Doctorado en Derecho

Primera Fase Formativa: Mster Universitario

Sociedad Democrtica, Estado y

Derecho
Bienio 2010-2012

Quiebra e Insolvencia Punible

Presentado por: Pablo Gerardo Hurtado Garca
Guatemala, C.A., septiembre de 2011

INSOLVENCIA
PUNIBLE Y
QUIEBRA DOLOSA
Problema de Tipicidad

Quiebra o Bancarrota
Es una Situacin jurdica
Se considera quebrada a la persona
que no puede hacer frente a los
pagos que debe realizar,
Los Pagos son superiores a sus
recursos econmicos disponibles.
Se le denomina Fallido
Se necesita Declaracin Judicial de
estado de quiebra,

1.
2.
3.
4.

P
C

A=P
+C

P>
A
C<
0

Destruccin de Activo
Seguro
Cambio en Estructura de Industria
Cambio en Estructura de Mercado
Activos Intangibles
No se refleja en contabilidad
tradicional
5. Limitacin de Responsabilidad es inherente a la actividad
empresarial

Riesgo Empresarial o Dolo

CONTABILIDAD ARTE O CIENCIA
TITULARIZACIN DE FLUJOS
TITULARIZACIN SUBPR IME
GASTOS COMO ACTIVOS
PIRAMIDE PONZI
DESVO OFFSHORE DE
ACTIVOS
DESCALCE: DEL PROBLEMA DE
LIQUIDEZ A PROBLEMA DE
SOLVENCIA

Delitos Inmersos en
Insolvencia

Ocultacin

de Activos Alzamiento
Estafa mediante informacin contable
Fraude de valores / insider trading
Intermediacin Financiera
Captacin Ilcita
Evasin Fiscal
Estafa
Animo de Lucro
Engao
Detrimento patrimonial

Tipicidad en Guatemala
El

comerciante que haya sido declarado en quiebra

fraudulenta
El comerciante que haya sido declarado en quiebra culpable

Cooperado a la ejecucin en alguno de los actos ilcitos que la

motivaron:

suponer

crditos contra l o para aumentarlos, alterar su

naturaleza o fecha con el fin de anteponerse en graduacin, en
perjuicio de otros acreedores, aun cuando esto se verifique antes
de la declaracin de quiebra.
alzamiento, sustraccin u ocultacin de sus bienes.
Ocultar a los administradores de la quiebra la existencia de bienes
que, perteneciendo a sta, obren en poder del responsable, o
entregarlos al quebrado y no a dichos administradores.
Convenir conciertos
particulares en perjuicio de otros
acreedores.

Antigedad
Se

penaliza a quien no cumple

obligaciones;
Si
insolvencia
proviene
por
bancarrota, la misma operaba
como una agravante.
Se Impone posesin por parte de
los acreedores de los bienes del
fallido, y su liquidacin.
Pena de conversin a esclavitud.

Edad Media
reglas

especficas
Nulidad
de actos ocurridos
durante el perodo sospechoso.
severas penas, y la nica manera
de que estos podan librase del
castigo era cesin de bienes a
acreedores
venta
de
los
activos
y
distribucin
entre
los
acreedores.

Crisis Empresarial o Personal

Liquidez

Suspensin de Pagos
Quitas
Esperas
Reestructuracin

Solvencia

Suspensin de Operaciones Prdida >

60% cap.
Quiebra se define como estado Pasivos >
Activo, o dicho de otra forma capital es
negativo

Riesgo y Retorno
Elementos

inherentes a la
actividad empresarial.
Empresario crea valor en la
destruccin creativa.
Es la quiebra (la ley reconoce la
fortuita)
Es el dolo (la ley reconoce la
culpable)
Es el engao
Dilema de otros delitos incluidos

Suspensin de Pagos
Concurso Voluntario
Situacin

Concursal en la que el Comerciante

(Individual o Social) se encuentra cuando no
puede pagar sus deudas en la forma pactada
con los acreedores.

Es

decir que se encuentra en un problema de

liquidez, pero de carcter temporal y puede
pensarse una salida.

Se

persigue un convenio de reestructuracin,

que necesita de aprobacin.

Concurso Necesario
Rechazo

o fracaso del Convenio

resultante de concurso voluntario
Existen 3 ejecuciones individuales
pendientes sin que existan bienes.

Quiebra
Estado

Jurdico Declarado Judicialmente

Supuestos
No aprobacin judicial del convenio
voluntario o rechazo de los acreedores
3 ejecuciones pendientes sin bienes que
respalden deudas.
Determinacin judicial sobre el informe de
comisin revisora, de que existe indicio de
falta de verdad deliberada, o determina
indicio de fraude o culpabilidad.
Pasividad del Deudor en la gestin del
concurso que ha promovido.

Gravedad de Delincuencia de Cuello Blanco

Alessandro Baratta

La

delincuencia de cuello blanco ms

grave que la comn?
Consenso que los delitos contra la
persona son ms graves.
Los delitos de cuello blanco implican
ms dinero, lo que hace sospechar que
ese es el criterio usado para tachar la
gravedad.
La quiebra de una Enron caus prdidas
econmicas mayores a los robos con
violencia durante un ao

Concursado No Comerciante

Gastos

domsticos o personales excesivos y descompensados con

relacin a su fortuna, atendidas las circunstancias de su rango y familia
Haber sufrido, en cualquier clase de juego, prdidas que excedieren de
lo que por va del recreo aventure en entretenimiento de esta clase, un
buen padre de familia
Haber tenido prdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas
simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo xito dependa
exclusivamente del azar.
Haber enajenado, con depreciacin notable, bienes cuyo precio
estuviere adeudando.
Retardar su presentacin en concurso, cuando su pasivo fuera tres
veces mayor que su activo.
Cul es el hecho punible: El Estado o los hechos que la provocaron.
No existe tipicidad
El Cdigo de Comercio no enumera los hechos que provocan la quiebra
El Juez Civil hace la calificacin

Caso de Espaa
Antes del CP 1995, el rgimen penal previsto
para quebrados y concursados se configuraba
en la normativa penal como un mero
complemento de la legislacin civil y mercantil,
dispensando un mecanismo de punicin
Consecuencia de una tcnica legislativa que
sustentaba la incriminacin de la insolvencia en
el empleo de la norma penal en blanco,
tcnica poco afortunada y mal compadecida con
el principio de legalidad, por lo que el conjunto
de la normativa penal de la insolvencia mereci
desde siempre la crtica de la doctrina.

Quiebra Fraudulenta
Artculo 348 Cdigo Penal
El comerciante que haya sido declarado
en quiebra fraudulenta ser sancionado con
prisin de dos a diez aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo de la condena
No podr aplicrsele al procesado alguna
clase de medida sustitutiva ni concedrsele
por ninguna causa al sentenciado a prisin
por ese delito, rebaja de la pena.

Quiebra Culpable
Artculo 349 Cdigo Penal
El comerciante que haya sido declarado
en quiebra culpable ser sancionado con
prisin de uno a cinco aos e inhabilitacin
especial

La ley hace la diferencia cuando existe dolo y

cuando existe culpa.
Cuando existe dolo la sancin a aplicar es mayor
debido a la intencionalidad del hecho, por el
contrario cuando existe culpa no radica en la
intencin directa de ocasionar el dao, sino que
el mismo es producido por acciones lcitas que
se ejercen por negligencia, impericia e
imprudencia por lo que la sancin es menor.

Cmo se puede establecer

si la quiebra es dolosa o
fraudulenta?
Qu juez hace tal valoracin?

Cuando se trate de la quiebra de un banco

u otra entidad de tipo financiero, se
agrava la pena para los administradores y
directivos:
20 a 30 aos si es fraudulenta
10 a 20 aos si es culpable

ARTICULO 351.- Complicidad. Sern penados como cmplices

del delito de quiebra fraudulenta, quienes ejecutaren cualquiera
de los actos siguientes:
1. Confabularse con el quebrado para suponer crditos contra l
o para aumentarlos, alterar su naturaleza o fecha con el fin de
anteponerse en graduacin, en perjuicio de otros acreedores, aun
cuando esto se verifique antes de la declaracin de quiebra.
2. Haber auxiliado al quebrado en el alzamiento, sustraccin u
ocultacin de sus bienes.
3. Ocultar a los administradores de la quiebra la existencia de
bienes que, perteneciendo a sta, obren en poder del
responsable, o entregarlos al quebrado y no a dichos
administradores.
4. Verificar con el quebrado conciertos particulares en perjuicio de
otros acreedores.

Alzamiento de Bienes
De igual forma, el Cdigo Penal regula
el tipo penal de Alzamiento de
bienes el cual se materializa cuando
la persona de propsito y para
sustraerse al pago de sus obligaciones
se alza con sus bienes, los enajenara,
gravara u ocultara, simulara crditos o
enajenaciones, sin dejar persona que
lo represente, o bienes suficientes
para responder al pago de sus deudas.

ARTICULO 354.- Concursado no comerciante.

El concursado no comerciante cuya insolvencia fuere el resultado, en todo o
en parte, de alguno de los hechos siguientes, ser sancionado con prisin de
uno a dos aos:
1. Haber hecho gastos domsticos o personales excesivos y
descompensados con relacin a su fortuna, atendidas las circunstancias de
su rango y familia
2. Haber sufrido, en cualquier clase de juego, prdidas que excedieren de
lo que por va del recreo aventure en entretenimiento de esta clase, un buen
padre de familia
3. Haber tenido prdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas
simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo xito dependa
exclusivamente del azar.
4. Haber enajenado, con depreciacin notable, bienes cuyo precio estuviere
adeudando.
5. Retardar su presentacin en concurso, cuando su pasivo fuera tres veces
mayor que su activo.

Corte de Constitucionalidad de Guatemala.

Expediente No. 1698-2001.
Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2002
Accin de inconstitucionalidad contra reformas (Dto. 38-2000) a
los artculos 348 y 349 del Cdigo Penal.
Argumentos:
Se viola el artculo 17 de la Constitucin, que contiene el
principio de legalidad del derecho penal: "No hay delito ni
pena sin ley anterior...".
Si bien se contempla la pena a imponerse por los delitos de
quiebra fraudulenta y quiebra culpable, no indican cules son
las notas tipificantes del delito, es decir que no describen los
hechos delictuosos, por lo que, estima, que la accin
antijurdica, culpable y punible, es inexistente, dando lugar a
la discrecionalidad, a la integracin o, peor an, a la
aplicacin analgica.

La CC consider:

se aprecia que, se est en presencia de leyes penales

en blanco, cuya descripcin del tipo penal debe buscarse
en una ley distinta, de ser el caso, en cuyo contenido se
encuentran los elementos tipificantes de que stas carecen.
Como bien puntualiz en su momento, Karl Binding -quien
puso en circulacin la expresin ley en blanco-, se trata de
leyes penales en las que est denominada la sancin, pero
no el precepto, que deber ser definido por un reglamento o
por una orden de autoridad. Obviamente, el artculo
sancionador hace referencia a leyes preexistentes, que si
cambiaran, forzaran a variar tambin el texto punitivo.

La CC consider:

En el presente caso, las normas impugnadas

tienen su supuesto de hecho en los artculos 371,
379 y 389 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil,
que al referirse a la ejecucin colectiva,
claramente establecen las notas tipificantes del delito
previsto, de ah que su contenido no sea
indeterminado como lo afirma el interponente

Mxico
El

primer ordenamiento que regul la materia

de quiebras en Mxico fue la Ley de Bancarrota
de 1853. Cuando surge el Cdigo de Comercio
de 1854, la citada Ley se incorpora a l, por lo
que la quiebra continu rigindose no slo por
el Cdigo de 1854, sino adems por las
Ordenanzas de Bilbao que volvieron a aplicarse
en Mxico; lo mismo sucede al entrar en vigor
el Cdigo de Comercio de 1884, as como en el
de 1889.
Es hasta 1943, cuando se desprende del
contenido del Cdigo de Comercio y surge la
Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos.

 La

Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos propuso

soluciones que permitan la recuperacin de la
empresa, y en caso contrario su enajenacin como
unidad productiva. Reconoci que la quiebra es un
fenmeno econmico de inters fundamental para
el Estado, pues la empresa representa un valor
objetivo de organizacin econmica y social;.

El

mecanismo diseado estaba acorde con las

condiciones econmicas y sociales de la poca en
que fue promulgada dicha ley; regul el
procedimiento del cual deban valerse los
acreedores afectados por la cesacin en el pago
de las obligaciones de los comerciantes, lo cual
represent un avance jurdico muy importante,
dadas las condiciones mundiales y nacionales que
imperaban en ese momento y que demandaban un
refuerzo en el Estado de derecho.

 La

Ley fue abrogada el 12 de mayo del 2000, cuando

se public la Ley de Concursos Mercantiles. Cabe
resaltar que esta nueva ley incorpor en el captulo
denominado "Cooperacin en los procedimientos
internacionales" a la Ley Modelo de Uncitral sobre
Insolvencia Transfronteriza.

El

objetivo primordial de esta nueva ley es impulsar el

crecimiento econmico sano y sostenido que otorgue
oportunidades de desarrollo a toda la poblacin, con
un ofrecimiento de certidumbre y confianza en la
solucin de conflictos entre particulares, facilitando la
reasignacin eficiente de los recursos productivos de
la economa, y contribuyendo, en caso de que se
concrete la salida de empresas de los mercados, que
sta se d en condiciones que afecten lo menos
posible el entorno social y econmico, condiciones
que se contemplaban en el antiguo ordenamiento de
una forma rigurosa e inflexible en muchas ocasiones.

 Esta

Ley regula todo lo referente al concurso mercantil, el

cual brinda a los deudores y a sus acreedores la oportunidad
de alcanzar un pronto arreglo, asegurando que los intereses
de todos los involucrados en un procedimiento concursal
sean atendidos debidamente; toda vez que la figura de la
conciliacin como medida perentoria hace reflexionar sobre
la eficacia procesal de la etapa de conciliacin en
comparacin con la suspensin de pagos prevista en la
extinta legislacin.

Se

establece que ante la situacin de una empresa que

enfrenta problemas econmicos o financieros que amenacen
su supervivencia, se constituya en objeto de inters pblico.

De

esta manera, con la etapa de conciliacin se instituye

obligatoriamente una nueva figura de suspensin de pagos
para que el comerciante y todos sus acreedores cuenten con
un espacio que sirva para subsanar sus diferencias que
nicamente se puede llevar a cabo a travs de la suscripcin
de un convenio, lo cual podra implicar una ventaja para
aquellos comerciantes poco ticos.

Instituto Federal de Especialistas de

Concursos Mercantiles IFECOM Creado

por disposicin de la Ley de Concursos

Mercantiles, es un rgano Auxiliar del Consejo de la
Judicatura Federal a su vez rgano Administrativo del
Poder Judicial de la Federacin, con autonoma
tcnica y operativa, cuya principal finalidad es la de
autorizar el registro de las personas que acrediten
cubrir los requisitos necesarios para realizar las
funciones de Visitador, Conciliador o Sndico, quienes
apoyarn a la justicia en Materia Concursal en los
aspectos tcnicos involucrados en los procedimientos
de
concurso
mercantil.

 El

IFECOM tiene autonoma tcnica y tambin

operativa. Se encarga principalmente de administrar
el registro de especialistas en concursos
mercantiles, es decir, de personas que cumplan con
los requisitos necesarios para poder desempear
las funciones de visitador, conciliador o sndico en el
concurso mercantil de una empresa, pues sern
ellos quienes apoyen al juzgador en los aspectos
tcnicos de sta materia, el Instituto tambin se
encarga de promover la cultura concursal y regular
algunos
aspectos
del
procedimiento.

Espaa
Histricamente

en el Derecho espaol, se ha conocido

el delito de alzamiento de bienes, pero con el ingreso
del nuevo Cdigo Penal de 1995 se le ha denominado
como insolvencia punible.

Se

trata, en esencia, del delito que comete el deudor

que se alza con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores. El Cdigo Penal no sanciona el impago
de las deudas sino la accin del deudor encaminada a
impedir que los acreedores cobren, es decir, exijan la
responsabilidad patrimonial universal establecida en el
artculo 1911 del Cdigo civil (Del cumplimiento de
sus obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes presentes y futuros).

 Aunque

el delito de insolvencia punible est

configurado como un delito pblico,
perseguible de oficio por el Ministerio Fiscal
y
de
denuncia
obligada
para
la
Administracin Pblica, en la experiencia
prctica
funciona,
salvo
contadas
excepciones o supuestos de conexin con
otros delitos, como un delito semiprivado
que requiere de una decidida iniciativa del
acreedor que se siente burlado en la
satisfaccin de su crdito.

Insolvencia punible
Artculo

257.

Ser castigado con las penas de prisin de uno a

cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de
disposicin patrimonial o generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la
eficacia de un embargo o de un procedimiento
ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o
administrativo, iniciado o de previsible iniciacin.

Lo dispuesto en el presente Artculo ser de

aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u
origen de la obligacin o deuda cuya
satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos
los derechos econmicos de los trabajadores,
y con independencia de que el acreedor sea
un particular o cualquier persona jurdica,
pblica o privada.
Este delito ser perseguido aun cuando tras
su comisin se iniciara una ejecucin
concursal.

Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal

Sentencia 475/2006
28 de abril de 2006
Recurso

de casacin por infraccin de

Ley y quebrantamiento de forma,
contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de La Corua,
Seccin Segunda, que absolvi a los
imputados
de
los
delitos
de
insolvencia
punible,
apropiacin
indebida,
estafa
y
falsificacin
contable.

La Sala establece:
Se

distingue un momento: Los hechos acaecidos

con anterioridad a mayo de 1996, fecha de la entrada
en vigor del nuevo Cdigo penal de 1995, que alter
profundamente el tipo penal de quiebra fraudulenta
por el de insolvencia punible, y los cometidos con
posterioridad a esa fecha.

Lo

anteriormente establecido es de suma

importancia debido a la modificacin que se hizo en
la legislacin penal espaola, lo que acarre diversas
problemticas como la que se presenta a
continuacin en referencia a la tipificacin del delito
de insolvencia punible en lugar del de quiebra
fraudulenta.

Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal

Sentencia 457/2009
05 de mayo de 2009
Sala

que ha visto el recurso de casacin interpuesto contra la

sentencia de la Audiencia Provisional de Vizcaya, seccin
segunda de fecha 30 de mayo de 2008.

La

misma establece que para que una accin referida a bienes

pueda denotarse como "alzamiento" no es preciso que haya
tenido lugar una sustraccin en sentido material, o sea, alguna
forma de extraccin o desplazamiento de aqullos del lugar en
que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una
actuacin, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a
obstaculizar la esperable ejecucin, total o parcial, de un crdito
y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente,
pues, con que la satisfaccin de aqul se vea dificultada en un
grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder.
Con lo que ni siquiera sera preciso que el activo afectado por l
resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado.

Para

que se produzca la insolvencia

punible, no hace falta provocar una
verdadera situacin de insolvencia.
Basta con la interposicin de un acto
generador del riesgo valorable de que
la misma se produzca, o al que pueda
atribuirse un incremento sensible de
ste, o que aporte un plus de
dificultad al ejercicio de la legtima
pretensin del acreedor o acreedores.