Relacin directa y regular

Profesora: Maricruz Gmez de la Torre Vargas

Familia
La familia, asume una serie de responsabilidades y deberes respecto de los hijos menores que son la contrapartida del derecho primordial de los nios a vivir en familia = medio ms adecuado para su desarrollo integral.

El derecho de la niez
Ha tenido un gran desarrollo a partir: de la ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio, de la incorporacin de otros instrumentos internacionales de derechos humanos a la legislacin nacional y de la Doctrina de la Proteccin Integral de la Niez.

Derecho de la niez
Este derecho se construye a partir de tres pilares fundamentales: el inters superior del nio, el menor como sujeto de derecho y el ejercicio de los derechos fundamentales de los nios, nias, adolescentes y su vnculo con la autoridad de los padres.

Corte Interamericana de Derechos Humanos 28-08-2002

Inters superior del nio implica que el desarrollo del nio y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin y aplicacin de las normas en todos los rdenes relativos a la vida de ste.

Responsabilidades de los padres

El padre y la madre poseen obligaciones comunes relativas a: la crianza del nio y a la educacin a garantizar su desarrollo y el respeto de sus derechos, por lo que es de suma importancia que el nio permanezca en el seno de su propia familia, siempre que ello sea posible.

Inters superior del nio

En conformidad a la Convencin de los Derechos del nio, toda normativa, medida, resolucin o poltica pblica que se adopte respecto de la niez debe velar por el inters del nio (artculo 3 de la CDN). Dicho inters constituye un lmite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopcin de decisiones relacionadas con la niez.

Corte Suprema Recurso de Queja Rol N 1020-2001

Considerando 5: Las convenciones suscritas por Chile y la ley chilena, obligan a atender al inters superior y respetar sus opiniones segn su edad y grado de madurez, como tambin determinar el estado social y psicolgico de quienes pretenden ejercer exclusivamente el derecho a vivir con el menor en aras a discernir sobre su aptitud para aquello y el mayor beneficio que se obtendra para el desarrollo integral del nio.

Corte Interamericana de DDHH Opinin Consultiva 17/2002

El inters superior del nio debe ser entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niez y la adolescencia, y que constituye por ello, un lmite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopcin de decisiones relacionadas con los nios. Este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como la naturaleza y alcances de la CDN.

CDN
Consagr normativamente la doctrina de la proteccin integral mediante la cual: se delimita la labor del juez a la resolucin de conflictos de naturaleza jurdica, Se fortalecen las garantas procesales y se establecen obligaciones a cargo del Estado de establecer polticas de carcter integral que respeten los derechos y garantas protegidos.

Nio como sujeto de derecho

Significa que los nios y adolescentes son titulares de derechos, los cuales deben ejercerse de manera progresiva y exigirlos primero del Estado, luego de los padres y la sociedad. Consecuencia inmediata de su consideracin como sujeto de derecho es la igualdad jurdica frente al resto del grupo social. Se le estn reconociendo tanto los derechos humanos de toda persona como los que les sean propios de su condicin.

El ejercicio de los derechos fundamentales y su vnculo con la autoridad parental

Procurar al nio, nia y adolescentes la proteccin y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral. Esto es una responsabilidad y un derecho para los padres, pero tambin un derecho fundamental para los protegidos hasta alcanzar su plena autonoma. Por ello, el ejercicio de la autoridad debe disminuir conforme avanza la edad del nio, nia y adolescente (autonoma progresiva).

A partir de la ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio

Los Estados iniciaron un proceso de adecuacin de su legislacin a la luz de la doctrina de la Proteccin Integral, en la cual se considera al nio, nia o adolescente como sujeto de derecho y de persona en desarrollo, dejando atrs la concepcin de que es sujeto pasivo de medidas de proteccin. Asimismo, se considera que los nios, nias y adolescentes poseen derechos que corresponden a todos los seres humanos y tienen, adems, los derechos especiales derivados de su condicin segn los cuales hay que otorgarles medidas especiales de proteccin.

Art.5 CDN
Seala que: los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en al presente Convencin.

Efectos del art.5 CDN

Dispone que el ejercicio de los derechos del nio es progresivo y autnomo en virtud de la evolucin de sus facultades, y que los padres, la familia y dems responsables, les corresponde impartir orientacin y direccin apropiada para que el nio ejerza esos derechos; tareas todas que corresponden tanto al padre que ejerce el cuidado personal del nio, como al padre que goza de un rgimen comunicacional respecto del mismo.

UNICEF, Documento de Trabajo N 4 sobre Infancia, mayo 2004,

Un padre afectivamente cercano y disponible es un factor protector y promotor de la autoestima y de la confianza personal para los nios. Favorece el desarrollo psicomotor. Su insercin en mundos extra-familiares representa una figura de apego y modelo conductual. Ms an, se ha relacionado la vinculacin afectiva temprana del padre con su hijo a menores ndices de maltrato y abuso sexual.

La separacin de los padres

Produce como una consecuencia natural la necesidad de: Determinar con quin vivirn los hijos Y a partir de esa decisin, la de establecer la forma y el modo que el padre o la madre que no vive con su hijo, mantenga una relacin fluida y permanente con ste.

Regulacin del derecho y deber de mantener una relacin directa y regular con el hijo El artculo 229 del Cdigo Civil prescribe: "El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con la que el juez estimare conveniente para el hijo....

Trmino visita
La ley N 19.585 elimin la denominacin derecho de visitas, que estableca el derogado, artculo 227, reemplazndolo por el deber de mantener con sus hijos una relacin directa y regular. El trmino Visita proviene del latin visitatio = significa visita o visitacin = etimolgicamente se puede interpretar como la accin de concurrir al domicilio de una persona.

Visitas
Siempre se consider que el tema de las visitas como derecho de los padres que cuando generaba conflictos se resolva como un tema esencialmente de adultos, sin tener en cuenta de manera primordial el derecho del nio que se encuentra en el centro de la cuestin.

Corte de Apelaciones de Concepcin 25-09-2006

La reforma de la ley 19.585 al suprimir la expresin derecho de visitas, reemplazndola por el derecho-deber a una relacin directa y regular, puso nfasis en que ya no es un privilegio del padre o madre que no vive en compaa de su hijo, sino que es tambin un derecho del propio hijo, porque el desarrollo de su autonoma progresiva e integral exige que mantenga un rgimen comunicacional fluido y filial con ambos progenitores.

Relacin directa y regular

A pesar de la nueva nomenclatura, la ley contina considerando a la relacin directa y regular entre padre e hijo como un derecho/deber del padre o de la madre que no tiene el cuidado del hijo, alejndose de la concepcin de la CDN, que lo ve como un derecho tanto del hijo como del padre.

Art. 9.3 CDN

Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. La CDN = identifica el derecho del nio a mantener relaciones formales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

El derecho/deber de comunicacin
Se basa en el principio de que el nio es sujeto de derecho y, en consecuencia, titular del derecho de relacionarse en forma regular y permanente con su padre o madre que no vive con l.

Finalidad del rgimen comunicacional C. de Apelaciones de Concepcin 25-092006

Ante el quiebre de la convivencia, en efecto, y dentro de las alternativas normalmente conflictivas que apareja la ruptura del ncleo familiar, la finalidad propia de la institucin es el mantenimiento de una natural y adecuada comunicacin del hijo con el padre o madre no conviviente, para fomentar y consolidar el vnculo paterno o materno-filial, procurando que se distancie lo menos posible del contacto que existira dentro de una familia unida, e intentando con ello reparar de algn modo el dao evidente, con independencia de la voluntad del menor, que la ruptura conlleva.

El derecho/deber de comunicacin
Todas las orientaciones ms modernas en materia de familia privilegian el vnculo de los nios con ambos padres y sealan que el padre ms apto para ejercer el cuidado personal del hijo es aquel que facilita la vinculacin con el otro padre.

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 5866-2006/ 26-12 -2006

Mantener una relacin regular y directa no es slo un derecho del padre que ha reclamado su reconocimiento sino que, primordialmente y adems, es uno que cede en beneficio del menor, resultando entonces imperativo que el tribunal vele porque se cumpla a su favor. En efecto, al efectuar la correspondiente regulacin y al adoptarse determinaciones sobre el particular, no puede desatenderse el principio rector e inspirador en esta clase de asuntos que no es otro que el inters superior del nio cuyos primeros destinatarios son, precisamente, los padres.

Corte de Apelaciones de Concepcin 25 de Septiembre de 2006

Que, en la forma relacionada, debe buscarse un justo equilibrio entre el bienestar e inters superior del menor y el derecho-deber de su progenitor de mantener una relacin directa y personal con su hijo, relacin establecida en beneficio de ambos, y que el legislador alienta con el objeto, como se dijo, de fortalecer los lazos filiales dentro de las alternativas normalmente conflictivas que la ruptura conyugal acarrea. No slo es una carga del padre no conviviente poner todo de su parte para fortalecer esta relacin, sino tambin, en este caso, de la madre en inters superior del menor.

Quin puede determinar esta relacin directa y regular?

Puede ser acordada por los padres mediante un convenio regulador, sin necesidad de llegar a los tribunales. Dice el artculo 229 del Cdigo Civil: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Quin puede determinar esta relacin directa y regular?

La ley no establece la forma en que puede estructurarse el acuerdo = habra sido conveniente exigir que fuera por instrumento privado, autorizado ante notario. La NLMC permite que los padres celebren un acuerdo respecto de quin va a tener el cuidado personal de los hijos y sobre la relacin directa y regular que van a tener con el padre que no lo tiene.

Quin puede determinar esta relacin directa y regular?

Este acuerdo debe ser revisado por el juez, para ver si cumple con los requisitos de ser completo y suficiente. Si el juez no aprueba dicho convenio o no hay acuerdo sobre alguna materia, podr sealar a los cnyuges la posibilidad de someterse a un proceso de mediacin.

Corte de Apelaciones de San Miguel Rol 365-2006 /07-08-2006

En la especie en la audiencia de preparacin de juicio oral se omiti por el tribunal la regulacin del rgimen patrimonial de los cnyuges y adems la relacin directa y regular del hijo con su padre, diligencias que resultan esenciales para este procedimiento. En consecuencia, en el procedimiento se han omitido diligencias que tienen el carcter de esenciales, lo que faculta a esta Corte para casar de oficio el fallo, atendido a lo sealado en el art.67 en relacin con el 89 de la LMC en relacin con los arts.775 y 768 N9 del CPC, por lo que deber retrotraerse la causa al estado de citar a las partes a la audiencia de preparacin de juicio oral.

Deber de escuchar al hijo

Tanto cuando se aprueba el convenio como cuando se realiza la mediacin debe ser escuchado el hijo de acuerdo a su edad y madurez (art.242, inc.2 CC y art.12.1 CDN). C. de Apelaciones de Concepcin 25-09-06 La atencin del juez a las opiniones del hijo, para decidir en estas materias, ha quedado supeditada a su edad y madurez, como se desprende de lo prescrito en el inciso 2 del artculo 242 del Cdigo Civil, recogiendo as nuestra legislacin el mismo criterio expresado en el artculo 12.1 de la CDN.

Deber de escuchar al hijo

CORTE DE APELACIONES SANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005,

Que si bien, en todas las decisiones que incumben al menor es necesario orlo y tener en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, no corresponde resolver teniendo en cuenta nicamente su opinin, particularmente si los dichos del menor slo expresan un querer no sustentado en antecedentes que hagan plausible la necesidad de acoger tal drstica decisin.

Contenido de la relacin directa y regular

El padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo pueda tenerlo consigo en determinados das y horarios, conforme a lo que por convenio acuerden los padres o a lo que judicialmente se establezca. Ya no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio donde convive con la madre, en el supuesto de que sta tenga el cuidado personal. Se trata, por el contrario, de retirarlo de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar su vnculo afectivo y su comunicacin con l con espontaneidad, intensidad y la privacidad que desee, como, por ejemplo, en su domicilio.

Contenido de la relacin directa y regular

Este derecho tambin comprende mantener comunicacin telefnica, por cartas o por e-mail con el hijo. Telecomunicacin que no puede ser prohibida o controlada por el padre que ejerce el cuidado personal, salvo por graves y justificadas razones, en atencin al inters del hijo.

En cuanto a la forma en que debe establecerse la relacin directa y regular

Se ha entendido que debe contemplar tanto el inters del hijo como el de los padres, en lo referente: a los horarios, al traslado del hijo, tiempo de vacaciones etc. Debe atenderse a los horarios de trabajo de los padres, al del colegio de los nios, ambos en adecuado equilibrio, pero siempre prevaleciendo el inters del menor.

En cuanto a la forma en que debe establecerse la relacin directa y regular No se trata slo de asegurar la satisfaccin espiritual del padre, a travs de su comunicacin con el hijo, sino de tutelar el derecho de ste a mantener esa comunicacin, indispensable para su buena formacin.

La regulacin de la relacin directa y regular es de carcter transitorio

Corte de Apelaciones de Concepcin Rol 3047-2005 /06-04-2006

El hecho que aqulla (la madre) tiene actualmente su residencia en otra ciudad junto a la menor dificulta el ejercicio del derecho porque el padre deber viajar hasta la ciudad ya indicada para verla. La situacin vari y ello deber considerarse, en atencin a que la relacin directa y regular establecida por sentencia judicial, es de carcter transitorio y puede variar segn sean alteradas sus circunstancias, porque del cambio de residencia de la demandad se tom conocimiento con posterioridad a la sentencia de primer grado.

Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 64-2006/ 01-06-2006

Conforme se desprende del mrito de los antecedentes allegados en autos aparece en evidencia que ha habido conflictos entre los padres de los menores, lo que ha producido trastornos y perturbaciones en el entorno en el cual se desenvuelven las menores, generando en ellas desgaste y stres, que han incidido en establecer una relacin directa y regular con el padre en condiciones satisfactorias, dificultando la interaccin con el mismo.

Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 64-2006/ 01-06-2006

Las menores de autos, atendida su escasa edad, no estn en condiciones de formarse un juicio propio y manifestar claramente su voluntad de mantener contacto con su padre, de forma que, no visualizndose situaciones de gravedad que hagan estrictamente necesaria la separacin, se estima conveniente que se mantenga una relacin directa nio-padre. Esta relacin paterno-filial se llevar a efecto bajo estricto apoyo psico-teraputico, y sin perjuicio de las medidas que la juez de primer grado adopte acorde a la forma como se desarrolle la relacin directa y regular.

Negativa de mantener comunicacin con el padre

Hijos = negativa de mantener comunicacin con el padre que no tiene el cuidado personal = un anlisis crtico para verificar si la negativa es: espontnea, inducida o justificada. En el ltimo caso, hay que ver si los motivos alegados se refieren a pura subjetividad o si conectan con hechos cuya entidad alcanza para dar respaldo a la suspensin o restriccin del rgimen comunicacional.

Casos de obstruccin del rgimen directo y regular de comunicacin por el padre o madre que no ejerce el cuidado personal

Negativa del hijo a mantener una comunicacin con el padre que no ejerce el cuidado personal evidencia = grave crisis familiar = demanda la intervencin interdisciplinaria de auxilio teraputico = finalidad de tomar una decisin que permita determinar lo ms conveniente para el menor.

El nico lmite que reconoce el derecho de los hijos a mantener contacto con sus padres Es que peligre su seguridad fsica, psquica o moral. El padre o madre podr ver suspendido o restringido su derecho cuando perjudique el bienestar del hijo. Al respecto, dice el inciso 2 del artculo 229 del Cdigo Civil: "Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente".

Corte de Apelaciones de Concepcin 25 de Septiembre de 2006

De all que el legislador establezca este derecho-deber como sujeto a suspensin o restriccin - pero no a privacin - tal como aparece de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 229, antes transcrito. "La disposicin permite slo suspender y restringir, pero no que se cancele este derecho en forma permanente." (Ren Abeliuk Manasevic La Filiacin y sus efectos, t. I, La Filiacin, pg. 336 ).

"Obsrvese que la norma establece que el derecho podr ser suspendido o restringido, lo cual necesariamente alude a situaciones transitorias en el tiempo. El padre o madre no podra verse privado del derecho en forma permanente." (Mara Sara Rodrguez Pinto: El Derecho a Mantener una Relacin Directa y Regular con el Hijo ( Ex Derecho de Visitas), en Gaceta Jurdica N 232, 1999, pg. 32 ).

Corte de Apelaciones Valdivia Rol N 19-2006/25-05-2006

La peticin del padre del menor no se basa solamente en los malos tratos que recibe ste en la casa de su madre biolgica sino adems en el hecho de ser inadecuado el sistema de visitas en la forma en que se haba acordado y el que el tribunal orden posteriormente. Atendido el inters superior del nio, se hace necesario modificar el rgimen actual de visitas de forma tal que, sin daar a ste, se obtenga la finalidad que tal rgimen persigue, cual es el de acercar afectivamente al menor y a su madre biolgica sin coaccin ni violencias que puedan causar ms dao al nio del que hasta ahora ya ha recibido, haciendo, de paso, intil el esfuerzo por crearle una relacin sana con ella. A mayor abundamiento, cabe tener presente que, como consta de la causa, el menor ha sido criado por su*

Corte de Apelaciones Valdivia Rol N 19-2006/25-05-2006

padre y una ta desde los primeros meses de vida, ya que la madre biolgica lo abandon desde entonces; por lo que atendido lo dispuesto por los artculos 222, inciso 2, y 238 del Cdigo Civil, mal puede pretender la madre derechos que no le asisten. Si se consideran y mantienen las visitas del hijo a la madre ciertamente es slo por la salud sicolgica de aqul y, por ello, deben regularse apropiadamente y siempre mirando al inters del mismo.

Suspender o restringir
El juez tiene una amplia discrecionalidad para suspender o restringir el ejercicio del derecho-deber; pero considerando lo ms conveniente para el nio y teniendo debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (artculo 242 Cdigo Civil).

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 168-2006/ 03-06-2006

El informe mdico acompaado al proceso trado a la vista no denuncia la existencia de patologas graves que puedan inhabilitar fsica y psquicamente al padre de la menor para ejercer su derecho. El contacto entre padre e hija no es slo un derecho de aqul, sino que tambin una necesidad para el desarrollo equilibrado de la menor, derecho ste que slo puede ser suspendido por causas graves contempladas en la legislacin tanto interior como en las convenciones internacionales sobre la materia y que, como se dijo, en este caso no se dan. En consecuencia resulta aconsejable establecer un rgimen de visitas que recomience aquellas relaciones afectivas que se han suspendido.

Corte de Apelaciones de Antofagasta Rol 204-2005 /01-09-2005

La crianza y educacin de los nios debe dirigirse hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos, y que los roles parentales no son derechos absolutos, sino que estn limitados por los derechos de los propios nios, es decir por su inters superior, por lo que puede restringirse la relacin regular y directa de los nios con uno de los padres.

Corte de Apelaciones de Concepcin 25 de Septiembre de 2006

La restriccin o suspensin del ejercicio de este derecho, como deja establecido en inciso 2 del artculo 229, a mayor abundamiento, slo proceder "cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo". Lo que significa que esa situacin de excepcin slo tendr lugar en casos muy graves que ofrezcan un real peligro y no un temor meramente conjetural de perjuicio para el menor, pues, lo normal ser que esta relacin sea beneficiosa para ambos.

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 3179-2007 /02-11-2007

Sexto: Que en cuanto a esto ltimo no se encuentra establecido que al padre lo afecten inhabilidades para relacionarse con sus hijas o que padezca de algn trastorno psiquitrico o psicolgico que le impida responsablemente cumplir con su rol parental y reafirmar la figura paterna en la formacin de las nias, las cuales, de otra parte, han manifestado la necesidad de estar con l, de modo que si no est acreditado fehacientemente que el padre est inhabilitado para relacionarse de manera directa y regular con sus dos hijas no se divisa fundamento legal que pudiera llevar a esta Corte a privar al progenitor de un derecho tan bsico que slo excepcionalmente puede ser negado.*

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 3179-2007 /02-11-2007

Sptimo: Que lo anterior no obsta a confirmar la decisin del juez a quo de establecer un rgimen de visitas, por ahora, restringidas y vigiladas, atendida la necesidad de que la relacin entre el padre y las nias se vaya restableciendo paulatinamente, en consideracin, adems, al hecho de que no resultara prudente que mientras se mantiene pendiente una causa criminal tal rgimen se haga efectivo de un modo ms amplio.*

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 3179-2007 /02-11-2007

Octavo: Que en este mismo orden de ideas se tiene tambin presente que la sentencia en alzada ha dispuesto que el rgimen comunicacional sea revisado cada tres meses, lo cual permite evaluar que este se desenvuelva con normalidad y siempre cuidando el inters superior de las menores por lo que si varan las circunstancias que pudieren justificar su ampliacin as se tendr que disponer.

Corte de Apelaciones de La Serena Rol 289-2007/ 09-07- 2007

Haciendo la apreciacin de los antecedentes en conciencia, debe estimarse probado, en concepto de estos sentenciadores, que en esta etapa del desarrollo del menor, el ejercicio del derecho de mantener una relacin directa y regular, o derecho de visita, por parte de los padres biolgicos del mismo, contemplada en el artculo 229 del Cdigo Civil, resultara perjudicial a su bienestar, ya que lo afectara emocionalmente, desajustando su desarrollo biopsicosocial, todo lo cual hace inconveniente sea regulado en su favor el ejercicio de tal derecho. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 242 inciso 2 del Cdigo Civil, el juez para adoptar sus resoluciones respecto de las materias a que se refiere el Ttulo IX del Libro I del Cdigo Civil, entre las cuales se encuentra el citado artculo 229, debe atender como consideracin primordial al inters superior del hijo.

Desacuerdo entre los padres respecto al ejercicio del rg. comunicacional En caso de desacuerdo entre los padres respecto a la forma en que ha de ejercerse este derecho/facultad, corresponde al juez de letras de familia establecerla, as como suspender o restringir el propio ejercicio del derecho parental (artculo 8 N 2 Ley N 19.968).

Modificaciones a la ley N 19.585 respecto al rgimen comunicacional

Ha sido modificado por: Ley N 19.711, publicada en el Diario Oficial del 18 de enero de 2001 = procedimiento distinto al que rega los juicios de menores, en las causas que tienen que ver con el derecho-deber del padre de mantener una relacin directa y regular con el hijo. Ley N 19.968 = modificaciones en la tramitacin de la relacin directa y regular del padre con el hijo.

Quienes determinan la forma en que se ejerce el rg. comunicacional?

Quienes primero deben determinar la forma cmo se ejerce este derecho-deber son los padres( Art. 48, inc. 1, Ley N 16.618 establecido por la Ley N 19.711),. Si no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de familia que la regule. Tambin se podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que se haya establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.

Quienes determinan la forma en que se ejerce el rg. comunicacional?

Agrega, que si se sometiere a decisin judicial la determinacin de la persona a quien corresponder ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar de oficio sobre este punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso (inciso 2).

Corte de Apelaciones de Puerto Montt Rol 67-2007 /03-05- 2007

Cuando los padres viven separados toca a la madre el cuidado personal de los hijos y en ese caso tambin corresponde que la patria potestad sea ejercida por ella. Sin embargo, cuando se somete a la decisin judicial la determinacin de la persona a quien corresponder ejercer el cuidado personal de un menor y no se debatiere la forma en la que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar de oficio sobre este punto, situacin que no ocurri en la especie. Al no fijarse la relacin directa y regular que mantendra el padre con sus dos hijos, aquel qued impedido de ejercer su derecho a prestar su autorizacin para que los menores pudieran salir del pas.

Infracciones al rgimen establecido de comunicacin

Si el padre o madre que tiene determinado un rgimen comunicacional ve fustrado, retardado o entorpecido por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor puede solicitar la recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr prudencialmente (Art. 48, inc.3 Ley N 16.618).

Infracciones al rgimen establecido de comunicacin

En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensin o restriccin. Esto no obstar a que se decreten apremios cuando procedan, de conformidad al inciso 3 del artculo 66, esto es, de acuerdo al artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 das o multa proporcional, que se puede repetir) (art. 48, inc.4 Ley N 16.618).

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 2841-2006/ 02-03-2006

As las cosas y por encontrarse la menor de autos hace bastante tiempo bajo el cuidado de su padre, es ste quien debe propender al contacto de su hija con su madre y frente a la conducta pertinaz del padre de impedir que su hija tenga una relacin directa con aquella, obviamente lo resuelto por el tribunal de la causa se ajusta plenamente a derecho, ya que la orden de arresto decretada contra el amparado se encuentra decretada por autoridad competente y cumple con las disposiciones legales al efecto.

Corte de Apelaciones de Concepcin Rol 16814-2001/ 08-09- 2001

Al padre que no vive con su hijo le asiste el derecho de que se regule un rgimen de visitas su favor. Dicho rgimen no puede alterarse por la sola voluntad del progenitor que vive con el menor, an cuando existan acciones pendientes en orden a alterar o suprimir el rgimen existente. El progenitor que desconoce tal situacin se expone a que le sean aplicadas medidas de apremio en su contra.

Corte de Apelaciones de Punta Arenas Rol201 /05 11- 2007

Para resolver sobre la materia en discusin, es indispensable determinar si la resolucin que no acogi la peticin del demandado en cuanto se diera cumplimiento al apercibimiento sealado, sobre regulacin del rgimen de relacin directa y regular, es de las que menciona el artculo 67 N 2 de la Ley N 19.968. De acuerdo a lo expuesto, es claro que la resolucin en estudio, no es una sentencia definitiva; pues esta causa como ya se ha indicado ha terminado por medio de una transaccin. *

Corte de Apelaciones de Punta Arenas Rol201 /05 11- 2007

Del mismo modo, tampoco, esa resolucin es de aquellas que pongan trmino al procedimiento o hagan imposible s u prosecucin; ello por los fundamentos anteriores y adems porque la materia sobre que versa esa causa, dice relacin con la regulacin o modificacin del rgimen de relacin directa y regular de las hijas de los litigantes. Donde ambas partes pueden solicitar y hacer las gestiones pertinentes para su variacin, sin que ello signifique que dicha relacin directa y regular termine, toda vez que existe la transaccin aprobada judicialmente.

Art. 48, inc.5 Ley N 16.618

Si el ejercicio del derecho perjudica manifiestamente el bienestar del hijo y ello se comprueba con antecedentes graves y calificados que lo justifiquen, el tribunal puede disponer su suspensin o restriccin. La resolucin del tribunal debe ser fundada y podr disponer que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como sera el caso de los encargados del establecimiento educacional en que estudie el hijo.

En caso de que el menor est al cuidado de una persona distinta a sus padres, El tribunal, luego de or a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podr conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor, y podr, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar(art. 48, inc.6 Ley N 16.618)

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 6654- 2.005/ 24-04-2006

Fallecida la madre habr de corresponder al padre sobreviviente el cuidado de su hija, toda vez que no se ha probado causal de inhabilidad fsica o moral para ejercerlo, adems de aparecer de los antecedentes, que las condiciones en que se desarrolla la vida actual de la menor, en lo afectivo y econmico, aparecen hoy como las ms adecuadas a su progresin como persona. Nada impeda al tribunal disponer de oficio un rgimen comunicacional a favor de la abuela demandante, conforme lo autoriza el inciso 2 del artculo 48 de la ley 16.618, considerndose que ha sido ella quien tuvo a su cuidado a la menor al fallecer su madre.

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 8507-2005 /28-08-2006

En efecto, la ausencia de la madre crea la necesidad de establecer y promover vnculos entre la menor y su familia extensa, lo que implica facilitar los espacios para que se puedan desarrollar y consolidar las relaciones y afectos con sus abuelos maternos, que no slo representan sus orgenes y, en ese sentido, son significativos en la construccin de la propia identidad de la menor, sino que constituirn su apoyo en el futuro, lo que le permitir enfrentar la vida en mejores condiciones.*

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3. Que, un antecedente importante de considerar, en opinin de esta Corte, es que las declaraciones de la menor frente a la juez del Tercer Juzgado de Menores y ante la jueza del Segundo Juzgado de Familia (acompaada de la consejera tcnica del tribunal), han generado en ambas una percepcin coincidente, en el sentido de la conveniencia de mantener el vnculo con su abuelo, manifestando que no se advierte en la nia ninguna animadversin ni temor frente a su abuelo, sino por el contrario, que slo expresa cuestiones gratas en cuanto a su relacin.*

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4. Que despejado el tema de la conveniencia para la menor, de establecer un rgimen comunicacional en favor de su abuelo materno, para efectos de determinar la frecuencia y modalidades del mismo, es menester ponderar los ritmos necesarios de adaptacin de la menor a una situacin nueva, dado el hecho objetivo que "cualquiera sea la razn" se trata de restablecer una relacin que, de alguna manera, ha estado estancada y atendida, adems, la corta edad de la nia, lo que razonablemente le puede generar interrogantes o aprensiones acerca de lo que significa pernoctar fuera de su casa, en un lugar que no constituye su ambiente habitual y que, por el momento, le puede resultar ajeno, cuestiones todas que son parte de un proceso natural que, *

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necesariamente, toma algn tiempo, puesto que implica crear confianzas y seguridades en una nia de tan slo 6 aos. 5. Que as las cosas, y si bien esta Corte estima que la sentencia en alzada ha establecido un rgimen razonable, que ha tomado en cuenta las circunstancias particulares del caso y velado porque la menor comparta tambin con su padre, en mrito de lo razonado precedentemente se considera beneficioso para el inters de la menor, introducir algunas modificaciones, tendientes, por una parte, a permitir que la menor cuente, efectivamente, con perodos algo ms prolongados para compartir con su abuelo materno y su entorno familiar, *

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teniendo presente las actividades escolares de la menor, las exigencias profesionales del abuelo y las distancias entre los lugares que se debe trasladar y que participe de fechas y eventos significativos para ella y para su familia, y por otra, a establecer una progresividad en el desenvolvimiento del rgimen comunicacional, con el objeto de que, en forma paulatina, ste pueda llegar a funcionar con normalidad, de mantenerse el curso normal de los acontecimientos

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7. Que se ha de tener presente que la posibilidad de que la menor C.B. mantenga relaciones fluidas y permanentes con sus dos abuelos maternos que le permitan establecer con ellos vnculos afectivos estables que la apoyen en su desarrollo personal no depende de cuntas horas ms o cuntas horas menos determine este tribunal al regular el rgimen comunicacional, sino que es, en definitiva, una cuestin que depende de los propios abuelos, los que velando por el inters de su nieta, debieran procurar que ello se d en forma natural, flexible y satisfactoria

Facultades que el art. 48 de la Ley N 16.618 otorga al Tribunal de Familia, en sus incisos 5 y 6 Constituyen una aplicacin del principio de que, en lo relativo a la relacin directa y regular entre el padre que no tiene el cuidado personal y el hijo y en la relacin entre ste y otros parientes, debe prevalecer el inters del nio.

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Esta Corte estima que las expresiones negativas del padre sobre el abuelo materno, no alteran la percepcin o el convencimiento de que la regulacin de visitas en relacin a este ltimo, resulta conveniente para el desarrollo de la menor, atendido que no se ha acreditado en autos que tenga inhabilidad para mantener relacin con su nieta, la buena disposicin que ha mostrado la menor para con su abuelo cada vez que ha sido oda por el juez y en particular ante la jueza de familia, por ser esta audiencia la ms reciente las diversas acciones judiciales emprendidas por el actor para estar cerca de su nieta,*

Corte de Apelaciones de Santiago Rol 8507-2005/ 28- 08- 2006

las que, sin perjuicio de las interpretaciones que pueda darle la demandada, revelan su inters por la menor; y el derecho a la identidad de sta que, en definitiva, se debiera ver fortalecido en la medida que la menor pueda relacionarse y desarrollar lazos tanto con su padre, como con sus abuelos y dems parientes cercanos. Se pondera, adems, la circunstancia de que no sea el padre quien tiene a su cuidado la menor.

Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero

La autorizacin para que un menor pueda viajar al extranjero est regulada por el artculo 49 de la Ley N 16.618 = la salida de menores desde Chile deber sujetarse a las normas que en este artculo se sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley 18.703 (inciso 1). Ley N 18.703 =derogada Si el cuidado personal del hijo es compartido por ambos padres, se requiere la autorizacin de los dos padres para salir del pas (art. 49, inciso 2) = si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido en su caso.

Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero

Cuando el juez entrega el cuidado personal a uno de los padres o a un tercero, el nio no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado (inciso 3). Regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil -derecho a tener una relacin directa y regular con el hijo -por sentencia judicial o acuerdo o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci (inciso 4). La autorizacin o permiso deber prestarse por escritura pblica o por escritura privada, autorizada por un notario pblico. Este permiso no ser necesario si el nio viaja en compaa de las personas que deben prestarlo.

Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero

En caso que el padre que debe otorgar la autorizacin no pudiera prestarla o en caso de negativa injustificada, podr solicitarse la autorizacin al juez de familia del lugar en que tenga residencia el nio (artculo 8 N 11 de la Ley N 19.968). Cuando el padre se oponga a la salida del hijo, deber acreditar justificadamente su negativa, y el otro padre el beneficio que pueda obtener del viaje.

Corte de Apelaciones de Puerto Montt Rol 67-2007/03-05-2007 (Recurso de Proteccin)

Cuando los padres viven separados toca a la madre el cuidado personal de los hijos y en ese caso tambin corresponde que la patria potestad sea ejercida por ella. Sin embargo, cuando se somete a la decisin judicial la determinacin de la persona a quin corresponder ejercer el cuidado personal de un menor y no se debatiere la forma en que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado del cuidado personal, la resolucin se pronunciar*

Corte de Apelaciones de Puerto Montt Rol 67-2007/03-05-2007 (Recurso de Proteccin)

de oficio sobre este punto, situacin que no ocurri en la especie. Al no fijarse la relacin directa y regular que mantendra el padre con sus dos hijos, aquel qued impedido de ejercer su derecho a prestar su autorizacin para que los menores pudieran salir del pas. Lo anterior constituye un acto ilegal que afecta la garanta constitucional de la igualdad ante la ley al no citar el tribunal al *

Corte de Apelaciones de Puerto Montt Rol 67-2007/03-05-2007 (Recurso de Proteccin) recurrente para la audiencia de declaracin de tuicin y patria potestad y al mismo tiempo representa una omisin ilegal al no pronunciarse de oficio respecto de la forma en que se efectuara la relacin directa y regular entre el recurrente y sus hijos, motivo por el cual el presente recurso ser acogido.

No se autoriza salida fuera del pas Corte de Apelaciones de Rancagua Rol 9/17-02-2006
En el caso sub lite, si bien aparece que el viaje propuesto por la madre indudablemente le reporta beneficios genricos al menor, el hecho de que ella admita en la solicitud que ha motivado este asunto que mantiene una relacin sentimental con una persona residente en Estados Unidos, con la cual piensa desposarse y quedarse a vivir, situacin personal en relacin a la cual se carecen de elementos de juicio y que introduce una cuota importante de incertidumbre respecto de la viabilidad del derecho de visitar al menor de que se trata por parte de su padre.

Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero

Expirado el plazo sealado por el juez para su regreso, sin que el menor, injustificadamente, vuelva al pas, podr el juez decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado. En el caso de que el nio no regrese, injustificadamente, en el plazo acordado en la autorizacin -sea del padre o madre que no tiene el cuidado personal o del juez-, el padre o madre podr recurrir a la Convencin sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Nios, publicado en el Diario Oficial el 17 de junio de 1994, segn Decreto N 386 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero

Si el juez estima conveniente el viaje para el nio, autorizar su salida del pas, sealando el provecho que va a obtener con el viaje. Adems fijar fecha de regreso y debe indicar que la autorizacin no habilita para la adopcin del nio en el extranjero.

Ambito de aplicacin de la Convencin

Se aplica a los menores de diecisis aos = despus de esa edad la persona tiene el derecho y la capacidad de elegir libremente con qu padre vivir y en qu ciudad y pas hacerlo.

Objetivo de la Convencin
Asegurar el inmediato regreso de los nios trasladados o retenidos ilcitamente en cualquier Estado contratante; Hacer respetar efectivamente, en los dems Estados, los derechos de tuicin y de visitas existentes en un Estado contratante (artculo 1).

Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol 117-2004/31-05-2004

Considerando 4 N 1: Son los intereses de los nios de importancia primordial en materia de tuicin, por lo que deben ser protegidos en el plano internacional contra los efectos perjudiciales de un traslado o retencin ilcitos, debiendo establecerse procedimientos que garanticen, tanto el regreso inmediato del nio al Estado de su residencia habitual, como la proteccin del derecho de visitas.

Para la Convencin
El derecho de tuicin comprender el derecho relativo a los cuidados de la persona del nio y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia. El derecho de visita comprende el derecho de llevar al nio por un perodo limitado a un lugar que no sea su lugar de residencia habitual (artculo 5)

Quin es la autoridad encargada de cumplir las obligaciones que impone la Convencin? Cada Estado contratante designar a una Autoridad Central = Corporacin de Asistencia Judicial. T Todo procedimiento encaminado al regreso de los nios a su lugar de origen debe hacerse a travs de esta corporacin. El artculo 11 agrega que se establecern procedimientos de urgencia para el regreso de los nios.

Art.16 del Convenio

Las autoridades judiciales o administrativas del Estado adonde haya sido trasladado el nio o donde est retenido ilcitamente, no podrn resolver sobre los mritos del derecho de tuicin hasta que se haya determinado que no se renen las condiciones del Convenio para el regreso del nio, o hasta que haya transcurrido un perodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en aplicacin de este Convenio.

La restitucin del nio podr negarse por parte de la autoridad judicial o administrativa
a) Cuando hubiere transcurrido ms de un ao desde el momento que se produjo el traslado o retencin ilcita y el menor ya se encuentre arraigado en el nuevo ambiente (artculo 12). b) Si el padre o madre o institucin o el organismo que lo solicita no ejerca el derecho de tuicin en el momento del traslado o retencin o haba consentido o accedido posteriormente a ste (artculo 13 a). c) Cuando existe grave riesgo que el regreso del nio lo exponga a un peligro fsico o psicolgico o de otro modo lo ponga en una situacin intolerable (artculo 13 b).

La restitucin del nio podr negarse por parte de la autoridad judicial o administrativa
d) Si se comprueba que el nio se opone a su regreso, y tiene una edad y un grado de madurez en las que su opinin merece tenerse en cuenta (artculo 13 b, inciso 2). e) Si el regreso del nio no estuviera permitido por los principios fundamentales del Estado requerido en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (artculo 29).

Corte Suprema Cuarta Sala (Especial) Rol 4533-2005 /16-11- 2005

Uno de los principios bsicos que deben tener presente las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos en cualquiera decisin que afecte a un nio, de acuerdo a la Convencin aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio es que por sobre cualquiera consideracin se atender...el inters superior del nio, lo que coincide con el mismo espritu que informa a la Convencin de La Haya establecido en su exordio, de que los intereses de los nios son de importancia primordial en cualquier materia relativa a su tuicin, de lo que se deduce que no procede considerar como cosa esencial los intereses de los padres o entidades que disputan su tuicin. *

Corte Suprema Cuarta Sala (Especial) Rol 4533-2005 /16-11- 2005

Resulta evidente que la menor, que este Tribunal considera que tiene un grado de madurez que merece tenerse en cuenta, ha expresado en varias oportunidades el deseo de permanecer en Chile con su madre, lo que es, a su vez, recomendado por especialistas psiquiatras y asistente social, los antecedentes fcticos y las conclusiones que de ellos se derivan, permiten a este Tribunal concluir que se renen en esta causa dos de las condiciones que el artculo 13 de la Convencin de La Haya permiten para que no se haga lugar a la solicitud de uno de los padres para que el menor sea devuelto a su custodia, esto es, que existe un grave riesgo de *

Corte Suprema Cuarta Sala (Especial) Rol 4533-2005 /16-11- 2005

que el regreso de la menor la exponga a un peligro fsico o psicolgico o que de otro modo la ponga en una situacin intolerable; y que el menor se oponga a su regreso y que este haya llegado a un grado de madurez que merece que deba tenerse en cuenta.

Autoacordado modificado, con publicacin en el Diario Oficial el 17-05-2002

Ser competente para conocer la solicitud respectiva el Tribunal de Familia. Ingresada la solicitud, el Tribunal deber emitir las rdenes necesarias a las distintas instituciones del pas para la localizacin del nio en el territorio, sin que se exija solemnidad alguna como no sea que se acompae a la misma informaciones relativas a la identidad del nio afectado, de la persona que lo solicita y de la que supuestamente se lo llev o lo retuvo (artculo 2). Tambin deber decretarse de inmediato la orden de arraigo del nio (artculo 4).

Autoacordado modificado, con publicacin en el Diario Oficial el 17-05-2002

La solicitud deber ser proveda dentro del plazo de 24 horas siguientes a su interposicin, fijndose un comparendo para dentro de quinto da entre la persona que ha trasladado o retenido ilcitamente al nio y el solicitante con su abogado, plazo que deber contarse desde la ltima notificacin. El menor tambin deber ser odo en la misma audiencia. La audiencia respectiva tendr por objeto establecer si el menor se encuentra en el pas y si concurre alguna de las causales de oposicin a la entrega autorizadas por la Convencin. Si fuere necesario rendir prueba, ella deber producirse en la misma audiencia, sin perjuicio de la facultad del tribunal para decretar medidas para mejor resolver, dentro del plazo de quince das, al cabo del cual las no cumplidas se tendrn por no decretadas. La prueba se apreciar en conciencia (artculo 7).

Autoacordado modificado, con publicacin en el Diario Oficial el 17-05-2002

La sentencia definitiva deber dictarse dentro del plazo de cinco das, contados desde la terminacin del comparendo o del cumplimiento o caducidad de las medidas para mejor resolver (artculo 8). Esta sentencia slo ser impugnable a travs del recurso de apelacin, el que deber interponerse dentro del plazo de cinco das contados desde que ingresen los autos en la secretara sin esperar la comparecencia de las partes.

Conclusiones
Un adecuado Rgimen Comunicacional debe establecerse procurando el contacto natural y directo del nio con sus progenitores, de manera fluida y espontnea; manteniendo, de esta forma, la imagen de familia para l. Los Jueces de familia, en virtud del inters superior del nio, deben promover el acercamiento entre padre e hijo, evitando que disminuya la imagen que ste tiene de sus progenitores y de su familia.

Conclusiones
La opinin del nio que gozar de un Rgimen Comunicacional, en trminos de la CDN, debe ser una opinin libre, sin presiones, que tienda a tutelar su inters superior, lo que deber ser considerado en toda decisin judicial. Los nios son sujetos plenos de derechos, conscientes y activos en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, con posibilidades de desarrollar al mximo sus capacidades y potencialidades.

Conclusiones
Los nios son sujetos de derechos y no objetos de proteccin, respecto del cual slo se discutan sus afectos y sentimientos. El nio debe ser considerado un sujeto activo de derechos de obligaciones. Tanto la Convencin Internacional, como nuestra legislacin, proyectan la relacin padrehijo que abarca la manifestacin de afecto, de trato continuo y comunicacin permanente.

Conclusiones
El verdadero inters superior del nio debe tenerse como principio orientador del orden jurdico familiar, que d lugar a que se desarrollen todos los derechos que asisten a los integrantes de la familia y a su pleno goce de igualdad de condiciones.