EL PROYECTO CADO:

LEY DE PROTECCIN DE
DERECHOS DE INFANCIA Y
ADOLESCENCIA

Felipe Viveros
Abogado asesor
Campaa Movilizndonos por una Cultura
integral de derechos desde los nios, nias y
adolescentes

Pronstico reservado:

Del Mensaje N 359-352, iniciado el 18 de enero de

2005, luego Boletn N 3792-07, aprobado por el
Senado, en primer trmite constitucional, el 15 de
marzo de 2006, nunca ms se supo
Remitido a la Cmara de Diputados el 16.03.06. Se
radica en Comisin de Const., Leg. y Justicia
Se acuerda que lo vea primero la Comisin de Familia
el 18.07.06
03.10.06 y 03.04.07: tenues urgencias del Ejecutivo,
luego retiradas

Retencin de la reforma o reingeniera del SENAME

y futuro Servicio Nacional de la Infancia y
Adolescencia
Ahora, el Ministerio de Desarrollo Social Ahora?
2000-2010: Conducta ambivalente del Estado de
Chile, o incapacidad de sostener dos o ms polticas
pblicas a la vez sobre la misma materia

Temas de la reforma deben

ser repensados:

Gestin organizacional de el o los Servicios

Pblicos especializados, diseo institucional,
liderazgo, coordinacin y participacin
ciudadana
Desafo intersectorial: Mideplan, Mineduc,
Minsal, Conace, ms Justicia/Sename

Dotar de coherencias a proyecto de ley de

proteccin de derechos
No eludir temas problemticos: nios con
conducta antisocial: concepcin, programas,
infra y financiamiento pertinentes
Ley de subvenciones: dignificar trato y modificar
enfoque e incentivos a organismos
colaboradores, montos y formas de pago

Tribunales de Familia:
No est todo dicho: modelo necesitado de
perfectibilidad
Modelos de justicia:

Adversarial: dos versiones contrapuestas

pugnan por constituir la verdad del caso, con
rol pasivo del tribunal
Clnico: junta interdisciplinaria de expertos,
con rol activo del tribunal
Funcin de tribunales: Ejercicio de
jurisdiccin vs. ejecucin de medidas de
poltica pblica
Congruencia entre diagnstico, resolucin
judicial, plan del caso, oferta programtica
Gestin: opcin de una sala especializada de
proteccin: tiempos razonables para la
resolucin
Espacios para mediar

PROYECTO DE PROTECCIN
DE DERECHOS DE LA
INFANCIA

Su objetivo es (era):
Reconocer derechos a la infancia que
deben ser protegidos
Con niveles de responsabilidad del Estado,
la familia y la comunidad
Perspectiva de proteccin integral

Establecer mecanismos de carcter

administrativo y judicial de proteccin que
permiten ejercer efectivamente los
derechos de los nios y nias o restituirlos
cuando ellos han sido vulnerados.

Hacia un rescate inviable

FORTALEZAS DEL PROYECTO:

En general:

Asume perspectiva de derechos: nio,

sujeto titular de derechos

Visin integral del desarrollo de nios/as

y adolescentes

Familia como agente principal de ese

desarrollo: principio de unidad y de no
separacin del nio/a de su medio
familiar

FORTALEZAS:
En relacin con la
Convencin

Reconocimiento del inters superior del nio y

(algunas) de sus consecuencias normativas

Autonoma progresiva: derecho a interponer

reclamos y solicitudes y a obtener respuesta de
la administracin

Derecho a expresar su opinin y a ser odo en

todos los asuntos que le afecten y, en especial,
en los procedimientos de aplicacin de medidas
de proteccin

Toma en cuenta las caractersticas particulares

del entorno de los nios/as para potenciar sus
redes y recursos familiares, comunitarios y
asistenciales

Fortalezas:

En relacin con la proteccin

simple y especial

Vnculo entre proteccin y deberes parentales:

prioridad de la responsabilidad de los padres o
guardadores
Actuacin supletoria del Estado
Subyace concepcin de un continuum entre la
autoridad parental para el cuidado personal y la
funcin pblica de proteccin en sentido estricto
Nocin no coercitiva de la proteccin (ej.:
requerir la voluntad de los padres para adoptar
medidas no residenciales)
Principio de igualdad y no discriminacin

AVANCES NORMATIVOS:
Oferta diversificada de programas, adecuados a las
distintas situaciones de vulneracin y a las
caractersticas del nio/a
Sin embargo, subsisten problemas claves de
implementacin:

Capacitacin tcnico-profesional
Administrativa
Presupuestaria

Medidas acotadas en el tiempo. Lmite: un ao

Procedimiento reglado para la actuacin de los
rganos administrativos: principio de legalidad
Medidas dirigidas al nio/a y a los padres y/o
guardadores
Idea de una accin especial de proteccin de
derechos, simple y expedita, anloga al recurso
constitucional de proteccin

DIAGNSTICO CRTICO DEL

PROYECTO:

Carencia de sustentacin institucional

Sename en efervescencia pero sin avances efectivos
Por lo tanto, no hay ambiente ni contexto, el proyecto
de proteccion est en el aire

Ambigedad en su mbito de regulacin:

Reconoce los principios, pero no es consecuente en
enunciar ni desarrollar los derechos fundamentales
especiales de los nios, reconocidos en la Convencin

La accin especial de proteccin:

Legitimacin activa restringida: Se remite a las normas
sobre capacidad procesal de la Ley de Tribunales de
Familia
Confunde necesidad de representacin procesal con
derecho a defensa tcnica
Excluye la proteccin de DESC (retroceso en relacin
con el Mensaje Presidencial)

DIAGNSTICO CRTICO II:

Legislacin dispersa y contradictoria, construida
histricamente de manera fragmentaria y
asistemtica por acumulacin y yuxtaposicin
Coexistencia contradictoria de normas que
responden a paradigmas diferentes: menores
en situacin irregular versus proteccin
integral
Prctica judicial y administrativa no congruente
con los mandatos de la Convencin (y de la
legislacin positiva ya adaptada a ella -por ej.
Ley 18.585)
Prctica tampoco consistente con las exigencias
constitucionales: brecha o hiato entre la
prctica legal y la Constitucin en tanto norma
vinculante (incluidos los tratados
internacionales, segn art. 5 inc. 2 CPE)

ALGUNOS DEFECTOS
JURDICOS
(Evitarlos
en el
prximo
Duplicidad
y dispersin
normativa
y eventuales
contradicciones.
intento)
Ej.1: suspensin y prdida del cuidado personal
Ej.2: Procedimiento y definicin de las medidas de
proteccin (proyecto de ley) se superponen con las
medidas cautelares especiales (en la LTF)

Precisar y limitar atribuciones del juez en el procedimiento

de proteccin (limitar la discrecionalidad)
Necesidad de fundar las resoluciones conforme a derecho
(hacer ntida la actividad jurisdiccional como funcin distinta
de la asistencial)
La accin establecida en el proyecto duplica el recurso de
proteccin:

Radicacin de la competencia en los Tribunales de Familia

Dudosa insercin de los DESC y ausencia de amparo a
intereses colectivos y difusos
Vale la pena este dispositivo tal como est planteado?

ARMONIZACIN CON LA
CONVENCIN DE LOS
DERECHOS DEL NIO:

Integracin va artculo 5 inciso 2 y remisiones

especficas
Proyecto solo considera la CDN como :
herramienta de interpretacin de la ley
Fuerza vinculante: auto ejecutividad de los
tratados
Eficacia de los principios de la CDN
Inters superior del nio/a despejado de la simple
condicin de pobreza o de discursos paternalistas
e interesados
Difundir y realza el principio de la convivencia
familiar
Derechos relacionados con el bienestar y
proteccin de DESC

OPERACIONALIZAR EL
CONSTITUCIONALISMO EN LA
FUTURA LEY DE PROTECCIN DE
DERECHOS
El bien comn (art. 1 CPE), el inters superior del nio

y los derechos fundamentales de nios/as y

adolescentes
Nios, nias y adolescentes son personas que gozan
de los derechos establecidos en la Constitucin
Intervencin pblica en materia de proteccin debe
estar sometida a la Constitucin y las leyes (arts. 6 y 7
CPE)
Sujecin de la administracin a normas y principios de
la Ley de Bases de la Administracin del Estado y
responsabilidad por daos causados a los
administrados (art. 3 Ley 18.575)
La regulacin legal de la proteccin no debe afectar
los derechos en su esencia ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art.
19 N 26 CPE)

PROTECCIN simple y
especial

Causales que autorizan la intervencin:

Grave vulneracin de derechos: violencia, maltrato,
explotacin o abuso fsico, mental o sexual, daos,
descuido, trato negligente
Nios/as y adolescentes tienen derecho a la
libertad personal en los trminos del art. 19 N 7
CPE y garantas especiales de los arts. 37 letra b) y
40 N 4 de la CDN
Nios/as y adolescentes sujetos de medidas de
proteccin tienen derecho a la vida privada,
intimidad y honra (art. 19 N 4 CPE)
Garantas jurisdiccionales
Configurar un derecho subjetivo a la proteccin,
susceptible de ser exigido a la administracin, la cual
tiene el deber correlativo

CRITERIOS PARA EL DISEO

DE LAS MEDIDAS DE
En general, voluntarias
PROTECCIN:

Consideracin del tiempo propio de la infancia y

adolescencia:
Atencin inmediata
Agilidad de los procedimientos
Duracin limitada: plazos
Principio de mnima interferencia
Evitar separacin de la familia. Mantencin de
lazos afectivos y comunitarios
Adecuacin o individualizacin
Proporcionalidad
Requisitos especiales de las medidas
residenciales
Separacin entre la va de proteccin y la va
infraccional o penal de adolescentes

CRITERIOS
COMPLEMENTARIOS:
Perspectiva

administrativa:

Subsidiariedad
Desjudicializacin
Descentralizacin
Participacin de la comunidad

DEFENSOR DEL NIO:

PROPUESTA COMPLEMENTARIA O ALTERNATIVA

Con las caractersticas y atribuciones de un

Ombudsman o institucin semejante del derecho
comparado
Organismo de derecho pblico autnomo respecto del
gobierno
Magistratura tica
Funciones:
Opiniones, recomendaciones, informes y
propuestas
Adecuacin de la legislacin, regulaciones y
prcticas administrativas y judiciales
Promocin educacional y cultural
Recepcin, mediacin y/o derivacin de reclamos
y peticiones individuales
Titularidad de la accin especial de proteccin