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Direitos Fundamentais . Elementos de apoio.

AEUM

Direitos Fundamentais.
Elementos de apoio.
AEUM
2009/2010
Andreia Sofia P. Oliveira
Benedita Mc Macrorie

Aula n3
Sumrio

1- Definio de um regime de proteo


especial dos direitos fundamentais
1.1. O sistema constitucional portugus de
direitos fundamentais: caracterizao dos
direitos, liberdades e garantias e dos
direitos econmicos, sociais e culturais.
1.2. Regime geral dos direitos fundamentais.

1.Definio de um regime de proteco especial dos


direitos fundamentais
1.1. O sistema constitucional portugus de direitos
fundamentais: caracterizao dos direitos, liberdades e
garantias e dos direitos econmicos, sociais e culturais
Na aula de hoje o nosso estudo vai incidir sobre os direitos
fundamentais constitucionais, ou seja, sobre os direitos
fundamentais previstos na Constituio da Repblica Portuguesa
(CRP) de 1976. Quando falamos de direitos fundamentais estamos a
referir-nos a direitos que tem previso constitucional expressa (seja
na Constituio formal, seja na Constituio material).
Assim, os direitos fundamentais so-no, enquanto tais, na medida em
que encontram reconhecimento nas Constituies e deste
reconhecimento derivam consequncias jurdicas. Assim sendo, no
se confundem com o conceito de direitos humanos: este
utilizado numa acepo mais moral e internacionalista. Fala-se em
direitos humanos para designar os direitos que constam de
instrumentos de Direito Internacional.

A CRP consagra no seu art. 1 o princpio da dignidade da


pessoa humana. Tal significa que a concepo antropolgica
consagrada na nossa Constituio a do humanismo ocidental,
ou seja, a uma concepo liberal moderna. Neste contexto deve
entender-se o principio da dignidade da pessoa humana como o
princpio de valor que confere unidade de sentido ao
conjunto de preceitos relativos aos direitos fundamentais.
Assim sendo, este princpio o fundamento destes direitos.
As normas de direitos fundamentais previstas na CRP dividem-se em
normas relativas a direitos, liberdades e garantias (DLG) (artigos
24 a 57. da CRP) e normas relativas a direitos econmicos,
sociais e culturais (DESC) (artigos 58. a 79. da CRP). Dentro
das normas relativas a direitos, liberdades e garantias podemos
distinguir entre:
- direitos, liberdades e garantias pessoais (artigos 24 a 47);
- direitos, liberdades a garantias de participao poltica (artigo
48 a 52);
- e direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (artigos 53
a 57.)

A questo que se deve colocar a de saber por que


existe uma dicotomia entre direitos, liberdades e garantias
e direitos econmicos, sociais e culturais. Esta distino
est, antes do mais, relacionada com a prpria evoluo
histrica dos direitos fundamentais e ainda oriunda dos
textos de Direito Internacional, como j tiveram
oportunidade de ver.
Para alm disso, esta distino parte do entendimento de
que os direitos, liberdades e garantias se consubstanciam
em direitos de defesa, de no interveno, dos
particulares face ao Estado, enquanto os direitos
Convm realar que na nossa ordem jurdica esta no
econmicos, sociais e culturais so direitos a prestaes
uma distino meramente terica, uma vez que tem
estaduais positivas.
consequncias prticas significativas: por um lado,
implica o reconhecimento de um regime mais protector
estabelecido na CRP para os DLG; por outro lado,
tambm releva na intimao para a proteco de DLG,
prevista nos artigos 109 e seguintes do CPA (uma vez que
esta se aplica apenas a estes direitos e no j aos DESC).

Tem havido da parte da doutrina alguma contestao a esta


separao estabelecida na Constituio. Jorge Reis Novais,
por exemplo, tece vrias crticas consagrao de
regimes diferenciados para os DLG e DESC.
Este Autor considera que a ideia de hierarquizao dentro dos
direitos fundamentais, com uma pretensa superioridade dos
direitos, liberdades e garantias (uma vez que gozam de um
regime de proteo mais reforado), contrria ideia de
direitos fundamentais em Estado de Direito e no compatvel
com a vivncia prtica destes direitos.
Esta distino pressupe a considerao do Direito na sua
globalidade e aquilo que acontece na vida de todos os dias so
conflitos e limitaes, no do Direito como um todo, mas de
modalidades e dimenses particulares, especficas, parcelares
do Direito.
Assim, coloca a questo de saber se o direito greve deve, por
exemplo, preferir sempre sobre o direito ao trabalho, ou o
direito de propriedade sobre o direito habitao.

Por outro lado, segundo o Autor, tambm comum na


doutrina
procurar
a
justificao
da
consagrao
constitucional de um regime privilegiado de proteo
aos direitos, liberdades e garantias no em razes de
hierarquia, mas numa maior vinculao comparativa deste
tipo de direitos a princpios nucleares do Estado de Direito,
como sejam a dignidade da pessoa humana, a autonomia
ou autodeterminao pessoal, etc.
No entanto, considera que tambm esta tentativa falha
porque no h fundamentos objectivos que a sustentem.
Por que que, por exemplo, se dever considerar que o
direito de antena (DLG pessoal na enumerao
constitucional) est mais vinculado dignidade ou
autonomia pessoal que o direito a uma habitao
condigna?
Finalmente, o Autor contesta ainda esta distino por
considerar que intil para a filtragem no acesso ao novo
meio processual, a intimao para DLG, uma vez que
defende que, sem grande dificuldade, sempre possvel,

Como exemplo refere uma autorizao de uma indstria de


comercializao de um produto comprovadamente
poluente ou nocivo para a sade das pessoas.
Se o particular invocar a Ieso do direito proteo da sade
no pode recorrer intimao para proteo de direitos,
liberdades e garantias porque um DESC (art. 64 da
Constituio), mas se, nas mesmas circunstncias, em vez
daquele direito invocar antes a leso do bem integridade
fsica, a j no haver qualquer problema porque o direito a
integridade pessoal (art. 25 da Constituio) um DLG.
Assim sendo, Jorge Reis Novais defende a aplicao de
uma dogmtica unitria extensvel a todos os direitos
fundamentais.
Apesar disso, tendo em considerao os direitos fundamentais
como um todo, distingue direitos de liberdade e direitos
sociais. No est subjacente a esta distino uma
diferenciao essencialista entre direitos, liberdades e
garantias e direitos sociais.

A distino assenta em dois critrios estruturais: o


critrio da determinabilidade e o critrio da
natureza dos condicionamentos que afectam a
realizao dos direitos fundamentais por parte dos
poderes pblicos.
Nessa medida, os DLG so direitos de contedo
constitucionalmente determinvel e os DESC so
direitos a prestaes sujeitas a determinao
politica, uma vez que o providenciar de tais bens
depende das opes do legislador quanto gesto de
recursos que so escassos.
Assim, os DESC so direitos que se encontram sob
reserva do possvel. As polticas de habitao,
sade, segurana social, educao, cultura, etc., no
esto determinadas nos textos constitucionais e a sua
realizao implica opes autnomas dos rgos de
soberania.

No entanto, considera que a partir do momento que os


direitos sociais so densificados pelo legislador
ordinrio, estes passam tambm a gozar das
mesmas
caractersticas
que
os
DLG
e,
consequentemente, devem gozar do mesmo regime.
Convm ainda realar que a dicotomia entre direitos,
liberdades e garantias, enquanto meros direitos de defesa,
e direitos econmicos, sociais e culturais, enquanto direitos
a
prestaes
estaduais,
no
corresponde
ao
entendimento actual destes direitos, na medida em
que os DLG no se cumprem apenas atravs de meras
aces estaduais negativas, ou atravs de deveres
estaduais de no fazer ou no impedir.
Os direitos de defesa so tambm direitos, a prestaes
estaduais, uma vez que o Estado no deve apenas absterse de interferir na vida ou integridade fsica dos cidados,
por exemplo. O Estado tem o dever de proteger estes
direitos da interferncia de terceiros.

Para alm disso, o exerccio de alguns direitos


fundamentais implica que o Estado crie as condies
necessrios para esse mesmo exerccio, como o
caso do direito de voto. Nestes casos os direitos
so assegurados atravs de deveres estaduais de
proteco ou da instituio de organizaes e
procedimentos.

1.2. O regime dos direitos fundamentais


A nossa Constituio estabelece antes de mais, um regime dos direitos
fundamentais, ou seja, um regime que se aplica quer a direitos, liberdades e
garantias, quer a direitos econmicos e culturais e que est previsto no
Ttulo I da Parte I da CRP. Vamos fazer uma breve anlise desse regime:
Artigo 12: Consagra o princpio da universalidade, segundo o qual
todos os cidados gozam dos direitos consignados na Constituio. Tal no
invalida que certos direitos pressuponham, pela sua prpria natureza, uma
certa idade, como , por exemplo, o caso dos direitos previstos no art
49(direito de voto), ou que ainda haja direitos reservados, pela sua
natureza, a certas categorias de pessoas, como o caso dos artigos 51 e
ss (direitos dos trabalhadores), ou do art. 71(cidados portadores de
deficincia).
Quanto s pessoas colectivas, segundo o disposto no art. 12, n2,
estas gozam dos direitos e esto sujeitas ais deveres compatveis com a sua
natureza. Tal significa que as pessoas colectivas gozam de direitos
fundamentais que no pressuponham caractersticas intrnsecas ou naturais
do homem, como sejam o corpo ou bens espirituais: princpio da
especialidade do fim.

.
No Acrdo n198/85, o Tribunal Constitucional
reconheceu, por exemplo, que o sigilo da
correspondncia constitui um daqueles direitos
compatveis com a natureza das pessoas colectivas, o
que no significa que tal direito se aplique a estas nos
mesmos termos e com a mesma amplitude que se
aplica s pessoas fsicas.

.
Artigo 13:
Consagra o principio da igualdade. A insero do princpio nesta
parte da CRP significa que os cidados devem gozar dos direitos
fundamentais em condies de igualdade. Tal no implica,
necessariamente, uma igualdade absoluta, visto que o princpio da
igualdade visa apenas proibir as discriminaes arbitrrias,
sem fundamento razovel. O princpio da igualdade poder
inclusivamente justificar discriminaes positivas.
Artigo 14:
Refere-se aos direitos fundamentais de cidados portugueses
residentes no estrangeiro, estabelecendo que estes gozam dos
direitos que no sejam incompatveis com a ausncia do pas .
Como exemplo de um direito que no pode ser gozado por
cidados portugueses que no residam em Portugal podemos
referir a capacidade eleitoral passiva. J a capacidade eleitoral
activa poder ser exercida tambm por aqueles que residam no
estrangeiro.

Artigo 15:
Quanto aos estrangeiros e aptridas, nos termos do artigo 15
da Constituio, estes gozam tambm dos direitos consignados na
Constituio para os cidados portugueses. Este artigo estabelece,
ento, um princpio da equiparao.
Os estrangeiros e aptridas esto apenas excludos do gozo do
leque de direitos que pertencem exclusivamente a cidados
portugueses e que esto previstos no n 2 deste artigo. Esta
disposio parece dar carta branca ao legislador ordinrio
para alargar as excepes, reservando aos cidados
portugueses quaisquer direitos que entenda.
No entanto, tem-se entendido que as excepes a estabelecer por
lei ordinria quela regra no so livres, pelo menos no que
respeita aos DLG, devendo as leis que eventualmente reservem
direitos deste tipo para cidados portugueses ser consideradas
verdadeiras leis restritivas e sujeitas s condies de legitimidade
estabelecidas no artigo 18.
Os restantes
excepes.

n.s

do

art15

consagram

excepes

Artigo 16:
Como j tiveram oportunidade de ver em aulas anteriores, o
artigo 16 estabelece uma clusula aberta, de no
tipicidade. Daqui se retira que a possvel a existncia de
outros direitos fundamentais em leis ordinrias ou em
normas internacionais. Haver, assim, direitos fundamentais
em sentido material que no o so formalmente porque no
esto includos no catlogo constitucional.
O n. 2 deste artigo estabelece ainda que os preceitos
constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais
devem ser interpretados e integrados de harmonia com a
Declarao Universal dos Direitos do Homem (DUDH).
A doutrina diverge quanto questo de saber se a interpretao
conforme DUDH deve prevalecer, mesmo quando esta
implique uma soluo menos favorvel aos direitos
fundamentais.

Artigo 17:
Este artigo refere-se aos direitos de natureza anloga
aos DLG, aplicando a estes direitos o regime previsto para os
DLG.
So de considerar direitos anlogos aos DLG os previstos
noutros lugares da CRP (ex: direito de iniciativa econmica
privada e o direito de propriedade - artigos 61e 62, os
direitos dos administrados - artigo 268 da CRP, etc ), direitos
legais (como os direitos de defesa que se materializam no
respeito dos princpios da defesa, da audincia, da
contraditoriedade e da presuno de inocncia em todos as
processos sancionatrios, portanto tambm nos processos
disciplinares, processos administrativos, processos de contraordenao, etc.),
e direitos previstos em normas
internacionais.
Para que se possa considerar um direito anlogo a um

Por outro lado, no ser vivel a aplicao do


regime dos direitos, liberdades a garantias
quando a norma no tiver densidade bastante para se
lhe individualizarem destinatrios ou concretizarem
efeitos jurdicos imediatamente exigveis.
Os direitos previstos noutros lugares da CRP, na lei
e em normas internacionais aplicveis que sejam
anlogos, pela sua natureza, aos direitos enumerados
no Titulo II, Parte I da CRP, so equiparados, para
efeitos de regime, a DLG, nos termos do artigo
17. CRP.
Em que termos? Voltaremos a esta questo depois de
analisarmos o regime previsto na CRP para os DLG.

Aula n4
Sumrio

1.3. O regime especfico dos direitos, liberdades


e garantias:
1.3.1. As restries aos direitos, liberdades a
garantias;
1.3.2. A vinculao das entidades privadas: o
problema dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares.

Vimos na aula passada que a CRP estabelece uma


dicotomia entre direitos, liberdades e garantias e direitos
econmicos, sociais e culturais. Vimos tambm que essa
distino no meramente terica, tendo consequncias no
regime aplicvel aos diferentes direitos.
Independentemente da bondade desta diferenciao,
vamos ver qual o regime estabelecido pela Constituio
para os DLG e que visa proteger com especial
intensidade estes direitos.
Antes do mais, este regime especfico aplica-se aos direitos,
liberdades e garantias.
Dentro desta categoria podemos distinguir direitos de
garantias: os direitos dizem respeito fruio de um bem
jurdico, sendo assim principais, enquanto as garantias
servem para assegurar essa fruio, mas apenas em termos
acessrios (ex: o artigo 27. estabelece o direito liberdade e
segurana; j os artigos 28, 29. e 30 estabelecem garantias
desse direito).

Por outro lado, podemos distinguir direitos de liberdades: h


um trao especfico tpico das posies subjectivas
identificadas como liberdades, que a possibilidade de
escolha de um comportamento. A componente negativa
das liberdades constitui tambm uma dimenso
fundamental da liberdade (ex: ter ou no ter religio artigo 41.; pertencer ou no pertencer a uma associao artigo 46).
Passando agora para o regime especfico dos DLG
propriamente dito, dentro deste podemos distinguir
entre: um regime material, um regime orgnico e
um regime de reviso constitucional
1.3.1. Regime material
O regime material especifico est essencialmente
previsto no artigo 18 da Constituio(embora haja
tambm outras disposies constitucionais que atribuem

a)

A aplicabilidade directa dos DLG e a vinculao das entidades


pblicas a privadas
O n 1 do artigo 18. estabelece que os direitos, liberdades e
garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades
pblicas e privadas.
Assim sendo, este regime material especifico consubstancia-se, em
primeiro lugar, na aplicabilidade imediata, o que significa que os
preceitos constitucionais vinculam todos os rgos ou agentes do
poder sem necessidade de mediao legislativa.
No entanto, a aplicabilidade directa das normas consagradoras de
direitos, liberdades e garantias no implica sempre a transformao
automtica destes em direitos subjectivos, concretos e definitivos.
necessrio distinguir consoante as normas de direitos, liberdades e
garantias sejam ou no exequveis por si mesmas.
Se a norma constitucional for exequvel por si mesma, ela pode ser
imediatamente invocada, ainda que haja falta ou insuficincia de lei.

A regulamentao legislativa no essencial, sendo


apenas til pela certeza e segurana que cria quanto s
condies de exerccio dos direitos ou quanto delimitao
frente a outros direitos.
Pelo contrrio, se a norma no for exequvel por si mesma
(ex: art. 26, n 2), o sentido a atribuir ao art. 18 o de que o
legislador est vinculado a editar as medidas legislativas
necessrias, no tendo o poder de apreciao do tempo nem
das circunstncias da legiferao.
A
falta
dessas
medidas
implica
uma
inconstitucionalidade por omisso, sujeita ao regime de
controlo do artigo 283.
Por outro lado, o art. 18 estabelece a vinculao das
entidades pblicas e privadas aos direitos, liberdades e
garantias. Segundo esta disposio os direitos, liberdades e
garantias obrigam tanto entidades pblicas como entidades
privadas.

Quanto s entidades pblicas, retiramos deste preceito


que o Estado, em todas as suas vertentes, est vinculado
aos direitos, liberdades e garantias. Abrangem-se aqui
obviamente os rgos legislativos, os rgos jurisdicionais
e a Administrao Pblica.
Mais controvertida a questo de saber em que termos
que os privados esto vinculados a estes direitos, pelo
que vamos ver mais detalhadamente quais as diferentes
posies que tem vindo a ser defendidas a este respeito.
Apesar de a CRP referir expressamente a vinculao das
entidades privadas no n.1 do artigo 18, tem-se
entendido que esta norma no revela a amplitude, a
forma e a intensidade desta vinculao, ou seja, no
inteiramente concludente.

Por outro lado, dentro da categoria dos direitos,


liberdades e garantias existem normas de direitos
fundamentais que devem ser excludas desta
discusso, uma vez que so, em principio, inoponveis
aos particulares, na medida em que tem por destinatrio
exclusivamente os rgos estatais.
Ser o caso, por exemplo, do direito tutela jurisdicional
efectiva, da responsabilidade civil do Estado, do direito de
petio, do direito de asilo e no extradio, etc.
As principais teorias de construo hoje defendidas a
este propsito so as teorias monistas, as teorias
dualistas e a teoria dos deveres de proteco.

As teorias monistas defendem que os direitos


fundamentais tem uma validade absoluta enquanto
direitos subjectivos ou normas de valor e aplicam-se
directamente nas relaes privadas.
Esta doutrina foi formulada, pela primeira vez, por
Nipperdey, na altura presidente do Bundesarbeitsgericht
(BAG).
As teorias dualistas, por seu lado, desenvolveram-se
a partir da formulao de Durig e defendem que os
direitos fundamentais actuam nas relaes privadas
enquanto
princpios
objectivos,
influenciando
a
interpretao do direito privado.
Assim, para esta perspectiva a influncia dos direitos
fundamentais faz-se atravs da concretizao das
clusulas gerais e conceitos indeterminados prprios do
direito privado.
Finalmente, a teoria dos deveres de proteco
considera que os deveres de proteco decorrentes das
normas de direitos fundamentais impem aos rgos

Parte-se aqui da distino entre direitos fundamentais enquanto


proibies de interveno ou direitos de defesa em relao ao Estado e
direitos fundamentais enquanto imperativos de tutela ou deveres de
proteco.
Canaris um dos principais defensores desta teoria na sua aplicao s
relaes jurdicas privadas. Segundo ele, o destinatrio deste dever de
proteco nas relaes entre particulares o legislador de Direito Civil e,
particularmente, o julgador do Direito Civil.
Independentemente da posio adoptada, a existncia de uma
vinculao dos particulares, seja qual for a sua forma e o seu alcance, ,
hoje, inquestionvel.
E, apesar de partirem de pressupostos distintos ou operando por vias
diversas, a verdade que estas teorias chegam, muitas vezes, ao
mesmo resultado prtico.
No entanto, ainda que haja vrios pontos de convergncia entre as
diferentes teses, elas divergem quanto ao alcance do papel do juiz
quando no h lei ordinria aplicvel.
Neste ltimo caso, enquanto a teoria da eficcia imediata aplicar o
direito fundamental constitucionalmente consagrado em quaisquer
circunstncias, a teoria dos deveres de proteco apenas o far
quando esteja em causa um dfice de proteco.

Consideramos que ser de reconhecer uma vinculao


directa prima facie, ou seja, a impossibilidade de uma
vinculao directa de feies absolutas, mas, ainda assim,
uma vinculao directa dos particulares aos direitos
fundamentais.
A inviabilidade de uma eficcia directa absoluta e
a necessidade de adoptar solues diferenciadas decorre do
facto de, ao contrrio do que acontece nas relaes
Estado/cidado, os privados vinculados pelos direitos
em questo serem igualmente titulares de outros
direitos fundamentais que com eles podero
conflituar.
Nessa medida, a aplicao dos preceitos relativos aos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares no
levanta problemas especficos, observada a regra material
da harmonizao, prpria das situaes de conflito.
Trata-se de um problema de ponderao, visando
obter uma concordncia prtica, caracterizada, em ltima
anlise, pela preservao, na medida do possvel, da
essncia de cada um.

O facto de se contrapor eficcia imediata e eficcia mediata no


significa que se trate de conceitos excludentes: admitir a possibilidade de
uma vigncia imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre
privados no implica negar ou subestimar o efeito de irradiao destes
direitos atravs da lei. de facto, o legislador quem, em primeira linha,
deve resolver a situao de conflito.
Para alm disso, os conceitos indeterminados e as clusulas gerais de
direito privado devem ser interpretadas e densificadas luz dos preceitos
constitucionais.
Tambm no implica que no se considere a existncia de um dever de
proteo do Estado que se traduz numa obrigao abrangente de este
conformar a sua ordem jurdica de tal forma que nela e atravs dela os
direitos fundamentais sejam garantidos e as liberdades neles sustentadas
possam encontrar efectivao.
O reconhecimento de que o Estado tem o dever de proteger os particulares
de leses e ameaas aos seus direitos fundamentais perpetradas por
terceiros no apresenta qualquer incompatibilidade ou contradio com a
ideia de vinculao imediata.
O que nos parece que, para alm disso, poder ainda existir uma
vinculao imediata dos particulares. Trata-se de uma inequvoca zona de
confluncia entre a vinculao do poder pblico e a vinculao directa dos
entes privados.

Assim, a resoluo do conflito no pode fugir a uma anlise das


circunstncias especficas do caso concreto. No entanto, muito
importante traar parmetros para os casos de coliso, com o objectivo
de fornecer critrios que possam estreitar as margens de
discricionariedade judicial.
Um dos critrios mais importantes para a resoluo de conflitos liga-se ao
grau de desigualdade fctica entre as partes. Quanto mais
assimtrica for a relao, maior ser a vinculao da parte mais
forte ao direito fundamental em jogo. Entre iguais, a
Constituio dever ser interpretada no sentido de consagrar o
princpio da liberdade como regra nas relaes entre indivduos
iguais.
Por outro lado, parece fazer sentido distinguir entre a vinculao dos
particulares ao principio da igualdade e a vinculao aos restantes
direitos, liberdades e garantias.
evidente que o Estado deve tratar todas as pessoas de modo igual. Na
relao Estado-cidado a obrigao de igualdade de tratamento
uma das mximas jurdicas elementares. J um particular no
est nas mesmas condies que o Estado: ele dever poder
arbitrariamente, escolher contratar com uma ou outra pessoa,
sem justificaes nem preocupaes igualitrias, sob pena de
haver uma restrio excessiva da sua autonomia. Assim,
partida, este princpio no deve oferecer um contedo limitativo da
autonomia privada.

As discriminaes so imanentes a sistemas sociais e


econmicos livres, sendo a liberdade de "tratar desigualmente"
na escolha do parceiro negocial, enquanto manifestao da
autonomia privada, um princpio bsico do direito privado.
H, no entanto, situaes em que poder ser legtima a
imposio, por via legislativa, de deveres especficos de
igualdade de tratamento. Parece-nos que til, enquanto
critrio de distino, o facto de as actividades se enquadrarem
na esfera privada ou na esfera pblica do particular, sendo que
entendemos abrangidas nesta ltima aquelas em que este se
encontra numa relao permanente com o pblico.
tambm relevante saber se estamos perante entidades
privadas detentoras de um poder social ou econmico de facto.
Ainda assim, nestas situaes, a intensidade com que o
principio da igualdade deve actuar no ser sempre a mesma,
devendo variar em funo do desequilbrio negocial existente e
da autonomia real das partes.

b) As restries de direitos, liberdades e garantias


Vamos agora tratar o problema das restries de direitos, liberdades e
garantias, uma vez que a CRP, nos ns 2 e 3 do art. 18., estabelece
uma srie de condies para que o legislador possa restringir estes
direitos.
Quando falamos de restrio estamos a referir-nos a uma ao ou
omisso estatal que afecta desvantajosamente o contedo de
um direito fundamental, ou seja, a restrio implica um
enfraquecimento do mbito de proteo do direito.
A questo que se deve colocar nesta sede a de saber por que que
o legislador sente a necessidade de restringir direitos
fundamentais e, por outro lado, quais os requisitos a que tem
que obedecer quando procede a uma afetao negativa destes
direitos.
Em primeiro lugar, os direitos fundamentais no so absolutos nem
ilimitados, tendo que coexistir com outros direitos fundamentais com
os quais podem entrar em conflito, o que pode justificar que o legislador
introduza, atravs da lei, restries ao seu exerccio.

No entanto, antes mesmo de falarmos da necessidade de restringir,


convm saber o que que a norma de direito fundamental
efectivamente protege, ou seja, h que delimitar o mbito de
proteco dos direitos de modo a definir o seu objeto e contedo
principal (no seguimos aqui a perspectiva de Alexy, que defende
um mbito de proteco alargado dos preceitos de direitos
fundamentais onde, em ltima analise, tudo pode caber).
Essa delimitao deve permitir excluir aquilo que, com toda a
evidncia no pode ser considerado pela conscincia jurdica
prpria de Estado de Direito como exerccio jusfundamentalmente
protegido.
Seguindo a perspectiva de Jorge Reis Novais, no devem ser
partida de incluir no mbito de proteco todos os comportamentos
ou aces que constituam ilcito penal ou, mesmo que no sejam
objecto de sano penal, apresentem intolervel danosidade social
ou sejam radicalmente incompatveis com os requisitos mnimos da
vida em comunidade e, por esse facto, suscitam reprovao social e
jurdica consensuais.

No entanto, este Autor entende ainda que nem tudo o que


proibido pela lei penal se deve considerar excludo da
proteo jusfundamental. Se estiver em causa uma lei penal
aprovada ou mantida em vigor num ambiente de
controvrsia ou dissenso social e politico (ex: aborto ou
eutansia), deve entender-se que esses comportamentos ou
aes cabem ainda no mbito de proteo de direitos
fundamentais, ou seja, devem incluir-se os casos difceis nesse
mbito.
Depois de delimitado o contedo do direito, surgem ento
as tais situaes de conflito que tem que ser resolvidas pelo
legislador ordinrio ou, em casos de imprevisto deste, pelo
poder judicial. Estes so os verdadeiros casos de limitao ou
restrio de direitos.
Quando falamos de uma lei restritiva de um direito,
liberdade e garantia, estamo-nos a referir soluo genrica,
por via legislativa, de conflitos de direitos ou de direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos.
Vamos ento agora ver quais as condies que a

A primeira condio a do respeito do principio da reserva de lei:


estes direitos no podem ser restringidos ou regulados seno por
via de lei e nunca por regulamento.
Por outro lado, o art. 18., n 2 estabelece uma exigncia de
previso constitucional expressa da respectiva restrio.
Ora esta exigncia constitucional coloca uma srie de problemas,
uma vez que h muitos preceitos constitucionais que no prevem
expressamente restries legislativas (ex: direito a vida, a
integridade pessoal e outros direitos pessoais - arts. 24. a 26,
liberdade de aprender e de ensinar - art. 43, direitos de deslocao
e emigrao - art. 44, direito de reunio e manifestao - art. 45,
etc.)
A doutrina tem procurado diferentes vias para contornar este
requisito de previso constitucional expressa da possibilidade de
restrio, seja atravs da ideia de limites imanentes, da
existncia de restries implcitas ou ainda do apelo ao art. 29.
da DUDH.

Jorge Reis Novais, cuja tese de doutoramento trata precisamente


o problema das restries no expressamente previstas na
Constituio, considera, por seu lado, que a consagrao
constitucional de um direito fundamental sem a simultnea previso
da possibilidade da sua restrio no deve constituir qualquer
indicao definitiva sobre a sua ilimitabilidade.
Segundo este autor, "tomado a srio, o limite do n 2 do artigo 18
CRP significaria serem inconstitucionais hipotticas normas
ordinrias que, por exemplo, possibilitassem Administrao impor
medidas de vacinao obrigatria em caso de epidemia (por
violao do art. 25., n 1), que permitissem a um corpo policial
ou de bombeiros entrar, sem autorizao, no domiclio de
algum em caso de incndio (por violao do art. 34) ou que
proibissem um culto religioso que envolvesse a prtica de
crimes (por violao do art. 41., n1) ()

Assim, partindo da natureza principiolgica da


generalidade das normas constitucionais de direitos
fundamentais, o Autor entende que estas consagram
garantias subordinadas a uma reserva geral imanente de
ponderao ou necessidade de compatibilizao com
valores, bens ou interesses dignos de proteo.
No existe qualquer modelo de soluo para, de forma
geral e abstracta, se resolverem os eventuais conflitos
entre direitos fundamentais, uma vez que no h uma
ordem de valores no catlogo dos direitos
fundamentais (embora consideremos que poder ser de
admitir, seguindo a perspectiva de Alexy, a existncia de
uma hierarquia fraca).
Por outro lado, a restrio s se pode justificar para a
salvaguarda
de
um
outro
direito
ou
interesse
constitucionalmente protegido: o interesse que se visa
acautelar tem que ter suficiente e adequada expresso no
texto constitucional (ex: defesa nacional, a segurana
interna, ordem pblica, etc.)

No basta, no entanto, que haja outros direitos ou interesses


constitucionalmente protegidos a garantir. ainda exigido que a
restrio se limite ao necessrio para salvaguardar esses outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Est aqui
em causa o principio da proporcionalidade, que obriga a que
entre o contedo de uma deciso estadual e o fim que ela
prossegue haja um equilbrio.
Podemos distinguir trs critrios no seio do principio da
proporcionalidade: a idoneidade, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido restrito.
O principio da idoneidade ou adequao refere-se aptido
objectiva ou formal de um meio para realizar um fim, o que se
requer um juzo de razoabilidade, bastando provar que
razoavelmente, em circunstncias normais, o meio escolhido
apto para alcanar o fim de interesse pblico que justifica a
medida estadual.

Quanto ao principio da necessidade, trata-se aqui de avaliar


se a medida necessria, no sentido de que no existe outra
menos onerosa capaz de assegurar o objetivo com igual grau
de eficcia. Tratar-se-, de verificar se no haver um outro
meio que sendo, em principio, to eficaz ou idneo para atingir
o fim, seja sensivelmente menos agressivo.
Finalmente, na proporcionalidade em sentido restrito,
pretende-se aferir se a medida adoptada foi ponderada e
equilibrada ao ponto de, atravs dela, serem atingidos
substanciais e superiores benefcios ou vantagens para o
interesse geral, quando confrontados com outros bens ou
valores em conflito.
O art.18., n 3 exige ainda que as leis restritivas de DLG tem
de revestir carcter geral e abstrato (exigncia esta que se
prende com o respeito do principio da igualdade), no podem
ter carcter retroactivo e no podem diminuir a extenso e o
alcance do contedo essencial do direito.

No tarefa fcil determinar o que o contedo


essencial de um direito, liberdade a garantia.
Podemos distinguir aqui entre as teorias absolutas,
que defendem que o contedo essencial consiste num
ncleo fundamental, delimitvel independentemente da
coliso de interesses verificada no caso concreto e que seria
intocvel, e as teorias relativas, que reconduzem o
contedo essencial ao principio da proporcionalidade.
A dificuldade que levanta a teoria absoluta a de saber
em que a que consiste efectivamente o mbito nuclear
intocvel de cada direito fundamental. De facto, as
tentativas de delimitao substancialista de um ncleo
essencial dos direitos fundamentais no conduzem
produo de resultados juridicamente comprovveis e
operativos, na medida em que a distino entre elementos
nucleares ou essenciais e elementos aureolares ou
acidentais no a exequvel.

H uma grande diversidade de perspectivas, mas estas no


detm, em geral, um nvel de abstrao que permite, na
situao concreta, uma aplicao da garantia com um qualquer
sentido. Para alm disso, nos casos em que se procura uma
definio com um grau suficiente de preciso, o contedo
essencial deixa de ter utilidade prtica autnoma porque se
poderia chegar ao mesmo resultado apelando a outros
princpios constitucionais, como a proporcionalidade, a
igualdade ou a dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, mesmo admitindo a superao dessa
dificuldade, esta teoria contestvel, na medida em que a
experincia de todos os dias demonstra a inevitabilidade da
cedncia, por vezes integral, de todo e qualquer direito
fundamental. Coloca-se, consequentemente, a questo de
saber se o contedo essencial se destina a proteger a posio
subjectiva do titular do direito fundamental afectado (teoria
subjetiva , ou se se tem que entender como referido no ao
direito mas ao preceito constitucional enquanto norma de valor
e garantia (teoria objectiva).

A teoria subjetiva no tem correspondncia com a realidade, uma vez


que so frequentes intervenes restritivas que reduzem drasticamente
ou excluem mesmo qualquer possibilidade de exerccio.
Por outro lado, a proteo que a teoria coletiva confere no tem
qualquer significado pratico porque ao referir-se apenas ao preceito
enquanto norma de valor, s atua perante tentativas extremas de
imposio de solues totalitrias de regulao da liberdade.
Quanto s teorias relativas, a crticas que se Ihes aponta o facto de
permitirem a relativizao da validade dos direitos fundamentais, uma
vez que podem implicar a anulao integral da eficcia de um direito e,
por outro lado, acabam por se reconduzir ao principio da
proporcionalidade.
Perante estas dificuldades, Jorge Reis Novais considera que a garantia
do contedo essencial no desempenha, hoje, qualquer papel
autnomo significativo nem desenvolve qualquer efeito jurdico efectivo
enquanto
limite
aos
limites
dos
direitos
fundamentais
e,
consequentemente, para a limitao da restrio dos direitos
fundamentais.

1.3.2. Regime orgnico


O regime orgnico especifico dos DLG traduz-se no facto de estes fazerem
parte da reserva relativa da Assembleia da Repblica, o que est previsto no
art165, n.1, alnea b) da Constituio. H, no entanto, determinadas
matrias relativas a direitos, liberdades e garantias que esto abrangidas por
reserva absoluta da Assembleia da Repblica. o caso das alneas
a),b),c),e),h),i),j),I),m) a o) do art. 164.

1.3.3. Regime de reviso constitucional


Finalmente, a alnea d) do art. 288. da CRP consagra os DLG, como limites
materiais de reviso constitucional. No entanto, tal no significa que no se
possa alterar de forma alguma a parte da Constituio que os consagra. No
so os preceitos constitucionais em si que s irrevisveis, mas o sentido dos
princpios ou normas que visam proteger.

2.

Os direitos de natureza anloga a DLG

Agora que j vimos em que que se consubstancia o regime especifico dos DLG,
podemos voltar questo que ficou pendente na ltima aula, que a de
saber em que termos que os direitos previstos noutros lugares da CRP, na lei
e em normas internacionais aplicveis, que sejam anlogos, pela sua natureza,
aos direitos enumerados no Titulo II, Parte I da CRP, so equiparados, para
efeitos de regime, a DLG, nos termos do artigo 17.

Quanto aos direitos anlogos constantes do Titulo I, Parte da CRP no


parece haver dissenso doutrinaria: tem-se entendido que estes (ex: direito
de acesso a tribunal; direito de resistncia, etc.), devem ficar sujeitos ao
regime jurdico dos direitos, liberdades e garantias na sua plenitude.
J no que se refere aos demais direitos anlogos podemos encontrar
diferentes posies na doutrina:
Jorge Miranda e Casalta Nabais entendem que s o regime material
que deve ser aplicado.
Gomes Canotilho e Vieira de Andrade, por seu lado, consideram que
tambm se deve aplicar o regime orgnico sendo que este ltimo Autor
defende ainda que o regime de reviso se deve aplicar, na medida em que
no se deve inserir na Constituio nenhum preceito que v contra o direito
em causa.
Finalmente, Srvulo Correia considera que os direitos fundamentais
anlogos de caracter formal (direitos que se encontram na CRP, mas que
no esto no Ttulo II da Parte I da CRP) devem estar no apenas submetidos
ao regime material, mas tambm ao regime orgnico e ao regime de reviso
constitucional dos direitos, liberdades e garantias.
J quanto aos direitos fundamentais anlogos previstos na lei e nas normas
internacionais entende que no incidem sobre eles, por natureza, os limites
de reviso constitucional. Por outro lado, considera ainda que no faz sentido
a sujeio destes direitos anlogos reserva de Parlamento.

Aula n. 5
Sumrio
3.
O regime especfico dos direitos econmicos,
sociais e culturais
Estivemos na aula passada a tratar o regime especfico dos
direitos, liberdades e garantias, que se encontra
expressamente previsto na CRP. Nesta aula vamos dedicarnos analise do regime especifico dos direitos econmicos,
sociais e culturais, ou seja, vamos ver qual a fora
normativa destes direitos. Ao contrrio do que acontece
com os DLG, no h na CRP nenhum preceito que se
refira especificamente a essa fora.
Fazendo o paralelo com o regime dos DLG, podemos tambm
identificar nesta sede um regime material, um regime
orgnico e um regime de reviso especficos.

3.1. Regime material


Como j tivemos oportunidade de referir, os DESC e a sua
realizao esto associados s tarefas do Estado: uma vez
que os meios so escassos necessrio fazer opes
entre diferentes DESC. Assim sendo, estes so direitos
sob reserva do possvel e esto dependentes da lei,
pelo que no so, em principio, directamente
aplicveis.
Apesar disso, eles gozam de forca jurdica, na medida
em que funcionam como critrios de interpretao das
outras normas constitucionais, incluindo as normas de
DLG e podem inclusivamente fundamentar restries
legtimas ou limitaes aos DLG.

Por outro lado, podemos retirar de algumas disposies de DESC uma


imposio legislativa concreta das medidas necessrias
para tornar, exequveis os preceitos constitucionais.
O incumprimento pelo legislador das tarefas constitucionais ligadas
aos DESC susceptvel de desencadear inconstitucionalidade
por omisso quando esteja em causa o incumprimento de uma
certa e determinada norma. H omisso legislativa sempre que
o legislador no cumpre, ou cumpre insuficientemente, o dever
constitucional de concretizar imposies constitucionais concretas.
Ora a CRP acompanha a previso de alguns DESC da imposio de
tarefas legislativas destinadas a obter as condies necessrias
sua realizao, mencionando a prpria estrutura fornecedora de
prestaes que o Estado deve criar (ex: artigo 63. n. 2 - sistema
de segurana social e 64., n. 2 - servio nacional de sade).

Para alm disso, os preceitos constitucionais relativos


aos direitos sociais tambm servem de padro positivo
de controlo da constitucionalidade das leis.
Mas como apurar a inconstitucionalidade da norma
legislativa por violao do direito social, se as normas
consagradoras de direitos sociais se caracterizam pela
indeterminabilidade?
Como j referimos a propsito da inconstitucionalidade
por omisso, no domnio dos direitos sociais por vezes a
Constituio fixa desde logo, incumbncias e tarefas
precisas e bem determinadas que o Estado fica obrigado a
realizar.
Nestes casos podem tambm levantar-se problemas de
inconstitucionalidade por aco, quando o Estado j
havia cumprido as obrigaes que resultam da norma
constitucional e vem posteriormente a suprimir ou restringir
essas realizaes.

Neste contexto, e para aferir uma eventual violao da


Constituio por aco, alguns autores entendem que se o
Estado j garantiu um determinado grau de efectivao de um
direito econmico, social a cultural, ele no poder voltar atrs:
est aqui em causa o principio do no retrocesso social.
A doutrina e a jurisprudncia constitucionais tm procurado
deduzir este princpio de outras proposies normativas e de
outros institutos: como sejam a radicao na conscincia
jurdica geral; o principio social; principio da proteco da
confiana; o principio da dignidade da pessoa humana; etc.
Este principio da proibio do retrocesso tem, no entanto, vindo a
ser criticado, uma vez que a sua utilizao abusiva pode
implicar a destruio da autonomia da funo
legislativa.

A ordem de prioridades de uma maioria poltica no deve


adquirir um grau de rigidez que a subtraia a margem de
deciso de novas maiorias democraticamente legitimadas.
Apesar disso, tem-se entendido que o Estado, se quiser
retroceder, ter de faz-lo tendo em conta os princpios
constitucionais estruturantes (o principio da igualdade; o
principio da proteco da confiana; o principio da
proporcionalidade e o principio da dignidade da pessoa
humana).
Deve, ento, reconhecer-se a possibilidade de verificao de
inconstitucionalidade por aco por violao dos
princpios constitucionais vinculativos de toda a actuao do
Estado.
Pode, no entanto, sempre dizer-se que o fundamento da
inconstitucionalidade no a relevncia jurdico
constitucional dos direitos sociais, mas antes a daqueles
outros princpios jurdicos estruturantes do Estado de Direito.

Vimos j que Jorge Reis Novais considera no fazer


sentido a contraposio dos regimes de proteco dos
direitos de liberdade e dos direitos sociais, com a
consequente desvalorizao destes ltimos pelo facto
de no gozarem do mesmo regime que a CRP confere aos
DLG.
Ora este Autor entende que o que est aqui em causa um
problema de restries de direitos fundamentais,
neste caso, de direitos sociais. Partindo do direito
fundamental
constitucionalmente
consagrado
e
da
concretizao legislativa desse direito, se o legislador
vier posteriormente a diminuir o grau de proteco
conferido ao direito, estaremos perante uma
restrio. Tal no significa que ele no o possa fazer porque
o Autor entende que, tal como pode haver restries a DLG
legtimas, o mesmo pode acontecer no que se refere aos
DESC.
Tal como acontece com os DLG, tambm estes so
restringveis, desde que a CRP, o autorize, desde que
a reserva do financeiramente possvel o determine ou
desde
que
o
legislador
apresente
razes

Ainda que no defendendo a elevao das normas ordinrias


concretizadoras a normas formalmente constitucionais,
Jorge Reis Novais considera que as normas ordinrias passam a
integrar, com as normas constitucionais a que do realizao,
uma unidade sistemtica que retirada livre
disponibilidade dos titulares do poder politico, pelo que se trata,
em rigor, de uma restrio a direitos fundamentais.
Contrapondo-se a esta posio, Vieira de Andrade entende, no
entanto,
que este argumento parece pressupor que a
concretizao legal de um direito social implica a
constitucionalizao do respectivo contedo, uma tese
que considera inaceitvel no plano jurdico - constitucional,
seja por confundir os planos normativos da constituio e da
lei ordinria, seja por precludir a auto-revisibilidade
constitutiva do legislador. Para alm disso, no concorda
com a afirmao de que a restrio de um direito legal derivado
de um direito social esteja sujeita as mesmas regras que a
CRP impe a restrio legislativa de DLG.

Para finalizar, o regime material dos DESC, temos ainda que


fazer referncia obrigao do legislador de
reconhecer a todas as pessoas o direito a um
mnimo para uma sobrevivncia condigna, que se
entende ser um direito anlogo aos DLG a que goza
de
aplicabilidade
directa.
Este
principio
foi
progressivamente reconhecido na ultima dcada pelo TC.
Este Tribunal comeou por admitir uma dimenso
subjectiva e negativa do principio, a propsito da
imposio as seguradoras da actualizao das
penses
por
acidentes
de
trabalho
e
da
impenhorabilidade de prestaes sociais na parte
que excedessem um rendimento mnimo de
subsistncia. Estava aqui em causa o reconhecimento
de, um direito a no ser privado do que se considera
essencial para uma existncia minimamente
condigna.
Posteriormente, no Acrdo n 509/02, o TC, fundamentou
a inconstitucionalidade da norma (que vem restringir o
acesso ao rendimento mnimo garantido, que passa a
designar-se rendimento social de insero, a uma dada

Assim, o Tribunal deduziu deste principio uma obrigao,


juridicamente exigvel, de manuteno objectiva das
prestaes materiais destinadas a assegurar a
existncia condigna, que passa a constituir uma exigncia
mnima de garantia positiva da dignidade por parte do Estado.
Daqui se retira que as normas de direitos sociais no que diz
respeito a um mnimo para uma existncia condigna, tem um
efeito
vinculativo
mais intenso.
3.2.
Regime
orgnico
Ao contrrio do que vimos em relao aos DLG, a matria
relativa aos DESC , em geral, matria concorrencial. Tal
significa que se trata de matria em que tanto o Governo
Como a Assembleia da Republica podem livremente legislar.
matria concorrencial toda aquela que no se encontre
prevista nos artigos 164; 165 e 198. Apesar disso, integram
a reserva relativa as bases do sistema de segurana social e
do servio nacional de sade, as bases do sistema de
proteco da natureza, do equilbrio ecolgico e do patrimnio
cultural e o regime geral do arrendamento urbano (art. 165.
f), g) e h))

3.3. Regime de reviso constitucional


Finalmente, os DESC no so tambm, na sua generalidade,
limites materiais de reviso da Constituio.
Apenas esto consagrados no art. 288. e), os direitos dos
trabalhadores que se inserem nos DESC.

Aulas ns 6, 7 e 8
Sumrios
1- Meios de defesa internos
a. Meios de defesa no jurisdicionais
i. - Direito de resistncia (artigo 21)
ii. - Direito de petio (artigos 52/1 e 2 e 23)

b. Meios de defesa jurisdicionais


i. - Tutela judicial dos direitos em geral
1. A reforma do Contencioso Administrativo e o
reforo da tutela dos direitos
2.

A fiscalizao concreta difusa da

constitucionalidade
3. O recurso de constitucionalidade

ii. - Direito de aco popular (artigo 52/3)


iii. - Habeas corpus (artigo 31)

2 - Meios de defesa internacionais


2.1. O direito de queixa perante o Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem(TEDH)
2.1.1. - Legitimidade
2.1.2. - Pressupostos
2.1.3. - Tramitao

2.2. O direito de queixa perante os Comits das


Naes Unidas
2.2.1. - Comit dos Direitos do Homem
2.2.2. - Comit contra a Tortura; Comit para a
Eliminao da Discriminao Racial; Comit para a
Eliminao da Discriminao contra as Mulheres

Meios de defesa dos direitos Fundamentais


O verdadeiro teste a um Estado amigo dos direitos fundamentais
no se faz lendo a respectiva Constituio e apreciando a extenso
do catlogo de direitos fundamentais nela contido ou verificando
quais as convenes internacionais de direitos humanos ratificadas e
aplicveis nesse Estado. Os indicadores da verdadeira amizade
de um Estado pelos direitos fundamentais esto numa cultura de
defesa dos direitos Fundamentais, numa opinio pblica atenta,
organizada e capaz de denunciar as compresses aos direitos mais
bsicos da pessoa humana, no modo como o processo penal est
estruturado e - no que aqui agora nos interessa - na previso de
meios formais de reaco a violaes desses direitos.
No basta consagrar direitos e qualific-los como fundamentais,
preciso que as situaes em que esses direitos fundamentais
reconhecidos como tal pela comunidade so violados sejam
tratadas de modo preferencial relativamente a outras em que
no esto em causa bens jurdicos to essenciais comunidade
poltica organizada. preciso reconhecer aos direitos fundamentais
uma prefered position em sede de tutela desses direitos.

Ora, constatamos que o nosso sistema interno tem aqui


debilidades. So poucos os mecanismos formais de proteco
especifica dos direitos fundamentais, que habilitem os cidados
que se sintam vtimas de actuaes que ponham em causa bens
jurdicos fundamentais, a uma reaco clere e eficaz.
Temos meios de reaco no jurisdicionais previstos na prpria
Constituio: o direito de petio ao Provedor de Justia ou a
qualquer outro rgo de soberania (previstos nos artigos 23 e 52
da CRP).
A figura do Provedor de Justia e as suas funes especficas deve ser
aqui enaltecida como figura especialmente atenta e
vocacionada para a defesa e promoo dos direitos
fundamentais dos cidados, com uma estrutura preparada para
acolher queixas e dar-lhes seguimento.

Temos ainda a possibilidade de resistir a ordens que


ofendam os nossos direitos mais bsicos e de a invocao
desse direito de resistncia servir como causa de
exculpao de eventuais ilcitos praticados - como crime
de desobedincia, por, exemplo (previsto no artigo 21 da
Constituio).
Os cidados tm ainda direito de reagir junto da
Administrao Pblica a actos que ofendam os nossos
direitos fundamentais - como sejam actos de revogao
de actos administrativos constitutivos de direitos
(artigo
140
/1/b))
atravs
de
impugnaes
administrativa graciosas, como reclamaes, recursos
hierrquicos - prprios, imprprios ou tutelares (artigos
158 a 177 do Cdigo do Procedimento Administrativo).
E, dentro da Administrao Pblica, existem diversas
autoridades administrativas independentes que,
sectorialmente,
tratam
da
proteco
dos
direitos
fundamentais - veja-se, por exemplo, o ACIDI (Alto
Comissariado para a Imigrao e Para o Dilogo

Estes meios no jurisdicionais revelam-se, no entanto,


frequentemente, pouco eficazes para deter e sancionar
violaes de direitos bsicos das pessoas. A interveno das
autoridades judiciais , muitas vezes, a nica alternativa
verdadeiramente operante que resta.
Ora, ns verificamos que, no nosso sistema, temos alguns
mecanismos judiciais vocacionados para a defesa de direitos
fundamentais especficos - o habeas corpus, previsto como meio
de reaco a situaes de privao ilegal da liberdade no artigo 31
da Constituio, e a aco popular, prevista no artigo 52/3 da
CRP, que permite a interveno em juzo de pessoas que, no sendo
titulares de interesses directos e pessoais, podem defender
interesses difusos e nalguns casos fundamentais, que so de todos
em geral e de ningum em particular: sade pblica, ambiente,
patrimnio cultural.

Tirando estes dois mecanismos de aplicao restrita a situaes de


violao de alguns direitos em particular, no temos mais
nenhum mecanismo previsto especificamente na Constituio
para garantia jurisdicional de direitos fundamentais.

O nosso Tribunal Constitucional no aprecia queixas de cidados


relacionadas com tais violaes. Aprecia apenas pedidos de
fiscalizao da inconstitucionalidade promovidos pelo
Provedor - podendo a iniciativa deste ser motivada por queixas
dos cidados relativas a violaes de direitos fundamentais por
parte de normas - ou recursos de decises judiciais em que
se discutiu nos tribunais a quo a eventual inconstitucionalidade
das normas aplicveis ao caso. , no entanto, indiferente para o
Tribunal tratar-se de um caso em que esto em causa violaes
de normas constitucionais relativas a direitos fundamentais ou
quaisquer outras normas. igual a competncia. igual a
tramitao (a nica excepo a urgncia reconhecida aos
recursos de constitucionalidade em que h arguidos detidos).

A ausncia de um recurso de amparo constitucional,


apesar de no ser unanimemente apoiada pela doutrina,
expresso de um no reconhecimento aos direitos
fundamentais da tal prefered position em matria de
justia constitucional.
Em sede de justia administrativa, a Constituio criou,
no entanto, em 1997, uma imposio ao legislador da
major relevncia: nos termos do artigo 20/5, para "defesa
dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura
aos cidados procedimentos judiciais caracterizados pela
celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e
em tempo til contra ameaas ou violaes desses
direitos".
Esta imposio haveria de ser cumprida pela reforma do
Contencioso Administrativo ocorrida em 2002 e que
entrou em vigor em 2004 e que extendeu esta tutela
especialmente
clere
e
prioritria
dos
direitos
fundamentais que exigia uma tutela cautelar especial e,
ao lado desta, subsidiariamente, uma tutela urgente, que

Surgiram, assim, dois mecanismos: o decretamento provisrio


de providencias cautelares, previsto no artigo 131 do Cdigo
do Processo nos Tribunais Administrativos, e a intimao para
proteco de direitos, liberdades a garantias, prevista nos
artigos 109 e seguintes do mesmo Cdigo.
Alm destes mecanismos previstos internamente, a nvel
internacional, h tambm mecanismos operativos de reaco
a violaes de direitos consagrados em instrumentos
internacionais.
No que a Portugal diz respeito, o meio mais relevante o
mecanismo de queixa ao Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem, previsto na CEDH, onde Portugal j foi alvo de varias
queixas. Existem tambm, no entanto, outros no mbito das
Naes Unidas, nomeadamente, a queixa ao Comit dos
Direitos do Homem, criado para defesa dos direitos
consagrados no Pacto internacional de Direitos Civis a Polticos.

Estes mecanismos tem requisitos especficos que constam dos


instrumentos internacionais em que esto previstos, mas tem
uma caracterstica comum: so subsidirios em relao aos
meios internos de proteco dos direitos fundamentais, o que
significa que quem pretenda lanar mo deles tem de fazer
prova da prvia exausto das vias internas de tutela dos
direitos em causa.

(Sobre este ponto do programa, aconselhamos a leitura do livro


de Catarina Santos Botelho, A tutela directa dos direitos
fundamentais. Avanos e recuos na dinmica garantstica das
justias
constitucional,
administrativa
e
internacional,
Almedina, Coimbra, 2010 e a consulta dos Constituies
Anotadas e do CEDH Anotada, indicadas na bibliografia).