I CURSO BRASILEIRO INTERDISCIPLINAR

EM DIREITOS HUMANOS

JUSTIA SOCIAL, SOLIDARIEDADE E UNIVERSALISMO: PERSPECTIVAS PARA A JUDICIALIZAO DA SADE NO BRASIL.

1. Os Direitos Sociais: Origem e Fundamentos

2. Direito Sade: Direito Social protegido sob Ordem Constitucional de 1988

TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPTULO II DOS DIREITOS SOCIAIS Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. TTULO VIII Da Ordem Social CAPTULO II DA SEGURIDADE SOCIAL Seo II DA SADE Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade.

3. A Concretizao Judicial do Direito Sade na Ordem Constitucional de 1988

Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello, publicado aos 24/11/2000. PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS DIREITO VIDA E SADE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional.

A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade.

4. Judicializao da sade, teoria dos jogos e teoria do custo dos direitos: Uma reflexo importante

5. Em busca de parmetros racionalizadores para a chamada Judicializao excessiva ou Indiscriminada.

- Agravo de Instrumento n 200904000446856, DJ 29/3/2010, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio:
ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIO. SISTEMA NICO DE SADE. HIPOSSUFICINCIA. LIMINARES. FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE. 1. A Unio Federal, Estados e Municpios so legtimos para as aes onde postulados medicamentos, indistintamente. 2. Melhor sorte no assiste Unio no tocante alegao de impossibilidade de concesso de liminares contra a Fazenda Pblica. Da leitura dos textos legais referidos no art. 1 da Lei n. 9.494/97 (arts. 5 e 7 da Lei n. 4.348/64, art. 1 da Lei n. 5.021/66 e arts. 1 e 3 da Lei n. 8.437/92), depreendese que a vedao de concesso de medidas liminares contra a Fazenda Pblica se aplica apenas quando ocasione concesso de reclassificao, equiparao entre servidores, concesso de aumentos, concesso ou extenso de vantagens. O pretenso direito buscado na ao originria no contempla nenhuma destas hipteses. 3. No que diz com a alegao de irreversibilidade da tutela deferida, vedada no art. 273, 2, do CPC, conquanto tal dispositivo busque, em ltima anlise, garantir os direitos constitucionalmente consagrados segurana jurdica e intangibilidade patrimonial do jurisdicionado (in casu, dos rus), tal garantia deve ser mitigada, luz do princpio da proporcionalidade, frente ao tambm constitucional direito sade dos acometidos por doena gravssima (cncer, a cujo tratamento o remdio em tela se destina) e com srio risco de vida, sob pena de evidente inefetividade da jurisdio.

4 . O direito fundamental sade, constitucionalmente previsto, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. A assistncia farmacutica, um dos servios prestados no mbito da Sade, possui a finalidade de garantir a todos o acesso aos medicamentos necessrios, seja interferindo em preos ou fornecendo gratuitamente de acordo com as necessidades. 5. A atuao do Judicirio em matria prpria da Poltica Nacional de Medicamentos e Assistncia Farmacutica deve ser restrita a situaes excepcionais e quando atendidos requisitos especficos. 6. Faz jus ao fornecimento gratuito de medicamento o paciente que, atendido no mbito do Sistema nico de Sade, comprova a necessidade de utilizao de frmaco especfico e demonstra sua hipossuficincia. 7. No caso dos autos, a parte agravada postula a dispensao gratuita do medicamento Trastuzumab (Herceptin) para tratamento de cncer de mama. Os documentos de fls. 29-33 provam que a demandante vem se tratando no Hospital Universitrio de Santa Maria, que se trata de CACON, tendo o frmaco ora postulado sido receitado no mbito da mesma Instituio. O relatrio mdico a emitido d conta da necessidade da droga e, inclusive, do risco de vida decorrente de sua no utilizao 8. No que se refere alegao da Unio, no sentido de que o medicamento pleiteado s indicado para pacientes com carcinoma ductal invasor de mama que possuam hiper-expresso do gene Her2 ou a amplificao desse gene, no foi juntada qualquer prova nesse sentido nos autos instrumentais. 9. A hipossuficincia da recorrida, resta demonstrada pelos documentos de fls. 25 e 27-28.

- Apelao Cvel n 00067476720084047200, DJ 02/06/2010, Rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Terceira Turmas do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. EFEITOS. 1. No caso dos autos, a autora foi diagnosticada como portadora de Epidermlise Bolhosa Distrfica Congnita, sendo que sua famlia alega no ter condies financeiras para arcar com o alto custo do tratamento. A ao visa a garantir o fornecimento do referido medicamento autora, que no tem condies financeiras de arcar com seu custo. Acham-se, nesse caso, em confronto dois absolutos jurdicos: o direito fundamental individual vida saudvel e o direito coletivo de a sociedade arcar com custos efetivamente necessrios. A ponderao desses direitos exige a aplicabilidade do princpio da precauo, em prol da vida, a manter a sentena que julgou procedente a ao, quanto ao dever estatal de fornecimento da medicao necessria, constante ou no nas listas oficiais, a quem dela precise ou venha a necessitar. Cabe assentar prioridade oficial para a sade pblica, em especial a dos enfermos que necessitam de imediatas aes concretas. Submetidos os cidados brasileiros a uma carga tributria de mais de 45% de seus rendimentos, o mnimo que se espera lhes assegure o Estado sade e educao.

Ainda que o custeio de tratamento de doenas onere os cofres pblicos, tal nus inerente ao Estado dado carter assistencial a ele incumbido, sendo fundamental de sua prpria razo de existir, no podendo igualmente o Poder Judicirio fugir sua responsabilidade de garantir tal direito dos cidados, segundo aponta o egrgio STF, verbis: "PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida.

O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade.

Precedentes do STF." (STF, 2 T, RE 271286 AgR/RS, rel. Min. Celso de Mello, DJ 24/11/2009, p. 101) Quanto s condies do caso concreto, verifica-se que se trata de doena grave, j devidamente diagnosticada, inclusive com percia mdica realizada nestes autos confirmando a necessidade do tratamento, consoante bem asseverou o douto Representante do Ministrio Pblico Federal, Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite, verbis: Ademais, da anlise do conjunto probatrio, percebe-se que a percia judicial (fls. 150), concluiu que a doena se manifesta pela extrema fragilidade da epiderme e da derme, com lceras e eroses, inclusive ao longo do epitlio digestivo. Tal situao ocasiona limitaes funcionais, dificultando a alimentao e a digesto, cujas conseqncias apontadas foram muita perda de peso, dificuldade de desenvolvimento, anemia crnica, alterao do crescimento, e at perda de unhas e dentes. A percia (fls. 150) tambm corroborou que o tratamento postulado, alm de ser efetivamente o adequado (curativos porosos, ataduras, sabonete antisptico, malha tubular, leite base de aminocidos), o nico possvel, posto que inexiste alternativa teraputica ou possibilidade de substituio de medicamentos ou insumos. Por fim, o perito consigna que a no realizao do tratamento enseja infeces sistmicas com risco de bito, exarando, ao fim, a opinio tcnica de que a situao da menina "muito grave", com "qualidade de vida precria" e prognstico "muito ruim". (fls. 237-verso) Vse, tambm, que a hipossuficincia da autora indiscutvel.

Os direitos sociais foram criados para albergar as classes financeiramente menos favorecidas, que acabam, por isso, sofrendo uma srie de outras excluses, especialmente sociais. As demandas, assim, na rea da sade, passveis de serem cumpridas por ordem do juiz, devem estabelecer a este critrio: o de que somente aquele que no pode pagar, sem que haja sacrifcio de bens e direitos que possam afetar a sua dignidade como pessoa humana, que deve receber gratuitamente o bem ou servio buscado. Agravo desprovido.

- No mesmo sentido o acrdo proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio nos autos da Apelao/Reexame Necessrio n 12222, DJ 28/10/2010: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO SADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A PESSOA HIPOSSUFICIENTE. PS-OPERATRIO DE CIRURGIA BARITRICA. SUPLEMENTOS PROTICOS E COMPLEXOS VITAMNICOS. TRATAMENTO NO INCLUDO NO PROGRAMA DE DISPENSAO EXCEPCIONAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIO. PRELIMINARES REJEITADAS. PROCEDNCIA DO PEDIDO. I. obrigao do Estado, em sentido amplo, envolvendo a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, garantir s pessoas desprovidas de condies financeiras o direito ao recebimento de medicamentos e qualquer tratamento necessrio cura de suas enfermidades. II. perfeitamente cabvel ao MPF realizar a defesa do direito sade, especialmente no que tange s pessoas hipossuficientes, que no tm condio de adquirir remdios ou tratamentos mdicos, por meio da ao civil pblica, conforme j reconheceu o Superior Tribunal de Justia. III. Esta Corte tem entendido que, no tocante s providncias a serem tomadas para o imediato fornecimento de medicamentos a pessoa necessitada, a responsabilidade solidria entre os entes da Federao, sendo portanto, legtimos a Unio, Estado e Municpio. IV. Na hiptese em tela, diante da negativa de fornecimento de suplementos proticos e complexos vitamnicos nos autos, paciente Catharine Ramos Farias, a qual representava um grupo de portadores de obesidade mrbida que se submeteram cirurgia baritica, sob o fundamento de que a medicao somente estaria disponvel para crianas, foi proposta a ao civil pblica, na qual se requereu que os demandados fornecessem, de forma solidria, gratuita e ininterruptamente, suplementos proticos e o complexos vitamnicos queles que se submeteram cirurgia baritrica, listados fl. 20, bem como a todos os demais pacientes neles residentes, desde que comprovem a necessidade de fazer uso do mencionado medicamento.

V. O Ministrio Pblico Federal juntou ao Procedimento Administrativo apensado aos autos documentos e receiturios que comprovam que os pacientes se submeteram a cirurgia baritrica pelo SUS e agora necessitam de suplementos proticos e o complexos vitamnicos a fim de evitar carncias nutricionais. VI. Ressalte-se que, quando da apreciao do agravo de instrumento que atacou a concesso de liminar pelo MM. Juiz a quo, deixei registrado que deve ser demonstrada a hipossuficincia do paciente para o fornecimento da medicao, critrio que vem sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal e acolhido pelo magistrado, ao prolatar a sentena, que condicionou o fornecimento dos referidos medicamentos aos demais usurios do SUS em Sergipe comprovao da necessidade, alm da condio de hipossuficiente, ou seja, que no possam arcar financeiramente com a medicao (fl. 480). VII. Pela via da tutela coletiva, em especial atravs da ao civil pblica, possvel imprimir maior efetividade s normas constitucionais que garantem o direito sade, de modo que no h que se falar em ingerncia do Poder Judicirio no mbito da Administrao Pblica. VIII. Presentes os requisitos autorizadores da tutela antecipada vez que o no fornecimento dos medicamentos pelos entes pblicos poder acarretar risco sade dos pacientes. IX. Constata-se, entretanto, que o magistrado de primeiro grau no precisou at quando devero os medicamentos ser fornecidos aos pacientes indicados pelo parquet.

Ainda que o medicamento se faa necessrio ad aeternum recomendado que seja realizado um acompanhamento por profissional habilitado, e cadastrado na rede pblica, visando verificar a evoluo do tratamento, sua eficcia, eventual necessidade de substituio ou mesmo alterao das dosagens, a fim de lhes garantir o tratamento adequado. Assim, faz-se necessrio uma reavaliao mdica semestral, que dever ser apresentada ao ente pblico obrigado a fornecer o medicamento, para que o mesmo faa a anlise e controle da adequao. X. Apelao da Unio e remessa oficial parcialmente providas e apelao do Municpio de Aracaju improvida.

Obrigada.