DISCUSSO: estudo do poder que o homem exerce sobre determinado bem: que tipo de relao jurdica pode advir

dessa situao? Breve conceito da Posse Romana

O ptrio poder do pater familias abrangia, alm das pessoas livres e dos escravos pertencentes famlia, tambm os bens patrimoniais desta. O poder jurdico sobre coisas estava includo na patria potestas e a propriedade no tinha nome distinto.

Da surge a discusso sobre a posse, que nada

mais

era

que

exerccio

do

direito

de

propriedade.

Tal distino entre posse e propriedade j se

encontrava na Lei das XII Tbuas (450 a.C.). Mas o que no se conhecia era uma proteo judicial para a posse, caso houvesse turbao da

posse do possuidor.

Essa proteo foi introduzida pelo pretor, por meio dos interditos para proteger o gozo do ager publicus. Um dos casos que embasaram tal proteo, era a do precarista (a quem se concede gratuitamente o uso revogvel a qualquer tempo de uma coisa). Mais tarde, proteo foi ampliada pelo pretor aos demais casos, para defender a preexistente situao de fato contra turbao arbitrria proteo precria.

No Direito Romano, existia a usucapio, que passou para todos os sistemas. Em todos eles a posse formal que d lugar usucapio. Para determinar a posse formal h maiores exigncias se se utilizar a teoria subjetivista e menores exigncias se se usar a teoria objetivista (da o surgimento das teorias da posse). Nos sculos XVIII e XIX, cada um dos defensores destas teses criou conceitos e se posicionou num alinhamento com o Direito Romano ou com o Direito Germnico.

A posse (latim possessio) - Direitos Reais inseridos no Direito das Coisas Direito das coisas inserido nos Direitos Patrimoniais.

Seja qual for a teoria sobre a posse existem sempre dois elementos presentes: uma coisa e a vontade que sobre esta coisa se exerce.

corpus
animus

(objeto elemento material)

(vontade elemento psquico)

Divergncias elementos.

na

caracterizao

desses

No que consiste o corpus?

No que consiste o animus?

Para que essa relao entre a pessoa e a coisa seja considerada juridicamente como posse.

A doutrina clssica - duas grandes escolas: subjetivista de Savigny X objetivista de Ihering

A doutrina contempornea (especialmente aps a Constituio Federal/88) e a jurisprudncia : teoria da funo social (ou funcionalizao) da posse.

Preconizada por Savigny (Friedrich Carl von Savigny - Berlin) Para este, o CORPUS ou elemento material da posse, a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa e defend-la das agresses de quem quer que seja. Portanto, o corpus no propriamente a coisa, mas O PODER FSICO DA PESSOA SOBRE A COISA.

Quanto ao ANIMUS, Savigny considera como a inteno de ter a coisa como sua. No se trata de uma convico de ser dono (cogitatio domini), mas de ter a coisa como sua (animus domini). Assim, a este autor para haver a posse, necessrio conjugar ao elemento fsico (corpus) a vontade de proceder em relao coisa como procede o proprietrio (affectio tenendi), mais a inteno de t-la como dono (animus domini).

Para Savigny no so relaes possessrias aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada, mas sem a inteno de dono.

POSSE= Corpus (poder fsico da pessoa sobre a coisa) + animus domini (inteno de t-la como proprietrio) + affectio tenendi (vontade de proceder como proprietrio)

Rudolf von Ihering (Hanver) CORPUS a relao exterior que h normalmente entre o proprietrio e a coisa ou a aparncia da propriedade. ANIMUS consiste na vontade de proceder como procede o dono (affectio tenendi) independente da vontade de querer ser o dono (animus domini).

A teoria chamada Objetiva porque no necessria tal inteno. Para Ihering possuidor quem procede com aparncia de dono, o que permite definir posse como visibilidade do domnio.

Tal elemento psquico, animus, no significa, portanto, a inteno de dono, mas sim a vontade de proceder como procede habitualmente o proprietrio (affectio tenendi independe do querer ser dono), ou seja, de utilizar-se economicamente da propriedade.

Assim, para Ihering podem ser caracterizadas como relaes possessrias a locao, ou seja, o locatrio em relao ao bem, o depositrio em relao ao objeto do depsito, o credor pignoratcio em relao coisa apenhada, etc. Posse para Teoria Objetiva de Ihering: POSSE = Corpus (relao exterior entre a coisa e a pessoa) + affecctio tenendi (proceder como o proprietrio)

Densifica o princpio da funo social da propriedade, erigido a direito fundamental, 5, XXIII, CF. A polmica reside em sede das possessrias Os magistrados podem exigir a prova da funcionalizao do bem. As teorias clssicas sempre vinculam a noo de posse propriedade. Tal no ocorre com esta corrente. A posse significa apenas ter a disposio da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos, com fins scioeconmicos.

A posse uma forma de manifestao dominial, de expresso da apropriao humana sobre os bens. considerada a guarda avanada da propriedade. E, para o exerccio do direito principal, na via petitria (reivindicatria), exigese a funcionalizao do bem, como tambm para as possessrias. A interpretao dos direitos fundamentais deve ser sempre aquela que maior eficcia trouxer a estes (princpio da mxima eficcia), isso ocorre em relao ao princpio da funo social da propriedade, direito fundamental que angula o ordenamento jurdico trazendo ao bojo valores protetivos da pessoa humana, com vistas a uma sociedade fraterna, justa e solidria.

Doutrina refere que se depreende estar implicitamente nos artigos 170 e 5, inciso XXIII, da Constituio Federal a positivao do princpio da funo social da posse, como via de concretizao do princpio da funo social da propriedade. Entende-se que o princpio da funo social da posse implcito tambm codificao emergente, principalmente pela valorizao da posse-trabalho, conforme arts. 1.238, pargrafo nico; 1.242, pargrafo nico; e 1.228, 4 e 5, todos do novo Cdigo Civil.

Para a teoria subjetiva: Corpus + affectio tenendi= deteno Corpus + affectio tenendi + animus domini = posse

Para a teoria objetiva: Corpus + affectio tenendi = posse Corpus + affectio tenendi + impedimento legal = deteno
Para a teoria da funo social: Posse + funcionalizao = posse

interdicta

ad

Posse a relao de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilizao scio-econmica desta (no necessria a inteno de dono, nem a apreenso fsica ou poder fsico sobre esta).
O Cdigo Civil no traz o conceito de posse, somente traz no artigo 1196 o conceito de possuidor: Aquele que tem de fato, o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.

No se pode esquecer, por outro lado, que aquela pessoa que est conservando a posse em nome de outrem. esta servo dela e no seu possuidor. No se recusa a esta pessoa a possibilidade de exerccio de autoproteo do possuidor, pois faz parte de seu dever de vigilncia, mas esta pessoa no tem a posse, porm mera deteno. Artigos 1198 Cdigo Civil.

Da mesma forma no induzem a posse os atos de permisso ou tolerncia, previstos no Cdigo Civil, artigo 1208.

OBJETO DA POSSE

Pode ser qualquer bem. Tanto de natureza corprea como incorprea ou os direitos. A estes costuma-se dar o nome de quase posse, como no caso do direito de servido. Existem duas expresses que so corriqueiramente utilizadas: Jus possidendi (Direito de possuir por ter a propriedade), que significa a faculdade que tem uma pessoa, por j ser titular de uma situao jurdica, de exercer a posse sobre determinada coisa. O proprietrio, o usufruturio, o locatrio, etc tem Jus possidendi sobre o objeto da respectiva relao jurdica;

O Jus possessionis o direito originado da situao jurdica da posse, e independe da preexistncia de uma relao. Quem encontra um livro na rua e o utiliza no tem jus possidendi, mas tem o jus possessionis porque procede como possuidor, embora lhe falte um ttulo para possuir.

Pode ocorrer, como no caso do usucapio, de aliar-se a posse a outros requisitos, quando a lei converte o jus possessionis em propriedade, gerando o jus possidendi sobre a mesma coisa.