. 225, 1, natureza meramente exemplificativa, e no numerus clausus, cfr. BARROSO, Proteo do meio ambiente..., p. 68. 30 A respeito da consagrao do modelo de Estado de Direito contemporneo como um Estado guardio ou amigo dos direitos fundamentais, cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 2.ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 143.
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III.b. A responsabilidade do Estado pelos danos causados s pessoas atingidas pelos desastres ambientais ocasionados pelas mudanas climticas (responsabilidade do estatal, deveres de proteo ambiental e proporcionalidade)

A partir do dever de proteo ambiental conferido constitucionalmente ao Estado brasileiro, submerge a responsabilidade estatal em face de danos ambientais ocorridos, tanto em razo da sua ao quanto de sua omisso.31 Conforme se pode apreender das linhas traadas no tpico anterior, o Estado foi alado pela norma constitucional como um dos principais protagonistas, juntamente com a sociedade civil, da tutela do ambiente. E tal protagonismo constitucional implica deveres e responsabilidades que devem ser assumidas pelo Estado, sob pena de eivar as suas prticas (aes e omisses) de inconstitucionalidade. Nessa perspectiva, oportuna a lio de JUAREZ FREITAS que, ao revisitar a temtica da responsabilidade extracontratual do Estado com base no princpio da proporcionalidade, afirma a necessidade de reequacion-la no sentido de incentivar o cumprimento das tarefas estatais defensivas e positivas e reparar danos juridicamente injustos32, especialmente quando tal questo esteja vinculada tutela e promoo de direitos fundamentais. Com isso, deve-se ter sempre em mente, na anlise da matria relacionada responsabilidade do Estado, os deveres constitucionais impostos ao Estado brasileiro, especialmente quando tais deveres tiverem relao com o exerccio de direitos fundamentais, tendo sempre em conta a funo de guardio dos direitos fundamentais conferida ao ente estatal (nas esferas municipal, estadual e federal). Em termos gerais, particularmente no tocante responsabilidade civil ambiental, o ordenamento jurdico brasileiro atribuiu natureza objetiva a tal responsabilidade, ou seja, a sua apurao dispensa a verificao de culpa do agente causador do dano, conforme se pode apreender do contedo da norma inscrita no art. 14, 1, da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) e no art. 225, 3, da Constituio Federal. H apenas a necessidade de verificao da ao ou omisso do agente poluidor,
oportuno destacar que h divergncia doutrinria a respeito da natureza da responsabilidade civil do Estado no tocante a condutas omissivas, defendendo alguns autores que tal responsabilidade seria subjetiva e outros no sentido de que tal seria objetiva. Diante de tal cenrio, nos filiamos ao entendimento de FREITAS, o qual defende ter a responsabilidade estatal por omisso natureza objetiva. Para o autor, a consagrao, entre ns, da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais (CF, art. 5, 1) um dos argumentos mais robustos contra a teoria segundo a qual no poderia o Estado ser objetivamente responsabilizado por omisses. FREITAS, Juarez. O Estado, a responsabilidade extracontratual e o princpio da proporcionalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais. Vol. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado/AJURIS, 2005, p. 187. 32 FREITAS, O Estado, a responsabilidade..., p. 179.
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do nexo causal e do dano ambiental causado para a configurao da responsabilidade e o seu respectivo dever de reparar. O art. 3, IV, da Lei 6.938/81, j voltando o olhar para a questo da responsabilidade do Estado, afasta qualquer dvida quanto possibilidade de responsabilizao do ente estatal, na medida em que enquadra na condio de agente poluidor a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental33. importante reiterar que no apenas a ao poluidora do ente estatal capaz de ensejar a sua responsabilidade, como ocorre quando o prprio Estado empreende atividades lesivas ou potencialmente lesivas ao ambiente sem o devido estudo de impacto ambiental (construo de estradas, usinas hidreltricas, etc.), mas tambm, como refere MILAR, quando se omite no dever constitucional de proteger o meio ambiente (falta de fiscalizao, inobservncia das regras informadoras dos processos de licenciamento, inrcia quanto instalao de sistemas de disposio de lixo e tratamento de esgotos, p. ex.)34. A omisso do Estado em fiscalizar e impedir a ocorrncia do dano ambiental ainda mais grave, do ponto de vista constitucional, em razo da imposio e fora normativa dos princpios da preveno e da precauo (art. 225, 1, IV, da Constituio Federal, e art. 1, caput, da Lei de Biossegurana Lei 11.105/05), os quais modulam a atuao do Estado, impondo cautela e preveno ao seu agir, de modo a antecipar e evitar que o dano ambiental ocorra.35 De acordo com tal entendimento, FREITAS refere que, com base no princpio da preveno, quando o mal for conhecido, devem-se tomar as medidas aptas a evit-lo, sob pena de omisso objetivamente causadora (no mera condio) de dano injusto, vista da inoperncia estatal (insuficincia do agir exigvel)36. Com base no princpio da proporcionalidade37, cabe ao Estado, no que tange aos seus deveres de proteo
No sentido de reforar tal compreenso, o art. 37, 6, da Constituio Federal, disciplina a matria no sentido de que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 34 MILAR, Direito do ambiente..., p. 909. 35 Conforme a lio de LEME MACHADO, o Direito Ambiental engloba as duas funes da responsabilidade objetiva: a funo preventiva procurando, por meios eficazes, evitar o dano e a funo reparadora tentando reconstituir e/ou indenizar os prejuzos ocorridos. No social e ecologicamente adequado deixar-se de valorizar a responsabilidade preventiva, mesmo porque h danos ambientais irreversveis. LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 16.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 351. 36 FREITAS, O Estado, a responsabilidade..., p. 193. 37 A respeito da importncia do princpio da proporcionalidade nesta dupla via de proibio de excees e de proibio de proteo insuficiente ou deficiente, v., no Brasil, especialmente SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e proibio de insuficincia. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 47, Mar-Abr, 2004, p. 60-122; e STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade e o cabimento
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ambiental, atuar na margem normativa que se estabelece entre a proibio de excesso e a proibio de insuficincia, ou seja, se, por um lado, o ente estatal no pode atuar de modo excessivo a ponto de violar o ncleo essencial do direito fundamental em questo, na outra face do princpio, tambm no pode omitir-se ou atuar de forma insuficiente na promoo do direito fundamental, sob pena de sua ao no primeiro caso - ou omisso - no segundo caso - acarretar em prtica antijurdica e inconstitucional. Se tomarmos a questo do aquecimento ambiental como exemplo, considerando os deveres de proteo ambiental delineados na nossa Constituio, a no-atuao (quando lhe imposto juridicamente agir) ou a atuao insuficiente (de modo a no proteger o direito fundamental de modo suficiente) no tocante a medidas voltadas ao combate s causas geradoras e agravadoras do aquecimento global pode ensejar a responsabilidade do Estado, inclusive no sentido de reparar os danos causados a indivduos e grupos sociais afetados pelos efeitos negativos das mudanas climticas (por exemplo, enchentes, desabamentos de terra, secas, etc.). Quanto s excludentes de ilicitude caracterizadas pela fora maior, caso fortuito, ou fato de terceiro, a tendncia doutrinria prevalecente de no aceit-las para a excluso da responsabilidade quando estiver em pauta a tutela de interesses difusos, como o caso do meio ambiente, j que, como destaca MORATO LEITE, tais direitos fogem da concepo clssica de direito intersubjetivo.38 Trata-se, em verdade, da aplicao da teoria do risco integral responsabilidade civil por dano ambiental, o que ocasiona a inaplicabilidade das excludentes arroladas acima.39 Como assevera BENJAMIN, defensor da adoo da teoria do risco integral no mbito do direito ambiental, por fora da aplicao dos princpios do poluidor-pagador, da precauo e da reparabilidade integral do dano ambiental, so vedadas todas as formas de

de mandado de segurana em matria criminal: superando o iderio liberal-individualista-clssico. In: Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, n. 53, Mai-Set, 2004, p. 223-251. No campo do direito ambiental, ver FREITAS, Juarez. Princpio da precauo: vedao de excesso e de inoperncia. In: Separata Especial de Direito Ambiental da Revista Interesse Pblico, n. 35, 2006, p. 3348. 38 MORATO LEITE, Jos Rubens. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 207. 39 De acordo com tal entendimento, cfr. MILAR, Direito do ambiente..., p. 906. STEIGLEDER, por sua vez, adota entendimento intermedirio entre a teoria do risco integral que no admite as excludentes - e a teoria do risco criado que admite as excludentes -, no sentido de admitir a fora maior e o fato de terceiro como causas excludentes da responsabilidade, j que, como destaca, consistiriam em fatos externos, imprevisveis e irresistveis, nada tendo a ver com os riscos intrnsecos ao estabelecimento ou atividade. STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 212. O mesmo entendimento compartilhado por MORATO LEITE, o qual conclui que a responsabilidade somente ser exonerada quando: a) o risco no foi criado; b) o dano no existiu; c) o dano no guarda relao de causalidade com aquele que criou o risco. MORATO LEITE, Dano ambiental..., p. 208-209.

excluso, modificao ou limitao da reparao ambiental, que deve ser sempre integral, assegurando a proteo efetiva ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nesse sentido, em raciocnio que tambm pertinente para afastar as excludentes da responsabilidade estatal, ainda mais num contexto poltico onde privado comumente se apropria do pblico, como no caso brasileiro, MANCUSO enftico ao afirmar que se nos afastarmos da responsabilidade objetiva, ou se permitirmos brechas nesse sistema, os interesses relevantssimos pertinentes ecologia e ao patrimnio cultural correro alto risco de no restarem tutelados ou reparados, porque a fora e a malcia dos grandes grupos financeiros, cujas atividades atentam contra aqueles interesses, logo encontraro maneiras de safar-se responsabilidade.40 Especificamente no tocante excludente da fora maior, j que diz respeito mais diretamente ao tema central do presente estudo, pois os fatos da Natureza que a caracterizam podem ser decorrentes das mudanas climticas, a anlise do caso concreto pode levar a diferentes entendimentos. Por exemplo, no tocante a danos ambientais decorrentes de um abalo ssmico, ocasionado pelo deslocamento de placas tectnicas, o mais provvel que tal fato da Natureza no tenha qualquer relao com a ao ou omisso humana e, portanto, tampouco com relao ao ou omisso do Estado. Agora, por outro lado, caso verificado que determinado fato da Natureza (por mais difcil que talvez isso seja na prtica) como, por exemplo, enchentes e desabamentos em certa localidade decorrentes de determinada episdio climtico extremo - pode estar (mesmo que indiretamente) atrelado ao ou omisso estatal, tem-se uma situao diversa, j que, por exemplo, sabe-se que os altos ndices de desmatamento na regio amaznica e a queima de combustveis fsseis no sudeste brasileiro contribuem, significativamente, para a ocorrncia de episdios climticos extremos relacionados s mudanas climticas.41 Se, em tal contexto, o Estado brasileiro (nas suas esferas federal, estadual e municipal), sabendo das conseqncias nefastas das mudanas climticas (j
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 176. 41 Talvez seja mais fcil de visualizar a relao causal na hiptese de desaparecimento de uma ilha como decorrncia do aumento do nvel do mar atrelado aos efeitos do aquecimento global. No entanto, na medida em que se avana, do ponto de vista cientfico, na identificao das causas e conseqncias do aquecimento global, com maior preciso se poder identificar uma possvel relao entre tal fenmeno climtico global e determinados desastres naturais. O que j no mais permitido classificar todos os episdios climticos extremos como meros acasos naturais, quando j se sabe que o seu agravamento registrado cada vez mais fruto sim da interveno humana na Natureza, implicando um risco existencial de propores catastrficas para a nossa existncia caso no alterado o quadro atual de degradao do ambiente. E o Direito o instrumento de regulao das relaes sociais capaz de ajustar a conduta no s dos atores privados, mas tambm do Estado a padres ecologicamente sustentveis.
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objeto de inmeros documentos internacionais dos quais o pas signatrio) e das medidas necessrias para minimizar e prevenir os seus efeitos, silencia e no atua no sentido de adotar tais medidas protetivas, a sua omisso, por estar eivada de ilicitude e inconstitucionalidade, pode sim ensejar responsabilizao em face daquelas pessoas atingidas por determinados desastres ambientais relacionados s mudanas climticas. Os nveis alarmantes de desmatamento na Regio da Amaznia e do Pantanal, com queimadas constantes e o avano desenfreado das fronteiras agrcola e pecuria sobre o seus territrios, bem como aumento galopante da frota de veculos automotores (grandes emissores de gases responsveis pelo aquecimento global), especialmente na Regio Sudeste do pas, sem que meios alternativos (e limpos) de transporte coletivo sejam criados de modo significativo pelo Estado, do indcios fortes da omisso estatal no tocante ao seu dever constitucional de tutelar o ambiente, contribuindo, mesmo que indiretamente, com o aquecimento global e o aumento de ocorrncia de episdios climticos extremos. Tal relao causal, mesmo que indireta, atua no sentido de afastar a excludente da fora maior, de modo a caracterizar a responsabilidade do Estado no tocante indenizao das vtimas de desastres ambientais relacionados aos efeitos das mudanas climticas, especialmente quando os danos sofridos por tais pessoas agridam os seus direitos fundamentais e dignidade. Nesse ponto, ganha relevncia a questo do nexo causal na configurao da responsabilidade extracontratual do Estado. preciso, para a sua compreenso atual, abandonar a leitura de tal instituto com os olhos contaminados pela teoria liberalindividualista do Direito, mas interpret-lo luz do Direito contemporneo e, acima de tudo, do modelo de Estado (Socioambiental) de Direito arquitetado pela nossa Lei Fundamental, onde assumido pelo Estado brasileiro o papel de guardio dos direitos fundamentais, o que coloca para o ente estatal inmeros deveres, tanto de natureza defensiva quanto prestacional, no tocante proteo de tais direitos. Com base em tal premissa, FREITAS, afirma que o Estado brasileiro precisa ser responsvel pela eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, de modo que ser proporcionalmente responsvel, tanto por suas aes como por omisses, admitindo-se a inverso do nus da prova da inexistncia do nexo causal a favor da suposta vtima42. A inverso do nus da prova em favor da vtima do dano resultante da ao ou omisso estatal proporciona, de um modo geral, uma equiparao de armas, tendo em vista a verticalidade da relao jurdica existente, na maioria das vezes, entre o indivduo e o Estado. E, nesse sentido, no caso de responsabilidade extracontratual do
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FREITAS, O Estado, a responsabilidade..., p. 180.

Estado por danos causados a vtimas de desastres naturais ocasionados ou agravados pelo aquecimento global, para afastar o nexo causal, dever o ente estatal demonstrar que cumpriu com os seus deveres de proteo ambiental de modo adequado e suficiente tutela do direito fundamental em questo, no tendo, portanto, de forma omissiva ou comissiva, contribudo para a ocorrncia do evento danoso. Tal pode ser demonstrado com a comprovao, pelo ente estatal, de que adota polticas pblicas ambientais adequadas ao combate das causas do aquecimento global, como, por exemplo, atravs da fiscalizao e represso ao desmatamento em reas ecolgicas protegidas (Mata Atlntica, Amaznia, Cerrado, Pantanal, etc.), do estmulo estatal a fontes energticas no-poluentes, da criao de rgos estatais com a funo de atuar em situaes emergenciais decorrentes de episdios climticos extremos, da criao de rgos e polticas pblicas voltadas ao combate da emisso de gases poluentes geradores do aquecimento global, etc. Mas importante deixar claro que, muitas vezes, a exposio de determinados indivduos e grupos sociais aos efeitos negativos das mudanas climticas potencializada no apenas pela omisso do ente estatal em adotar polticas pblicas suficientes ao enfrentamento das causas do aquecimento global, mas porque, num momento anterior, tambm o Estado foi omisso em garantir o acesso aos direitos sociais bsico da populao carente, aumentando a vulnerabilidade de tais pessoas aos episdios climticos. Nesse sentido, a falta de acesso a uma moradia simples e segura pode fazer com que determinados indivduos e grupos sociais venham a ocupar reas de risco ambiental por absoluta falta de opo, j que no dispem de recursos financeiros para se instalarem em outra localidade, sendo, em decorrncia disso, vitimados por enchentes e desabamentos de terra. Em outras palavras, o problema social que antecede a questo climtica configura-se como fator determinante para a vulnerabilidade existencial e jurdica de tais pessoas em situaes de desastre natural. A dupla omisso do Estado verificada no exemplo em questo resulta da sua conduta omissiva ou insuficiente em assegurar a tais pessoas tanto o acesso s prestaes sociais bsicas indispensveis a uma vida digna quanto qualidade (e segurana) do ambiente. O Estado, no caso, omitiu-se em relao aos seus deveres de proteo para com os direitos fundamentais sociais e o do direito fundamental ao ambiente de tais pessoas. Outro aspecto importante atinente matria em pauta diz respeito responsabilidade solidria do Estado por fato provocado por terceiro, uma vez que, conforme se pode apreender do seu dever constitucional de proteo ambiental desenvolvido em tpico antecedente, tal ter por fundamento a sua omisso em

fiscalizar e adotar polticas pblicas ambientais satisfatrias no controle de atividades poluidoras. De tal sorte, a omisso do ente estatal em atender norma constitucional e impedir a perpetuao de determinada prtica poluidora levada a cabo por terceiro poder ensejar sua responsabilidade solidria pelo dano ambiental.43 Em que pese o argumento contrrio responsabilidade civil do Estado levantado pela doutrina e jurisprudncia para a hiptese de responsabilidade solidria entre o ente estatal e atores privados, uma vez que quem arcar com o nus de eventual responsabilizao estatal ser a prpria sociedade, parece-nos que, apesar de tal afirmativa ser correta de certa maneira, a responsabilizao do Estado, especialmente quando tal implicar a reparao de rea degradada ou a adoo de medidas protetivas do ambiente, ter uma feio de ajustar a conduta do ente estatal ao rol de prioridades constitucionais, o que ser sempre benfico para o conjunto da sociedade. E, alm do mais, sempre haver a possibilidade de ao regressiva em face do agente privado poluidor. No entanto, para no fazer recair o nus da reparao injustamente sobre a prpria vtima do dano ambiental, qual seja, a sociedade, pertinente o acionamento de modo apenas subsidirio do ente estatal em tais situaes, ou seja, apenas quando no for possvel o acionamento direto do agente privado causador do dano ambiental. A responsabilidade estatal em questo pode ser acionada tanto pela sociedade civil, atravs de organizaes no-governamentais de proteo ambiental e do prprio indivduo, quanto pelas instituies estatais encarregadas de tutelar o ambiente e os interesses das pessoas atingidas pelos desastres ambientais, como o caso do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. Nesse contexto, no obstante a qualidade do ar que respiramos transcender interesses de classes sociais e indivduos, a atribuio de legitimidade Defensoria Pblica (e tambm do Ministrio Pblico) para a tutela do ambiente se faz imperiosa, pois, na maioria das vezes, quem sofrer de forma mais prejudicial os efeitos da degradao ambiental ser a populao pobre, desprovida que de recursos para amenizar tais efeitos, bem como de informao para evit-los ou minimiz-los. E ningum melhor para representar os seus interesses do que a instituio pblica eleita constitucionalmente para tutelar diretamente os seus direitos fundamentais e dignidade. A Defensoria Pblica, diante de tal contexto, deve atuar na defesa de tais cidados, fazendo com que seja garantida a eles nada menos que uma vida digna, em

Em sintonia com tal entendimento, MILAR assevera que afastando-se da imposio legal de agir, ou agindo deficientemente, deve o Estado responder por sua incria, negligncia ou deficincia, que traduzem ilcito ensejador do dano no evitado que, por direito, deveria s-lo. MILAR, Direito do ambiente..., p. 909.

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um contexto de bem-estar individual, social e ecolgico.44 Por vezes, o acesso justia (social e ambiental) proporcionado pela Defensoria Pblica servir de porta de ingresso da populao carente ao espao comunitrio-estatal, permitindo a sua incluso no pacto socioambiental estabelecido pela nossa Lei Fundamental.

IV. O dever do Estado de garantir as prestaes materiais mnimas (mnimo existencial social e ecolgico) necessrias ao bem-estar e dignidade das pessoas atingidas pelos desastres ambientais decorrentes das mudanas climticas (independentemente da sua responsabilizao pelos danos causados)

O Estado brasileiro, independentemente da sua responsabilizao pelos danos causados s vtimas de desastres naturais relacionados s mudanas climticas, diante do seu papel constitucional de guardio dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, tem o dever de assegurar a todas s pessoas condies mnimas de bemestar (individual, social e ecolgico). E tal obrigao ganha um significado jurdico ainda maior quando a situao de vulnerabilidade existencial resultante da omisso estatal em prevenir danos resultantes de desastres ambientais decorrentes das mudanas climticas. Com efeito, para HBERLE, assim como o Estado de Direito se desenvolveu, a servio da dignidade humana, na forma de Estado Social de Direito, possvel afirmar que a expresso cultural do Estado constitucional contemporneo, tambm fundamentado na dignidade humana, projeta uma medida de proteo ambiental mnima.45 No mundo contemporneo, a pessoa encontra-se exposta a riscos existenciais provocados pela degradao ambiental (vide o caso do aquecimento global), com relao aos quais a ordem jurdica deve estar aberta, disponibilizando mecanismos normativos capazes de salvaguardar a vida e a dignidade humana das pessoas de tais ameaas existenciais. Nessa perspectiva, MOLINARO afirma que o contrato poltico formulado pela Lei Fundamental brasileira elege como foco central o direito fundamental vida e a manuteno das bases materiais que a sustentam, o que s pode se dar no gozo de um ambiente equilibrado e saudvel. Tal

Como exemplo de atuao da Defensoria Pblica na tutela do ambiente, registra-se a recente ao civil pblica interposta contra a expanso da monocultura de eucaliptos no Municpio de So Luiz do Paraitinga, no Vale do Paraba. Em Agravo de Instrumento (Proc. 759.170.5/3-00), foi proferida deciso pelo Des. Samuel Jnior, da 1 Cmara de Direito Ambiental, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que suspendeu novos plantios e replantios de eucalipto na rea do referido Municpio at que fossem realizados estudo de impacto ambiental e relatrio de impacto ambiental. 45 HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 130.

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entendimento, como formula o autor, conduz idia de um mnimo de bem-estar ecolgico como premissa concretizao de uma vida digna. 46 Assim como h a imprescindibilidade de determinadas condies materiais em termos sociais (sade, educao, alimentao, moradia, etc.), sem as quais o pleno desenvolvimento da personalidade humana e mesmo a insero poltica do indivduo em determinada comunidade estatal resultam inviabilizados, tambm na seara ecolgica h um conjunto mnimo de condies materiais em termos de qualidade ambiental, sem o qual o desenvolvimento da vida humana (e mesmo a integridade fsica do indivduo em alguns casos) tambm se encontra fulminado, em descompasso com o comando constitucional que impe ao Estado o dever de tutelar a vida (art. 5, caput) e a dignidade humana (art. 1, III) contra quaisquer ameaas existenciais. Infelizmente, o retrato de degradao ambiental recorrente nos grandes centros urbanos, onde uma massa expressiva da populao carente comprimida a viver prxima a reas poludas e degradadas (ex. prximas a lixes, plos industriais, rios e crregos assoreados e poludos, encostas de morros sujeitas a desabamentos, etc.). O respeito e a proteo dignidade humana, como acentua HBERLE, necessitam do engajamento material do Estado, na medida em que a garantia da dignidade humana pressupe uma pretenso jurdica prestacional do indivduo ao mnimo existencial material.47 Pode-se dizer, inclusive, que tais condies materiais elementares constituem-se de premissas ao prprio exerccio dos demais direitos (fundamentais ou no), resultando, em razo da sua essencialidade ao quadro existencial humano, em um direito a ter e exercer os demais direitos.48 Sem o acesso a tais condies existenciais mnimas, no h que se falar em liberdade real ou ftica, quanto menos em um padro de vida compatvel com a dignidade humana. A garantia do mnimo existencial (social e ecolgico) constitui-se, em verdade, de uma premissa ao prprio exerccio dos demais direitos fundamentais, sejam eles direitos de liberdade, direitos sociais ou mesmo direitos de solidariedade, como o caso do direito ao ambiente. Por trs da garantia constitucional do mnimo existencial, subjaz a idia de
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MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 113. Sobre o tema do mnimo existencial ecolgico, cfr. o ltimo tpico da obra FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente: a dimenso ecolgica da dignidade humana no merco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 47 HBERLE, A dignidade humana como fundamento..., p. 138. 48 A corroborar com tal idia, a comparao feita por TORRES entre a garantia constitucional do mnimo existencial e o estado de necessidade, tanto conceitualmente quanto em face das suas conseqncias jurdicas, uma vez que a prpria sobrevivncia do indivduo, por vezes, est em jogo. TORRES, Ricardo Lobo Torres. Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio, Vol. II, Valores e princpios constitucionais tributrios. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife, 2005., p. 144 e ss.

respeito e considerao, por parte da sociedade e do Estado, pela vida de cada indivduo, que, desde o imperativo categrico de KANT, deve ser sempre tomada como um fim em si mesmo, em sintonia com a dignidade inerente a cada ser humano. A dignidade da pessoa humana somente estar assegurada em termos de condies bsicas a serem garantidas pelo Estado e pela sociedade onde a todos e a qualquer um estiver assegurada nem mais nem menos do que uma vida saudvel49, o que passa necessariamente pela qualidade, segurana e equilbrio do ambiente onde a vida humana est sediada. O contedo conceitual e normativo do princpio da dignidade da pessoa humana est intrinsecamente relacionado qualidade do ambiente. A vida e a sade humanas50 (ou como refere o caput do artigo 225 da Constituio Federal, conjugando tais valores, a sadia qualidade de vida) s so possveis, a partir dos padres exigidos constitucionalmente para o desenvolvimento pleno da existncia humana, num ambiente natural com qualidade, equilbrio, salubridade e segurana. Nesse ponto, oportuno referir a previso normativa da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), que, no seu art. 2, estabelece o objetivo de preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, com o intuito de assegurar a proteo da dignidade da pessoa humana. A consagrao do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental acarreta, como referem BIRNIE e BOYLE, no reconhecimento do carter vital do ambiente como condio bsica para a vida, indispensvel promoo da dignidade e do bem-estar humanos, e para a concretizao do contedo de outros direitos humanos.51 A comunicao entre os direitos fundamentais sociais e o direito fundamental ao ambiente tambm um dos objetivos centrais do conceito de desenvolvimento sustentvel no horizonte constitudo pelo Estado Socioambiental de Direito, na medida em que, de forma conjunta com a idia de proteo do ambiente, tambm se encontra presente no seu objetivo central o atendimento s necessidades bsicas dos pobres do
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possvel eficcia dos direitos sociais nas relaes entre particulares. In: GALDINO, Flvio; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos fundamentais estudos em homenagem a Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 572. 50 A Organizao Mundial da Sade estabelece como parmetro para determinar uma vida saudvel um completo bem-estar fsico, mental e social (apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007., p. 62, nota 129), o que coloca indiretamente a qualidade ambiental como elemento fundamental para o completo bem-estar caracterizador de uma vida saudvel. Seguindo tal orientao, a Lei n. 8.080/90, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes, regulamentando o dispositivo constitucional, dispe sobre o direito sade atravs da garantia a condies de bem-estar fsico, mental e social (art. 3, nico), bem como registra o meio ambiente como fator determinante e condicionante sade (art. 3, caput). 51 BIRNIE, Patrcia; BOYLE, Alan. International law and the environment. 2.ed. Oxford/New York: Oxford University Press, p. 255.
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mundo e a distribuio equnime dos recursos naturais (por exemplo, acesso gua52, alimentos, etc.). luz do conceito de desenvolvimento sustentvel, SILVA afirma que esse tem como seu requisito indispensvel um crescimento econmico que envolva eqitativa redistribuio dos resultados do processo produtivo e a erradicao da pobreza, de forma a reduzir as disparidades nos padres de vida da populao. O constitucionalista afirma ainda que se o desenvolvimento no elimina a pobreza absoluta, no propicia um nvel de vida que satisfaa as necessidades essenciais da populao em geral, conseqentemente, no pode ser qualificado de sustentvel.53 Tais prestaes materiais indispensveis a uma vida digna (mnimo existencial social e ecolgico) tomam a forma normativa de um direito fundamental originrio (definitivo), identificvel luz do caso concreto e passvel de ser postulado perante o Poder Judicirio, independentemente de intermediao legislativa da norma

constitucional e da viabilidade oramentria, a confirmar a fora normativa da Constituio e dos direitos fundamentais. Tal formulao est alicerada justamente na caracterizao do direito fundamental ao mnimo existencial como uma regra jurdicoconstitucional extrada do princpio da dignidade humana a partir de um processo de ponderao com os demais princpios que lhe fazem frente. De acordo com o modelo de ALEXY, que toma por base a ponderao dos princpios em coliso, o indivduo tem um direito definitivo prestao quando o princpio da liberdade ftica tenha um peso maior do que os princpios formais e materiais tomados em seu conjunto (em especial, o princpio democrtico e o princpio da separao de poderes), o que ocorre no caso dos direitos sociais mnimos (ou seja, do mnimo existencial)54, tornando o direito exigvel ou justicivel em face do Estado. No caso do mnimo existencial ecolgico, opera a mesma argumentao, j que por trs de ambos est a tutela da dignidade humana fazendo peso na balana. Assim, o mnimo existencial ecolgico d forma a posies jurdicas originrias, detentoras de jusfundamentalidade e sindicalidade, no dependendo de intermediao do legislador infraconstitucional para se tornarem exigveis.

Com efeito, PETRELLA registra que a sade humana est intimamente ligada ao acesso bsico e seguro gua, tendo em conta o fato de que os problemas relacionados com a quantidade ou a qualidade da gua base de 85% das doenas humanas nos pases pobres. PETRELLA, Ricardo. O Manifesto da gua: argumentos para um contrato mundial. Petrpolis/RJ: Vozes, 2002, p. 88. 53 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 26-27. 54 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos e Constitucionales, 2001, p. 499.

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Com relao suposta invaso do Poder Judicirio55 no mbito das funes constitucionais conferidas ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, em desrespeito ao princpio da separao dos poderes, importante destacar que a atuao jurisdicional s deve se dar de maneira excepcional e subsidiria, j que cabe, precipuamente, ao legislador o mapeamento legislativo de polticas pblicas e, posteriormente, ao administrador a execuo dessas, tanto na seara social como na seara ecolgica, ou mesmo em ambas integradas, como ocorre no caso do saneamento bsico.56 Agora, diante da omisso e descaso do rgo legiferante ou do rgo administrativo em cumprir com o seu mister constitucional, h espao legitimado constitucionalmente para a atuao do Poder Judicirio no intuito de coibir, luz do caso concreto, violaes queles direitos integrantes do contedo do mnimo existencial (social ou ecolgico), j que haver, no caso, o dever estatal de proteo do valor maior de todo o sistema constitucional, expresso na dignidade da pessoa humana. A reforar tal entendimento, SARLET acentua que, na esteira da doutrina dominante, ao menos na esfera das

O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul aponta com clareza solar para a configurao de um ncleo protetivo mnimo comum entre os direitos sociais (no caso em questo, mais especificamente o direito sade) e a proteo do ambiente, em vista, claro, como registra o julgado, da tutela da dignidade humana. Mesmo sem que o julgador tenha apontado formalmente para o conceito de mnimo existencial ecolgico, materialmente ele est consubstanciado na deciso. E, em vista de tal situao, h a obrigatoriedade de tutela por parte do Estado, afastando tal situao violadora de direitos fundamentais, contra o que a clusula da reserva do possvel, em vista de previso oramentria e condies financeiras do ente pblico, no pode fazer frente. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. AO CIVIL PBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. PARQUE PINHEIRO MACHADO. REDE DE ESGOTO. RESPONSABILIDADE. O dever de garantir infra-estrutura digna aos moradores do loteamento Parque Pinheiro Machado do Municpio de Santa Maria, pois deixou de providenciar a rede de esgoto cloacal no local, circunstncia que afetou o meio ambiente, comprometeu a sade pblica e violou a dignidade da pessoa humana. Implantao da rede de esgoto e recuperao ambiental corretamente impostas ao apelante, que teve prazo razovel dois anos para a execuo da obra. Questes oramentrias que no podem servir para eximir o Municpio de tarefa to essencial dignidade de seus habitantes. Prazo para concluso da obra e fixao de multa bem dimensionados na origem. Precedentes desta Corte. Apelao improvida (TJRS, Ap. Cvel 70011759842, 3 Cm. Cvel. Rel. Des. Nelson Antnio Monteiro Pacheco, julgado em 01.12.2005). Sobre o tema, segue deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: Ao civil pblica. Rede de esgoto local a lanar efluentes em cursos dgua sem prvio tratamento. Ofensa ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (Constituio Federal, artigo 225, caput). Infrao ao disposto na Constituio Estadual (artigo 208). Alegada ofensa discricionariedade da Administrao sem fora para afastar a interveno do Poder Judicirio, uma vez provocado (Constituio Federal, artigo 5, n. XXXV). Condenao do Municpio a providenciar estao de tratamento mantida. Prazo considerado razovel, sobretudo ante desprezo da Administrao para com longo tempo com que busca se subtrair ao cumprimento de um dever. Apelao no acolhida (TJSP, Apel. Cvel 363.851.5/0, Seo de Direito Pblico, Cmara Especial de Mio Ambiente, Rel. Des. Jos Geraldo de Jacobina Rabello, julgado em 12.07.2007). 56 Nesse ponto, merece registro a denncia feita por KRELL ao tratar do controle judicial de omisses administrativas na rea do saneamento ambiental, no sentido de que, especialmente na rea do saneamento bsico, o desempenho do Poder Pblico tem sido insuficiente, o que se deve aos altos custos das obras e a sua baixa visibilidade poltica. KRELL, Andras J. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 81.

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condies existenciais mnimas encontramos um claro limite liberdade de conformao do legislador.57 Para alm dos direitos liberais e sociais j clssicos, chegado o momento histrico de tomarmos a srio tambm os direitos ambientais, reforando o seu tratamento normativo, inclusive com a consagrao do direito fundamental ao mnimo existencial socioambiental. justamente a dignidade humana que assume o papel de delimitador da fronteira do patamar mnimo na esfera dos direitos sociais58, o que, luz dos novos contornos constitucionais conferidos ao mbito de proteo da dignidade humana e do reconhecimento da sua dimenso ecolgica, especialmente em face das ameaas existenciais impostos pela degradao ambiental, determina a ampliao da fronteira do contedo da garantia do mnimo existencial para abarcar tambm a qualidade ambiental no seu ncleo normativo. E, nesse sentido, encontrando-se determinados indivduos ou mesmo grupos sociais desprovidos de tais condies materiais indispensveis ao desfrute de uma vida minimamente digna, justamente terem sido vitimados por episdios climticos, podero os mesmos pleitear em face do Estado a adoo de medidas prestacionais no sentido de suprir tais necessidades. E, diante da omisso estatal em garantir tal patamar mnimo de bem-estar, podero servir-se da via judicial para corrigir eventuais omisses provindas dos Poderes Executivo e Legislativo.59

V. Concluses articuladas 1. O marco normativo da justia ambiental (e tambm social) serve de fundamento responsabilidade do Estado de indenizar e atender aos direitos fundamentais das pessoas atingidas pelos desastres ambientais decorrentes dos efeitos das mudanas climticas, j que, na maioria das vezes, os indivduos e grupos sociais mais expostos a tais fenmenos climticos (enchentes, desabamentos, secas, etc.) sero justamente aqueles integrantes da parcela mais pobre a marginalizada da populao, os quais, aps a ocorrncia do fenmeno climtico, tero perdido o pouco que possuam (casa, bens mveis, etc.) e no tero condies econmicas de acessar os bens sociais necessrios a uma vida digna. Tais pessoas dispem de um acesso muito mais limitado
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 371. 58 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 372. 59 Sobre a atuao do Poder Judicirio em sede de tutela do ambiente, cfr. SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. O papel do Poder Judicirio brasileiro na tutela e efetivao dos direitos e deveres socioambientais. In: Revista de Direito Ambiental, n. 52. So Paulo: Revista dos Tribunais, outdez, 2008, p. 73-100.
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informao de natureza ambiental, o que acaba por comprimir a sua autonomia e liberdade de escolha, impedindo que evitem determinados riscos ambientais por absoluta (ou mesmo parcial) falta de informao e conhecimento. 2. A ordem constitucional brasileira reconhece dupla funcionalidade da proteo ambiental, a qual toma a forma simultaneamente de um objetivo e tarefa do Estado e de um direito (e dever) fundamental do indivduo e da coletividade, implicando todo um complexo de direitos e deveres fundamentais de cunho ecolgico. A Constituio Federal, nesse sentido, traz de forma expressa nos incisos do 1 do art. 225 uma srie de medidas protetivas do ambiente a serem levadas a efeito pelo Estado, consubstanciando projees de um dever geral de proteo ambiental do Estado. E, quando se volta a ateno para a questo das mudanas climticas, tendo em vista os riscos sociais e ambientais a ela correlatos e j em curso, submerge uma srie de deveres estatais a serem adotados no sentido do enfrentamento das suas causas, inclusive sob a tica da preveno e da precauo. A no-adoo de tais medidas protetivas por parte do Estado resulta em prtica inconstitucional, passvel, inclusive, de correo judicial quando tal situao resultar, por exemplo, de ao ou omisso do Poder Executivo ou do Poder Legislativo. 3. Com base no princpio da proporcionalidade, cabe ao Estado, no que tange aos seus deveres de proteo ambiental, atuar na margem normativa que se estabelece entre a proibio de excesso e a proibio de insuficincia, ou seja, se, por um lado, o ente estatal no pode atuar de modo excessivo a ponto de violar o ncleo essencial do direito fundamental em questo, na outra face do princpio, tambm no pode omitir-se ou atuar de forma insuficiente na promoo de tal direito, sob pena de sua ao no primeiro caso - ou omisso - no segundo caso - acarretar em prtica antijurdica e inconstitucional. Se tomarmos a questo do aquecimento ambiental como exemplo, considerando os deveres de proteo ambiental delineados na nossa Constituio, a noatuao (quando lhe imposta juridicamente a atuao) ou a atuao insuficiente (de modo a no proteger o direito fundamental de modo adequado e suficiente), no tocante a medidas voltadas ao combate s causas geradoras e agravadoras do aquecimento global, pode ensejar a responsabilidade do Estado, inclusive no sentido de reparar os danos causados a indivduos e grupos sociais afetados pelos efeitos negativos das mudanas climticas (por exemplo, enchentes, desabamentos de terra, secas, etc.). 4. A inverso do nus da prova no tocante ao nexo causal em favor da vtima do dano resultante da ao ou omisso estatal proporciona, de um modo geral, uma equiparao de armas, tendo em vista a verticalidade da relao jurdica existente, na

maioria das vezes, entre indivduo e Estado. E, nesse sentido, no caso de responsabilidade extracontratual do Estado por danos causados a vtimas de desastres naturais ocasionados ou agravados pelo aquecimento global, para afastar o nexo causal, dever o ente estatal demonstrar que cumpriu com os seus deveres de proteo ambiental de modo suficiente, no tendo, portanto, de forma omissiva ou comissiva, contribudo para a ocorrncia do evento danoso. Tal poder ser demonstrado com a comprovao, pelo Estado, de que adota polticas pblicas ambientais adequadas ao combate das causas do aquecimento global. 5. O Estado brasileiro, independentemente da sua responsabilizao pelos danos causados s vtimas de desastres naturais relacionados s mudanas climticas, diante do seu papel constitucional de guardio dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, tem o dever de assegurar a tais pessoas, inclusive em termos prestacionais, condies mnimas de bem-estar (individual, social e ecolgico). E tal obrigao ganha um significado jurdico ainda maior quando a situao de vulnerabilidade existencial resultante da omisso estatal em prevenir danos resultantes de desastres ambientais decorrentes das mudanas climticas. E, com base em tal perspectiva, encontrando-se determinados indivduos ou mesmo grupos sociais desprovidos de tais condies materiais indispensveis ao desfrute de uma vida minimamente digna, justamente terem sido vitimados por episdios climticos, podero os mesmos pleitear em face do Estado a adoo de medidas prestacionais no sentido de suprir tais necessidades. E, diante da omisso estatal, podero servir-se da via judicial para corrigir eventuais omisses provindas dos Poderes Executivo e Legislativo em lhes prestar o devido auxlio material.

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