CARRERA: DERECHO X DERECHO PENAL MILITAR TEMA: DELITOS DE FUNCION DOCENTE: ABOG.

JOSE GUIDO PEREZ HIDALGO ALUMNO: ROBERTO GUTIERREZ LAYME ANGEL FREDY SANTOS QUISPE

2012

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I. ANTECEDENTES
Como todos recordamos, el 06 de Diciembre del 2005, se publica en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N 28636 mediante la cual se delega facultades legislativas al Ejecutivo para que dicte el Nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial en un plazo de treinta y cinco (35) das calendario; y un da despus la Resolucin Suprema N 7012005-DE/SG que designa a la Comisin encargada de la elaboracin del Cdigo de Justicia Militar Policial. La integraban un representante del Ministerio de Justicia, quien la presida, el Dr. Jaime Reyes Miranda; dos representantes del Ministerio de Defensa, Dr. Felipe Villavicencio Terreros y Gral. Brig. SJE (r) Abraham Talavera Delgado; dos representantes del Ministerio del Interior, Crl. PNP Enrique Hugo Mller Soln (autor del presente artculo) y Dr. Rafael Donayre Otrola; y dos representantes del Consejo Supremo de Justicia Militar, Gral. Brig. SJE (r) Roger Araujo Caldern y Dr. Francisco Carruitero Lecca.

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SUMARIO: I. Importancia de sancionar los delitos de funcin militar policial. II.Caractersticas del delito de funcin. III. Mitos en torno al delito de funcin. IV.Factibilidad de que un militar en situacin de retiro pueda ser procesado por la comisin de un delito de funcin. V. El delito de funcin debe afectar necesariamente bienes jurdicos exclusivos de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. VI. La tipificacin de una conducta como delito comn no excluye su tipificacin como delito de funcin. VII. Factibilidad de que un hecho pluriofensivo que constituye simultneamente un delito comn y un delito de funcin, pueda ser ventilado en la jurisdiccin militar. VIII. Cambio de criterio del tribunal constitucional en torno al delito de funcin. IX. Garantas y lmites para la tipificacin del delito de funcin. X. Definicin del delito de funcin. XI. Conclusiones.

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I. IMPORTANCIA DE SANCIONAR LOS DELITOS DE FUNCIN MILITAR POLICIAL Los delitos de funcin son sancionados en el Fuero Militar Policial, el cual es una jurisdiccin independiente del Poder Judicial por mandato expreso del artculo 139 de la Norma Fundamental: CONSTITUCIN Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. ()

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El marco competencial constitucional de este Fuero se encuentra ubicado en el Captulo XII de la Constitucin, referido a la Seguridad y Defensa Nacional (especficamente en el artculo 173), con la nica y exclusiva finalidad de administrar justicia penal militar policial, en los casos en que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional incurran en delitos de funcin: CONSTITUCIN Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141 slo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

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La Constitucin (artculos 165 y 166) les ha asignado a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional las trascendentales funciones de garantizar la defensa, independencia, soberana, integridad territorial, seguridad y orden interno de la Repblica: CONSTITUCIN Artculo 165.- Las Fuerzas Armadas estn constituidas por el Ejrcito, la Marina de Guerra y la Fuerza Area. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberana y la integridad territorial de la Repblica.

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Artculo 166.- La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y el privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. Para que estas funciones se cumplan cabalmente resulta indispensable que se asegure la disciplina y el orden en estas instituciones lo cual se logra cardinalmente con la sancin de los delitos de funcin. Mxime, cuando la Constitucin (artculo 163) seala que la defensa y seguridad de la Nacin es integral y permanente.

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Al respecto, se debe tener presente que nuestro pas se ha caracterizado por tener un clima de violencia e inseguridad, que se agrav en los ltimos 20 aos por la lacra del terrorismo y actualmente por las convulsiones sociales internas, el narcoterrorismo y la carrera armamentista que se ha emprendido en la Regin Sudamericana. Sobre el particular hay que mencionar los siguientes hechos y situaciones: El Departamento de Estado de los Estados Unidos, en el informe titulado "Per Informacin especfica del pas, recientemente ha calificado como zonas restringidas a 8 regiones del Per: Ayacucho, Cusco, Huancavelica, Hunuco, Junn, San Martn, Loreto y Ucayali debido a la presencia del narcotrfico y del grupo terrorista Sendero Luminoso. Asimismo, ha sealado que la zona fronteriza de Per con Colombia, en el departamento de Loreto, es "extremadamente peligrosa" por la presencia de elementos de la guerrilla colombiana y narcotraficantes.[1]

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Segn estudios internacionales, Per es el segundo mayor productor de cocana en el mundo y en su territorio operan varias mafias del narcotrfico, las cuales se encuentran vinculadas con grupos terroristas, que se han convertido en sus fuerzas de seguridad.[2] Hace algunos meses, ms de 60 narcoterroristas atacaron una base policial ubicada en la provincia ayacuchana de Huanta y asesinaron a 3 policas. Igualmente, 14 miembros de las Fuerzas Armadas resultaron muertos en una emboscada terrorista ocurrida en Sanabamba - Huanta (VRAE). Asimismo, 24 efectivos policiales fueron asesinados en las revueltas ocurridas en Bagua.

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Adems de estos graves problemas en el mbito de la defensa interna, tambin se deben tener presentes los problemas en el mbito de defensa externa. Sobre este punto, cabe traer a colacin lo siguiente: Segn el anuario 2008 del Instituto Internacional de Investigaciones para la Paz de Estocolmo (SIPRI), que registra los gastos militares y las transferencias de armas realizados anualmente en todo el mundo, en los ltimos cinco aos, Venezuela, Ecuador y Chile fueron los pases de la regin que ms aumentaron sus gastos militares. Venezuela increment su gasto militar en 78%, Ecuador en 53% y Chile 49%.[3]

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Simen Wezeman, experto senior del SIPRI, consultado por el tipo de armas que Chile ha adquirido, sostiene que se trata de material altamente ofensivo (tanques, aviones de combate, submarinos, misiles) que es preciso para situaciones de agresin antes que para defender intereses econmicos o mantener la paz y la seguridad interna.[4] En este contexto, es responsabilidad de la jurisdiccin militar velar que las fuerzas armadas y la polica nacional cumplan con valor y disciplina las funciones que la constitucin les ha encomendado respecto a la defensa y seguridad de la repblica. El cumplimiento de estas funciones hace posible la preservacin del orden constitucional y que el Estado cumpla con su deber constitucional, plasmado en el artculo 44 de la Norma Fundamental, de defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general. Al respecto, bien sealan la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS y el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL que la sancin de los delitos de funcin, en la jurisdiccin militar, es vital para preservar el orden y la disciplina en las fuerzas del orden as como para mantener la seguridad del estado y el orden constitucional. As pues, la Corte sostiene que:

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS () la jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas() y est[] encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. (nfasis nuestro) (Caso Lori Berenson vs. Per, FJ 141 y 142) En la misma lnea, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL seala que dados los fines constitucionalmente encomendados a las fuerzas armadas, a saber: garantizar la independencia, la soberana y la integridad territorial de la repblica, () aquellosdelitos de funcin que terminen incidiendo en la seguridad del estado, el orden constitucional y la disciplina de las instituciones castrenses, puedan ser consideradas por el legislador como conductas cuya gravedad no admite la concesin de determinados beneficios.[5] Las infracciones de la disciplina deben ser tratadas con rapidez y castigadas con mayor severidad en el caso de un militar que en el de un civil que participa en dichas inconductas.

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El recurso a la jurisdiccin ordinaria resulta insuficiente para servir a las necesidades de la disciplina militar; por esta razn, la existencia de la justicia militar constituye una necesidad para todos los pases que aspiren a contar con fuerzas del orden profesionales y eficientes. Al respecto, el TRIBUNAL SUPREMO DEL CANAD ha sealado claramente que el sistema punitivo de la jurisdiccin militar es incompatible con el de la jurisdiccin ordinaria, debido a que las reglas de comportamiento de los militares son extraas a la vida civil. Por ello, el recurso a los tribunales ordinarios es inadecuado para servir a las necesidades particulares de la disciplina militar: As pues, dicho colegiado sostiene que:

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TRIBUNAL SUPREMO DEL CANAD Las violaciones de disciplina militar deben ser tratadas rpidamente y, con frecuencia, castigadas con mayor severidad que sera en el caso de un civil que participa en tal conducta. Por consiguiente, los militares tienen su propio cdigo de disciplina de servicio que le permite satisfacer sus necesidades particulares disciplinarias. Adems, han dado a tribunales de servicio especiales, ms bien que los tribunales ordinarios, la jurisdiccin para castigar las violaciones del cdigo de disciplina de servicio. El recurso a los tribunales ordinarios criminales, por regla general, sera inadecuado para servir las necesidades particulares disciplinarias de los militares. (Caso Michel Gnreux contra la Reina)
En la misma lnea, la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA afirma que las reglas de comportamiento militar son incompatibles con el sistema punitivo a cargo de la jurisdiccin ordinaria:

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CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA La Justicia Penal Militar constituye una excepcin a la regla general que otorga la competencia del juzgamiento de los delitos a la jurisdiccin ordinaria. Este tratamiento particular, que se despliega tanto a nivel sustancial como procedimental, encuentra justificacin en el hecho de que las conductas ilcitas sometidas a su consideracin estn estrechamente vinculadas con el manejo de la fuerza; y a que los sujetos activos que incurren en ellas estn subordinados a reglas de comportamiento extraas a las de la vida civil, todo lo cual marca una abierta incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdiccin ordinaria. (Expediente C-473/99) Cabe traer a colacin lo sealado por el Presidente Nicols de Pirola durante la instalacin del Consejo Supremo de Guerra y Marina en el ao 1898: No es concebible que haya pueblo que se resigne a tener ejrcito sin leyes propias de su instituto; sin rgimen que lo mantenga sano y robusto. En conclusin, la correcta tipificacin y sancin de los delitos de funcin es imprescindible para que las Fuerzas Armadas y Polica Nacional cumplan con eficiencia sus funciones de defensa y seguridad de la patria.

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II. CARACTERSTICAS DEL DELITO DE FUNCIN La CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CORTE IDH) ha definido el delito de funcin como una conducta que afecta los bienes jurdicos vinculados a las funciones de las fuerzas armadas, cuyo agente es un militar en actividad que ha cometido dicho ilcito en el ejercicio de sus funciones. As pues, la CORTE IDH ha sealado al respecto que: 141. Es necesario sealar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas. Por ello, su aplicacin se reserva a los militares que hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.

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142. Este Tribunal ha establecido que [e]n un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares.[6] (Es base a esta conceptualizacin de la CORTE, tenemos que el delito de funcin tiene las siguientes caractersticas: i. El agente activo del delito de funcin es un efectivo de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional en situacin de actividad. ii. El delito de funcin debe haber sido cometido en acto de servicio o con ocasin de l. iii. El delito de funcin, sea por comisin u omisin, est dirigido a proteger bienes jurdicos vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. En nuestro pas, esta triple identidad ha sido recogida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional donde seala al respecto lo siguiente: `84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de funcin o aquellos propios e inherentes de la funcin militar. ()

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Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada tambin por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de JusticiaSala Penal Permanente.Competencia N 18-2004. Vocala de Instruccin Segundo del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entender por delitos de funcin los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos del tipo penal militar: a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional: objeto material. b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situacin de actividad: crculo de autores. c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situacin en la que la accin tpica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio, es decir, con ocasin de l. Esta triple identidad del delito de funcin ha sido recogida ntegramente en los artculos I, III, IV y VII de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial - Ley N 29182.[7]

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III. MITOS EN TORNO AL DELITO DE FUNCIN El problema en torno al concepto de delito de funcin se origina en la delimitacin de los bienes o intereses jurdicos que ste tutela. Esta falta de claridad ha originado que el concepto de delito de funcin sea drsticamente limitado por la jurisprudencia penal y constitucional peruana. Es menester sealar, que dicha drstica limitacin ha sido producto de una campaa orquestada, durante casi 10 aos, por parte de ONGs de inclinacin antimilitarista, que han buscado con ello debilitar el Fuero Militar Policial y subsecuentemente a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Cabe reconocer, haciendo un mea culpa, que tambin son culpables de esta situacin el propio Fuero y los institutos castrenses dado que no ejercitaron una adecuada defensa jurdica de sus intereses.

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A continuacin analizaremos algunos ejemplos de la desconfiguracin que se ha hecho del delito de funcin. As pues, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL lleg a sealar que la preservacin del orden y la disciplina en las Fuerzas Armadas no tiene relacin alguna con la sancin de los delitos de funcin. Huelga decir que tal razonamiento se contrapone a la esencia del delito de funcin y adems es contrario a lo que la CORTE Y LA COMISIN INTERAMERICANAS DE DERECHOS HUMANOS sostienen al respecto, pues para estos entes supranacionales la sancin de dichos delitos en la jurisdiccin militar resulta indispensable para preservar tales valores (orden y disciplina) en las fuerzas del orden. En el siguiente cuadro se evidencia la contradiccin que existe entre la jurisprudencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL y los criterios de la CORTE Y COMISIN IDH:

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: 82. Lo anterior no quiere decir que el Tribunal Constitucional desconozca o menoscabe el valor y la trascendencia que tienen los principios de `orden y `disciplina como elementos bsicos para la consecucin de los fines institucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Simplemente hace nfasis en que la preservacin de tales principios no puede estar confiada a la justicia militar.[8]
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: 141. Es necesario sealar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas. Por ello, su aplicacin se reserva a los militares que hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.[9] COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: () el `fuero militar es una instancia especial exclusivamente funcional destinada a mantener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de las [f]uerzas de [s]eguridad[10] [11]

Del mismo modo, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL sostuvo que el delito de funcin no protege un inters militar o policial, desconocindose as lo establecido por la CORTE IDH en cuanto a que los delitos de funcin por su propia naturaleza atentan contra bienes jurdicos del orden militar. A efecto de explicar lo expuesto, a continuacin ofrecemos el siguiente cuadro:

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El delito de funcin no protege un inters militar o policial del Estado como tal.[12]

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

117. () As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar.[13]

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Igualmente, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL desconoci el carcter pluriofensivo que pueden tener los delitos de funcin y confundi el bien jurdico prevalentemente tutelado por este tipo de delitos, con los bienes jurdicos que eventualmente pueden formar parte del tipo. Por ejemplo, segn dicho colegiado constitucional el abuso de autoridad con resultado de lesiones o muerte, cometido por un militar en actividad, no puede ser tipificado como delito de funcin toda vez que el bien jurdico protegido es la integridad fsica. Tal razonamiento es errneo pues no toma en consideracin que la sancin de dicha conducta ilcita tiene como fin tutelar el ejercicio idneo de la funcin militar policial, en otras palabras se busca corregir elexceso en las facultades de mando o de la posicin en el servicio; resultando, por el contrario, las lesiones o muerte solo circunstancias agravantes del ilcito ms no los bienes jurdicos prevalentemente tutelados.
Al respecto, comparemos la discordancia de criterios que existe en torno a este ilcito entre nuestro Tribunal Constitucional con el Tribunal Constitucional de Espaa:

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DELITOS DE FUNCIN: ABUSO DE AUTORIDAD Y LESIONES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: 90. En cuanto al examen de los incisos 1 y 2 del artculo 139 del CJMP, debe precisarse que en las referidas normas penales no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de funcin. As, mediante estas normas penales se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en el ejercicio de la funcin (en acto de servicio o con ocasin de l), se excede en las facultades de mando o de la posicin en el servicio u ordenare cometer cualquier acto arbitrario en grave perjuicio del personal militar o policial o de terceros, causando LESIONES GRAVES o la MUERTE, afectando los bienes jurdicos INTEGRIDAD FSICA Y VIDA (que no son bienes jurdicos institucionales, propios y particulares de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en las aludidas normas penales no se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que estas son inconstitucionales.[14]

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA: () la jurisdiccin militar es la competente para conocer de los hechos enjuiciados, que podran tener encaje en dos delitos de carcter militar (abuso de autoridad con resultado de muerte y maltrato de obra a superior con resultado de lesiones graves, previstos en los arts. 104 y 99.2 CPM y a los que se anudan penas de 15 a 25 aos y 5 a 15 aos, respectivamente) (). () la naturaleza indudablemente militar de los () ilcitos apuntados (que poseen un carcter pluriofensivo, que se evidencia al recordar que fueron cometidos por un militar, en un recinto militar, contra otros militares que mantenan relaciones jerrquicas con el recurrente, con un arma militar y con una finalidad de venganza por decisiones adoptadas en el seno de la Comandancia de Albacete). La aplicacin de esta doctrina al caso que ahora nos ocupa debe traducirse en la inadmisin de la demanda de amparo.[15]

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Segn este anlisis sesgado del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL el robo de armas a los institutos castrenses por parte de un militar en actividad, no constituye un delito de funcin pues lo que se afecta es el bien jurdico patrimonio, que no es un bien jurdico militar. Al respecto, debemos mencionar que tal razonamiento es incorrecto, pues no toma en cuenta que el patrimonio materia de robo son las armas de los institutos castrenses, y ello, innegablemente, afecta las funciones constitucionales que stos tienen respecto a la defensa y seguridad nacional, toda vez que dichas instituciones no podrn cumplir con su misin de defender al pas si no cuentan con armas para ello.

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Es menester apreciar la discordancia de criterios que existe entre nuestro TRIBUNAL CONSTITUCIONAL con la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA en torno a los ilcitos de funcin que encierran un contenido patrimonial: DELITOS DE FUNCIN DE CARCTER PATRIMONIAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

95. En cuanto al examen del prrafo a) del artculo 142 del CJMP, debe subrayarse que en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en el ejercicio de sus funciones (acto del servicio), dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia ilcitamente o sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos, combustibles, carburantes, vehculos, naves, aeronaves y material de guerra destinado a operaciones militares y policiales, afectando el bien jurdico PATRIMONIO (que no es un bien jurdico institucional, propio y particular de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.[16]

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA: 21. Las conductas descritas en los tipos penales que se consagran en los artculos que ahora se examinan - violacin de habitacin ajena, lesiones personales dolosas, lesiones preterintencionales y culposas, hurto simple, hurto de uso, estafa, emisin y transferencia ilegal de cheque y dao en bien ajeno -, son susceptible de ser llevadas a cabo por militares en servicio activo en relacin con el mismo servicio, (), las normas que las elevan a categora de delitos se entienden exequibles y as se declarar.[17]

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Debemos precisar que esta jurisprudencia que limita el delito de funcin fue emitida por la conformacin anterior del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, la misma que declar inconstitucional la organizacin del Fuero Militar. La conformacin actual del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha corregido dicha situacin y ha optado por fortalecer la jurisdiccin militar, en sintona con los estndares internacionales en dicha materia. As pues, el pasado 04 de diciembre, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL confirm la constitucionalidad de la Ley del Fuero Militar Policial y reconoci que sta respeta los principios jurisdiccionales y derechos fundamentales plasmados en la constitucin. Asimismo, legitim la condicin de oficiales en actividad de los magistrados del Fuero Militar Policial as como su nombramiento por parte del Poder Ejecutivo. Igualmente, ratific la existencia de una fiscala propia del Fuero Militar Policial; y estableci que los magistrados militares cuentan con suficientes garantas de independencia e imparcialidad. Finalmente, abri las puertas para que el legislador dicte una nueva regulacin del delito de funcin, dentro de los mrgenes de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos y la Constitucin.

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Al respecto, es menester destacar que la fundamentacin de esta sentencia es impecable toda vez que analiza cabalmente la Ley del Fuero Militar a la luz de la doctrina y jurisprudencia internacional, tal como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, entre otros. Actualmente, si bien el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha corregido en algo la errnea limitacin que se hizo a la jurisdiccin militar, todava hace falta que este Colegiado aclare la incertidumbre que existe respecto al delito de funcin, pues se han tejido una serie de mitos que la jurisprudencia y doctrina nacional incorrectamente legitiman. Dichos mitos son los siguientes:

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1. El pase a situacin de retiro de un militar o polica excluye per se su juzgamiento en el Fuero Militar por la comisin de un delito de funcin. 2. El delito de funcin tutela nicamente bienes jurdicos exclusivos de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 3. La tipificacin de una conducta como delito comn excluye su tipificacin como delito de funcin. 4. Cuando un hecho constituye simultneamente un delito comn y un delito de funcin (concurso ideal de delitos), debe ser ventilado en la jurisdiccin comn. A continuacin, rebatiremos cada uno de estos mitos errneos que se han formulado en torno al delito de funcin

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IV. FACTIBILIDAD DE QUE UN MILITAR EN SITUACIN DE RETIRO PUEDA SER PROCESADO POR LA COMISIN DE UN DELITO DE FUNCIN Para determinar si un militar en situacin en retiro puede o no ser juzgado por la comisin de un delito de funcin, debemos examinar la situacin del agente en el momento de la comisin del ilcito. En efecto, si el agente tena la condicin de militar o polica en situacin de actividad entonces s podra ser procesado por la comisin de un delito de funcin, an cuando posteriormente haya pasado a la situacin de retiro. En cambio, si el agente tena la condicin de militar o polica en situacin de retiro no podra ser procesado por tal ilcito, ya que el sujeto activo del delito de funcin es nicamente un militar o polica en situacin de actividad. En consecuencia, es irrelevante la situacin del agente al momento del proceso. Lo que determinar la imputacin del delito de funcin es la situacin al momento de la comisin del ilcito.

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Aclaramos este mito porque en el ao 2007 el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL expidi una sentencia, en un proceso de Hbeas Corpus, que gener dudas al respecto. En efecto, en dicha sentencia incorrectamente se utiliza el criterio de la situacin del agente al momento del proceso, para anular el juicio penal militar que se le haba abierto a un efectivo castrense por un delito de funcin que cometi cuando se encontraba en situacin de actividad.
3. En el presente caso el recurrente solicita que se deje sin efecto las ordenes de captura dictadas en su contra en el proceso militar policial por delitos de insulto al superior, desobediencia, fabricacin, comercio, uso ilegal de armas y explosivos y otros considerando que se est amenazando su derecho a la libertad individual. () 6. Cabe precisar adems que el recurrente ya no pertenece a la jurisdiccin castrense, ya que paso a la situacin de retiro conforme se desprende de fojas 2 del expediente, por lo que no es competente la jurisdiccin militar. En todo caso si se corrobora un ilcito penal, sera jurisdiccin de la justicia ordinaria por ser un civil, por lo que la jurisdiccin castrense, si fuera el caso, debe de informar y remitir la informacin pertinente al Ministerio Pblico. (Expediente N 08353-2006-HC/TC)

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Al respecto, cabe sealar que los efectos de esta sentencia son inter partes, es decir se circunscriben al caso concreto, por lo que el criterio expuesto en ella no puede ser tomado como regla. Dicho criterio utilizado por el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL colisiona con el que este mismo Colegiado plasm en el ao 2004, en el proceso de inconstitucionalidad del Expediente N 0017-2003-AI/TC:
134. () entre las caractersticas bsicas de los delitos de funcin se encuentran las siguientes: b). en segundo lugar, el sujeto activo del ilcito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situacin de actividad, o el ilcito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situacin de actividad. Evidentemente, estn excluidos del mbito de la jurisdiccin militar aquellos que se encuentran en situacin de retiro, si es que el propsito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho. (nfasis nuestro)

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Como se puede apreciar, en esta sentencia que tiene efectos vinculantes y generales, dado que es de control abstracto de constitucionalidad, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL adecuadamente utiliza el criterio de la situacin del agente al momento de la comisin del ilcito, para determinar su juzgamiento en la jurisdiccin militar por incurrir en delito de funcin. Este criterio es el que debemos acoger pues -repetimos- fue dado con efectos vinculantes (el criterio usado en el Hbeas Corpus solo tiene efectos inter partes) y dems ha sido ratificado recientemente en el Expediente N 025572009-PHC/TC, emitido en noviembre de 2009. Por tanto, atendiendo a la calidad de las sentencias podemos concluir que el criterio que debe aplicarse es el de la situacin del agente al momento de la comisin del delito de funcin, que se encuentra plasmado en la sentencia vinculante recada en el Expediente N 0017-2003-AI/TC. CONCLUSIN: Los militares o policas en situacin de retiro s pueden ser procesados en la jurisdiccin militar por la comisin de un delito de funcin, si cometieron tal ilcito cuando se encontraban en situacin de actividad

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V. EL DELITO DE FUNCIN TUTELA TODO BIEN JURDICO VINCULADO A LAS FUNCIONES DE LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICA NACIONAL El segundo mito errneo que se ha esgrimido respecto al delito de funcin es que ste se restringe a la tutela de bienes jurdicos exclusivos de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional; por ende, si se afecta, directa o indirectamente, algn otro bien jurdico dicho ilcito tendra que ser ventilado en el fuero comn. Este criterio fue el que utiliz la Juez Saquicuray para denegar la competencia del Fuero Militar Policial para procesar al Suboficial Ariza por el delito de espionaje. La referida Juez sostuvo que dicho delito afectaba el bien jurdico defensa nacional, el cual no es exclusivo de los militares sino que pertenece a todos los peruanos por igual. En consecuencia, tal ilcito deba ser ventilado en el fuero comn en base al Cdigo Penal, an cuando el agente haya sido un militar en actividad y haya cometido el delito durante el ejercicio de sus funciones.[18]

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En el proceso de Contienda de Competencia seguido ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, nuestra estrategia jurdica para rebatir los errneos argumentos de esta Jueza se centr en explicar que el delito de funcin tutela todo bien jurdico vinculado a las funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, sin importar su carcter exclusivo o no. Para ello, analizamos las sentencias que la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ha emitido en materia de justicia militar peruana y demostramos que ninguna restringe el alcance delito de funcin a la tutela de bienes jurdicos exclusivos de las fuerzas del orden. As pues, vimos las siguientes sentencias: 142. Este Tribunal ha establecido que [e]n un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. (Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per)

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117. () As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar. (Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Per) Como se puede apreciar, en los casos Lori Berenson y Durand Ugarte la CORTE IDH no utiliza el trmino exclusivo cuando define el objeto de tutela del delito de funcin. Por el contrario, la CORTE IDH seala en modo amplio que los delitos de funcin protegen bienes jurdicos propios de las Fuerzas Armadas o vinculados a sus funciones.

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A la misma conclusin llega el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en sus recientes sentencias de los Expedientes N 0002-2008-AI/TC y N 0001-2009-AI/TC, de septiembre y diciembre de 2009 respectivamente, cuando seala en forma amplia que los delitos de funcin se tratan de conductas que afectan bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional: `84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de funcin o aquellos propios e inherentes de la funcin militar. La delimitacin de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden variar segn las necesidades y situaciones concretas. ()

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Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada tambin por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de Justicia- Sala Penal Permanente.Competencia N. 18-2004. Vocala de Instruccin Segundo del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entender por delitos de funcin los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos del tipo penal militar: a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional: objeto material. b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situacin de actividad: crculo de autores. c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situacin en la que la accin tpica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio, es decir, con ocasin de l.

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De estos razonamientos de la CORTE IDH y del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, se desprende indubitablemente que el delito de espionaje cometido por un militar en actividad durante el ejercicio de sus funciones, s constituye un delito de funcin, dado que cumple con la triple identidad exigida: calidad del sujeto activo, circunstancia y objeto. Por tanto, queda claro que si bien la defensa nacional no es un bien jurdico exclusivo de las Fuerzas Armadas, s es un bien jurdico propio de stas; por lo que es factible de ser tutelado mediante el delito de funcin. El criterio que propugnamos ha sido consagrado por el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en el Expediente N 0012-2006-AI/TC, donde se analiz la constitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar. En esta sentencia, el referido Colegiado estableci que si bien la defensa nacional es un bien jurdico que atae tanto a civiles como a militares, es susceptible de ser protegida en el Cdigo de Justicia Militar:

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38. () b) A lo antes expuesto, cabe precisar, () que existen escasos bienes jurdicos, comoalgunos contenidos de la defensa nacional (que tiene tambin un mbito militar conforme se desprende de los artculos 163 y 165 de la Constitucin), que pueden ser afectados tanto por civiles como por militares, por lo que son susceptibles de ser protegidos tanto en el Cdigo Penal (en el caso de los civiles) como en el Cdigo de Justicia Militar (en el caso de los militares), debiendo resaltarse, en este ltimo caso, que la afectacin de aquel contenido del bien jurdico defensa nacional debe haberse producido en ejercicio de funciones exclusivamente militares. La razn de ser de las fuerzas armadas es fundamentalmente la defensa militar del Estado Constitucional.

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De esta manera, el propio TRIBUNAL CONSTITUCIONAL reconoci que el delito de funcin puede tutelar bienes jurdicos que no son exclusivos de las Fuerzas Armadas, ya que el factor determinante para la caracterizacin de este tipo de delitos no es la exclusividad de dichos bienes jurdicos sino la vinculacin de stos con las funciones de los institutos castrenses. Por ello, en esta sentencia el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL desech los argumentos de la parte demandante (la entonces Decana del CAL Greta Minaya) en torno a que los delitos contra la defensa nacional deban ser ventilados en el fuero comn pues afectan un bien jurdico que no es exclusivo de los militares, y, por el contrario, resolvi que cuando un militar comete tales ilcitos incurre en delito de funcin y su juzgamiento corresponde a la jurisdiccin militar; por lo que deba entenderse que los delitos contra la defensa nacional que recoge el Cdigo Penal comn eran aplicables nicamente a los civiles que incurran en dichos ilcitos ms no a los militares. As pues, el referido colegiado constitucional sostuvo lo siguiente:

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41. La demandante refiere que los referidos tipos penales [Arts. 66 y 67 del Cdigo de Justicia Militar Policial] `no pueden ser considerados delitos de funcin, pues los bienes jurdicos afectados son el propio Estado y la defensa nacional, y particularmente el deber de fidelidad que el ciudadano tiene para con la Patria; intereses jurdicos que no son exclusivos ni nicos de las Fuerzas Armadas, y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, ya sea funcionario pblico o no. Sostiene, adems, que una prueba de que estos delitos son delitos comunes es que los tipos penales ya se encuentran previstos en los artculos 325 al 334 del Cdigo Penal (Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, Captulo I Atentados contra la seguridad nacional y traicin a la patria). ( )

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45. () dentro de este conjunto de acciones y previsiones que involucra la defensa nacional se encuentran mbitos como el militar, por lo que en casos de conflicto armado internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien jurdico como la defensa militar de la Nacin, el mismo que, al encontrarse relacionado con el potencial blico de nuestras Fuerzas Armadas, puede ser protegido mediante la consagracin de los delitos de funcin. De hecho, en situaciones de conflicto armado internacional, son los miembros de las Fuerzas Armadas quienes, dentro de las funciones que le asigna la Constitucin, se encuentran obligados a garantizar la subsistencia y permanencia del Estado. De tal modo, en este caso especfico, algunos contenidos de la defensa nacional se configuran tambin como bienes jurdicos directamente vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas y excepcionalmente de la Polica Nacional-, por lo que tales contenidos son susceptibles de ser protegidos mediante las respectivas normas penales del Cdigo de Justicia Militar.

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Retomando el caso de la Contienda de Competencia para el juzgamiento del Suboficial Ariza, es menester sealar que en el citado Expediente N 00122006-AI/TC el Tribunal Constitucional concluy que el delito de espionaje cometido por un militar en actividad constituye un delito de funcin: 46. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artculo 66 del CJMP, que establece que Ser sancionado con pena no menor de treinta aos y hasta cadena perpetua, el militar o polica, que durante conflicto armado internacional cometa alguna de las acciones siguientes: 1. Tomar las armas contra el Per o sus aliados o formar parte en la organizacin militar del enemigo. Mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que participando en un conflicto armado internacional (en acto de servicio o con ocasin de l), tome las armas contra el Per o sus aliados o integre una organizacin militar enemiga, afectando la defensa nacional (bien jurdico que contiene algunos mbitos relacionados con la funcin militar y que compromete las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, segn los artculos 163, 165 y 166 de la Constitucin). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que no contraviene el artculo 173 de la Constitucin.

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47. Respecto de los incisos 2, 3, 4 y 5 del artculo 66 y del artculo 67 del CJMP, por idnticas razones a las expuestas en el prrafo precedente y en relacin a las cuestiones planteadas en la demanda, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen el artculo 173 de la Constitucin. Ante la contundencia de nuestros argumentos, a la Corte Suprema solo le qued dirimir la referida Contienda de Competencia a favor del Fuero Militar y sealar que el Suboficial Ariza cometi el delito de funcin de Traicin a la Patria en tiempo de paz, previsto y sancionado en el numeral 3, literal c), del artculo 66 y el artculo 67 del CJMP. En consecuencia, declar sin efecto el procesamiento penal seguido por la Jueza Saquicuray, en la jurisdiccin ordinaria, por los delitos comunes de revelacin de secretos nacionales y espionaje.[19]

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De esta manera, demostramos que a efecto de tipificar una conducta como delito de funcin es irrelevante analizar el carcter exclusivo del bien jurdico tutelado. En efecto, basta con que el bien jurdico est vinculado a la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, para que sea susceptible de ser protegido por el Cdigo Penal Militar Policial como delito de funcin. CONCLUSIN: El delito de funcin tutela todo bien jurdico, exclusivo o no, vinculado a la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

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VI. LA TIPIFICACIN DE UNA CONDUCTA COMO DELITO COMN NO EXCLUYE SU TIPIFICACIN COMO DELITO DE FUNCIN El tercer mito que debemos rebatir es aquel que excluye la tipificacin de una conducta como delito de funcin, cuando sta ya se encuentra tipificada como delito comn. El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha sealado en reiterada jurisprudencia que dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador goza de un amplio margen para disear la poltica criminal del Estado. En la misma lnea, la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA sostiene que en merced a la potestad de poltica criminal del Estado, ste puede tipificar una conducta en consideracin a la mayor o menor entidad del hecho punible o del grado de la lesin de los bienes jurdicos tutelados o de la mayor o menor importancia que el legislador confiera a los bienes que se busca proteger,

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Es claro para la Corte que el legislador, en ejercicio de la potestad configurativa de la ley puede disear y establecer la poltica criminal del Estado. () Al respecto es importante recordar que esta Corporacin al analizar aspectos del principio de igualdad y las diferencias de punibilidad entre hechos punibles en la justicia penal militar y la justicia penal ordinaria, expres que un tratamiento diferenciador puede partir del supuesto de la mayor o menor entidad del hecho punible o del grado de la lesin de los bienes jurdicos tutelados tambin la alternativa puede depender de la mayor o menor importancia que el legislador confiera a los bienes que se busca proteger, o del grado de culpabilidad que denote la conducta descrita.()[20] Entonces, depender de la poltica criminal del Estado el tipificar un delito comn simultneamente como delito de funcin, si es que con ello se busca proteger un bien jurdico vinculado a las funciones de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

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En consonancia con este criterio, la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, en la sentencia del Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, de 23 de noviembre de 2009, ha sealado en forma precisa que los delitos comunes que tengan relacin directa y prxima con la funcin militar o con la afectacin de bienes jurdicos propios del orden militar, pueden ser ventilados en la jurisdiccin militar. As pues, la CORTE IDH seal expresamente que: 284. Al respecto, el Tribunal resalta que si bien en diversas legislaciones se prev la competencia de la jurisdiccin militar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca claramente la relacin directa y prxima con la funcin militar o con la afectacin de bienes jurdicos propios del orden militar.

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En la misma lnea, la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA afirma que el legislador puede trasladar literalmente al Cdigo Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se determine como elemento del tipo la relacin directa del supuesto criminal con la prestacin del servicio militar o policial: () el legislador puede limitarse a trasladar literalmente al Cdigo Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se determine como elemento del tipo la relacin directa del supuesto criminal con la prestacin del servicio militar o policial. () Dentro de este contexto, es claro que tanto la jurisprudencia de esta Corporacin como de la Corte Suprema de Justicia, (), ha definido que son de competencia de la jurisdiccin penal militar no slo aquellos delitos que, por su naturaleza, nicamente pueden ser cometidos por los miembros activos de la fuerza pblica, tales como el abandono del comando y del puesto; el abandono del servicio; la insubordinacin, etc., sino aquellos comunes que se relacionen directa y sustancialmente con las funciones que constitucionalmente est llamada a cumplir la fuerza pblica.[21] [22]

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Acorde con este criterio, la CORTE SUPREMA DEL CANAD sostiene que la sancin del delito de funcin tiene una funcin pblica y castiga hechos relacionados no solo con la disciplina y orden castrense, sino tambin hechos de carcter pblico que ponen en peligro la defensa nacional, an cuando se encuentren sancionados en la ley penal comn: Aunque el Cdigo de Servicio de Disciplina se refiere principalmente a mantener la disciplina y la integridad en las fuerzas armadas canadienses, no slo sirven para regular la conducta que socava dicha disciplina y la integridad. El Cdigo sirve una funcin pblica y por el castigo de la conducta especfica que pone en peligro el orden pblico y el bienestar. Muchos de los delitos de los que un acusado puede ser acusado de conformidad con el Cdigo de Servicio de Disciplina, que se compone de las partes IV a IX de la ley de defensa nacional, se refieren a asuntos que son de carcter pblico.Por ejemplo, cualquier acto u omisin que sea punible con arreglo al Cdigo Penal o cualquier otra Ley del Parlamento tambin es un delito tipificado en el Cdigo de Servicio de Disciplina.[23]

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Por tanto, un delito comn podr ser tipificado tambin como delito de funcin si cumple con los siguientes requisitos: i. Es cometido por un militar en situacin de actividad; ii. Tiene una relacin directa y prxima con las funciones o bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional; y, iii. Es cometido en acto de servicio o con ocasin de l. En nuestro ordenamiento jurdico, el mejor ejemplo de lo sostenido es la conducta de espionaje, la cual est tipificada tanto en el Cdigo Penal comn as como en el Cdigo Penal Militar Policial. Sobre el particular, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Exp. N 0012-2006-AI/TC) ha sealado que cuando el espionaje es cometido por un civil, incurre en el delito tipificado en los artculos 330 y 331 del Cdigo Penal comn (que tipifican los delitos de Revelacin de Secretos Nacionales y Espionaje) y debe ser juzgado en el fuero comn. En cambio, cuando un militar o polica incurre en dicha conducta de espionaje incurre en el delito de funcin de Traicin a la Patria tipificado en los artculos 66, inciso 3) literal c), y 67 del Cdigo de Justicia Penal Militar y la jurisdiccin competente para su juzgamiento es el Fuero Militar Policial. En este ejemplo se aprecia claramente que un mismo hecho puede ser juzgado como delito comn o como delito de funcin, segn sea la calidad del sujeto activo y las circunstancias del ilcito. CONCLUSIN: La tipificacin de una conducta como delito comn no excluye su tipificacin como delito de funcin militar policial.

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VII. FACTIBILIDAD DE QUE UN HECHO PLURIOFENSIVO QUE CONSTITUYE SIMULTNEAMENTE UN DELITO COMN Y UN DELITO DE FUNCIN, PUEDA SER VENTILADO EN LA JURISDICCIN MILITAR El cuarto mito que aclararemos es el que seala que un hecho pluriofensivo que constituye delito comn y de funcin tiene que ser juzgado per se en el fuero comn. Este criterio incorrecto se refuta con el artculo 173 de la Constitucin, que establece que los militares y policas que incurran en delito de funcin tienen que ser procesados en la jurisdiccin militar. As las cosas, por mandato constitucional un delito de funcin jams podra ser acumulado y juzgado en el fuero comn. En nuestro pas, ante un concurso ideal de delitos comunes y de funcin se debe optar por separar las causas y derivar los primeros al fuero comn y los segundos al fuero militar. Un ejemplo de ello ocurri en el caso del Suboficial Ariza, donde la Corte Suprema dividi las causas y deriv el delito de espionaje al Fuero Militar y el delito de lavado de activos al fuero comn. No obstante, creemos que tal solucin podra acarrear una serie de problemas a la hora del procesamiento y de ejecucin de la pena. Esto ha sido advertido en otros pases y la solucin por la que se ha optado es la de acumular las causas para su juzgamiento en una sola jurisdiccin.

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As pues, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA considera que la jurisdiccin competente para el procesamiento de un hecho pluriofensivo que constituye delito comn y militar, se determina atendiendo a la calidad del sujeto activo y del sujeto pasivo, el lugar de los hechos, las circunstancias del delito, el objeto, etc. Si de dicho anlisis resulta que el delito es preeminente de funcin y que ste contempla una pena mayor al del delito comn, entonces se acumularan las causas y se ventilarn en la jurisdiccin militar: El Tribunal recuerda que la jurisdiccin militar puede conocer por excepcin de los delitos comunes cuando sea la que entiende del delito que tenga sealada legalmente una pena ms grave (). Tal decisin del Tribunal Supremo parte de la naturaleza indudablemente militar de los dos primeros ilcitos apuntados (que poseen un carcter pluriofensivo, que se evidencia al recordar que fueron cometidos por un militar, en un recinto militar, contra otros militares que mantenan relaciones jerrquicas con el recurrente, con un arma militar y con una finalidad de venganza por decisiones adoptadas en el seno de la Comandancia de Albacete). La Sala estima que el enjuiciamiento debe alcanzar a los delitos comunes, por la evidente conexidad material y temporal que, a su juicio, existe entre unos y otros. ()

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() Se `infiere de todo ello que, en el caso de autos, la declaracin de competencia de la jurisdiccin militar se fundament en una interpretacin de la legalidad que no puede considerarse contraria a la esfera de actuacin que el Art. 117.5 C.E. Reserva a esa jurisdiccin especial, por lo que, al margen del debate hermenutico suscitado, no ha existido, en puridad, una vulneracin del citado derecho fundamental [a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley] (FJ 6), aseveracin que sigue siendo vlida en el caso que nos ocupa y que debe conducir a decretar la inadmisin de la presente demanda de amparo y el consiguiente archivo de las actuaciones.[24] Por esta razn, ante un concurso ideal de delitos comunes y militares tendr que analizarse diversos factores para determinar la jurisdiccin competente para su juzgamiento.

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Para que dichas causas sean acumuladas y se juzguen en la jurisdiccin militar tendrn que cumplirse las siguientes caractersticas: i. El hecho pluriofensivo debe tener una relacin directa y prxima con la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. ii. El delito de funcin debe contemplar una pena ms grave que el delito comn. iii. Si en la jurisdiccin militar sobreseyese el procedimiento del delito de funcin que prev pena ms grave que el delito comn, sta dejar de conocer ste ltimo. Si bien el sistema de acumulamiento de causas implica una renuncia de competencia de ambas jurisdicciones; en contrapartida, asegura que el proceso de un hecho delictivo sea juzgado con eficiencia y de la mejor forma. Finalmente, es menester desechar la errnea premisa de que la pluriofensividad de una conducta es el factor preponderante para determinar su tipificacin o no como delito de funcin.

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La pluriofensividad de un delito se refiere a la afectacin de dos o ms bienes jurdicos por un delito de naturaleza unitaria. As pues, un ilcito adems de afectar el bien jurdico de prevalente proteccin puede eventualmente afectar otros. Sin embargo, no puede desconocerse que para la determinacin del bien jurdico protegido en el anlisis de un delito es preciso atender slo aquel o aquellos bienes que resultan protegidos de forma prevalente. En todo delito aparecen junto al objeto de tutela, otros bienes e intereses que pueden verse ocasional, secundaria o accesoriamente protegidos; pero sealarlos como objetos de proteccin da como resultado una determinacin de bien jurdico totalmente intil en cuanto a las funciones que se asigna al mismo, porque no logra sino distorsionar la comprensin del tipo.[25] Entonces, para determinar el bien jurdico prevalente en un delito es necesario atender a la ratio de la norma, esto es a lo que ella principalmente persigue, sanciona y protege. As las cosas, el factor de pluriofensidad para determinar la tipificacin de una conducta como delito de funcin, cede ante el factor de bien jurdico prevalente tutelado.

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Lamentablemente, la jurisprudencia nacional ha utilizado el criterio errneo de la pluriofensividad para declarar inconstitucionales diversos delitos de funcin. Por ejemplo, al analizar el delito de insulto al superior[26] el Tribunal Constitucional seal que los extremos de este delito que hacen referencia a lesiones y muerte son inconstitucionales: 79. En el presente caso, cabe examinar, en primer trmino, el primer prrafo del artculo 121 del CJMP, que establece que El militar o polica que agreda a un superior, en actos de servicio,causndole lesiones leves, ser sancionado con pena privativa de la libertad, de seis meses a dos aos.

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Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en acto de servicio o con ocasin de l, agreda a un superior, causndole LESIONES LEVES, afectando el bien jurdico INTEGRIDAD FSICA de una persona (que no es un bien jurdico institucional de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que el extremo del primer prrafo del artculo 121 del CJMP que establece: causndole lesiones leves no forma parte de las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo es inconstitucional.

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80. Respecto de los incisos 1 y 2 del artculo 121 del CJMP, por idnticas razones a las expuestas en el prrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales los siguientes extremos o si se causa lesiones graves al superior y o si se causa la muerte del superior, respectivamente. No compartimos la postura del Tribunal Constitucional, pues no profundiza en el anlisis de la ratio de esta norma penal militar. En efecto, lo que este delito tutela prevalentemente es el respeto al superior que se traduce en los bienes jurdicos militares disciplina, jerarqua, subordinacin, obediencia y mando; en tal sentido, el resultado de lesiones o muerte son circunstancias agravantes del ilcito, pero no los bienes jurdicos prevalentemente tutelados.

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CONCLUSIN: Ante un hecho pluriofensivo que constituye simultneamente un delito comn y un delito de funcin, existen dos caminos a seguir: i) Podr optarse por dividir las causas y que, en consecuencia, los delitos comunes sean juzgados en el fuero comn y los delitos militares en el Fuero Militar; o, ii) Podr acumularse las causas y ser juzgadas en una sola jurisdiccin dependiendo de las caractersticas y circunstancias del delito.

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VIII. CAMBIO DE CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN TORNO AL DELITO DE FUNCIN Es menester precisar que las crticas vertidas contra las sentencias del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL recaen sobre las que fueron emitidas por la conformacin anterior de este rgano. La conformacin actual de este Colegiado ha demostrado una mayor profundidad y anlisis al momento de tratar la justicia militar, lo cual es imprescindible en razn que es una materia que incide directamente en la defensa y seguridad del pas. Respecto al delito de funcin, en las recientes sentencias de los Expedientes N 00022008-AI/TC y N 0001-2009-AI/TC, de septiembre y diciembre de 2009 respectivamente, el Tribunal Constitucional ha abierto las puertas al legislador para que, en virtud de la potestad de poltica criminal del Estado, regule nuevamente el delito de funcin. As pues, dicho rgano constitucional seal que: `84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de funcin o aquellos propios e inherentes de la funcin militar. La delimitacin de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden variar segn las necesidades y situaciones concretas. ()

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De esta forma, el Tribunal Constitucional ha dejado atrs la anterior jurisprudencia que limitaba drsticamente el concepto de delito funcin, y ha reconocido que el concepto de delito de funcin puede variar segn las necesidades y situaciones concretas (entre ellas la defensa y seguridad de la patria).

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IX. LMITES PARA LA TIPIFICACION DEL DELITO DE FUNCIN Ahora, la reformulacin de la tipificacin de los delitos de funcin no debe ser entendida como una carta blanca para llevar a la jurisdiccin militar toda clase de delitos. Por el contrario, dicho proceso debe efectuarse en forma transparente, responsable y respetuosa de los derechos humanos, para terminar definitivamente con esa imagen negativa que se ha creado sobre la justicia militar, la cual obedece a errores del pasado que actualmente ya han sido superados.

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Los principales lmites que deben considerarse para una adecuada tipificacin de los delitos de funcin son los siguientes: 1El agente activo del delito de funcin debe ser un militar en situacin de actividad. No son pasibles de juzgamiento por la comisin de delitos de funcin ni los civiles ni los militares en situacin de retiro. 2El hecho ilcito debe haber sido cometido en acto de servicio o con ocasin de l. 3El hecho ilcito debe afectar bienes jurdicos vinculados en forma directa y prxima con la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 4No pueden ser tipificados como delitos de funcin los crmenes contra la humanidad ni delitos prominentemente comunes. 5La Corte Suprema de Justicia de la Repblica debe ser la que resuelva los conflictos de competencia que exista entre la jurisdiccin comn y la jurisdiccin militar. 6En el caso que se opte por la frmula de acumulacin de causas cuando concurran idealmente delitos comunes y militares, si la jurisdiccin militar se encargase de juzgar delitos comunes con pena privativa de la libertad mnima de cinco aos o ms, las sentencias sobre dichos delitos deben ser pasibles de revisin en la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Los primeros tres puntos son garantizados por los artculos I, III, IV del Ttulo Preliminar de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial. El punto cuatro ha sido recogido en el artculo 9, inciso 4), del Cdigo de Justicia militar. El punto cinco lo ha consagrado el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N 0001-2009-AI/TC. Finalmente, de optarse por la frmula del punto cinco hara falta una reforma constitucional.

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X. DEFINICIN DEL DELITO DE FUNCIN La definicin de delito de funcin que proponemos es la siguiente: SON DELITOS DE FUNCIN AQUELLOS COMETIDOS POR UN MILITAR O POLICA EN SITUACIN DE ACTIVIDAD, EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES O CON OCASIN DE L, Y QUE ATENTAN CONTRA BIENES JURDICOS VINCULADOS A LA EXISTENCIA, ORGANIZACIN, OPERATIVIDAD O FUNCIONES DE LAS FUERZAS ARMADAS O POLICA NACIONAL. Con esta definicin de delito de funcin se tutela en forma ntegra todo aspecto relacionado con las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, ya que adems de proteger las funciones de estas instituciones se resguarda tambin su existencia, organizacin y operatividad.

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XI. CONCLUSIONES 1. La sancin de los delitos de funcin es imprescindible para que las Fuerzas Armadas y Polica Nacional cumplan cabalmente con las trascendentales funciones que la Constitucin les ha asignado respecto a la soberana, integridad, independencia, defensa, seguridad y orden interno de la Repblica. 2. La tipificacin del delito de funcin debe cumplir con la siguiente triple identidad: i. El agente activo del delito de funcin es un efectivo de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional en situacin de actividad; ii. El delito de funcin debe haber sido cometido en acto de servicio o con ocasin de l; y, iii. El delito de funcin, sea por comisin u omisin, debe tutelar bienes jurdicos vinculados a la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 3. Los militares o policas en situacin de retiro s pueden ser procesados por la comisin de un delito de funcin, si lo cometieron cuando se encontraban en situacin de actividad.

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4. El delito de funcin tutela todo bien jurdico, exclusivo o no, vinculado a la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 5. La tipificacin de una conducta como delito comn no excluye su tipificacin como delito de funcin militar policial. 6. Ante un hecho pluriofensivo que constituye simultneamente un delito comn y un delito de funcin, existen dos caminos a seguir: i) Podr optarse por dividir las causas y que, en consecuencia, los delitos comunes sean juzgados en el fuero comn y los delitos militares en el Fuero Militar; o, ii) Podr acumularse las causas y ser juzgadas en una sola jurisdiccin dependiendo de las caractersticas y circunstancias del delito. Si se opta por esta ltima frmula, cuando la jurisdiccin militar sea la encargada del juzgamiento tendrn que cumplirse las siguientes caractersticas: i. El hecho pluriofensivo debe tener relacin directa y prxima con la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional; ii. El delito de funcin debe contemplar una pena ms grave que el delito comn; iii. Si en la jurisdiccin militar sobreseyese el procedimiento del delito de funcin que prev pena ms grave que el delito comn, sta dejar de conocer ste ltimo. 7. Finalmente, la definicin de delito de funcin debe ser: Son delitos de funcin aquellos cometidos por un militar o polica en situacin de actividad, en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de l, y que atentan contra bienes jurdicos vinculados a la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional.

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[1] Fuente: http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/html/2008-1222/eeuu-advierte-no-viajarocho-regiones-peru-narcoterrorismo-yviolencia.html [2] Fuente:vhttp://www.elcomercio.com.pe/noticia/283718/fiscaliadenuncio-penalmente-26-supuestos-financistas-narcoterrorismo [3] Fuente:http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-0812/nueva-alarma-armamentista.html [4] Fuente:http://www.elcomercio.com.pe/EdicionImpresa/Html/2006-0917/ImEcMundo0578926.html [5] Fundamento jurdico 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00454-2006-HC/TC. [6] Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. [7] LEY N 29182

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Artculo I.- Fuero Militar Policial El Fuero Militar Policial, previsto en el artculo 173 de la Constitucin Poltica del Per, es un rgano jurisdiccional autnomo, independiente e imparcial. Es competente nicamente para juzgar los delitos de funcin. Artculo III.- Delitos de funcin Los delitos de funcin, de naturaleza y carcter militar policial son tipificados en el Cdigo de Justicia Militar Policial y son imputables, slo y nicamente, a militares y policas en situacin de actividad. Artculo IV.- Prohibicin El Fuero Militar Policial y el Cdigo de Justicia Militar Policial no alcanzan a ciudadanos civiles, ni en forma directa, ni indirecta, ni anloga, de conformidad con la Constitucin Poltica del Per, bajo responsabilidad.

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Artculo VIII.- Funcin Militar Policial De conformidad con el artculo 173 de la Constitucin Poltica del Per, los militares y policas son sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar Policial, siempre y cuando incurran en infraccin, durante el ejercicio de la funcin militar o policial. () [8] Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0023-2003-AI/TC. [9] Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. [10] Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. [11] A mayor abundamiento, cabe sealar que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA ha reconocido que el Fuero Militar se erige en la garanta mxima de la disciplina militar, la cual es el principal factor de cohesin y de eficacia de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de sus funciones de defensa de la integridad territorial y del ordenamiento constitucional.

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Al respecto, dicho rgano jurisdiccional seala que: 6. (...) La disciplina militar, regla fundamental de las Fuerzas Armadas, en cuanto constituye el principal factor de cohesin y de eficacia de las mismas, se configura as como un conjunto de normas de conducta que los militares deben observar en el ejercicio de sus funciones (e incluso fuera de servicio, en determinados casos) para facilitar el logro de los altos fines que el art. 8.1 CE asigna a las Fuerzas Armadas, esto es, garantizar la soberana e independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional (...). 7. (...) De suerte que el proceso penal ante la jurisdiccin castrense se erige en la garanta mxima de la disciplina militar en su ncleo sustancial y justamente respecto de las vulneraciones ms graves de dicha disciplina (...).(nfasis nuestro) (Sentencia del Tribunal constitucional de Espaa recada sobre el Expediente N 179/2004 Cuestin Interna de Inconstitucionalidad-)

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[12] Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0173-2006PHC/TC.) [13] Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Per [14] Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0012-2006AI/TC. [15] Tribunal Constitucional de Espaa, Auto N 440/2006. [16] Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0012-2006AI/TC. [17] Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recada en el proceso de inconstitucionalidad C-361/01. [18] En la Resolucin de fecha 09 de diciembre de 2009 del Expediente N 491462009, la Juez Saquicuray seal incorrectamente que: 6.3. Se aprecia en la normativa penal que los delitos de Revelacin de Secretos Nacionales y Espionaje, por el cual se instruye actualmente al procesado Vctor Ariza Mendoza, se encuentra tipificado dentro del Ttulo XV de los Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, especficamente en el Captulo I: Atentados contra la Seguridad Nacional y Traicin a la Patria, previsto en los artculos 330 y 331 del Cdigo Penal. Siendo el bien jurdico tutelado: la defensa nacional ()

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Entonces verificamos en la norma constitucional, artculo 163, que la defensa nacional es un instrumento por el cual el Estado garantiza la seguridad de la Nacin, consecuentemente la lesin de este bien jurdico tiene implicancias sobre todos los conformantes de la Nacin peruana, y no nicamente sobre el sector Fuerzas Armadas y Polica Nacional, cuyas funciones y fines son especficos y se encuentran delimitados en los artculos 165 y 166 de la Norma Suprema (). Por lo expuesto precedentemente, la suscrita concluye que la conducta realizada por el procesado VCTOR ARIZA MENDOZA, corresponde al delito de Atentados Contra la Seguridad Nacional y Traicin a la Patria, en sus modalidades de: Revelacin de Secretos Nacionales y Espionaje, previsto y penado en los Art. 330 y 331 concordante con lo prescrito en el Art. 23 y 46 del Cdigo Penal, ilcitos que deben ser vistos en la justicia ordinaria ().

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[19] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA CONTIENDA N 37 2009 DECISION Por estos fundamentos. De conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal: I. DIRIMIERON la competencia para el conocimiento del delito militar policial imputado al TIP.FAP Vctor Ariza Mendoza: delito contra la Defensa Nacional en la modalidad de Traicin a la Patria en tiempo de paz, previsto y sancionado en el numeral tres, literal c), del artculo 66 y el artculo 67 del CJMP, en agravio del Estado Peruano Ministerio de Defensa Fuerza Area del Per, a favor del Juzgado Militar Policial FAP de Lima. En consecuencia, declararon SIN EFECTO el procesamiento penal en sede de justicia penal ordinaria contra el citado encausado por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional Atentados contra la Seguridad y Traicin a la Patria en las modalidades de revelacin de secretos nacionales y espionaje en agravio del Estado peruano.

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II. DECLARARON, asimismo, que el conocimiento de similares cargos incoados contra el TIP.FAP Justo Rufino Ros Aguilar corresponderan a la jurisdiccin militar policial. En consecuencia, el Juzgado Militar Policial FAP de Lima proceder, en la forma legalmente prevista, a pronunciarse acerca de la situacin jurdica del mencionado efectivo militar; y, hecho, previa comunicacin al Quincuagsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, este rgano jurisdiccional declarar lo que corresponda respecto del procesamiento penal dictado en sede ordinaria contra el citado TIP.FAP Justo Rufino Ros Aguilar, dando cuenta a este Supremo Tribunal.
[20] Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Expediente N C-709/02.

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[21] Fundamento jurdico 4 de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recada en el proceso de inconstitucionalidad C-878/00. [22] En la misma lnea, la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA seala que la jurisdiccin militar podr conocer de los delitos comunes en que incurran los miembros de la fuerza pblica si es que tienen relacin directa y prxima con sus funciones: 4.3. () Cuando un miembro activo de la fuerza pblica en servicio activo cometa delito tipificado en el Cdigo Penal ordinario o leyes complementarias, slo podr ser investigado y juzgado de conformidad con las normas del Cdigo Penal Militar, cuando el delito cometido tenga relacin directa y sustancial con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pblica. () En consecuencia, ha de concluirse que el artculo 195 de la ley 522 de 1999 es exequible, en el entendido que la jurisdiccin penal militar slo tendr competencia para conocer de los delitos comunes que llegue a cometer el miembro de la fuerza pblica, cuando estos delitos tengan relacin directa con el marco de las actividades asignadas a la fuerza pblica por la Constitucin. (nfasis nuestro) (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recada en el Proceso de Control Concentrado de Constitucionalidad C-878/00. En el mismo sentido se encuentra la sentencia emitida por esta Corte en el Expediente C-358/97)

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[23] Corte Suprema del Canad, Caso Gnreux contra la Reina. [24] Tribunal Constitucional de Espaa, Auto N 440/2006. [25] GUARDIOLA GARCA, Javier. La Realizacin Arbitraria del Propio Derecho. Valencia: Edit. Tirant lo Blanch y Universitat de Valencia, 2003. Pg. 214-216. [26] CDIGO DE JUSTICIA PENAL MILITAR Artculo 121.- Insulto al Superior- Agresin El militar o polica que agreda a un superior, en actos de servicio, causndole lesiones leves, ser sancionado con pena privativa de la libertad, de seis meses a dos aos.

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1. Si el delito se comete en conflicto armado o si se causa lesiones graves al superior, la pena privativa de la libertad ser no menor de dos ni mayor de diez aos. 2. Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte del superior la pena privativa de la libertad ser no menor de diez ni mayor de veinte aos.

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MUCHAS GRACIAS