Magister

Juan Carlos Salazar Icaza

El Cdigo Orgnico Integral Penal dice:

Art. 30.- Causas de exclusin de la antijuridicidad.-
No existe infraccin penal cuando la conducta tpica
se encuentra justificada por estado de necesidad o
legtima defensa.
Tampoco existe infraccin penal cuando se acta
en cumplimiento de una orden legtima y expresa
de autoridad competente o de un deber legal.

Parecera entonces que las nicas causas de
justificacin son:
Legtima defensa.
Estado de necesidad.
Orden Legtima y expresa de autoridad competente
o un deber legal.
Empero podemos decir que puede darse una
mas.
El consentimiento en ciertos momentos.
Empecemos el anlisis.

En el Cdigo:
Art. 33.- Legtima defensa.- Existe legtima defensa
cuando la persona acta en defensa de cualquier
derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los
siguientes requisitos:
1. Agresin actual e ilegtima.
2. Necesidad racional de la defensa.
3. Falta de provocacin suficiente por parte de quien acta en
defensa del derecho.
Por tanto la legtima defensa tiene una naturaleza
unitaria, se le da un mismo tratamiento tanto a la
defensa propia como la de terceros.

FUNDAMENTOS Y NATURALEZA.-

Durante mucho tiempo estuvo confundida con las
causas de inculpabilidad, plantendose un como un
problema de miedo o de perturbacin del nimo en
el que se defiende.

Pero en la medida en que la defensa sea una
respuesta proporcionada a una agresin
injusta, no cabe duda de que cualquiera que
sea la actitud anmica del que se defiende,
existe una autntica causa de justificacin en
el acto realizado.

Junto a este aspecto individual de la legtima defensa,
existe tambin uno supraindividual representado por
la necesidad de defensa del orden jurdico y del
derecho en general, conculcado en esos momentos por
la agresin ilegtima.

El propio derecho es el que aprueba la
defensa y adems la toma como
imprescindible apoyndola
incondicionalmente.
Edgardo Donna
El fundamento de la legtima defensa se encuentra en la
lucha del derecho en contra del injusto. Ya en este punto
Berner distingue la legtima defensa del estado de
necesidad, debido a que en ste ltimo existe lo que se
llama una colisin de derechos. En la legtima defensa el
derecho permite la fuerza en direccin a la proteccin de
los valores del Derecho Positivo vigente. Es desde esta
posicin de Hegel que Berner insiste en que el derecho no
debe ceder ante lo injusto

Consecuentemente los fundamentos de la
legtima defensa llegan a ser dos:
uno individual que hace referencia a la proteccin de
si mismo sin perjuicio de la defensa de terceros-
otro supraindividual, que supone la proteccin del
derecho que no puede ceder ante el injusto, tanto ms
que quien se defiende no debe haberse puesto
voluntariamente en dicha posicin, por ello el requisito
actual agresin ilegtima no provocada por quien se
defiende, frente a quien voluntaria y libremente se
puso en una posicin injusta.

REQUISITOS DE LA LEGITIMA DEFENSA.-
1.- Agresin ilegtima.-
Este requisito es el presupuesto de la legtima defensa
y la diferencia de otras causas de justificacin.

La agresin ilegtima debe ser dolosa, es decir el
ataque al bien jurdico debe ser intencional; frente a
lesiones o puestas en peligro simplemente
imprudentes, no cabe legtima defensa, si estado de
necesidad.


La agresin ha de ser en todo caso
ilegtima, es decir antijurdica.

Frente a quien acte lcitamente, a quien por
ejemplo acte en legtima defensa a su vez o
ejerza legtimamente un derecho, no cabe
hablar de legtima defensa.

La antijuridicidad que analizamos no debe ser
puramente formal, sino material, es decir
debe darse una efectiva puesta en peligro de
bienes jurdicos defendibles, que con la
agresin esten en verdadero riesgo inminente
de ser lesionados.

Por otro lado, la agresin a ms de ser
ilegtima (antijurdica) debe ser tpica, es
decir, debe constituir el tipo de un injusto de
un delito doloso.

POLITICA CRIMINAL.- Solo la agresin constitutiva
del tipo de injusto de un delito puede tener la
entidad suficiente como para justificar la defensa.

La agresin debe ser real, no basta que quien
se defienda crea que lo hace ante una
agresin que solo existen en su imaginacin.

Por sobre todo la agresin ilegtima debe ser
actual, no cabe una legtima defensa
posterior.

En suma los elementos de la agresin deben
ser:
Ilegtima.
Dolosa
Tpica.
Real.
Actual.

REQUISITOS DE LA LEGITIMA DEFENSA.-
2.- Necesidad Racional de la defensa.

Este requisito supone la concurrencia de dos
elementos diversos:
Necesidad de la defensa.
Racionabilidad.

La necesidad de la defensa.-
Que solo se da cuando es contempornea a la agresin
(se relaciona con la actualidad de la agresin) y por
tanto persiste mientras dure la agresin. Siendo la
nica va posible para repelerla.

La racionalidad del medio empleado.-
exige la proporcionalidad, tanto en la especie
cuanto en la medida de los medios empleados para
repeler la agresin

Ello no significa piedra = piedra, revlver = revlver.

REQUISITOS DE LA LEGITIMA DEFENSA.-
3.- Falta de provocacin suficiente por parte del
que se defiende.


Segn Muoz Conde.-
En principio, una interpretacin estricta de este
requisito llevara a la injusta conclusin de que cuando
la agresin es consecuencia de una previa provocacin
del que luego se defiende ante ella, sin ningn caso,
cabe apreciar legtima defensa. Sin embargo esta
interpretacin podra concluir a una pura
responsabilidad por el resultado, si se niega toda
posibilidad de defenderse a quien ciertamente provoc
la agresin, pero no con la entidad con que esta se
produjo (el sujeto por ejemplo que empuja al
contrario, pero este reacciona violentamente
atacndole con un hacha


El legislador dice suficiente y de acuerdo
con una correcta interpretacin de este
trmino, habr que entender que solo cuando
la agresin es la reaccin normal de la
provocacin de que fue objeto el agresor, se
podr denegar la legtima defensa.

La Jurisprudencia Espaola, suele negar la
legtima defensa en una ria mutuamente
aceptada, ya que existe una situacin de
provocacin mutua. Empero esta tesis no es
general, pues puede alguien verse envuelto
en una ria sin aceptarla o inclusive por
haber intervenido con la finalidad de
apaciguar.

REQUISITOS-.
Actual agresin ilegtima.
Necesidad Racional de la defensa.
Falta de provocacin suficiente.
BIENES DEFENDIBLES.
Roxin, en principio son legtimamente defendibles
todos los bienes jurdicos individuales, o sea, la vida,
salud, libertad, propiedad, custodia, honor, derecho a
la morada; etc

Respecto los bienes jurdicos que pueden ser
defendidos, el cdigo dice: CUALQUIER DERECHO
(vida, integridad, libertad, honor).

REFERENCIA A LA LEGITIMA DEFENSA
PUTATIVA.
La libertad del hombre esta presente en todo el
conflicto de la verdadera legtima defensa, empero que
pasa cuando el agredido, cree serlo, sin embargo la
agresin no es tal, y por tanto se defiende de una
agresin inexistente, estaramos frente a un evidente
caso de error, a ser analizado en la culpabilidad, si el
error es invencible no habr delito, si es vencible la
responsabilidad ser atenuada.
Quien acta bajo un error invencible, no acta con
libertad, y si el equivoco es vencible su libertad se
encuentra medianamente limitada, por ello la
atenuacin.

Regulacin en el Cdigo:
Art. 32.- Estado de necesidad.- Existe estado de
necesidad cuando la persona, al proteger un
derecho propio o ajeno, cause lesin o dao a otra,
siempre y cuando se renan todos los siguientes
requisitos:
1. Que el derecho protegido est en real y actual
peligro.
2. Que el resultado del acto de proteccin no sea
mayor que la lesin o dao que se quiso evitar.
3. Que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para defender el derecho.

No debemos confundir el estado de
necesidad justificante con el disculpante.
Muoz Conde:
El estado de necesidad puede ser analizado como causa
de justificacin y como causa de exculpacin. El primero
se dara cuando el estado de necesidad surge de la
colisin de dos bienes jurdicos de distinto valor; el
segundo , cuando los bienes jurdicos en conflicto son del
mismo valor. Mientras que en el primero la ley aprueba el
sacrificio del bien de menor valor, en el segundo, se dice,
que la ley no puede inclinarse por ninguno de los dos,
pero por razones preventivas, disculpa a quien acta en
dicha situacin (no exigibilidad de otra conducta
conforme a derecho).

Se dice adems que el estado de necesidad
justificante, no solo alude a una comparacin
de los bienes en conflicto sino que adems
entre los males causados y evitados.

PRESUPUESTOS.-
La jurisprudencia lo concibe como una situacin de
conflicto entre dos bienes jurdicos, en la que la
salvacin de uno exige el sacrificio de otro.

Por tanto el bien jurdico que se intenta salvar esta en
inminente peligro de ser destruido, Este peligro debe
ser real y objetivo, no pudiendo se meramente
supuesto, pues caso contrario estamos frente al Estado
de Necesidad Putativo, que lo veremos ms adelante.

Por tanto, el estado de necesidad solo puede
ser considerado como causa de justificacin
en la medida en que se den realmente los
presupuestos objetivos (existencia real del
peligro inminente) y subjetivos (impulsado).

El error sobre los presupuestos objetivos debe ser
tratado conforme a las reglas generales.

Adems es necesario que la realizacin del
mal o la infraccin del deber, sea el nico
camino posible para conseguir la meta
salvadora.

Es irrelevante que el peligro que se trata de
evitar amenace a bienes jurdicos propios o
de terceros.

REQUISITOS.-
1. Que el derecho protegido est en real y actual
peligro.
2. Que el resultado del acto de proteccin no sea
mayor que la lesin o dao que se quiso evitar.
3. Que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para defender el derecho.

Del segundo requisito se colige pues que
cuando existe desigualdad en los daos y
bienes, estamos frente a un estado de
necesidad justificante, mientras que en el
supuesto adverso ante una figura exculpante.

La doctrina ha sostenido que la situacin de
necesidad adems no debe ser provocada
intencionalmente por el sujeto. Por tanto, en
principio la provocacin de una situacin de
necesidad, impide que el sujeto que la
provoc pueda ampararse en ella

Es decir, SOLO la provocacin intencionada
del mismo impide su realizacin, no basta
por tanto que haya cometido
intencionalmente el hecho (por ejemplo el
incendio) que dio lugar la situacin de
necesidad, sin oque la situacin misma de
necesidad se haya provocado
intencionalmente.

Difcil en la realidad; ejm:
No puede invocar estado de necesidad el
automovilista que, conduciendo a exceso de
velocidad crea una situacin extrema en la que
tiene que elegir entre chocar frontalmente ante un
camin o atropellar un ciclista.


ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO.-
Al igual que la legtima defensa putativa, solo
puede dar lugar a una causa de exculpacin si el
error era invencible y si el error era vencible una
atenuacin de la responsabilidad.

Esta causa de justificacin entraa dos
supuestos que deben ser analizados
independientemente:
Orden Legtima y expresa de autoridad competente.
Deber Legal.

Lo que la doctrina ha llamado obediencia
debida.

La naturaleza de esta eximente es discutida,
para una es una autntica causa de
justificacin, mientras que para otros una de
inculpabilidad.

A favor de la primera opcin esta que no se
puede exponer al que acta en obediencia
debida a una reaccin de legtima defensa
particular. A favor de la segunda que la orden
que se debe obedecer puede ser antijurdica y
que no pierde ese carcter por el hecho de
que se realiza en virtud de obediencia.
Nos quedamos con la primera opcin. Ejemplo el
caso del agente encubierto. Art. 483.

Para que una orden sea vinculante y pueda
dar lugar a la presente causa de justificacin
necesitamos:
1.- La orden debe ser legtima, es decir amparada por
la norma.
2.- Debe existir una relacin jerrquica, de quien
emite frente a quien la recibe, por lo que la doctrina a
sealado que: esta relacin solo puede darse en el
mbito del derecho pblico y militar que se basan
precisamente en la idea de subordinacin y del
sometimiento del inferior al superior

3.- Competencia abstracta del que da la orden,
para dictarla dentro de sus facultades; v.gr. un
notario no puede por ejemplo dar una orden de
detencin.

4.- Competencia del subordinado para ejecutar el
acto ordenado por el superior.

5.- Que la orden sea expresa y aparezca revestida
de las formalidades legales.

Lo dicho no excluye que por parte del
funcionario subordinado haya un deber de
examinar la orden recibida. Este deber de
examen es tanto ms importante, cuando la
orden infrinja un precepto constitucional o
lesione derechos humanos.

Sin embargo, para la doctrina, el deber de
examen es limitado en la medida en que,
respecto la orden de un superior, juega la
presuncin de legalidad. La negligencia en el
deber de examen puede fundamentar una
atenuacin de responsabilidad.

Con ms propiedad actual en cumplimiento
de un deber legal.

La conducta de quien acta esta amparado en un
deber legal. Este requisito de la conformidad a
derecho del que acta al amparo de esta eximente,
plantea dificultades interpretativas que casi siempre
remiten a otras ramas del ordenamiento jurdico.

Es lgico:
para saber cuando un mdico, un funcionario, un
polica acta dentro de sus respectivas competencias o
atribuciones jurdicas es necesario conocer cual es el
contenido de la regulacin jurdica.

Adems es importante recordar que sobre
cualquier regulacin normativa estn los
principios generales de las causas de
justificacin que, aunque en la configuracin
legal de esta eximente no se citan
expresamente, siguen teniendo indudable
vigencia.

Ejemplos para el anlisis:
El uso progresivo de la fuerza.- De los agentes del
orden que pueden provocar lesiones. A fin de evitar
abusos la doctrina y la jurisprudencia han
determinado lmites:
Necesidad racional de la violencia.
Adecuacin proporcional al hecho.

Se evitar cualquier exceso en violencia, que de darse genera
responsabilidad.

El derecho de correccin.-
Hoy la pedagoga moderna, considera perjudicial el
ejercicio de violencia como medio de correccin y mucho
ms si se llega al punto de constituir hechos delictivos. Se
debe colegir que la realizacin de ningun tipo de delito
puede quedar justificado por el derecho de correccin.

Empero ello no siempre fue as: La ley 43 suprimi como
DERECHO, la facultad de los padres de castigar
moderadamente a sus hijos

Las vas de hecho.-
Cualquier tipo de realizacin del propio derecho,
ejerciendo fuera de los cauces legales, es
antijurdico, esto es: tomarse la justicia por mano
propia. Excepcin a la justicia indgena, en el
margen de respeto a derechos constitucionales.

El ejercicio de profesiones-.
El ejercicio de determinadas profesiones obliga al
cumplimiento de deberes o a la realizacin de actos
que no estaran justificados fuera del mbito
profesional. Por ejemplo el ejercicio de la abogaca
obliga al abogado guardar los secretos de su cliente.

Es una causa de justificacin no citada
expresamente en el cdigo (ART. 30), pero
del contexto podemos encontrarla.

Existen momentos y situaciones en los que se puede
conceder eficacia al consentimiento del titular del bien
jurdico protegido. Es decir momentos en los que el
propio ordenamiento jurdico concede una facultar
dispositiva sobre el bien jurdico al titular del mismo.

Ejm.- El allanamiento de domicilio se
constituye sobre la base de la oposicin del
morador
El delito de hurto sobre la base de que el
dueo de la cosa no consiente libremente en
que otro se apodere de la cosa.

En los casos de consentimiento, la aceptacin
del titular del bien, cuando el derecho
permita esta verificacin, debe quedar
claramente manifestada, aunque no siempre
se requiere que sea expreso.

Por lo dicho cabe tambin el consentimiento
tcito en aquellos casos en los que una previa
relacin de confianza, basada en gestin en los
negocios, relacin de vecindad, hermandad; etc,
permita pensar que el titular del bien jurdico
esta de acuerdo en el que alguien lo utilice;
ejm de Donna: la persona que utiliza el automvil de su
socio para realizar una gestin a favor del negocio en
comn.
Ejem de Muoz Conde: el vecino que entra en la casa de su
amigo que se halla de vacaciones para regar las flores y
evitar se sequen.

Muchas veces el tema del consentimiento
presunto se solventa via estado de necesidad,
con lo cual no hay para que recurrir al
consentimiento para justificar una actuacin,
ejm: se ingresa en una morada para apagar
un incendio.

REQUISITOS.-
1.-Que la facultad de disponer vlidamente de
determinados bienes jurdicos este en el propio
ordenamiento jurdico. Hay bienes jurdicos respecto
los cuales no puedo disponer v.gr. vida.

2.- Capacidad para disponer = se exige
facultades intelectuales para comprender el
alcance y significacin de los actos de quien
consiente.

3.- Cualquier vicio de la voluntad invalidad el
consentimiento.

4.- El consentimiento debe haberse dado
antes de la comisin del hecho y ha de ser
reconocido por quien acta a su amparo.

IMPORTANTE.- No siempre la persona esta
facultada para disponer de sus bienes, por
ejemplo no estamos facultados en el derecho
ecuatoriano a disponer de la vida.

Empero respecto el hecho de cambios en el cuerpo,
operaciones de alto riesgo, verificaciones que en un
inicio podran ser tomadas como lesionadoras a
nuestro cuerpo no:

EJm. Art. 165.-
Privacin forzada de capacidad de reproduccin.- La
persona que sin justificacin de tratamiento mdico o
clnico, sin consentimiento o viciando el consentimiento,
libre e informado, prive definitivamente a otra de su
capacidad de reproduccin biolgica, ser sancionada con
pena privativa de libertad de siete a diez aos.
Cuando la vctima sea menor de dieciocho aos de edad o
no tenga capacidad para comprender el significado del
hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo, la pena
privativa de libertad ser de diez a trece aos.

Mayor anlisis demanda el hecho de quien no
se sienta identificado con su sexo anatmico
externo decida adaptar su naturaleza a su
sentir psicolgico y consienta en una
operacin de cambio de sexo.

Algunos autores colocan al caso fortuito y al
riesgo permitido como causas de
justificacin, cuando ello no es correcto.

En el caso fortuito hay ausencia de dolo y
culpa, por lo tanto es una causa de exclusin
del tipo mas no de la antijuridicidad.

En lo que hace mencin al riesgo permitido
en el mundo moderno el manejo de
determinados instrumentos (un avin, un
carro), lleva siempre aparejado el riesgo de
que se produzca alguna lesin de bienes
jurdicos,

Sin embargo en la medida de que dichas
acciones peligrosas sean necesarias para la
consecucin de determinadas finalidades
lcitas o beneficiosas para la comunidad o se
miren como socialmente aceptadas, estn
permitidas e incluso exigidas en ciertos
momentos.
Las actividades peligrosas deben realizarse
con precauciones


El riesgo permitido debe ser analizado en la
tipicidad. v.gr. son causa de exclusin del
tipo de injusto de un delito imprudente ya
que lo que excluye la responsabilidad en
estos casos no es que la actividad peligrosa
este permitida, sino que esta permitida en la
medida en que se realiza con la diligencia
debida

Solo algunos casos de riesgo permitido
pueden ser tratados desde el punto de vista
del estado de necesidad y del principio de
inters preponderante, ejm: El bombero que
para salvar a una persona que se encuentra
en el dcimo piso de un edificio incendiado,
le dice que salte a la lona, a sabiendas de que
hay pocas probabilidades de que as se salve