PROHIBICIN DE COMPETENCIA ART.

230 LSC

Paula Hernndez Andrs

INTRODUCCIN La Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) contempla distintos mecanismos jurdicos para la gestin del conflicto entre administrador y sociedad ya que la naturaleza fiduciaria de la administracin implica que la gestin y explotacin del patrimonio de la sociedad administrada debe desarrollarse de acuerdo a los criterios de conservacin y obtencin de rentabilidad.

La determinacin a modo de numerus apertus de supuestos especficos del deber de lealtad puede ser ante conflictos puntuales de intereses (e.g. oportunidades de negocio) o aquellos con carcter permanente (e.g. dedicacin a una actividad concurrencial). Esta distincin explica la regulacin especfica, ms all de la institucin de la responsabilidad general del administrador que sanciona el incumplimiento de sus deberes, que para el supuesto de la infraccin del deber de no competencia contempla la LSC.

LOS CONFLICTOS DE INTERESES DE ADMINISTRADORES Y SOCIEDAD Los intereses contrapuestos entre sociedad y administradores adems pueden producir costes organizativos y estructurales que concluyan en un dao irreparable a los fines de la sociedad cuando se antepongan los intereses personales del administrador. La regulacin de estos tiene, por tanto, dos elementos clave: existencia de contraposicin entre los intereses de ambas instituciones y el riesgo de lesin de los intereses sociales. Se distinguen dos frmulas tradicionales de resolucin del conflicto, la resolucin a posteriori concede a la sociedad tanto la potestad de impugnar el acuerdo social instado por el administrador que perjudica a la sociedad como el ejercicio la accin de responsabilidad. Por otro lado, la frmula de control a priori, que es la elegida por el ordenamiento espaol (adems de la a posteriori), prohbe a los administradores el ejercicio de actividades concurrenciales con el inters de la sociedad, estableciendo un mecanismo de control preventivo.

INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE LEALTAD : CLUSULA GENERAL Y SUPUESTOS ESPECFICOS El art. 226 LSC opera como clusula general del deber de lealtad ya que se deja abierta la oportunidad de la previsin de otros deberes en los estatutos sociales o en reglamentos de funcionamiento interno de la junta, del consejo de administracin o incluso que pueda interpretarse que constituyen supuestos de conflictos de inters anlogos a los previstos legalmente. Son los arts. 227 y 228 LSC los que recogen una relacin ejemplificativa de los supuestos de infraccin del deber de lealtad, en concreto, supuestos de conflicto de intereses potenciales y ocasionales: la utilizacin del nombre de la sociedad, el invocar la condicin de administrador y el aprovechamiento de oportunidades de negocio. El art. 229 LSC recoge el supuesto de conflicto de inters de la participacin del administrador en el capital de una sociedad o la ostentacin de cargos o funciones en aquella con el mismo, anlogo o complementario gnero de actividad al que constituya el objeto social de la que es administrador.

RGIMEN PREVIO AL ART. 230 LSC DE LA PROHIBICIN DE COMPETENCIA Artculo 230. Prohibicin de competencia.

1. Los administradores no podrn dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, anlogo o complementario gnero de actividad que constituya el objeto social, salvo autorizacin expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto debern realizar la comunicacin prevista en el artculo anterior. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podr solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibicin anterior. 3. En la sociedad annima, a peticin de cualquier accionista, la junta general resolver sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora.

RGIMEN PREVIO AL ART. 230 LSC DE LA PROHIBICIN DE COMPETENCIA El art. 230.1 LSC unific el rgimen general relativo a la prohibicin de competencia del administrador con la sociedad, la cual la LRSL ya regulaba en su artculo 65 . Asimismo, dicho art. 230 LSC extendi a la S.R.L. el deber de comunicacin del conflicto, el cual era regulado por la LSA en su artculo 127 ter.

El supuesto conflictual al que pretender dar solucin el artculo objeto de estudio es la situacin en la cual se encuentra un administrador de una sociedad cuando de forma directa o indirecta compite con dicha sociedad, y se engloba, asimismo, dentro del mbito ms amplio de conflicto de intereses.

SUPUESTO DE HECHO
ART. 230 LSC. EL ILCITO CONCURRENCIAL REAL Y PERMANENTE: DEDICACIN AL MISMO, ANLOGO O COMPLEMENTARIO GNERO DE ACTIVIDAD La jurisprudencia, para apreciar la existencia del ilcito concurrencial, observa tres circunstancias: a) La participacin del administrador en la actividad competidora y la habitualidad o estabilidad precisas para que se genere la situacin conflictiva. Debe darse en el especfico mbito temporal y geogrfico en el que se desenvuelva la sociedad principal. b) El grado de coincidencia, similitud o proximidad de la actividad desarrollada por el administrador con la de la propia sociedad. Se acepta participar en el capital social de otra compaa. Se aceptan actividades complementarias pero no cualquier actividad conexa en el sentido empresarial empresarial vertical, e.g. proveedor, productor, distribuidor, relacionadas con el objeto social. c) La comparacin entre la actividad y el objeto social. Resulta necesaria una interpretacin extensiva del art. 230 para cubrir el caso de la realizacin de actividades que la sociedad desarrolla sin constituir su objeto social.
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DELIMITACIN SUBJETIVA DEL ART. 230 LSC

El art. 230 LSC se refiere de forma expresa a los administradores y no establece ninguna delimitacin al respecto. Es por ello que la doctrina ha desarrollado la delimitacin subjetiva que debe imperar y que especifica que la prohibicin de no competir debe afectar a los administradores nombrados y que hayan aceptado el cargo, sean o no ejecutivos. La delimitacin negativa alcanza al administrador suplente y al administrador cesado ya que no mantienen compromisos de gestin de la sociedad ni de evitar que recaigan en la sociedad las desventajas econmicas derivadas de su concurrencia en el mercado. Por otro lado, Ribas analiza la situacin de los liquidadores, dado que la sociedad ya no desarrolla el objeto social la gestin no genera obligaciones derivadas de algo que ya no le es atribuible.

DELIMITACIN SUBJETIVA DEL ART. 230 LSC

Una interpretacin conservadora y restrictiva del art. 230 LSC limitara esta infraccin al administrador que participe directamente en la gestin. El problema surge en los casos en que el administrador ostenta el control de la sociedad concurrente por medio de la mayora de su capital ya que la participacin del socio en la gestin de la sociedad sin ser oficialmente administrador es ms patente cuanto ms personalista sea la compaa y cuanto ms concentrado est su capital.

Es por ello que parte de la doctrina sostiene que la participacin de un administrador en el capital de otra compaa puede llegar a comportar las mismas consecuencias que la participacin en la gestin directa. Asimismo, esta asimilacin tiene su justificacin en la figura del administrador de hecho, legalmente establecida.

DELIMITACIN SUBJETIVA DEL ART. 230 LSC

Otra justificacin del la interpretacin extensiva del art. LSC es el art. 229.2 LSC, que prev como situacin de conflicto de inters a comunicar la participacin directa o indirecta que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, anlogo o complementario gnero de actividad al que constituya el objeto social y los cargos o las funciones que en ella ejerzan. Una interpretacin de este artculo en consonancia con el art. 230 LSC podra llevar a interpretar que ste no solamente est referido al ejercicio del cargo de administrador sino tambin de la participacin en el capital social o en la actividad concurrencial a travs de otros cargos adems del de administrador.

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DISPENSA POR LA JUNTA: PROCEDIMIENTO LEGAL DE AUTORIZACIN. El rgano autorizante de la dispensa es junta general por mandato legal imperativo que tambin prohbe la delegacin de dicha autorizacin a los administradores mediante clusula estatutaria o por acuerdo de la junta general. Puede resultar una autorizacin altamente compleja en sociedades con un elevado nmero de socios. En determinados supuestos, hay acciones y participaciones que no confieren derecho de voto al socio, aunque ordinariamente lo tendran. Este sera uno de los supuestos, el derecho de voto del administrador, tambin socio, en la votacin sobre dispensa de la prohibicin de competencia no podra ejercerse.

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DISPENSA POR LA JUNTA: PROCEDIMIENTO LEGAL DE AUTORIZACIN. Por lo tanto, el procedimiento legal de autorizacin previsto para la autorizacin se puede dar siempre que concurran dos requisitos: Obligacin de que el administrador informe de dicha situacin a la sociedad, previsto expresamente en el art. 230 LSC y que remite al art. 229 LSC, de cuyo tenor se deduce que el administrador que est en esta situacin deber informar al resto de administradores y/o junta general de este hecho. Asimismo, el administrador deber pedir autorizacin a la junta para que mediante acuerdo expreso le permitan por cuenta propia o ajena el ejercicio de la actividad concurrencial.

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DISPENSA POR LA JUNTA: PROCEDIMIENTO LEGAL DE AUTORIZACIN. La dispensa otorgada al administrador debe autorizar la participacin en una sociedad concreta y claramente identificada. De forma excepcional se permite que el acuerdo genrico, cuando la actividad concurrente tenga una duracin limitada en el tiempo. El acuerdo deba adoptarse por un rgimen de mayoras reforzadas. En la S.A. se aplica el art. 194 LSC, aplicable a los supuestos de modificacin estatutaria (mayora reforzada para el qurum de la junta y para la aprobacin del acuerdo que podr formularse con la mayora simple de los accionistas presentes). En la S.R.L. se aplica el art. 199 b) LSC que exige una mayora de al menos dos tercios de los votos.

Este sistema de mayoras tiene como consecuencia que en la S.A. si el administrador tiene el apoyo mayoritario de los socios no habr problemas para alcanzar el acuerdo. Sin embargo, en la S.R.L. el sistema del art. 199 b) LSC puede derivar en que el administrador que tenga el voto favorable de la mayora de los socios, al no alcanzar los dos tercios, vea frustrado el ejercicio de ambas actividades. La STS 5/12/2008 FD 3 ha rebajado esta exigencia si se demuestra, valorando las circunstancias, que no hay contraposicin de intereses.
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DISPENSA POR LA JUNTA: PROCEDIMIENTO LEGAL DE AUTORIZACIN. El carcter expreso de la dispensa constituye un requisito formal indispensable, pero jurisprudencialmente, en casos muy excepcionales como el de la sentencia anteriormente mencionada, se ha matizado. Por un lado, esta lnea destaca la no procedencia del uso antisocial o abusivo del derecho, el cual impide usar la ley con mala fe para cesar o excluir al administrador, a quien hasta la fecha se le ha permitido tcita o implcitamente concurrir con la compaa y la denominada doctrina de los actos propios que impide actuar en contra de la voluntad manifestada por los propios actos, es decir por la permisividad implcita en la actuacin de los socios hasta la fecha. Por ello, dan al conocimiento claro, contundente y acreditable que se deduce, por ejemplo, en una situacin de titularidad del capital al 50% por dos socios, donde el que pretende la exclusin conoce en el momento de la constitucin la actividad concurrente de su socio

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LMITES AL ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL

Respecto al acuerdo de la junta general autorizando la actividad concurrencial, ste puede ser impugnado de acuerdo a las causas de impugnacin de los acuerdos sociales, en concreto, la del inters social (art. 204 LSC). Asimismo, se podra afirmar que el art. 230 LSC es una excepcin del art. 204 LSC que considera anulables los acuerdos que lesionen el inters social en beneficio de uno o varios accionistas o terceros. La interpretacin que se ha dado para cohesionar ambos preceptos y que consideramos ms adecuada es que la junta general puede autorizar cualquier actividad prohibida salvo aqulla que lesione el inters social en beneficio del propio administrador, de determinados accionistas o de terceros, caso en que sera el acuerdo anulable.

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LA SOLICITUD DEL CESE DEL ADMINISTRADOR COMPETIDOR Rgimen para la Sociedad Annima. Hay analogas entre el art. 230 LSC y el art. 224.2LSC por el cual, administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarn en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general. Se puede afirmar que es el mismo caso que el art. 230 LSC, no habra confrontacin entre ambas normas ya que tienen un rgimen coincidente que permite a cualquier socio solicitar a la junta general que valore sobre la conducta del administrador en conflicto y decida sobre su eventual cese en el cargo.

La diferencia, por tanto, es la alusin genrica de intereses opuestos del art. 224.2 que acogera tambin a empresas directamente competidoras y la inclusin de las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a la sociedad, no slo administradores.
Por lo tanto, destacar que el accionista puede solicitar el cese del administrador en cualquier junta general sin que aparezca en el orden del da por prdida de confianza. Asimismo, si detenta el cinco por ciento podr solicitar la convocatoria de junta general para debatir la cuestin y si se rechaza, podr solicitar convocatoria judicial de junta general.
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LA SOLICITUD DEL CESE DEL ADMINISTRADOR COMPETIDOR Rgimen para la Sociedad de Responsabilidad Limitada. El principal problema que plantea este cauce es que el juez de lo mercantil deber cesar al administrador que realice una actividad idntica, anloga o complementaria al inters social, pero no se prev si podr contravenir la dispensa que haya podido otorgar la junta general. La doctrina mantiene posiciones opuestas al respecto. As, en tiempos de la LSRL, se consideraba por parte de aqulla que poda ser libremente dispensada, mientras que para autores como Gorriz Lpez, no debera ser posible, ya que la junta general no debera poder dispensar la actividad concurrencial del administrador si perjudica el inters social, pero si a pesar de ello ha dispensado, el juez de lo mercantil debera poder cesar al administrador.

Asimismo, cualquier socio podr plantear la cuestin ante la junta general siempre que detente el cinco por ciento del capital social.

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OTRAS POSIBLES CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA PROHIBICIN DE COMPETENCIA

Accin de cesacin por competencia desleal. La autorizacin de la actividad concurrencial es compatible con el ejercicio de la accin contra el administrador por acto de competencia desleal. Entre los supuestos de competencia desleal encontramos el aprovechamiento indebido de la reputacin ajena (art. 12 LCD), la divulgacin de informacin confidencial (art. 13 LCD), etc.
La disciplina de la competencia desleal tambin engloba el acto de no informar el administrador a la sociedad de que se haya en situacin de conlficto de intereses pues produce actos de de competencia desleal de engao (art. 5 LCD) o confusin (art. 6 LCD). Responsabilidad de los administradores. El rgimen general de responsabilidad de los administradores de los arts. 236 y ss. LSC es aplicable cuando se haya producido por el ejercicio de la competencia un perjuicio real y mensurable, as la inobservancia de la informacin, comunicacin y autorizacin de la competencia puede ocasionar que el administrador sera responsable personalmente si el incumplimiento del deber de lealtad perjudica patrimonialmente a la sociedad.
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SENTENCIA INTERS CASACIONAL El dao que origina la actividad competitiva no se funda en su carcter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposicin de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso (STS 28/6/1982). En resolucin, procede fijar como doctrina jurisprudencial que la prohibicin de competencia desleal que impone a los administradores el artculo 65 LSRL se infringe mediante la creacin por parte de stos, sin la autorizacin expresa de la sociedad, de una sociedad con idntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposicin de intereses.

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