UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

NUEVOS TIEMPOS. NUEVAS IDEAS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

PROGRAMA DE ACTUALIZACIN PROFESIONAL

CURSO:

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

AULA:

106 (Sbado 11:00 a.m. - 13:30 p.m.)

DOCENTE: Mg. MARIO G. CHVEZ RABANAL

jurisconsti@yahoo.com
Diciembre 2014-Febrero 2015.

UBICACIN Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

I.

CONCEPTO
Estudia las instituciones procesales y jurisdiccionales
de la defensa de la Constitucin.

II.
UBICACIN
Tipo de normas:
a)
Derecho Pblico
b)
Derecho Procesal: Autonoma Procesal
2

III.

NATURALEZA
Derecho Procesal Constitucional como disciplina:

1.

Derecho Constitucional
a)
Teora de la Constitucin: Defensa de la Constitucin
b)
Derecho Constitucional concretizado
c)
Derecho Constitucional Procesal

2.

Derecho Procesal
a)
Teora General del Proceso
b)
Triloga estructural del Proceso
i) Accin
ii) Jurisdiccin constitucional
iii) Procesos Constitucionales

3.

Mixto
a)
b)

Instituciones de la Teora General del Proceso

Principios Constitucionales
i)
Jerarqua normativa de la Constitucin
3
ii)
Vigencia de los derechos constitucionales

IV.

CONTENIDO

1)
Jurisdiccin
Constitucional
(Sistemas
o
modelos de control de la constitucionalidad de las
leyes):
a)
Sistema difuso.
b)
Sistema concentrado.
c)
Sistema Poltico.
2)
rganos
Competentes
constitucional):
a)
Tribunal Constitucional.
b)
Poder Judicial.

(Magistratura

Procesos Constitucionales:
a)
Procesos Constitucionales de la libertad:
Proceso de Habeas Corpus, Amparo, Habeas data
4
y Cumplimiento.
3)

V.

ANTECEDENTES:

1.

Inglaterra: Sir E. Coke: caso bonham (1610)

2.
Habeas Corpus Amendment Act, 1679, regulaba el proceso
de habeas corpus para afirmar la tutela de la libertad individual.
3.

Norteamrica: J. Marshall
caso: Marbury vs. Madison (1803)

El juicio de Amparo mexicano: Constitucin del Estado de

Yucatn (1841)

4.

5.

Europa: influjo de Hans Kelsen

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
SISTEMA DIFUSO O JUDICIAL REVIEW
I.

ANTECEDENTES
El Caso del Dr. Bonham
El Caso del Dr. Bonham es un caso decidido en 1610 por Sir
Edward Coke, Principal justicia de Inglaterra, de la Corte de
Splicas Comunes, en que l afirm la supremaca del common law
en Inglaterra, bajo algunas circunstancias.

Bonham, quien haba egresado de

Cambridge, ejerca la medicina en la
ciudad de Londres, sin haber obtenido
la correspondiente autorizacin del
Colegio Real de Londres, por lo que
ste orden su arresto y aplic una
multa, y ante lo cual Bonham present
un hbeas corpus.
7

El juez Coke, sostuvo que el Colegio de Mdicos de Londres, a

pesar de que una Ley le autorizaba a ello, no poda imponer
sanciones a los mdicos a los que no otorgaba la licencia para
practicar su arte por que, en ese caso, estara actuando al mismo
tiempo como juez y parte (ya que los censores del Colegio reciban
la mitad de la multa impuesta). Y, por consiguiente, los
Parliamentary Acts que confirmaban esta autoridad (concedida
inicialmente por el Rey al Colegio de Mdicos) seran void,
invlidos.

El dictum con el que Coke expone este argumento, que

podramos denominar constitucional, es todo un clsico:
Los censores no pueden ser jueces, ministros y partes al mismo
tiempo... Y aparece en nuestros textos que, en muchos casos, el
common law controlar las leyes y a veces las juzgar
completamente invlidas: cuando vayan contra el common law y la
razn, o sean absurdas o contradictorias, o imposible de ser
ejecutadas.
9

II. CASO MARBURY VS. MADISON (1803)

CONTEXTO
1)
Derrotado el Partido Federalista (el actual Partido
Republicano), Jonh ADAMS entreg en 1801 la Presidencia de los
EE. UU. a Thomas JEFFERSON del Partido Republicano (que
paradjicamente viene a ser el actual Partido Demcrata) y de
esta forma, los Republicanos jeffersonianos, vinieron a tener el
control no slo del Ejecutivo, sino adems el del Congreso.
10

2) As las cosas, y con el nimo de mantener el control, al menos, del

Poder Judicial, los Federalistas dictan antes de abandonar el
poder, la Ley Federal de Organizacin Judicial de 1801, creando
Cortes de Circuitos, designando Adams en ellas a 16 Jueces.
Asimismo sancionan la Ley Orgnica para el Distrito de
Columbia, que le permiti a Adams designar 42 Jueces ms para
dicho Distrito.
Por la premura del tiempo con que se actu, los actos por el que
se los designaba, no haban sido notificados ni entregados a todos
los nombrados por el entonces Secretario de Estado John
Marshall, que asimismo haba sido designado por Adams Juez y
Presidente de la Suprema Corte en Enero de 1801, funciones que
asumi al finalizar el mandato del mismo y que ejerci hasta
1832.
11

3)La crisis se produce una vez que Jefferson

asume la presidencia el 4 de marzo de 1801, y
ante la situacin manifiestamente planteada,
dispone que el Secretario de Estado, que haba
designado, James Madison, no entregase
ninguna designacin pendiente de los
nombramientos que haba realizado Adams y
que le eran requeridos por quienes queran
asumir sus funciones judiciales.
12

En resumen:
- A finales de su mandato, John ADAMS (Partido Federalista) hizo
nombramientos judiciales.
- El congreso antes de su salida (4 marzo de 1801) haba creado
cargos judiciales.
- En concreto, nombraba a William MARBURY para el cargo de
Juez de Paz Letrado de Columbia, el 2 de marzo de 1801,
ratificado por el Senado y dispone se extienda la respectiva
credencial, que no se llego a entregar.
- Para el prximo gobierno haba ganado JEFFERSON (Partido
Republicano).
- Jefferson en la Presidencia ordena a su secretario MADISON que
no entregara las credenciales.
13

Ante esta situacin Marbury recurre ante el Tribunal Supremo en

splica para que se le expidiera el mandato de comparecencia
(writ of mandamus) a fin de que se requiera a Madison a que
entregue la credencial para que se haga efectivo su nombramiento
como Juez. La demanda de Marbury se apoya en la seccin
decimotercera de la Judicial Act de 1789, que autorizaba:
"al Tribunal Supremo a conocer en primera instancia los writs of
mandamus (mandato de comparecencia)".
Pero, la Constitucin de 1787, en la seccin segunda del artculo
3, slo le conoce competencia al Tribunal Supremo, en estos casos,
en grado de apelacin o segunda instancia.

14

DE LA SENTENCIA
La Corte para resolver el caso ha considerado y decidido las
siguientes cuestiones:
i) Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?
ii) Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, proveen las leyes del
pas un remedio a esa violacin?
iii)
Si lo proveen, es dicho remedio un mandamiento que
corresponda a esta Corte emitir?
15

i)

Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?

El nombramiento fue firmado por el Presidente y sellado por

el secretario de Estado, el Sr. William Marbury est
designado; y como la ley que crea el cargo dio al funcionario
(Marbury) el derecho de ejercerlo por 5 aos en forma
independiente del Ejecutivo, el nombramiento es irrevocable
por conferir al funcionario designado derechos legtimos que
estn protegidos por las leyes de su pas.
La retencin de su nombramiento, es por lo tanto, un acto que
la Corte considera no respaldado por la ley y por ellos
violatorio de legtimos derechos adquiridos.

16

ii)

Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, proveen las leyes del

pas un remedio a esa violacin?

Cuando se les asigna por ley una obligacin determinada de cuyo

cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales,
parece igualmente claro que todo aquel que se considere
perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones
tiene derecho a recurrir a las leyes de su pas para obtener una
reparacin. Es por lo tanto la opinin de esta Corte que
Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la negativa a
entregrselo constituye una clara violacin de ese derecho
frente a la cual las leyes de su pas brindan un remedio.

17

iii)

Si lo proveen, es dicho remedio un mandamiento que

corresponda a esta Corte emitir?

a) la naturaleza de la medida que solicita; y,

b) el poder de esta Corte.

18

a) la naturaleza de la medida que solicita

Pero para que el mandamiento -la medida solicitada- surta los
efectos deseados, debe ser enviada a un funcionario al cual pueda
serle dirigida, sobre la base de los principios legales; y la persona
solicitante de la medida debe carecer de otro recurso legal
especfico
Por lo tanto, es un claro caso en el que corresponde emitir un
mandamiento, sea de entrega de la designacin o de una copia de
la misma extrada de los registros correspondientes, quedando
entonces, por resolver, una sola cuestin: puede la Corte emitir
ese mandamiento?
19

b) el poder de esta Corte

La seccin decimotercera de la Judicial Act de 1789, autorizaba al
Tribunal Supremo a conocer en primera instancia los writs of
mandamus (mandato de comparecencia).
La Constitucin de 1787, en la seccin segunda del artculo 3, slo le
conoce competencia al Tribunal Supremo, en estos casos, en grado
de apelacin o segunda instancia.

20

Hay slo 2 alternativas demasiado claras para ser discutidas:

o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla, o la
Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley
ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la
Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios;
o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como
cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre
que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa,
entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio
es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son
absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por
naturaleza.
21

Si 2 leyes entran en conflicto entre s el tribunal debe decidir acerca

de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando
una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son
aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo
conforme a la ley desechando la Constitucin, o conforme a la
Constitucin desechando la ley, la Corte debe determinar cul de
las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia
misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales
deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a
cualquier ley ordinaria, es la Constitucin y no la ley la que la que
debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.

22

De tal modo, la terminologa especial de la Constitucin de los

EEUU. confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial
para toda constitucin escrita, de que la ley repugnante a la
Constitucin es nula, y que los tribunales, as como los dems
poderes, estn obligados por ese instrumento.
Por ello, se rechaza la peticin del demandante. Cmplase".

23

II.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE SE DERIVAN
DE LA SENTENCIA
1)
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

El gobierno de los Estados Unidos ha sido enfticamente

denominado un gobierno de leyes y no de hombres, por lo cual la
cuestin de si una ley repugnante a la Constitucin, puede llegar a
ser ley del pas, es una cuestin que interesa profundamente a los
Estados Unidos

24

2) PODER CONSTITUYENTE Y PODERES LIMITADOS

Que el pueblo tiene un derecho a establecer para su gobierno

futuro, aquellos principios que en su opinin deban conducirlo
a su propia felicidad, es la base sobre la cual toda la
construccin norteamericana ha sido erigida......los principios
as establecidos son considerados fundamentales, as como la
autoridad de la que proceden, es suprema, (para nosotros el
poder constituyente) y estn concebidos para ser
permanentes.
Esta original y suprema voluntad organiza el gobierno, y asigna
a los diferentes Departamentos sus respectivos poderes y
establece ciertos lmites que no deben ser traspasados por
dichos Departamentos.
25

3) SUPREMACA Y RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

Es demasiado simple para ser controvertido, que la Constitucin
controla todo acto legislativo repugnante a ella; o por el contrario,
que la Legislatura puede alterar la Constitucin, mediante una ley
ordinaria. Entre estas alternativas no hay trmino medio. La
Constitucin es, o bien una ley suprema, inmodificable por medios
ordinarios, o est en el mismo nivel que los actos legislativos
ordinarios, y como las otras leyes, es modificable cuando la
Legislatura quiera modificarla.

26

4) LA FUNCIN JURISDICCIONAL, LA INTERPRETACIN Y

LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
Enfticamente es de incumbencia, y es un deber del
Departamento Judicial, decir lo que es la ley
Si una ley est en oposicin a la Constitucin, y si ambas se
aplican a un caso particular, debe el tribunal decidir la
cuestin, determinando cul de dichas reglas en conflicto rige
el caso; o bien conforme a la ley dejando la Constitucin de
lado; o bien conforme a la Constitucin dejando de lado la ley.
Esto es de la real esencia del deber judicial. Si los tribunales dan
prevalencia a la Constitucin, y la Constitucin es superior a
todo acto ordinario de la Legislatura, es la Constitucin, y no
aquella ley ordinaria, la que debe regir el caso.
27

5)

EL PODER
JUDICIAL
CONSTITUCIONALIDAD

EL

CONTROL

DE

El Poder Judicial de los Estados Unidos se extiende a todos los casos

que se susciten bajo la Constitucin
Porqu un Juez ha de jurar desempear sus deberes conforme a la
Constitucin de los EE. UU., si la Constitucin no constituye
regla para su gobierno? Si est cerrada para l y no puede
examinarla? Si ste fuera el verdadero estado de cosas, sera
peor que una solemne farsa.

28

CONTROL DIFUSO O JUDICIAL REVIEW

De tal manera, el Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos John
Marshall, justific la competencia de los jueces para ejercer el control de
constitucionalidad a travs del siguiente silogismo:

I. El juez est obligado a aplicar la ley.

II.Si hay dos leyes contradictorias, una debe excluir a la otra.
III.
La Constitucin es suprema y es la que define qu norma es
ley.
IV.

Si una ley es contraria a la Constitucin, no es ley.

29

V. Si se admitiera lo contrario, el Congreso podra reformar la

Constitucin y sta se transformara en intil.
VI. Si la ley no es vlida, no es obligatoria y no debe ser aplicada.
VII. Conclusin: una ley del Congreso contraria a la Constitucin no
debe ser aplicada por los jueces.

30

III.

CONTROL DIFUSO: CARACTERSTICAS

1. Otorga a todos los jueces la potestad de INAPLICAR a los

casos concretos las normas legales que contravengan la
Constitucin.
2. DIFUSO:
DIFUSO El control de la constitucionalidad no se
concentra en un solo rgano especializado y
exclusivamente
competente,
sino
que
cualquier
magistrado, independientemente de su grado o jerarqua,
puede resolver sobre si no es conforme a la Constitucin.
31

3. INCIDENTAL:
INCIDENTAL Debido a que el pronunciamiento constitucional
slo es posible a partir de la existencia previa ante el rgano
jurisdiccional de una litis o cuestin prejudicial.
4. ESPECIAL o de eficacia inter partes: La inaplicacin de la ley no
tiene efectos generales, sino que la determinacin de
inconstitucionalidad de la norma inaplicada slo alcanza a
quienes han sido parte en la cuestin prejudicial.
5. DECLARATIVO (ex tunc): Su aplicacin en el tiempo tiene una
eficacia retroactiva. La norma se entiende nula, como si no
hubiese existido.
32

IV. CONTROL DIFUSO EN EL PER

REGULACIN NORMATIVA
CONSTITUCIN
Supremaca de la Constitucin
Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
CAPITULO VIII
PODER JUDICIAL
Administracin de Justicia. Control difuso
Artculo 138.La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma 33
de rango inferior.

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y
otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver la
controversia y no sea posible obtener una interpretacin
conforme a la Constitucin.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.

V. REQUISITOS APLICAR CONTROL DIFUSO EN PER

1. LMITE GENERAL DE APLICACIN DEL CONTROL
DIFUSO
"3. Dadas las consecuencias que su ejercicio pueda tener sobre la ley,
que es expresin de la voluntad general representada en el
Parlamento, el Tribunal ha recordado que la declaracin de
inconstitucionalidad debe considerarse como la ltima ratio a la
que un Juez debe apelar (STC N. 0141-2002-AA/TC, Fund. Jur.
N. 4. c; STC N. 0020-2003-AI/TC, Fund. Jur. N. 5), ya que
Los jueces y Tribunales slo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles
con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin
de tales normas al ordenamiento constitucional,
(STC EXP. 01680-2005-PA, FJ. 3)

35

2.

2.

CONDICIONES PARA LA VALIDEZ DEL EJERCICIO

DEL CONTROL DIFUSO (STC EXP. 01680-2005-PA, FJ. 58)
CASO JUDICIAL
El control de constitucionalidad se realiza en el SENO DE
UN CASO JUDICIAL,
JUDICIAL
No puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de
la funcin jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no
son rganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a
la validez de las leyes.
Tampoco son rganos que resuelvan casos simulados o
hipotticos, ni entes acadmicos que se pronuncien sobre el
modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y
los alcances de las leyes.
36

3.

RELEVANCIA

En segundo lugar, el control de constitucionalidad slo podr

practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea.
RELEVANTE para resolver la controversia sometida al juez
En ese sentido, el juez solo estar en actitud de declarar su
invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada
con la solucin del caso,
trmino este ltimo que no puede entenderse como circunscrito
solo a la pretensin principal, sino que comprende, incluso, a las
pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se
establezcan en la ley.

37

4. AGRAVIO DIRECTO
En tercer lugar, y directamente
relacionado con el requisito anterior, es
preciso que quien plantee al juez la
realizacin del control judicial de
constitucionalidad de la ley acredite que
su aplicacin le ha causado o pueda
CAUSARLE UN AGRAVIO DIRECTO,
DIRECTO
pues, de otro modo, el juez estara
resolviendo un caso abstracto, hipottico
o ficticio.
38

"(AMPARO CONTRA
CONTROL DIFUSO)

RESOLUCIN

JUDICIAL

- En el seno del proceso constitucional de amparo contra

resoluciones judiciales, es preciso, por un lado, que su
aplicacin (real o futura) repercuta en el mbito constitucional
de algn derecho protegido por este proceso, y, por otro, que el
afectado lo haya cuestionado oportunamente en el proceso
ordinario, ya que de otro modo no sera posible atribuir al juez
la lesin de alguno de los contenidos del derecho a la tutela
procesal, en los trminos del artculo 4. del Cdigo Procesal
Constitucional."
39

5.

VALIDEZ CONFIRMADA POR EL TC

Finalmente,
el
ejercicio
del
control
judicial
de
constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse
respecto de leyes o normas con rango de ley cuya VALIDEZ
HAYA SIDO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL en el
seno de un control abstracto de constitucionalidad.
Tal lmite tiene el propsito de poner en evidencia que si bien
este Tribunal no tiene el monopolio del control de
constitucionalidad, pues su "cuidado" es una tarea que compete
a la sociedad abierta de los intrpretes jurisdiccionales de la
Constitucin, en este Tribunal en el que la Constitucin ha
confiado su custodia "especializada".

40

Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya

constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.

41

EXCEPCIONES A LA REGLA DE NO CONTROLAR UNA

NORMA CUYA VALIDEZ HA SIDO CONFIRMADA POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(STC N. 01680-2005-PA, FJ. 9)
(i) En primer trmino, no rige en todos aquellos casos en los que la
ley, posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurdicos,
por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos
humanos,
humanos por un Tribunal Internacional de Justicia en materia de
derechos humanos, al cual el Estado peruano se encuentre sometido
a su competencia contenciosa.

42

Ese es el caso, por ejemplo, de las Leyes de Amnista Nos. 26479 y

26492, que fueron consideradas incompatibles con la Convencin
Americana de Derechos Humanos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, del 18 de
septiembre de 2003 (Cfr. STC 0275-2005-PH/TC).

43

(ii) En segundo lugar, el juez podr realizar el control judicial de

constitucionalidad de una ley en todos aquellos casos en los que,
tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en
ABSTRACTO la validez constitucional de una ley, sin embargo
advirtiese que su APLICACIN en un CASO dado y bajo
circunstancias CONCRETAS,
CONCRETAS podra resultar inconstitucional.

44

As se sostuvo en las STC No.s 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC,

0004-2004-AI/TC, entre otras, donde si bien no se invalid en
abstracto una ley, este Tribunal deleg en el juez ordinario
realizar el balancing, precisando que su aplicacin podra poner
en riesgo determinados bienes constitucionalmente protegidos.

45

(iii) Por ltimo cuando pese a la existencia de un pronunciamiento

de este Tribunal declarando la validez constitucional de una
ley determinada, el Congreso posteriormente MODIFICA la
CONSTITUCIN -respetando los lmites formales y
materiales a los que est sujeto el poder de la reforma
constitucional-, dando lugar a un supuesto de
INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE de la ley
(Cf. STC N. 0014-2003-AI/TC y STC N. 0050-2004-AI/TC).

46

MODELO CONCENTRADO DE
CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES

47

EL PENSAMIENTO KELSENIANO Y EL MODELO

AUSTRIACO DE CONTROL AUTNOMO DE LA
CONSTITUCINDAD

La aparicin del Tribunal Constitucional est

ntimamente conectada al pensamiento kelseniano.
Kelsen fue el autntico mentor de la Constitucin
Federal Austriaca, participando asimismo como
miembro del Tribunal Constitucional.
48

Kelsen sistematizar las lneas de su pensamiento en su

artculo La garanta jurisdiccional de la Constitucin.
Constitucin

Kelsen parte de la consideracin de que la garanta

jurisdiccional de la Constitucin, es una funcin estatal
que, bsicamente, consiste en actos jurdicos de
CREACIN de derecho o de APLICACIN del
mismo.

49

ORDENAMIENTO JURDICO

Para Kelsen el orden jurdico, no es un sistema de normas

coordinadas entre s que se hallen, por as decirlo, una al lado de la
otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera
jerarqua de diferentes niveles de normas.

50

Su unidad viene dada por el hecho de que la CREACIN de

una norma (la de grado ms bajo)
bajo se encuentra
determinada por otra de grado superior,
superior cuya creacin
es determinada a su vez por otra todava ms alta.
alta Lo
que constituye la unidad del sistema es precisamente la
circunstancia de que tal regressus termina en la norma de
grado ms alto, o norma bsica, que representa la suprema
razn de validez de todo el orden jurdico.
51

El Derecho, a travs de la va que recorre desde la

Constitucin hasta los actos de ejecucin material, no deja
de concretarse, de tal modo que cada grado del orden
jurdico supone una
respecto

del

CREACIN
grado

inferior

de derecho
y

REPRODUCCIN frente al grado superior.

52

una

La idea de REGULARIDAD,
REGULARIDAD se aplica a cada grado
en la medida en que es creacin o reproduccin del
derecho.

No slo a la relacin de los actos de ejecucin

material con las normas individuales (decisiones
administrativas y sentencias judiciales), ni la de estos
actos de ejecucin con las normas generales, legales o
reglamentarias, a lo que debe circunscribirse la idea de
regularidad, sino que ese principio de regularidad
debe postularse tambin respecto de las relaciones del

53

reglamento con la ley, y de sta con la Constitucin.

REGULARIDAD DEL ORDEN JURDICO

NORMA SUPERIOR

C
R
E
A
C
I

N
NORMA INFERIOR
54

I
C
C
U
D
O
R
P
E
R

As,

concluye

las

garantas

de

la

Constitucin,

esencialmente, son las garantas de la constitucionalidad

de las leyes.

Entre las medidas tcnicas orientadas a garantizar la

regularidad de las funciones estatales, la ANULACIN del
acto inconstitucional representa la garanta principal y
ms eficaz de la Constitucin.

55

RGADO ENCARGADO
Sobre el rgano encargado de esta funcin, Kelsen rechazar que
esta facultad pudiera atribuirse al Parlamento.
Puede existir, dir Kelsen, un rgano especial establecido para este
fin; por ejemplo, un tribunal especial, el llamado Tribunal
Constitucional; o bien el control de la constitucionalidad de las leyes
puede encomendarse a los tribunales ordinarios y, de modo
especfico, al Tribunal Supremo.

56

57

La opcin kelseniana se sustenta en el diferenciado valor

que la anulacin de la ley presenta respecto a la mera,
enunciada de esta forma la teora kelseniana, por
desaplicacin caracterstica de la judicial review
norteamericana.

Y un tribunal que dispone del poder de anular las leyes

es, consecuentemente, un rgano del Poder Legislativo.
Queda la que se concibe al Tribunal Constitucional como
una suerte de legislador negativo.

POLMICA KELSEN Y SCHMITT

CARL SCHMITT (1888-1985)

En un brillante y apasionado trabajo publicado en 1929 (Guardin
de la Constitucin) analiza el rol del Tribunal Constitucional
como guardin de la Constitucin, afirma de modo categrico:
Una expansin sin inhibiciones de la justicia no transforma al Estado en
jurisdiccin, sino a los Tribunales en instancias polticas. No
conduce a juridificar la poltica, sino a politizar la justicia.
Justicia constitucional es una contradiccin en sus mismos
trminos.

58

La preocupacin de Schmitt gira en torno a la

politizacin de la justicia. Como respuesta a Kelsen
sostendr su conocida tesis de que ningn rgano
jurisdiccional

puede

ser

el

guardin

de

la

Constitucin.

En su lugar, y en razn del pouvoir neutre (poder

neutral) de Benjamn Constant, Schmitt sostendr que
es el Jefe del Estado, esto es, el Presidente del Reich,
quien nicamente puede ostentar ese ttulo de
guardin de la Constitucin.

59

Schmitt parte de que el Estado democrtico ha

sido designado y aun definido frecuentemente
como Estado de partidos. El Estado democrtico
parlamentario es, en un cierto y especial sentido,
Estado de partidos todava en mayor escala.

cmo puede surgir, en esta situacin, la unidad

en que queden superados y fundidos los violentos
antagonismos de partidos y de intereses?
60

La respuesta de Schmitt en relacin a los rganos

judiciales es tajante:
resultara an menos posible que asentar en las instituciones y
mtodos propios de un Estado burocrtico, buscando en
ellas el genuino contrapeso a los efectos disolventes de
un Estado de partidos en coalicin lbil, el basar el
Estado neutral en la justicia, transfiriendo mediante
cualquier subterfugio judicial la adopcin de decisiones
polticas a tribunales ordinarios o constitucionales
integrados por jueces de carrera."

61

Hans Kelsen (1981-1973)

Kelsen, combatir con dureza los argumentos de Schmitt. Desde el

punto de vista del derecho positivo, considerar que la afirmacin
de Schmitt, de que el jefe del Estado es ms idneo que un
Tribunal para la defensa de la Constitucin, no encaja en el
articulado de la Constitucin de Weimar.

Niega asimismo el jurista viens consistencia a la crtica

schmittiana de que la accin de un Tribunal no es democrtica.
Entregada a una aristocracia de la toga la proteccin de la
Constitucin.
62

Lo que Schmitt pretende, dice Kelsen, es sobrevalorar la

competencia del Presidente del Reich e infravalorar la funcin del
Parlamento.

La consecuencia poltica de los argumentos de Schmitt es que el

pluralismo del Parlamento pone en peligro la seguridad y el orden
pblico, mientras la unidad del Presidente del Reich representa la
unidad del pueblo.

As, los dos grandes poderes creados por la Constitucin de Weimar

aparecen como enemigos. El uno quiere destruir su unidad y el otro
defenderla. Uno, el Parlamento, viola la Constitucin, y el otro la
custodia.

63

ORGANIZACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PRIMERA. El nmero de miembros de estos Tribunales no ha de ser
muy elevado en cuanto deben cumplir una misin puramente jurdica
de interpretacin de la Constitucin.
SEGUNDA. Por lo que se refiere al sistema de reclutamiento de los
magistrados constitucionales, no se puede propugnar sin reservas ni la
simple eleccin parlamentaria, ni el nombramiento exclusivo por el
Jefe del Estado o el gobierno.

64

 TERCERA. Es de la mayor relevancia la cualificacin

tcnica de los magistrados, que debe conducir a otorgar
un lugar adecuado en estos rganos a los juristas de
profesin. Un Tribunal Constitucional debe reforzar su
autoridad mediante la incorporacin al mismo de
especialistas eminentes.
CUARTA. Exclusin del Tribunal de miembros de
instancias polticas.
QUINTA. Rechazo de todo influjo poltico en la
jurisprudencia constitucional y, en su caso,
canalizacin del mismo.
65

CARACTERSTICAS DEL MODELO CONCENTRADO O

KELSENIANO
CONCENTRADO: Slo un rgano ejerce a exclusividad la funcin
de control de la constitucionalidad.
PRINCIPAL: No es necesaria la existencia previa de un juicio o
cuestin prejudicial. La accin se plantea directamente ante el
Tribunal, mediante acto procesal comnmente llamado accin de
inconstitucionalidad.
66

ABSTRACTO: El control de constitucionalidad opera de manera

abstracta y general. No hace referencia aun caso en particular.
EFECTO DEROGATORIO: La norma declarada inconstitucional es
derogada y expulsada del ordenamiento jurdico.

67

GENERAL o de eficacia erga omnes: Las consecuencias de la

declaratoria de inconstitucionalidad alcanza a todos los
integrantes del ordenamiento jurdico.

CONSTITUTIVO (ex nunc): La eficacia de la norma en relacin

con el tiempo es pro futuro. La sentencia de inconstitucionalidad
no tiene efectos retroactivos. Todos los actos efectuados al amparo
de la ley hasta antes de su declaratoria de inconstitucionalidad son
vlidos.

68

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Artculo 201.El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la
Constitucin.
Es autnomo e independiente.
Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.

69

Artculo 201.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos

requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema.
Artculo 147: 1. Ser peruano de nacimiento; 2. Ser ciudadano en ejercicio;3. Ser mayor de
45 aos; 4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante 10 aos,
o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica durante 15 aos.

Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la

misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los
congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades.
No hay reeleccin inmediata.
70

Artculo 201.

Son elegidos por el Congreso de la Repblica con el voto

favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros.

No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los

jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de
anticipacin.
71

ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Artculo 202.1.

Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.

2.
Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones
denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de
cumplimiento.
3.

Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones

asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
72

PERSONAS FACULTADAS PARA INTERPONER ACCIN DE

INCONSTITUCIONALIDAD
Artculo 203.1. El Presidente de la Repblica;
2. El Fiscal de la Nacin;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;

73

Artculo 203.
5. Cinco mil ciudadanos .

Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado el uno por

ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre
que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente
sealado;

74

Artculo 203.
6. Los Presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo,
en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

75

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Artculo 204.La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el diario oficial.
Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

76

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Artculo 81.- Efectos de la Sentencia fundada

Las sentencias fundadas recadas en el proceso de
inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales
se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos
retroactivos. Se publican ntegramente en el Diario Oficial El
Peruano y producen efectos desde el da siguiente de
su publicacin.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias
por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe
determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su
decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de
las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia.

77

Artculo 82.- Cosa juzgada

Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad [] que queden firmes tienen autoridad de cosa
juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen
efectos generales desde el da siguiente a la fecha de
su publicacin.
Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripcin de la
pretensin en el caso previsto en el inciso 1) del artculo 104.
La declaratoria de inconstitucionalidad [] de una norma impugnada
por vicios formales no obsta para que sta sea demandada ulteriormente
por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo
sealado
en
el
presente
Cdigo.

78

Artculo 83.- Efectos de la irretroactividad

Las sentencias declaratorias de [] inconstitucionalidad no
conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan
aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las
materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo
prrafo
del
artculo
74
de
la
Constitucin.
Por la declaracin de [] inconstitucionalidad de una norma no
recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera
derogado.

79

MODELO POLTICO DE CONTROL

DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
LAS LEYES

80

EL CONTROL POLTICO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE

LAS LEYES
En algunos pases, en vez de un control jurisdiccional, existe o ha
existido un control ejercitado por rganos que podramos llamar
polticos, pero no judiciales. De ah que se hable entonces de un
control poltico de la constitucionalidad de las leyes.
Puede sostenerse al respecto que la exclusin de un control judicial de
la constitucionalidad es una idea que siempre se ha venido afirmando
en los textos constitucionales franceses; de ah que sea Francia el
pas arquetipo del control poltico de la constitucionalidad de las
leyes.
81

Cappelletti ha aducido razones de muy dispar naturaleza para

justificar la solucin tradicionalmente adoptada en Francia:
RAZONES HISTRICAS. Ante todo, que podramos subsumir en la
confianza sin lmites en la voluntad general y el extremado recelo
frente a los jueces, fruto este ltimo del recuerdo permanente de las
graves interferencias que antes de la Revolucin los jueces
perpetraron frente a los restantes poderes de un modo verdaderamente
arbitrario.

82

Basta con pensar en

Montesquieu y en su doctrina de la divisin de
poderes, doctrina que en su ms rgida formulacin
se consider de todo punto inconciliable con la
posibilidad de interferencia de los jueces en la
esfera del Poder Legislativo, visto por lo dems
como la manifestacin directa de la soberana
popular. Por otra parte, el carcter democrticoradical y asambleario impreso en las instituciones
del periodo revolucionario casa mal con el control
judicial.
RAZONES

83

IDEOLGICAS.

 RAZONES PRCTICAS. Y la exigencia

prctica que prevalece, sentida en la historia
francesa de ms de un siglo y medio a esta
parte, ha sido la de asegurar, especialmente
a travs del Consejo de Estado, una tutela
contra la ilegalidad y los abusos del Poder
Ejecutivo ms que contra los excesos del
Legislativo.

84

CONSEJO CONSTITUCIONAL FRANCS

(Constitucin Francesa 1958)

El Consejo Constitucional est compuesto por nueve (09)

miembros. Se renueva por tercios cada tres aos.
Los miembros son nombrados respectivamente por el Presidente
de la Repblica (3 integrantes), el Presidente de la Asamblea
Nacional [Congreso de Diputados francs] (3 integrantes) y el
Presidente del Senado (3 integrantes).
Los ex Presidentes de la Repblica forman parte de pleno
derecho y con carcter vitalicio del Consejo Constitucional con la
condicin de que no ocupen una funcin incompatible con el
mandato de miembro del Consejo; en este caso no podran
desempear el cargo.
85

Artculo 61.

Podrn presentarse las leyes al Consejo Constitucional antes

de su promulgacin por el Presidente de la Repblica,

el Primer Ministro,

el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del

Senado, o

sesenta diputados o sesenta senadores.

86

COMPETENCIAS
a) Un contencioso normativo
Es abstracto, FACULTATIVO para las leyes ordinarias o los
compromisos internacionales, OBLIGATORIO para las leyes
orgnicas y los reglamentos de las cmaras parlamentarias.
Este control se ejerce por va de accin despus del voto del
Parlamento pero antes de la promulgacin de la ley, la ratificacin
o la aprobacin de un compromiso internacional y la entrada en
vigor de los reglamentos de las cmaras.
La competencia facultativa puede ejercerse por iniciativa ya sea de una autoridad
poltica (Presidente de la Repblica, Primer Ministro, Presidente de la Asamblea
Nacional [congreso de diputados] o del Senado) ya sea de 60 diputados o de 60
senadores.

87

b) un contencioso electoral y en materia de referndum

El Consejo Constitucional resuelve sobre la regularidad de la
eleccin del Presidente de la Repblica y de las operaciones de
referndum de las que proclama los resultados. Es tambin juez de la
regularidad de la eleccin, de los regmenes de elegibilidad y de las
incompatibilidades de los parlamentarios.
c) Competencia consultiva
El Consejo Constitucional emite un dictamen cuando es consultado
de manera oficial por el Jefe del Estado sobre la aplicacin del
artculo 16 de la Constitucin (Medidas Excepcionales) y
ulteriormente sobre las resoluciones tomadas en este mbito.
88

CARACTERSTICAS:
a) Composicin poltica: Los integrantes del Consejo Constitucional son
elegidos por los altos funcionarios del Estado (Presidente de la
Repblica, Presidente de la Asamblea Nacional y Presidente del
Senado). Asimismo integran el Consejo Constitucional los ex
presidentes de la Repblica.
b) No cualificacin tcnico jurdica: Los miembros del Consejo no
requieren de un formacin jurdica.

89

CARACTERSTICAS:

c)
Reduccin de los actos normativos de control:
control Leyes orgnicas y
reglamentos de las cmaras del parlamento

d)
Limitacin de la legitimacin: Presidente de la Repblica, el
Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el
Presidente del Senado o sesenta diputados o sesenta
senadores.
e) Carcter preventivo de
Promulgacin de la ley.
90

control:

Control

antes

de

la

MODELOS DERIVADOS

91

MODELOS DERIVADOS

MODELO MIXTO

Propio, Amrica Latina, como es el caso Colombo-Venezolano o Mxico,

en donde slo un rgano, la Corte Suprema, aparece como nica instancia
o como instancia final, pues conoce tanto del control incidental (modelo
americano) como del control abstracto (a travs de la accin popular de
inconstitucionalidad).
Es decir, se fusionan armoniosamente las peculiaridades del modelo
americano con el europeo dentro del Poder Judicial.
El control difuso es ejercido por los jueces del Poder Judicial y el control
concentrado es ejercido por una Sala (o Corte) Constitucional del propio
Poder Judicial. La Sala o Corte Constitucional pertenece a una Sala
especializada de la Corte Suprema del Poder Judicial.
Por lo que, tanto el control difuso y el control concentrado se mezclan, es
decir, son de pleno conocimiento del Poder Judicial.

92

MODELO DUAL O PARALELO

El modelo dual o paralelo que supone la coexistencia y
funcionamiento del modelo difuso y concentrado en virtud de la
cual
requiera como condicin para su funcionamiento dos
caractersticas esenciales:
Primero que ambos sistemas NO SE CRUCEN, en cuanto al
RGANO que lo ejerce y en cuanto a SUS EFECTOS, es decir que
funcionen en forma paralela.
Segundo: requiere que el rgano que ejerce el control difuso sea una
institucin INTEGRANTE del Poder Judicial, mientras que el que
ostenta el modelo concentrado sea un rgano EXTERNO al Poder
Judicial.
93

En tal sentido, para el caso peruano el legislador ha previsto un

sistema dual, en el que no hay un solo organismo, y son dos
entes los que imparten justicia constitucional, repartindose la
direccin de los procesos constitucionales y sin que uno (Poder
Judicial)

entre

en

las

competencias

del

otro

(Tribunal

Constitucional). De ello se tiene que existen en nuestra legislacin

dos tipos de procesos constitucionales:

94

a) EXCLUSIVOS:
EXCLUSIVOS Son los procesos en los que el conocimiento, trmite y
resolucin son de exclusividad de un solo rgano (Poder Judicial o
Tribunal Constitucional). Ejemplo: los Procesos de Inconstitucionalidad
y Competencial (para el Tribunal Constitucional) y la Accin Popular
(para el Poder Judicial).
b) COMPARTIDOS:
COMPARTIDOS En los que el conocimiento, trmite y resolucin son
de secuencia compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional. Ejemplo; el habeas corpus, amparo, habeas data y
proceso de cumplimiento, inician y culminan en el Poder Judicial,
aunque cabe la posibilidad que va Recurso de Agravio Constitucional
sean conocidos y culminados en sede del Tribunal Constitucional.

95

De lo que se desprende que ambos rganos competentes son autnomos:

Autnomos: El Poder Judicial realiza el control difuso, y el Tribunal
Constitucional, rgano independiente y espevcializado concentra
para s mismo el control concentrado declarando la
inconstitucionalidad de las normas con rango de ley.

96

97

En tal sentido, cuando se dan las dos situaciones bsicas en un

mismo ordenamiento; esto es, cuando coexisten dos modelos
en un solo sistema jurdico nacional, sin mezclarse ni
desaparecer (como sera el caso de los mixtos), existe el modelo
dual o paralelo.

En sntesis, el sistema de control difuso, aplicable al caso

concreto y con efectos inter partes es aplicado por el Poder
Judicial, a este modelo de control constitucional se le ha
adicionado, el modelo concentrado, es decir, la accin de
inconstitucionalidad tpica del modelo europeo, que se ejerce
por va de accin, directa, principal, y con efecto erga omnes,
realizado por el Tribunal Constitucional, con la caracterstica
principal que ambos sistemas, al haberse respetado su lgica
interna y autonoma originaria de funcionamiento, no se
contaminan, mezclan, absorben, ni desnaturalizan.