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A necessidade de uma definio conceitual

Brasil, dcada de 1990 crise do Poder Judicirio


Mudana de percepo do papel dos juzes e tribunais

Elementos que caracterizam a crise e provocam

descontentamento:
Lentido/morosidade na soluo de litgios Alto custo operacional da atividade jurisdicional Dificuldade do acesso justia

Os setores empresariais identificam a ineficincia do

sistema de administrao da justia como um dos fatores do Custo Brasil

A organizao do Poder Judicirio tal como o

atualmente, se d a partir de alguns elementos histricos:


Formao do Estado moderno Recepo do direito romano e sua sntese com o

germnico Monoplio normativo do Estado Distino entre Estado e sociedade civil Limitao dos poderes polticos do Estado ideia de direitos

Grandes mudanas no cenrio europeu com relao

inverso do ponto de observao Formao do Estado moderno


Gestado no sculo XVII Reforma Protestante Disputas entre o Rei e o Parlamento Pluralidade de agrupamentos sociais (corporaes, universidades, mosteiros, igreja, aristocracia) competindo entre si e dispondo de ordenamento jurdico prprio

Formao do Estado moderno


A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser

constituda por uma pluralidade de agrupamentos sociais, cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurdico prprio: o direito se apresentava como um fenmeno social produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado Moderno, ao contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se contenta em concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o direito, ou diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinria. Assiste-se assim ao processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado. [Norberto Bobbio] (p. 138-9)

Formao do Estado moderno


Hobbes inverte a justificao do poder O poder derivado do pacto social, no do direito divino
Abertura legitimidade de outros tipos de governo

A filosofia poltica do liberalismo e a era dos direitos


Para John Locke o governo civil no resultado da

renncia dos direitos naturais, mas do pacto entre homens que renunciam execuo das leis para que um poder poltico o faa por meio do mtuo consentimento. O governo civil deve garantir a soberania do povo e julgar conflitos com imparcialidade

A filosofia poltica do liberalismo e a era dos direitos


com o nascimento do Estado de direito que ocorre a

passagem final do ponto de vista do prncipe para o ponto de vista dos cidados. No Estado desptico, os indivduos singulares s tm deveres e no direitos. No Estado absoluto, os indivduos possuem, em relao ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o indivduo tem, em face do Estado, no s direitos privados, mas tambm direitos pblicos. O Estado de direito o Estado dos cidados. [Norberto Bobbio] (p. 140)

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de

magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. (...) No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter fora de um opressor. [Montesquieu] (p. 140-1)

Montesquieu inspira-se no sistema poltico

constitucional ingls
Visita a Inglaterra em 1729 Publica Do Esprito das Leis em 1748 Suas ideias integram a Constituio Americana de 1787

So expressas na Declarao Universal dos Direitos do

Homem e do Cidado de 1789

Quanto ao Judicirio:
Dos trs poderes dos quais falamos, o de julgar , de

algum modo, nulo. Restam apenas dois e, como esses poderes tm necessidade de um poder regulador para moder-los, a parte do corpo legislativo que composta de nobres bastante capaz de produzir esse efeito. (...) Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porm, os juzes de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu vigor. [Montesquieu] (p. 141)

Para Montesquieu, o poder julgador refere-se ao

direito civil oposio entre interesses entre indivduos do povo


No possua poder de julgar a constitucionalidade das

leis e os conflitos entre os poderes


A prerrogativa atual do Judicirio atribuda

historicamente discusso entre Alexander Hamilton, James Madison e John Jay sobre a Constituio norteamericana de 1787

Madison vem em resposta aos crticos da Constituio

de 1787, quanto acumulao de alguns poderes de competncias que deveriam ser de outros
A separao dos poderes na Constituio Inglesa de 1688

e nas formulaes de Montesquieu, no total H influncia recproca de um poder sobre outro Para manter a separao na prtica, um poder deve reter o outro O Poder Judicirio seria totalmente independente dos outros

A partir da dcada de 30, com o New Deal de Roosevelt

e de transformaes semelhantes na Europa, muda-se o perfil do Estado


Deixa de atuar somente nas atividades clssicas (direitos

individuais e liberdade de propriedade) e passa a desempenhar papel de indutor do desenvolvimento econmico polticas pblicas Contribuio dos movimentos sociais, que reivindicam os direitos sociais
De um Estado de postura negativa para positiva A incorporao dos direitos sociais nas Constituies

politiza as atividades do judicirio

Reorganizao do capitalismo mundial


Derrubada de barreiras geogrficas (a nvel global) Fortalecimento de grupos que ditam o futuro

Consequncias (Tarso Genro):


Direitos constitucionais cada vez mais programticos e menos

materiais Tendncia s Constituies enxutas espao para as disputas via livre jogo das foras sociais ou via decises das Cortes Constitucionais Defesa da agilidade e da rapidez como valor poltico e jurdico ontolgico a fim de impedir os obstculos aos grandes investimentos e grandes negcios Filosofia jurdica a servio do status quo, relativizando os direitos do cidado s se pode exerc-los atravs do Estado Tendncia ao laissez faire

Liberalismo histrico e patrimonialismo efetivo


A soberania que esteve proclamada solene e

retoricamente nas leis, no esteve por certo presente nos costumes; prevaleceu a desigualdade na liberdade; haja vista a crena, quase ardente, entre as elites dominantes de que os excessos comprometiam a tranquilidade, a propriedade e a segurana dos indivduos. (...) Em outras palavras o impasse consistiu em conciliar a natureza patrimonial do Estado brasileiro sob o regime monrquico com o modelo jurdico liberal de exerccio de poder. [Srgio Adorno] (p. 146)

De um modo geral, a magistratura brasileira foi formada a

partir de uma matriz liberal-positivista que pressupe a atividade jurisdicional como a resoluo de conflitos interindividuais e, portanto, em sua maioria refratria a judicializao de conflitos coletivos; concebe o direito como desprovido de valores axiolgicos, e nessa medida no concebe a possibilidade de interdisciplinaridade metodolgica como necessria cognio dos fenmenos reais; informada dos valores da tradio bacharelesca, na medida em que ostenta a oratria ornamental, desprovida de vinculao com o real e que esvazia de eficcia o direito, como caracterstica cultural importante; e, por fim, apegada aos aspectos formais em detrimento, muitas vezes, dos aspectos materiais do fenmeno jurdico. (p. 146-7)