CAPITULO XXIX

PROCEDIMIENTOS CAUTELARES

La heterocomposicin constituye el mecanismo de solucin del conflicto en una sociedad civilizada

El proceso tiene como finalidad la resolucin del conflicto, a travs de la dictacin de la sentencia
El deudor requiere el pago de lo adeudado
Sentencia, dictada tras proceso
previo,
legalmente tramitado
El contratante diligente, la resolucin del contrato o el cumplimiento forzado, etc
El arrendador, el pago de la renta de arrendamiento

Sentencia otorga tutela

ordinaria
como
forma
normal de poner trmino al
litigio
Inconveniente

Duracin del proceso judicial

La tutela judicial no es efectiva si no es obtenida en forma rpida

justicia demorada es justicia denegada
Mecanismo de atenuacin
TUTELA PROVISIONAL
jurisdiccionales

Anticipacin provisoria de los efectos

Diversas medidas que constituyen remedios urgentes, dada la existencia del peligro inminente de un
dao o perjuicio
Recurso de Proteccin. Art 20 CPE
Medidas cautelares
2

PROVIDENCIAS CAUTELARES
Resoluciones dictadas durante el procedimiento que anticipan provisoriamente ciertos efectos de la
providencia definitiva, y cuya finalidad es prevenir el dao jurdico que podra causarse con la demora
en la dictacin de sta
Resoluciones dictadas dentro de un determinado proceso MEDIDAS CAUTELARES Ej. Prohibicin de celebrar actos y
cttos
Nombramiento de interventor
Secuestro, etc
El desarrollo sistemtico del concepto global de medidas cautelares se produce en el S XX, a travs de la escuela
Chiovenda (Jos) Principii di diritto processuale civile (1919)
italiana:
Carnelutti (Francesco) Caratere della sentenza di fallimento (1931)
Calemandrei (Piero) Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares
(1936)
Allorio (Enrico) Per una nozione del proceso cautelar (1936)
La sistematizacin de la escuela italiana reuni figuras que presentaban elementos comunes (provisionalidad,
instrumentalidad, periculum in mora), reconociendo principios y caractersticas que ha uniformado la cautela tutelar
en torno a las medidas individuales: Embargo preventivo, secuestro, interventor judicial, etc.
procedimientos propiamente cautelares? procesos cautelares autnomos ?
No. Estructura y finalidades
diversas a
los procesos declarativos y de ejecucin
Doctrina mayoritaria rechaza existencia del proceso cautelar autnomo, distinto del declarativo y ejecutivo (Serra)
existencia del poder cautelar general del juez ?
cautelar general

Chiovenda Acepta expresamente la existencia de un poder

Calamandrei
Rechaza existencia de poder cautelar general de parte del juez:
providencias cautelares carcter excepcional, interpretacin restrictiva 3

Finalidad de la tutela cautelar clsica Evitar el peligro de dao o agravamiento de ste, producto de la lentitud
del proceso en resolver el conflicto, dando una respuesta provisional a
este problema
Mitiga los riesgos del tiempo de duracin del proceso en la resolucin del conflicto (tutela ordinaria)
Sentencia

Tutela definitiva u ordinariaRequiere tramitacin proceso previo

riesgo ineficacia

Medidas cautelares

Tutela provisional

Tiempo y conlleva

Requiere cumplimiento requisitos legales

(Fumus boni iuris, periculum in mora)

Evita o disminuye riesgo en la demora

Efectos en la legislacin: Expansin sostenida de la figuras tutelares provisionales:

Provisional remedies del derecho ingls (1975)
Provedimento durgenza, del derecho italiano

Rfr provision, del derecho francs (1973)

Arrest y einstweilige, Medidas provisionales de seguridad del derecho alemn

recurso de proteccin, derecho chileno, art 20 CPE (1980)

Transformacin en tutela de aplicacin generalizada y en ocasiones definitiva

Riesgo tutela cautelar

Afectacin del derecho de defensa y debido proceso

Aplicacin preferente sobre la tutela definitiva

Las medidas cautelares son provisionales y no deben transformarse en mecanismos de solucin definitiva del
conflicto
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Las finalidades del proceso y medidas cautelares son esencialmente distintas

TRATAMIENTO DE LA CAUTELA PROVISIONAL EN NUESTRO DERECHO

RECURSO DE PROTECCION

Accin constitucional. Art 20 CPE

Tutela que puede impetrar cualquier persona ante una accin u omisin arbitraria e ilegal de otra, que priva,
perturba o amenaza algunos de los derechos constitucionales consagrados en el art. 19 de la misma
Su uso es amplsimo, extendindose a situaciones contractuales, vas de hecho, actos de autoridad,
actuaciones de particulares.
Este remedio constitucional es una va de urgencia, que puede ejercerse sin perjuicio de los dems derechos
La sentencia de proteccin no produce cosa juzgada material (si formal respecto de otro recurso de proteccin)
Dentro de esta va de urgencia se contempla incluso otra va cautelar provisional: La orden de no innovar
(Statu quo)
Uso indiscriminado: C Suprema limit su uso a travs trmite admisibilidad (por extemporaneidad y
fundamentos)
Tambin exigi fundamentar la apelacin del recurso de apelacin contra fallo 1 instancia

MEDIDAS PRECAUTORIAS
CPC De las medidas precautorias Libro II, arts 290 y ss
CPC De las medidas prejudiciales precautorias Libro II, art 279
Leyes especiales
Ley de violencia intrafamiliar
Ley de violencia en los estadios
Ley de menores
ONI Recurso de Proteccin
C. del Trabajo Art 175, etc
CPP Medidas Cautelares Personales Libro I arts
Medidas Cautelares Reales. Libro I arts

Regulacin completa y orgnica en

nuestro derecho, de aplicacin
subsidiaria

CARACTERSTICAS DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES

Provisionales
Esenciales:
Instrumentales

PROVISIONALIDAD
RAE: Provisional Que se hace, se halla o se tiene temporalmente
Los efectos de las medidas cautelares duran como mximo hasta que se dicte la sentencia que pone trmino
al proceso
La providencia cautelar es provisoria en su naturaleza y NO aspira a convertirse en definitiva
Calamandrei distingue lo provisorio de lo temporal. El primero implica que dura hasta que sobrevenga un evento
determinado, en tanto que lo temporal, no dura siempre, tiene una duracin limitada en si mismo,
independientemente de que sobrevenga otro evento.
En consecuencia las medidas cautelares estn a la espera de que en el proceso se dicte la sentencia definitiva,
cesando siempre en sus efectos cuando sta logre su firmeza
Art. 301 CPC: Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.
INSTRUMENTALIDAD
Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la
emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen,
por decirlo as, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios
ms aptos para su xito (Calamandrei)
Las medidas cautelares no constituyen un fin en s mismas Aseguran preventiva y anticipadamente los efectos de
una
providencia definitiva
Son preventivas, contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia
Pueden ser consideradas el instrumento del instrumento

Calamandrei estructur la instrumentalidad como caracterstica con lo cual pone nfasis no slo en la
provisionalidad de las medidas, sino en la subordinacin y accesoriedad de ellas al proceso y la resolucin definitiva
dictada en aquel
En consecuencia, las medidas precautorias:

Son dependientes del proceso en el cual se dictan (incluso cuando son ejercidas antes de ste)

Como instrumento que son, se extinguen siempre finalizado el proceso principal. No se

transforman en definitivas

La instrumentalidad es el lmite temporal de toda medida cautelar

A diferencia de la provisionalidad, esta caracterstica no es recogida por norma legal expresa, no existiendo sin
embargo controversia sobre ella ni en doctrina ni en jurisprudencia.
Que de conformidad a lo establecido en el artculo 290 del Cdigo de procedimiento civil, las medidas que
establece dicha norma y que el demandante puede pedir en cualquier estado del juicio aunque no est contestada
la demanda tienen por objeto asegurar el resultado de la accin, de lo que se infiere que las medidas
precautorias de que trata el ttulo V del libro II del expresado cdigo, se encuentran vinculadas de manera directa a
la accin ejercida por el demandante, y al inters de sta por mantenerla procesalmente en permanente y
progresiva actividad con el fin ltimo de obtener el beneficio jurdico perseguido en ellas (Gaceta N 98 (1998),
pags. 17 y 18
Instrumentalidad

Otras caractersticas:
1.- IDONEIDAD

Adecuado o apropiado para algo

Entre la pretensin procesal a resolverse en la sentencia- y la medida cautelar que se solicite, debe existir una
adecuacin, tanto cuantitativa como cualitativa
Las medidas no pueden ser desproporcionadas, en relacin con la pretensin contenida en la demanda. Ej. Demanda
persigue el pago de una indemnizacin de perjuicios de $ 1.000.000.-, no admite una medida de prohibicin de
celebrar actos y contratos respecto de una propiedad cuyo valor ascienda a $ 50.000.000.En la concesin de medidas precautorias el juez debe considerar cuales son las que mejor cuadran con los fines de
la ley y escoger entre ellas, aunque no sean las propuestas por el solicitante, las que racionalmente basten para el
objeto C Sup. 28/05/1919 R. t 17, sec 1, p 150
2.- HOMOGNEIDAD
medida cautelar

entre lo perseguido por el actor en la pretensin que hace valer en el proceso y la

La medida cautelar tiene que ser funcional, lo que depende slo y exclusivamente de la clase de pretensin que se
ejercite
Si en la pretensin se persigue el pago de una suma de dinero, la medida cautelar ser el embargo; cuando lo
pedido es la propiedad de una empresa, la medida cautelar adecuada ser la intervencin o la prohibicin de
disponer; cuando lo que se pretende es la entrega de una cosa especfica, sea mueble o inmueble, la medida
cautelar adaptada ser el secuestro, el depsito, la prohibicin de disponer, etc
Por el contrario, si la pretensin es el pago de una suma de dinero, no parece lo ms adecuado, por no ser
homogneo, la medida de intervencin de la empresa
La resolucin que dispone una medida debe generar un estado de cosas prcticamente equivalente al que
originar probablemente la sentencia estimatoria, an cuando no equivalente en trminos jurdicos, porque ha de
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respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar

3.- VARIABILIDAD
Las providencias cautelares se relacionan estrechamente con la clusula rebus sic stantibus , ya que aquellas no
slo no tienen por objeto producir cos juzgada ni transformarse en permanentes, sino que tienen vida condicionada
a la mantencin de las circunstancias que la originan
En consecuencia el tribunal que la concede tiene facultades para modificarla o dejarla sin efecto cuando se verifican
nuevas circunstancias que aconsejen que no contine la relacin cautelar originariamente constituida.
Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar los resultados del juicio y no importan prejuzgamientos de las
cuestiones que en l se ventilan, siendo facultativo del tribunal que conoce del litigio hacerlas cesar o modificarlas.
(C Santiago. 27/10/1904. R. t 2, sec 2, p 68
Las medidas precautorias pueden hacerse cesar en cualquier estado del pleito, si desaparecen los motivos que
determinaron su dictacin. (C Suprema. 19/12/1936. R. t 234 sec 1, p 153

Principios que informan las medidas cautelares

Proporcionalidad
Responsabilidad
PROPORCIONALIDAD
Equilibrio
La justicia tarda no es tal, lo mismo que
aquella que no puede ser ejecutada
efectivamente

La cautela provisional se otorga en una fase en la

que no se encuentra acreditado el derecho, o la
responsabilidad del ddo.

La cautela provisional busca anticipar los

efectos del fallo a una etapa anterior

Puede causar enorme perjuicio si es infundada o

si se ejerce como medio de presin

Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensin, por una parte, pero por otra, sin afectar los
derechos del demandado. Por ello no podra concederse una medida mayor que la pretensin principal, pero
tampoco una menor que sta.
La proporcionalidad se relaciona tanto respecto de la cautela con la pretensin principal, como la relacin entre las
partes y el dao que una medida desproporcionada puede causar.
sin perjuicio que adems, la precautoria recae sobre un bien cuyo valor excede con creces al beneficio jurdico
que pretende el demandante y no est precisamente destinada a asegurar el resultado de la accin intentada
Gaceta N 180 (1995), pg 37
Que, por otra parte, el propsito claro del legislador, dentro de la institucin jurdica de las medidas precautorias,
es slo el de asegurar prudentemente, pero sin ocasionar la ruina del deudor, los resultados de una accin seria y
fundada, como puede serlo en este caso la de los demandantes RDJ t XVII, parte 2, sec 1, pg 159
Que, si bien es de la mayor verdad que a todo demandante le asiste el derecho de asegurar el resultado de su
accin, a cuyo fin tiene el instituto cautelar entre otros medios- de las precautorias, tambin lo es que en los
juicios y para las partes que contienden hay, naturalmente, un estado de incertidumbre respecto del resultado. Y,
eso atendido, corresponde que el tribunal, an cuando reconociendo y asegurando como lo solicita el actor en este
10 est llamado a conceder, en
caso -, esa facultad procesal, pondere tambin la gravedad y extensin de la tutela que

RESPONSABILIDAD
El solicitante de una medida, ejerce un derecho procesal
RG

Si posteriormente medida es alzada

No es responsable de los perjuicios que puede haber causado

Medidas cautelares son provisionales e instrumentales, no armas de presin. Si no existe inters legtimo en ellas o
en su mantencin, el solicitante puede asumir responsabilidades por el dao generado

De los razonamientos precedentes, y en especial del ya expresado desinters del demandante

en el progreso de su accin, se desprende que la subsistencia en el tiempo de los efectos
propios de las antedichas medidas precautorias ha llegado a constituir un perjuicio indebido
para el demandado, en razn de lo cual ha sido procedente disponer el alzamiento pedido por
ste Gaceta N 98, 1998, pg. 18
La responsabilidad del solicitante deviene de la actuacin negligente Responsabilidad por culpa
No existe responsabilidad objetiva por rechazo de la pretensin, pero no existe inconveniente en demandar dicha
responsabilidad de acuerdo a las reglas generales
La forma de hacer efectiva dicha eventual responsabilidad del solicitante est constituida por la CAUCIN
(Contracautela)
Existe si una norma expresa que hace responsable al solicitante de la medida que la obtiene y no deduce demanda
en el plazo sealado, no pide la mantencin de la misma o pidindolo, no es concedida por el tribunal:
Art 280 CPC a propsito de la medida prejudicial precautoria
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PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Las medidas precautoria no proceden por el slo hecho de ser solicitadas
Por el contrario para que procedan deben concurrir ciertos supuestos
de los cuales debe cerciorarse el tribunal

PERICULUM IN MORA

FUMUS BONI IURIS

PERICULUM IN MORA
La medida cautelar requiere para ser concedida la existencia de un peligro inminente de dao jurdico
La medida debe ser decretada de inmediato, sin demora, ya que de lo contrario el dao temido se transforma
en dao efectivo
La demora referida a la duracin del proceso, la que es normal y
En el periculum in mora concurren dos elementos:
necesaria

Inefectividad de la sentencia La tutela cautelar es la garanta de

una justicia eficaz

El periculum es distinto segn la finalidad que cumpla la medida cautelar:

En ocasiones lo importante es que la medida
asegure la existencia de bienes o de la cosa
objeto de la demanda, considerando la futura
ejecucin.
Ej. Discusin relativa a la propiedad de un
bien

En
otras,
lo
relevante
es
anticipar
provisoriamente los efectos de la sentencia, ya
que la sola espera de resolucin puede generar o
agravar el dao

Ej si lo discutido es la legalidad de la suspensin

de
un
servicio
Nula
o
escasa
importancia
de
sentencia
Medida precautoria de prohibicin de celebrar
posterior
actos y contratos
Peligro de infructuosidad
Peligro de retraso
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Los peligros en la demora han sido conceptualizados por Ortells Ramos, quien atiende a lo siguiente:

Riesgos referidos a la posibilidad prctica de ejecucin general, por ej., riesgo de insolvencia del ddo

Riesgos relativos a la posibilidad prctica de ejecucin especfica, por ej. que la especie debida no se
encuentre en poder del obligado

Riesgos referidos a la utilidad de la ejecucin, p.ej. Uso no autorizado de una marca comercial o
administracin por el ddo del un establecimiento de comercio

Riesgos referidos a la utilidad practica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ej. venta de la
propiedad durante el curso del juicio

Riesgos de inefectividad derivados del mero retraso del momento en que pueden producirse los
efectos de la sentencia

Materia penal:
Debido proceso de ley. Se requiere un proceso previo legalmente tramitado, en el que se dicte la
sentencia, la que adems debe encontrarse firme o ejecutoriada para producir efectos
Que ocurre entre la comisin del delito y la ejecutoriedad de la sentencia?
Reales
Medidas cautelares
Personales

Citacin
Detencin
Arraigo
Prisin preventiva
Otras medidas de menor intensidad
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FUMUS BONI IURIS

La medida cautelar requiere para ser concedida que LA PRETENSIN INVOCADA SEA VEROSMIL
No basta con que el ddte haga valer su pretensin, sino que sta debe tener una apariencia o verosimilitud, en
trminos tales que existe una probabilidad de que la sentencia definitiva le sea favorable
No se exige que acredite el derecho, ya que ello conduce a la certeza (ello es objeto de la sentencia) sino que
acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho
Carnelutti

posibilidad

Situacin de equilibrio entre los

motivos
concurrentes
para
mantener
una
determinada
conviccin y los divergentes de
la misma
Certeza

probabilidad

certeza

La probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los

otros
Perodo de transicin en que existe una mayora de aspectos
afirmativos, pero no existe certeza

Hay probabilidad, cuando predominan los factores que tienden a

tener por verdadero un hecho, pero sin que desaparezcan los motivos
poderosos en contrario
Estado psicolgico en el cual el juez, luego de realizar una serie de investigaciones, llega al
convencimiento de que un hecho ha ocurrido de una manera determinada
Nocin eminentemente subjetiva (manifestacin subjetiva de la verdad)
Ausencia de toda duda en el sujeto, puede no corresponder a la verdad objetiva.
Certeza y verdad no siempre son conceptos coincidentes

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Rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hiptesis en cuestin o, desde que stos no pueden destruir
el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una
posicin de firmeza ante los hechos objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad
probatoria.

La expresin juicio de probabilidad y verosimilitud resulta acertada y til a los efectos de marcar
terminolgicamente las diferencias que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser
adoptada una medida cautelar, grado que se identifica segn la clasificacin anteriormente expuesta- con el
estadio de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolucin definitiva, que viene identificado con el
grado de certeza.

El fumus boni iuris se sita en la zona intermedia entre la incertidumbre que existe a la iniciacin de un proceso,
en la cual nos podemos encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho
invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para la dictacin de la sentencia
definitiva.

La medida cautelar podr adoptarse cuando aparezca como jurdicamente aceptable la posicin del solicitante,
cuando la situacin jurdica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada; cuando, en
definitiva, el rgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensin objeto del proceso es
verosmil y por tanto la resolucin del mismo ser previsiblemente favorable al actor.

El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa segn Ludovico Mortara la posibilidad
del crdito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresin debe entenderse razonablemente: el
humo debe ser bastante denso para colorear el buen derecho; un humo tenusimo, lejano, casi
imperceptible, sera siempre humo, pero no dara satisfaccin a las exigencias de la justicia en
cuanto a la materia de que se trata. Discernir la graduacin que conviene, evitar ligerezas peligrosas o
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exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos daosas, es funcin del magistrado
prudente y cuidadoso;

Medidas precautorias
derecho

Exigen probabilidad de obtencin de sentencia favorable, no acreditacin del

En consecuencia la medida cautelar puede concederse cuando aparezca como jurdicamente aceptable la posicin
del solicitante, cuando el tribunal considere que el derecho en el que se funda la pretensin del dte es verosmil
Debe comprobarse que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad
ser reconocido en la sentencia del proceso principal

Fumus boni iuris

Humo que colorea el buen derecho
Derecho chileno

Art 298 CPC

y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que

constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama

No se exige plena prueba, convencimiento o certeza en el tribunal, sino un grado inferior, persuacin
Los comprobantes deben ser de carcter grave, es decir ser capaces de generar un grado de conviccin
sobre la existencia de un muy probable derecho que haya de ser reconocido en la sentencia final

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Caucin

constituye un presupuesto de las medidas?

Dijimos que una de las caractersticas medidas cautelares es la responsabilidad del solicitante, y que para
decretarlas el tribunal debe considerar el Periculum in mora y el fumus boni iuris.
Debe tambin requerir contracautela al solicitante? (caucin)
RG

NO

(art 298 CPC)

Exige slo concurrencia del periculum in mora y el fumus boni iuris cuando se
requiere alguna de las medidas sealadas en la ley

Si se trata de medidas innominadas (no contempladas en la ley) el tribunal PUEDE exigir caucin al solicitante
Excepcionalmente se exige como presupuesto, en un caso sustituto temporal de uno de ellos y en otro
independientemente:
Art. 299

Ausencia de comprobante (fumus) Casos urgentes Se exige caucin temporal, la que es dejada sin
efecto al acompaarse los comprobantes dentro
del plazo legal

Art 279

Medidas prejudiciales precautorias

Se exige dado que an no existe proceso contra el
sujeto pasivo, la que es dejada sin efecto al
cumplirse las cargas previstas por el legislador
(presentar demanda y solicitar
mantencin
medidas)

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Finalidades de las medidas precautorias

Finalidad conservativa:
conservativas

Contenido tradicional de las medidas cautelares. Las medidas cautelares son, en gral,

Medidas que persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia, evitando la dispersin
de bienes. Ej. Secuestro, retencin de bienes, interventor, prohibicin de celebrar actos y contratos
Debe tenerse presente que ninguna de las medidas otorga preferencia al momento de ejecutar el crdito
(Prelacin de crditos)

Mantenimiento Statu quo

Evita que una parte unilateralmente vare las condiciones de hecho existentes

Ej Orden de No Innovar en el Rec de Proteccin

Finalidad anticipativa
(Calamandrei)

Ciertas medidas cautelares que deciden interinamente una relacin controvertida

Constituyen una decisin anticipada y provisoria de la sancin principal concedida en vista del peligro en
el retardo.
lmite

No se acepta en trminos generales. Razn: si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el
del aseguramiento, se estara autorizando una ejecucin sin ttulo
Arts 901 y 902 CC y regulacin general de las cautelares as lodemuestran: la anticipacin no es posible
Sin embargo debe considerarse que existen algunas medidas que podran encuadrar con esta finalidad:
Alimentos provisionales
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CLASIFICACIN
Providencias cautelares civiles
Medidas cautelares personalesTienen por objeto privar o limitar la
libertad del imputado, durante el curso
Medidas cautelares reales
del proceso penal hasta la ejecutoriedad
de la sentencia penal.
Ej. Citacin
Detencin
Tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos
Arraigo
patrimoniales durante el curso del proceso penal asegurando
Prisin preventiva
la pretensin civil que puede hacerse valer en el proceso
penal

Providencias cautelares penales

Providencias cautelares nominadas

Providencias cautelares innominadas

Aquellas expresamente previstas por el legislador. Art 290 CPC:

Secuestro
Nombramiento interventor
Retencin
Prohibicin de celebrar actos o contratos

Aquellas no expresamente previstas por el legislador, entregadas al criterio del tribunal, segn
los antecedentes disponibles en cada caso.
Art 298 Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente
autorizadas por la ley
CPC

Innominada
s

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En relacin a su carcter instrumental, Calamandrei las clasifica en

Providencias instructorias anticipadas

Providencias que aseguran el resultado

prctico de una futura ejecucin forzada

Providencias que deciden interinamente la

relacin controvertida

Providencias que establecen la

contracautela

estn encaminadas a fijar las pruebas que

facilitarn la formacin de una futura
providencia de cognicin, y su justificacin se
encuentra en el peligro de que los hechos
puedan desaparecer e incluso los mismos
medios de prueba.

Actualmente no se les confiere carcter de

cautelar a estas medidas ya que la
anticipacin de prueba no es distinta de
aquella prueba realizada de acuerdo a las RG.
La instrumentalidad respecto de la sentencia
es evitar
caracterstica
a toda
incluso
la del
no
Persiguen
la dispersin
deprueba,
bienes por
parte
anticipada
demandado.
Buscan asegurar la futura ejecucin
forzada

Aquellas que deciden provisoria y anticipadamente, en espera que se perfeccione la decisin definitiva.
Su duracin se extiende hasta la dictacin de la providencia definitiva
La providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito de
aquella, y por ende existe una relacin instrumental evidente
La finalidad anticipativa no se acepta en trminos generales
La Contracautela consiste en la imposicin por parte del juez de una caucin como condicin para obtener
la providencia judicial
La caucin funciona como cautela de la cautela: sirve para asegurar el resarcimiento de los daos que podra
causar a la contraparte la excesiva celeridad de la providencia cautelar
Aqu tambin existe una estrecha relacin de instrumentalidad entre la providencia que ordena la caucin y
la providencia provisoria. La caucin tiene carcter instrumental positivo: asegura preventivamente la
realizacin prctica del derecho al resarcimiento de los daos en el evento de ser revocada
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Medidas cautelares conservativas

Nuestra regulacin legal le otorga a las medidas un carcter

conservativo. Las medidas persiguen asegurar el futuro cumplimiento
forzado de la sentencia, evitando la dispersin de bienes del ddo.

Medidas cautelares anticipativas

La totalidad de las medidas precautorias del art 290 CPC tienen el

carcter de cautelas conservativas, ya que slo tienen por objeto
afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la
pretensin hecha valer
tutela anticipada?
aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el
curso del procedimiento y en forma anticipada a la dictacin de la sentencia definitiva
ejecutoriada que lo reconoce

Entre ambas existen notables diferencias, encontrndose regidas por principios distintos (taxatividad,
homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del tribunal)
Nuestro legislador contempla en forma especfica, las formas de tutela anticipada que se contemplan en nuestro
derecho: En ellas existe claramente una anticipacin de la decisin definitiva (que no ocurre en las conservativas),
habiendo el legislador puesto a una de las partes en una situacin de preferencia respecto de otra en el proceso.
En materia penal, no cabe hablar de medidas cautelares anticipativas, dado el principio de legalidad rector
contenido tanto en la CPE, como en el CPP:
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o
restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del
ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
El juez del crimen no podra conceder tutelas de carcter anticipado, ya que con ello se violara los ppios de
legalidad que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presuncin de inocencia.
La tutela anticipada en materia penal slo opera tratndose de eliminar medidas que pudieren importar la privacin
o restriccin ilegal o arbitraria de la libertad
Recurso de amparo. Art. 21 CPE
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Finalidad anticipativa en nuestra legislacin?

Slo por excepcin casos expresamente sealados en la ley. Ejs:

1.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda en el juicio sumario Art 684 CPC
En el evento de encontrarse en rebelda el ddo, el ddte puede solicitar, con fundamento plausible, que el tribunal
acceda a la demanda, en carcter provisional
2.- Suspensin provisional de la ejecucin de obra nueva
Denuncia de obra nueva es la accin posesoria que persigue suspender una construccin que se pretende
efectuar en el terreno del cual se est en posesin.
Interpuesto el interdicto, el tribunal ordena la suspensin provisional de la construccin, en la misma resolucin
que cita a audiencia, bajo apercibimiento de destruirse, a costa del que contravenga, todo lo que haga.(art. 565
CPC)
La suspensin se mantiene durante todo el procedimiento, resolvindose en la sentencia definitiva si se
mantiene o se alza la suspensin provisional
3.- Suspensin de la ejecucin de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercera
de dominio
Por RG la tercera de dominio no suspende la tramitacin del cuaderno de apremio.
Excepcionalmente, cuando la tercera de dominio se funda "en un instrumento pblico otorgado con anterioridad
a la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva, suspender la ejecucin respecto de dichos bienes (Art.
523-1 CPC)
4.- Suspensin de la ejecucin de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercera
de posesin
Si el embargo ha recado sobre bienes que se encuentran en posesin de un tercero, este tercero poseedor
puede solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto. (presuncin de dominio). Por RG no suspende la
tramitacin
La tercera de posesin suspender la tramitacin del cuaderno de apremio slo, si por el poseedor que la
interpone, se acompaan antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que se
invoca. (Art.522 CPC)
5.- Alimentos provisorios en el juicio de alimentos. Art 327 CC (modificado Ley N 20.052, 09/01/07)
Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, con
el slo mrito de
los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio 22
de la restitucin, si la persona
a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho de restitucin, contra el que, de buena fe

5.- Medidas cautelares en los procedimiento de familia. Art 22, 71, 92 a 94 Ley Tribunales de Familia
Art 22.- Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o
antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones
urgentes y cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia
del dao que se trata de evitar.
Art 71.- En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad
pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio, nia o
adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman
provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de
confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente
indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su
cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de
crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el
nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido;
f)

Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;

g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En
caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar
los derechos de aqullos;
23
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado,
segn
corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a

Del procedimiento relativo a los actos de violencia Intrafamiliar

Artculo 92.- Medidas cautelares en proteccin de la vctima. El juez de familia deber dar proteccin a la vctima
y al grupo familiar. Cautelar, adems, su subsistencia econmica e integridad patrimonial. Para tal efecto, en el
ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podr adoptar una o
ms de las siguientes:
1. Prohibir al ofensor acercarse a la vctima y prohibir o restringir la presencia de aqul en el hogar comn y en el
domicilio, lugar de estudios o de trabajo de sta. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiar al
empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.
2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la vctima que optare por no regresar al hogar comn.
3. Fijar alimentos provisorios.
4. Determinar un rgimen provisorio de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes en conformidad al
artculo 225 del Cdigo Civil, y establecer la forma en que se mantendr una relacin directa y regular entre los
progenitores y sus hijos.
5. Decretar la prohibicin de celebrar actos o contratos.
6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informar, segn corresponda, a la
Direccin General de Movilizacin, a la Comandancia de Guarnicin o al Director del Servicio respectivo para los
fines legales y reglamentarios que correspondan.
7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante.
8. Establecer medidas de proteccin para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o
discapacidad.
Las medidas cautelares podrn decretarse por un perodo que no exceda de los 180 das hbiles, renovables, por
una sola vez, hasta por igual plazo y podrn, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin
efecto, de oficio o a peticin de parte, en cualquier momento del juicio.
El juez, para dar proteccin a nios, nias o adolescentes, podr, adems, adoptar las medidas cautelares
contempladas en el artculo 71, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposicin.
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