FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Mtro. Rodolfo Antonio Caldern Rivera Derecho Administrativo I Febrero 2013

INTRODUCCIN
El Salvador, como los pases de Amrica Latina y de Europa Continental, tiene como caracterstica la prevalencia de la ley (norma jurdica escrita), o si lo queremos llamar el sistema del Derecho Civil. Este tipo de ordenamientos han tenido una enorme influencia en el rgimen legal que deviene de los postulados de la revolucin francesa.

INTRODUCCIN
Por el contrario, en los sistemas ingls y estadounidense, la fuente ms tpica son los precedentes doctrinarios establecidos por las sentencias de los tribunales, que son la columna angular del derecho angloamericano o common law. Su caracterstica principal reside en que se basa mas en su jurisprudencia que en las leyes mismas. Por lo general, un sistema de derecho anglosajn es menos preceptivo que un sistema de derecho civil.

INTRODUCCIN
Por lo mismo, un gobierno bien pudiese querer proteger a sus ciudadanos mediante legislacin especfica con respecto del programa de infraestructura que se contempla. Por ejemplo, pudiese prohibir a un proveedor de servicio que corte el servicio del agua potable o de electricidad a los pagadores morosos.

INTRODUCCIN
Las caractersticas del derecho anglosajn incluyen: a. b. No siempre existe una constitucin escrita o leyes codificadas; Las decisiones judiciales son forzosas - las decisiones del tribunal de ltima instancia pueden ser anuladas por el mismo tribunal o a travs de legislacin; Amplia libertad de contratacin (para contratar) - son pocas las disposiciones implcitas en un contrato de ley (sin embargo, las disposiciones que protegen a los consumidores privados pueden ser implcitas); Generalmente, todo est permitido si no est prohibido por ley.

c.

d.

INTRODUCCIN
Asimismo Bajo el derecho anglosajn, hay muy pocas provisiones (disposiciones) implcitas en un contrato - es por eso que hay que dejar sentado todos los trminos que gobiernan la relacin entre las partes del contrato en el mismo contrato.

El resultado usualmente es un contrato ms largo que un contrato hecho bajo el derecho civil.

INTRODUCCIN
Los pases que se rigen bajo un sistema de derecho civil son tpicamente aquellos que fueron colonias o protectorados franceses, holandeses, alemanes, espaoles o portugueses, incluyendo varios de Centroamrica y Sudamrica, asimismo como la mayora de Europa Central, Oriental y Asia del Este. El sistema de derecho civil es un sistema de leyes codificadas. Su origen es el derecho romano.

INTRODUCCIN
Las caractersticas del sistema del derecho civil incluyen son las siguientes: a. Generalmente, existe una constitucin escrita basada en cdigos de ley especficos (por ejemplo, cdigos que cubren el derecho corporativo, el derecho administrativo, el derecho arancelario y el derecho constitucional) consagrando derechos y responsabilidades bsicas. Sin embargo, el derecho administrativo tiende a ser menos codificado y los jueces del derecho administrativo se comportan ms como jueces del Common Law. Slo los textos legislativos se consideran vinculantes para todos.

b.

c.
d.

Hay poco margen para juzgar, aunque en la prctica los jueces tienden a seguir las decisiones judiciales previas.
Tribunales administrativos y constitucionales que puede anular las leyes y reglamentos y de sus decisiones en tales casos son vinculantes para todos.

INTRODUCCIN
e. f. g. Solamente las promulgaciones legislativas son consideradas con fuerza de ley. Los jueces tienen poco alcance. En algunos sistemas, como Alemania, las publicaciones de catedrticos del derecho tienen una influencia significativa en las cortes. Los tribunales son especficos hay tanto tribunal constitucional, tribunales administrativos y los sistemas judiciales civiles. Existe menos libertad para contratar - Por ley, hay muchas provisiones implcitas dentro del contrato y las partes no pueden contratar fuera de ciertas provisiones.

h. i.

INTRODUCCIN
Un sistema de derecho civil es ms preceptivo que un sistema de derecho anglosajn. Sin embargo, el gobierno an debe considerar si se necesita una legislacin especfica para que ya sea limite el alcance de cierta restriccin o de una legislacin especfica para un sector, para permitir el xito del proyecto de infraestructura. Existe una serie de provisiones implcitas en un contrato bajo el sistema de derecho civil - se le da menos importancia a dejar sentado en el contrato mismo TODOS los trminos que gobiernan la relacin entre las partes del contrato, ya que las insuficiencias o las ambigedades pueden ser enmendadas o solucionadas de pleno derecho. Usualmente, esto da como resultado un contrato ms corto del de uno hecho en pases bajo el Common Law.

INTRODUCCIN
Las fuentes del derecho pueden ser entendidas como toda razn que, de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas por la comunidad jurdica, puede ser usada como base justificatoria en la interpretacin del derecho. Por consiguiente, fuentes del Derecho, sea pblico o privado, son todas las causas capaces de originarlo. En ese sentido, cada ordenamiento jurdico tiene sus particularidades tericas y prcticas.

INTRODUCCIN
Por fuente del derecho administrativo podemos entender como a las maneras ms significativas de manifestacin del derecho administrativo. Es decir todos los actos y hechos autorizados para crear normas, aunque no tuvieren contenido normativo.

CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Una de las clasificaciones ms usuales de las fuentes del derecho segn un criterio con tintes sociolgicos frente a uno normativo, es la que las divide en:
a. Reales o materiales: Son los modos, elementos o factores que determinan el contenido de las normas jurdicas, con independencia de los rganos con competencia para producirlas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, econmicos, gremiales, etc.), que el legislador tiende a resolver y, adems, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Formales: Son aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan de rganos estatales competentes, a travs de un cauce formal preestablecido mediante el procedimiento previsto por el derecho positivo. La fuente formal por excelencia es la ley.

b.

CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Otra clasificacin que existe dentro de la doctrina es la que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas
a. Las fuentes directas son las basadas en normas jurdicas positivas, como la Constitucin, la ley, los reglamentos, e incluso la jurisprudencia. En cambio las fuentes indirectas son la que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo la doctrina.

b.

a.
b.

Las fuentes directas pueden ser de utilizacin inmediata, como la Constitucin, los tratados y la ley.
Las indirectas son utilizadas de forma mediata o subsidiaria: la jurisprudencia y los principios generales del derecho.

CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Asimismo, existe la clasificacin de las fuentes segn su extensin:
a. Restringidas: son las que se agotan con su contenido normativo, se circunscriben a los supuestos que dictan y son prescritas de forma precedente al acaecimiento del evento que regula, la ley es su mejor ejemplo. b. Ilimitadas: son dictadas ex post facto a la situacin ocurrida que el derecho pretende cubrir, careciendo de delimitacin normativa concreta, siendo sus alcances tan vastos como lo requiera el hecho, verbigracia la jurisprudencia.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Constitucin se concibe desde hace mucho tiempo, como la norma fundamental y primordial del ordenamiento jurdico, por cuanto en ese cuerpo normativo se edifican los elementos esenciales del Estado:
Su forma y la de su gobierno, sus rganos primarios, los valores y principios bsicos. Se regula sustantivamente y se controla adjetivalmente al poder pblico del Estado, en beneficio de los gobernados.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Rompiendo con el esquema anticuado de que la normas constitucionales tienen un valor programtico, hay que establecer con absoluta explicitud que la Constitucin tiene un valor normativo inmediato y directo vinculando su contenido a los ciudadanos y a todos los rganos del Estado, incluyendo a la Administracin.
Claro ejemplo de ello es el artculo 235 Cn. el cual establece que: Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesin de su cargo, protestar bajo su palabra de honor, ser fiel a la Repblica, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren, prometiendo, adems, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infraccin ser responsable conforme a las leyes

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Constitucin, en el sistema jurdico salvadoreo, se instaura como la norma jurdica hegemnica; su contenido es la base del ordenamiento del Estado y todas las dems fuentes deben interpretarse en el contexto de sta.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Por tanto, ella juega dos roles primordiales:
a. Jerrquicamente, constituye la ley primaria con una categora y valor de supernorma (Art. 246 inciso 1 Cn). Nuestra Carta Magna se otorga a s misma una predominancia sobre las dems fuentes, ya que, en primer lugar, indica que no se pueden ratificar tratados que restrinjan o afecten de alguna manera disposiciones constitucionales (Arts. 145 y 149 Cn) y, por otra parte, seala de forma expresa que ella prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos (Art. 246 inciso 2 Cn). Formal y jurdicamente, siempre ser la gua de interpretacin de todo el sistema normativo pues, como lo indica su prembulo, en ella se establecen los fundamentos de la convivencia nacional (Arts. 235, 185 y 149 Cn.).

b.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Desde la ptica tradicional de gradacin, la Constitucin es la fuente ms importante. Adems consideramos que, en su mayora, tanto la parte orgnica como la dogmtica, tienen naturaleza de normas administrativas elevadas a categora constitucional, ya que, la estructuracin de los rganos del Estado, pertenece al estudio del derecho administrativo, lo mismo que aquellas normas que otorgan derechos y garantas a favor de los administrados. Esta situacin se identifica con el llamado proceso de constitucionalizacin del derecho administrativo, que se hace ostensible en la incorporacin al texto constitucional de disposiciones pertenecientes a la actividad de la Administracin Pblica.

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El trmino tratado, describe los acuerdos internacionales en general, identificndolos indistintamente con las denominaciones de convenciones, pactos, convenios, cartas o protocolos.
La utilizacin de la terminologa viene dada por la mayor o menor grado de solemnidad o importancia.

Pero debe quedar claro que un tratado implica un compromiso de orden jurdico y no solo poltico o moral.

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Internacional de los tratados ha sido codificado en gran parte en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Estos cuerpos normativos pueden ser bilaterales o multilaterales. La Convencin de Viena, en su artculo 2 prrafo segundo establece : Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional Pblico, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualesquiera que sea su denominacin particular.

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Podemos colegir entonces, que un tratado es el acuerdo de carcter jurdico que se celebra entre Estados y/o organismos supranacionales, sujetos al Derecho Internacional. En relacin al derecho administrativo, es un tema prestado del derecho internacional, y su relevancia depender de la incidencia que el tratado tenga en la actividad de la Administracin Publica.

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sobre la insercin de los tratados y del derecho internacional pblico en general al sistema de fuentes del derecho, Kelsen las diferenci de dos formas: a. La postura monista; y b. La postura dualista

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A. TEORA MONISTA Afirma que el Derecho Internacional forma directamente parte del ordenamiento jurdico interno, y que por lo tanto, existe unidad de ambas ramas en un solo sistema jurdico. Aparentemente nuestra Constitucin adopta esta teora en el inciso 1 del Art. 144 cuando manifiesta que Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin.

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

B. TEORA DUALISTA Sostiene que Derecho Internacional y Derecho Interno son dos ordenamientos jurdicos distintos e independientes que se diferencian tanto por sus fuentes como por sus mbitos de validez, por lo cual no puede llegar a existir entre ellos conflicto alguno.

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Son principios que se desprenden de dicha teora: a. Las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. b. Entre el derecho interno y el internacional no puede existir conflicto en sentido propio. c. El Derecho Internacional Pblico puede referirse al derecho interno y ste al derecho internacional.

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En El Salvador los tratados son ley, lo cual significa que en sentido estricto, en el sistema salvadoreo de fuentes el tratado sigue siendo esencialmente la fuente del derecho internacional por antonomasia, pero una vez aqul se interna al ordenamiento jurdico - por su entrada en vigencia-, constituye ley secundaria, diferenciable slo por su origen, pero no por su naturaleza.

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Recordemos que el proceso de formacin de los Tratados Internacionales comprende 3 etapas: 1. Negociacin, 2. Suscripcin o Celebracin (Art. 168 ord. 4 Cn) y 3. Ratificacin (Arts. 145, 147 y 168 ord. 13 Cn). Para ahondar sobre la estructuracin de los tratados.

LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En la legislacin salvadorea, si bien es cierto que los tratados internacionales se rigen por el principio de prevalencia.
Al existir un conflicto con la ley secundaria se impone el tratado (Art. 144 inciso 2 Cn.).

Esto no implica que los mismos no tengan lmites, ya que deben respetar el texto Constitucional.