Direitos Reais de Garantia

1) Noes Nas sociedades primitivas no havia a existncia da garantia real, pois o devedor respondia com a sua pessoa, isto com o prprio corpo para pagamento da divida. Em Roma, na poca da Lei das XII Tbuas, o devedor era encarcerado pelo credor, que tinha o direito de vend-lo e at mat-lo. Posteriormente, com o progresso da civilizao e da ordem jurdica, a Lex Poetelia Papiria aboliu a execuo contra a pessoa do devedor, instituindo a responsabilidade sobre seus bens, se a divida no procedia de delito.

 Desde ento, tem sido adotado o principio da responsabilidade patrimonial, segundo a qual o patrimnio do devedor que responde suas obrigaes. Muitas vezes, essa modalidade se mostra ineficaz, devido a dbitos que se acumulam e acabam ultrapassando o valor do patrimnio. Por conta disso, os credores procuram cercar-se de maiores garantias, que podem ser garantias pessoais ou fidejussrias, e reais. Nas pessoais, terceira pessoa se obriga, por meio de fiana, a solver o debito, no satisfeito pelo devedor principal. Nas de natureza real, o prprio devedor ou algum por ele, oferece todo ou parte do seu patrimnio para assegurar o cumprimento da obrigao.

 A garantia fidejussria ou pessoal aquela em que terceiro se responsabiliza pela soluo da divida, caso o devedor deixe de cumprir a obrigao. Decorre do contrato se fiana. Entretanto, uma garantia relativa, pois o fiador pode se tornar insolvente por ocasio do vencimento da divida. A garantia real mais eficaz, tendo em vista que vincula determinado bem do devedor ao pagamento da divida.

 O Cdigo Civil brasileiro contempla as seguintes garantias reais: penhor, hipoteca e anttese. O penhor tem por objeto coisas moveis. J a hipoteca tem objeto bens imveis. Em ambos os casos os bens dados em garantia so penhorados e havendo impontualidade do devedor, podendo ser levados a hasta publica. O produto da arrematao ser destinado ao pagamento preferencialmente do credor pignoraticio ou hipotecrio.. Os quiriografrios s tero direito as sobras, que sero sorteadas. Na anticrese, a coisa dada em garantia passa s mos do credor, que procura pagar-se com as rendas por ela produzidas.

 Conclui-se, ento, que os direitos reais de garantia se distinguem, em principio, quanto ao objeto, pois o penhor recai sobre coisas moveis, a hipoteca e a anticrese sobre imveis.
Entretanto, tal distino no pode ser considerada absoluta, no s porque se admite penhor de imveis, mas como tambm, se admite hipoteca de moveis, como o caso dos navios e avies.

 No que se refere a titularidade da posse, no penhor e na anticrese, a coisa deve ser entregue ao credor, que passa a ser possuidor direto. Na hipoteca, conserva-se a posse do devedor.

Quanto a forma de exerccio do direito, o penhor e a hipoteca distinguem-se da anticrese, pois tanto o credor pignoraticio como o hipotecrio podem vender o bem judicialmente, no caso de inadimplemento.
J na anticrese, no se pode vender o bem judicialmente, to somente o credor poder reter a coisa enquanto a divida no for paga.

2) Requisitos dos direitos reais de garantia a) Requisitos subjetivos A lei exige para a validade da garantia real, alm da capacidade geral para os atos da vida civil, a especial para alienar. "S aquele que pode alienar, poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese" (art. 1420). Tal exigncia se justifica porque o bem dado em garantia pode, no paga a divida ser penhorado e vendido em hasta publica. A penhora constitui um comeo de venda. Em regra, somente o proprietrio pode dar bens em garantia. Mas, faz-se necessrio que alm dessa qualidade, tenha tambm a livre disposio do bem.

 Em geral no podem hipotecar, dar em anticrese ou empenhar: a) os menores de 16 anos; b) os maiores de 16 e menores de 18 anos, mesmo assistidos necessitam de autorizao judicial; c) os menores sob tutela, que necessita, tambm de autorizao judicial; d) os interditos em geral; e) os prdigos quando atuam sozinhos; f) os prdigos, quando atuam sozinhos, pois se assistidos podem, sem precisar de autorizao judicial; g) as pessoas casadas, uma vez que o art. 1647 probe os cnjuges de gravar nus reais os bens imveis, sem autorizao do outro, exceto no regime de separao absoluta; h) o inventariante no pode igualmente constituir hipoteca sobre bens que integrem o acervo hereditrio, sem autorizao judicial.

B) Requisitos objetivos O art. 1420 dispe, na sua segunda parte que: "s os bens que podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca".
Assim, no podem ser objeto de garantia, sob pena de nulidade, os bens fora de comercio, como os pblicos, os inalienveis enquanto assim permanecerem. O art. 1420, pargrafo segundo dispe que: "a coisa comum a dois ou mais proprietrios no pode ser dado em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos, mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver".

C) Requisitos formais A lei impe alguns requisitos para que os contratos de penhor, hipoteca e anticrese tenham eficcia em relao a terceiros, atendendo para sua repercusso social. Essa eficcia alcanada pela especificao e pela publicidade. A especializao a descrio pormenorizada, no contrato, do bem dado em garantia, do valor do credito, do prazo fixado para pagamento. A publicidade dada pelo registro do titulo constitutivo no Registro de Imveis ou Registro no Titulo e Documentos. A tradio um elemento importante do penhor, entretanto, a sua eficcia em relao a terceiros s alcanada aps o registro. Ver art. 1424.

 A finalidade da especializao demonstrar a situao do devedor, colocando terceiros, que eventualmente, tenham interesse em com ele negociar, a par de sua condio econmica financeira. A ausncia desses requisitos no acarreta, porm a nulidade do contrato, mas apenas a eficcia, pois no produz os efeitos prprios de um direito real.

3) Efeitos dos direitos reais de garantia a) Direito de preferncia A preferncia assegurada ao credor com garantia real, tendo ele direito de receber do preo obtido na execuo da coisa onerada, de preferncia a qualquer outro. Se o preo for insuficiente, continuar sendo credor do restante, mas sem preferncia. Ento, preferncia a primazia deferida a determinado credor, em virtude da natureza do seu crdito, de receber, preterindo os concorrentes.

 De acordo com a legislao, a ordem de preferncia dos crditos a seguinte: a) crditos com garantia real, salvo as excees;
b) crditos pessoais: crditos que gozam de privilegio especial sobre determinado bem (964), crditos provindo de privilegio geral (art. 965), e crditos despidos de privilegio.

B) Direito de seqela O jus persequendi do direito de reclamar e perseguir a coisa, em poder de quem quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excusso, pois o valor de bem est afeto satisfao do credito.

C) Direito de excusso O art. 1422 estabelece que o credor hipotecrio e o pignoraticio tem o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada.
Isso significa que o credor tem direito de promover a venda do bem em hasta publica, por meio de processo de execuo judicial. Havendo mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, ser observado a prioridade do registro.

D) Indivisibilidade O art. 1421 estabelece que o pagamento de uma ou mais prestaes no importa exonerao da garantia, ainda que esta compreenda vrios bens. Assim, o pagamento parcial da divida no importa a liberao da garantia na proporo do pagamento efetuado. A indivisibilidade no da essncia dos direitos reais, pois, as partes podem convencionar a liberao da garantia pelo pagamento parcial.