Derecho Comercial

Generalidades

Prof. Werner Kandora G.

Rama

del Derecho ligada al comercio o

actividad mercantil.
Derecho
francs
y
mayora
de
legislaciones se le llama Derecho
Comercial; en el derecho espaol se le
denomina Derecho Mercantil.
Comercio es de origen latino.
Etimologa: cum y merx = con y
mercadera
Se trata de una actividad relacionada con
las
mercaderas
(bienes
corporales
muebles
susceptibles
de
trfico
mercantil)
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La

actividad mercantil recae sobre

mercaderas, pero actualmente recae
sobre cosas incorporales: crditos.
Nacen los ttulos de crdito (bonos,
letras de cambio, pagars, etc.)
Transacciones
sobre
inmuebles
constituyen operaciones mercantiles?
Tradicionalmente se los ha excluido
porque el comercio requiere rapidez,
celeridad. Exceso de formalidades
atenta contra esto.
Pero se contraargumenta sealando que
hay actos formalmente mercantiles,
por ej. las sociedades annimas.
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La

mayora de las legislaciones excluye

a los inmuebles de la mercantilidad
(excepto Italia, Portugal, Colombia y
Mxico).
El Cdigo de Comercio chileno los
excluye por razones histricas y por
influencia francesa.
El D.L. 1953 de 15.10.1977 agreg un
numero 20 a la enumeracin de actos
de comercio del artculo 3 del Cdigo
de Comercio: son actos de comercio las
empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia.
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El comercio
Tiene

distinto significado al que le

corresponde en economa, que dice
que la industria es la actividad
humana destinada a la obtencin de
los bienes necesarios para satisfacer
las necesidades. Se divide en
extractiva,
manufacturera
y
comercial.
Lo que caracteriza al comercio es la
intermediacin en la circulacin de
la riqueza hecha con nimo de lucro.
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El

concepto jurdico de comercio no

coincide con el econmico, es ms
amplio.
Se desprende del art. 3 del C de
Comercio (ver N 1 y N 5)
En D Civil las cosas se dividen en
comerciables e incomerciables: arts.
1461, 2498.
El C de Comercio recoge el sentido
que le da el C Civil al comercio, por
ejemplo art. 376 C de Comercio
(aporte social).
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El

comercio existe cuando el que lo

ejecuta est inspirado por un nimo de
lucro mercantil?
No necesariamente. Hay actos que
persiguen lucro pero no son mercantiles:
la relacin laboral, el ejercicio de una
profesin liberal, el arriendo de un fundo.
El
comercio
existe
cuando
hay
intermediacin entre productores y
consumidores?
No necesariamente. Ac puede que no
haya nimo de lucro.
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La

actividad mercantil es la realizacin de

actos de intermediacin en la circulacin
de la riqueza con nimo de lucro.
El C de Comercio no define qu es
comercio ni qu es acto de comercio.
Gabriel Palma define comercio: conjunto
de operaciones que tiene por objeto
realizar beneficios por medio del cambio,
transporte o transformacin de los
productos de la naturaleza, sirviendo de
intermediario
entre
productores
y
consumidores.
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Clasificacin del comercio

1)

Transaccin se realiza dentro o

fuera del pas:
Nacional
Internacional
(importacin,
exportacin)
2)
Segn objeto: abarrotes, de
transporte, de valores, de vestuario,
de seguros, bancario, etc.
3) Terrestre, areo y martimo.
4) Al por mayor y al por menor (art.
30 Cdigo de Comercio)
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Qu es Derecho
Comercial?

Gabriel Palma lo define como el conjunto

de principios que reglamentan los actos
de comercio y la capacidad, derechos y
deberes de las personas que hacen de la
ejecucin de esos actos su profesin
habitual.
Junto al D Civil se ubica en el D
Privado; el derecho civil establece las
relaciones jurdicas comunes a todos los
hombres, el derecho comercial se refiere
a una especie de actos, los de comercio,
y las relaciones de los hombres que
hacen de esos actos su profesin
habitual.
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 En

el tiempo nace primero el derecho civil,

en Roma no exista el derecho comercial y
bastaba el derecho civil para regular el
comercio.
Con el desarrollo de la actividad mercantil
se hizo necesario un derecho que
respondiera a la rapidez, flexibilidad y
seguridad requerido por el comercio: nace
el derecho comercial.
El origen es consuetudinario y deroga el
derecho civil romano en materia comercial.
Se pretenda reforzar el crdito y se
requera mayor rapidez en las operaciones
mercantiles.
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El

derecho
comercial
es
totalmente libre en materia de
prueba de testigos, a diferencia
del derecho civil en que esta
prueba est reglada en los
artculos 1708 y 1709 del Cdigo
Civil.
En materia comercial rige el art.
128 del Cdigo de Comercio.
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Caractersticas del Derecho

Comercial
Real

y objetivo: se prescinde de la
profesin del individuo para determinar
la mercantilidad del acto. La
mercantilidad sube del acto a la
persona. La ley igual se preocupa de la
persona del comerciante, todo el Libro I
del C de Comercio lo trata. El Derecho
Comercial naci como un derecho
profesional y clasista, con la Revolucin
Francesa se transform en objetivo: el
derecho de los actos de comercio.
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Expansibilidad:

tendencia a imprimir sus

propias caractersticas e instituciones a
otras ramas del Derecho. Ejemplo: contrato
de seguro.
Progresividad: constante evolucin de las
normas mercantiles ante transformaciones
del comercio. Tiene rpida y constante
evolucin el Derecho Comercial.
Consuetudinario: a pesar de estar
codificado, la costumbre sigue siendo el
medio de evolucin, influyen mucho el
comercio. Siempre va a la vanguardia, se
adecua a las necesidades mercantiles mejor
que la ley. En materia mercantil constituye
derecho cuando la ley se remite a ella y
tambin en silencio de ley.
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Tendencia

a la uniformidad: costumbres
mercantiles en sus orgenes nacidas en
Italia y dems centros mercantiles de la
Edad Media se expanden por Europa. Se
recopilan esas costumbres y al circular
impresas realizan la uniformidad. Al
nacer las naciones despus del
feudalismo, nacen las legislaciones
nacionales y se incorporan las
costumbres a esas leyes. Se genera
diversidad y nacen los conflictos.
Los intentos de uniformidad deben
recaer sobre aspectos generales de la
ley mercantil.
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Fuentes del Derecho

Comercial
Cdigo

de Comercio y leyes
complementarias
Cdigo Civil
Costumbre

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Cdigo de Comercio
Se

inspir en el C de Comercio francs

(1808) y en el espaol (1829).
Antes de la Repblica rige la ley mercantil
espaola (Ordenanza de Bilbao, vigente
desde 1727 hasta 1829; en Chile empez a
regir en 1793 y sigui aplicndose incluso
durante la Repblica por el Tribunal
Supremo).
Con la Independencia se trata de dictar un
C de Comercio, y se crean comisiones
para estudiar el C de Comercio espaol, lo
que no prosper.
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En

1852 se autoriza al Presidente de la

Repblica para encargar la redaccin
de un C de Comercio a quien eligiera.
Se nombra al jurista Jos Gabriel
Ocampo, argentino avecindado en
Chile.
Ocampo prepara un Proyecto, luego en
1860 se nombra una Comisin
Revisora que lo presenta al Congreso
en 1865 y ste lo aprueba.
El C de Comercio chileno se promulg
en noviembre de 1865 y entr en
vigencia el 1 de enero de 1867.
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Ventajas y desventajas del

Cdigo de Comercio
Aporte

de importancia en su
poca, supera a sus modelos.
Fue el primero en el mundo que
trat la cuenta corriente mercantil.
Reconoci que el seguro es uno
solo y reglament seguro
terrestre, de vida y martimo.
Atenu la rigurosidad en quiebras
respecto del C francs.
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Sus

defectos provienen de
modificaciones introducidas por la
Comisin Revisora.
No usa lenguaje preciso y no es tan
elegante como el del Cdigo Civil.
Confunde ciertas instituciones, repite
normas del Cdigo Civil, se extiende
mucho en algunas materias.
Qued atrasado con el paso del
tiempo, en otras materias naci
atrasado (necesidad de normas
complementarias).
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Leyes complementarias
Ley

N4558 de 1929 sobre quiebras,

derogada por ley N18175 de
28.10.1982
DFL N251 de 1931 sobre Compaas
de Seguro y Sociedades Annimas
(derogado en cuanto a S.A. por ley
N18046) y DL N3538 que cre
Superintendencia de Valores y Seguros
Ley N3918 sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada
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Ley

sobre Almacenes Generales de

Depsito, actualmente N18690
Ley N4287 de 1928 sobre prenda de
valores mobiliarios a favor de los
Bancos
Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, cuyo texto
refundido se fij por DFL N707
DFL N 3, Ley General de Bancos
Ley N18010 sobre operaciones de
crdito de dinero
Ley N18046 sobre Sociedades
Annimas
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Reglamento

de Sociedades Annimas (DS

587)
Ley N18092 sobre Letras de Cambio y
Pagars
Ley N18118 sobre ejercicio de la actividad
de martillero pblico
Ley N18175 de Quiebras
Ley N18680 que modific el Libro III del
Cdigo de Comercio
Ley N18045 sobre Mercado de Valores
Ley N19499 sobre saneamiento de vicios
de nulidad de sociedades
Ley N20179 sobre sociedades annimas de
garanta recproca
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Estructura del Cdigo de

Comercio
Un

Ttulo Preliminar, cuatro Libros y un

Ttulo Final
El Ttulo Preliminar se refiere al campo de
aplicacin del Derecho Comercial, a las
fuentes del Derecho Comercial y a los actos
de comercio.
El Libro I se denomina De los comerciantes
y de los agentes de comercio, establece
reglas generales para el ejercicio de la
profesin, obligaciones de los comerciantes
y reglamenta a corredores y martilleros (ley
18118 hoy).
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El

Libro II De los contratos y

obligaciones mercantiles en general
establece normas sobre formacin del
consentimiento y normas generales en
materia de obligaciones mercantiles.
Reglamenta especialmente
compraventa, cesin de crditos,
transporte terrestre, mandato
mercantil, sociedad, seguro general y
especial, cambio, prstamo, etc.
La ley N18092 derog las disposiciones
sobre libranzas, letras de cambio y
pagar a la orden de este Libro.
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 El

Libro III se denominaba Del comercio

martimo. La ley N18680 de 1 de enero de
1988 lo sustituy por uno denominado De
la navegacin y el comercio martimo.
El Libro IV se refera a las quiebras como
institucin exclusiva de comerciantes y fue
derogado por la ley N4558 de 1929,
posteriormente sustituida por la ley N18175
de 1982 sobre quiebra. Actualmente el Libro
IV se denomina De las Quiebras y la ley N
18175 est ntegramente contenida en l a
partir de 24 de noviembre de 2005 en que se
public la Ley N20080.
El Ttulo Final con un solo artculo se refiere a
la vigencia y observancia del Cdigo.
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mbito de aplicacin del

Cdigo de Comercio
Artculo

1: El Cdigo de
Comercio rige las obligaciones de
los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no
comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones
mercantiles, y las que resulten de
contratos exclusivamente
mercantiles.
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Interpretacin de la ley
mercantil
Se

aplican principios generales del

Cdigo Civil.
Se analiza especialmente la analoga:
procede o no en Derecho Mercantil?
Art. 2 del Cdigo de Comercio dice que
en los casos no especialmente resueltos
por el C de Comercio se aplicarn las
disposiciones del Cdigo Civil.
Se debe recurrir inmediatamente al C
Civil o se puede resolver mediante
analoga de leyes mercantiles?
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Don

Jos Alfonso (comentarista del

Cdigo) se opone a la interpretacin por
analoga de las leyes mercantiles; debe
aplicarse el Cdigo Civil.
Razones:
1.- Ley comercial es una ley de excepcin
2.- Estaba en el Proyecto de Ocampo y la
Comisin Revisora la elimin
Se refuta esta posicin sealando que la
ley de excepcin no debe confundirse
con la ley especial y al perderse las
actas de la Comisin no se sabe por qu
se elimin.
Prof. Werner Kandora G.

Cdigo Civil
Se

ha dicho que es la segunda

fuente del Derecho Comercial por
lo sealado en el artculo 2.
Se critica relegar a la costumbre
al tercer lugar.
Adems, a la actividad mercantil
se le aplica la ley civil pero eso
no la convierte en Derecho
Comercial.
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La costumbre
Siempre

est supeditada a la ley.

Se reglamenta en el artculo 4 del
Cdigo de Comercio.
Tiene funcin supletoria de la ley.

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Diferencias entre la
costumbre mercantil y la civil
En

el Cdigo Civil la costumbre es fuente

de derecho cuando la ley se remite a
ella; en el Cdigo de Comercio es fuente
de derecho incluso en silencio de ley.
El Cdigo Civil no fija los requisitos de la
costumbre; el Cdigo de Comercio los
fija en el artculo 4.
El Cdigo Civil no seala cmo probar la
costumbre; el Cdigo de Comercio
establece en el artculo 5 los medios de
prueba.
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Clasificacin de la
costumbre

Civil

y comercial
Segn ley, en silencio de ley y
contra ley
General y especial
Nacional, local y extranjera
Jurdica, interpretativa y usos o
prcticas

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Estn

Elementos de la
costumbre

en el artculo 4: Las
costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos
que las constituyen son uniformes,
pblicos, generalmente ejecutados
en la Repblica o en una
determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que
se apreciar prudencialmente por
los juzgados de comercio.
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Elemento

material: manera real

de comportarse frente a
determinada situacin
Elemento espiritual: opinio iuris
(convencimiento del cuerpo
social de acomodarse a un
determinado actuar en la
actividad mercantil)

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Requisitos artculo 4
Uniformidad:

los hechos deben ser iguales

o anlogos
Publicidad: debe ser conocida por los que
se dedican al comercio en el pas o
localidad
Generalidad: los hechos deben ser
utilizados por la mayora de los
comerciantes en sus relaciones comerciales
Reiteracin en el tiempo: los hechos
deben aceptarse como derecho por espacio
prolongado de tiempo (opinio iuris)
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Prueba de la costumbre
Artculo

5: No constando a los
juzgados de comercio que conocen
de una cuestin entre partes la
autenticidad de la costumbre que se
invoque, slo podr ser probada por
alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de
dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan
sido pronunciadas conforme a ella;
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2 Por tres escrituras pblicas

anteriores a los hechos que
motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.

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Artculo

Costumbres
interpretativas

6 Cdigo de Comercio
No son fuente de Derecho Comercial
Sirven de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas
del comercio y para interpretar los actos
o convenciones mercantiles
Palabras, siglas, frases, cuyo significado
est dado por la costumbre. Por ejemplo,
en el contrato de compraventa
internacional de mercaderas estn los
Incoterms (FOB, CIF, FAS, etc.)
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Aparte

de las fuentes formales, el

Derecho Comercial reconoce:
1) Tratados Internacionales
(palan las diferencias de ley entre
Estados para facilitar el comercio)
2) Acuerdos de Asociaciones
Privadas (los interesados se
renen para acordar normas
uniformes para una actividad).
Ejemplo: Cmara de Comercio
Internacional de Pars, CNUDMI.
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