La tutela cautelar como elemento de

la tutela jurisdiccional efectiva

Distincin entre las tres tutelas
La TUTELA DECLARATIVA (o de cognicin) tiene por objeto
DAR CERTEZA (accertare, en italiano) a las diversas
situaciones jurdicas.
La TUTELA EJECUTIVA (o de ejecucin) tiene por objeto
SATISFACER una situacin jurdica de ventaja ya cierta
(por la existencia de un ttulo ejecutivo).
La TUTELA CAUTELAR tiene por objeto ASEGURAR la
efectividad de la tutela declarativa o ejecutiva.
Por qu asegurar
Porque el proceso de fondo necesita del tiempo para
desenvolverse y llegar a su meta.
Luego segn el principio trazado por Chiovenda la necesidad
de servirse del proceso para obtener la razn no debe ir en dao
de quien tiene la razn.
La tutela cautelar tiene por finalidad neutralizar las amenazas que a la
efectividad de la tutela jurisdiccional de fondo pueda ocasionarse por la
necesaria duracin temporal del proceso de fondo, asegurndose as que
el proceso pueda ser un efectivo instrumento de tutela.
Una tutela meramente aseguratoria
NOTA: El verbo garantizar ha sido introducido por la Ley 29384, que modific el art.
608 CPC. El texto original utilizaba el verbo asegurar.
Adems tiende a asegurar tambin la posibilidad prctica de una futura ejecucin
(que por cierto, ha sido el campo histrico de la tutela cautelar).
La tutela cautelar sirve para asegurar la efectividad del resultado de cualquier proceso
de cognicin sea ste de condena, constitutivo o meramente declarativo.
En realidad no se trata de asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva, sino de asegurar la eficacia de la tutela de fondo.
El art. 608 CPC en su prrafo final establece que la finalidad de las medidas cautelares
es garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva;
Componente esencial del sistema
La tutela cautelar se configura hoy ms que nunca como un
componente esencial del sistema de tutela jurisdiccional de
los derechos, en el sentido de que no pueden haber a
priori, es decir, en abstracto- zonas excluidas de tutela
cautelar.
Si as fuera quedara comprometida la
efectividad misma del sistema y como tal esas
exclusiones seran inconstitucionales.
Reconocimiento jurisprudencial
Esta esencialidad de la tutela cautelar cual componente del derecho a
la efectividad de la tutela jurisdiccional es ya pacfica y ha sido
reconocida a nivel de los ms altos Tribunales. Los hitos han sido:
La sentencia 190/85 de la Corte Constitucional italiana en la que se
reconoci que en el proceso ante los jueces administrativos podan
darse las mismas medidas atpicas previstas en el ordenamiento
procesal civil
la muy famosa Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas (Tribunal de
Luxemburgo) emitida en 1990 en el caso Factortame I (asunto 213-89) que declar que
toda disposicin interna que impida la adopcin de medidas cautelares cuando est en
juego el derecho comunitario no debe aplicarse porque impide la efectividad del
derecho comunitario mismo.
El auto del 20 de diciembre de 1990 del Tribunal Supremo espaol (Sala
Contencioso-Administrativa) que por primera vez reconoce que el derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24 Const. espaola) comprende el derecho a la
tutela cautelar.