MALVERSACIN

Los funcionarios y servidores pblicos, que

administran y perciben fondos estatales, tienen
el deber de resguardar su intangibilidad as
como de procurar la adopcin de medidas
tendientes a evitar que terceros los sustraigan
de la esfera de la Administracin.
Dicho lo anterior, se penalizan aquellos actos, en
virtud de los cuales, los funcionarios Garantes
del patrimonio (bienes) estatal, en vez de
protegerlo y conservarlos adecuadamente,
procede a su apropiacin u indebida utilizacin,
dando lugar a una aplicacin privada del erario
pblico.

Aparece as, la figura delictiva de

Malversacin
de
Fondos,
contenida normativamente en el
artculo 398 del CP, donde el
desvalor reposa en el desvi de
los
fondos
por
parte
del
funcionario pblico, a un destino
diverso al establecido en la Ley,
pero aplicndolo en el mbito
mismo de la Administracin.
En el delito de Malversacin de
Fondos, tambin se aprecia una
vulneracin
a
los
deberes
esenciales del cargo funcionarial,
es decir, el sujeto activo asume la
calidad de Garante, de los
bienes que administra.

Tipicidad Objetiva
Sujeto Activo
Configura un delito especial propio. Si
es
que
interviene
un
particular
(extraneus) en el iter criminis, ste tendr
que
responder
como
partcipe
(complicidad), siguiendo el criterio de la
Unidad en el Ttulo de la Imputacin.
No basta con que el sujeto tenga la
cualidad de funcionario, sino que aqul
debe mantener una relacin funcionarial,
con el dinero o bienes, de forma particular
debe de administrarlos.

Modalidad tpica
Primer punto a saber, es lo referente al objeto
material del delito, haciendo mencin la normativa
a dinero o bienes, sern todos aquellos objetos
susceptibles de ser valorados econmicamente,
que forman parte del acervo patrimonial del
Estado.
Es el dinero, el objeto que con mayor frecuencia,
es pasible de la conducta tpica de malversacin,
cuando el funcionario lo destina para fines
contrarios a la Ley, en vez de emplearlo en
construir una escuela pblica, utiliza el dinero para
instalar una cafetera en los predios de la entidad
estatal.

Tipo Subjetivo del Injusto

La acriminacin del delito de Malversacin de

Fondos est condicionada al dolo, conciencia y
voluntad de realizacin tpica.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar
todos los elementos constitutivos del tipo
penal, esto es, el carcter pblico de los
fondos que malversa as como del contenido
de la legalidad presupuestal.

Circunstancia Agravante
Si el dinero o bienes que administra
corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y
son destinados a una aplicacin
definitiva diferente, afectando el
servicio o la funcin encomendada,
la pena privativa de libertad ser no
menor de tres aos ni mayor de ocho
aos.

COLUSIN
1) Como resulta evidente el delito de colusin desleal
tiene como base fctica una abundante gama de
relaciones contractuales
en la que el Estado (en sentido
amplio) es parte en las negociaciones y procedimientos
tcnicos de seleccin de los
contratantes que le
proveern obras, bienes o servicios, y por otro lado,
juega el rol de agente econmico en la serie de
actos
mediante los cuales ingresa (o ingres) al mercado de
bienes y capitales en el marco de su actividad empresarial.
En ambos contextos la base contractual y administrativa
antecede y le es previa al mbito de la relevancia
penal; ms an, la justicia administrativa (entidades
administrativas
competentes,
Tribunal
de
Contrataciones y Adquisiciones) y la
Jurisdiccin Arbitral
desempean un papel de gran importancia
a efectos
de filtrar las causas que finalmente llegarn al fuero
penal.

Para el caso bajo comentario, la normatividad

administrativa estuvo dada por el
Reglamento nico de
Adquisiciones (RUA 06585-PM) y el Reglamento nico de
Licitaciones y Concurso de Obras Pblicas (RULCOP-Decreto
Supremo 034-80 VC). A partir de 1997, entr en
vigencia la
Ley 26850 (Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
3-8-97) y su
Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo 039-98-PCM, de fecha del 28-9-98.
2) El tipo penal se halla construido con una profusa,
desordenada y, en cierto modo, innecesaria
incorporacin de
elementos normativos del tipo
(contratos, suministros,
licitaciones, concursos de
precios,
subastas, otras
operaciones semejantes,
convenios, ajustes, liquidaciones,
suministros).

3) El funcionario o servidor pblico competente por el

cargo para contratar a nombre del Estado o aquel que haya
recibido comisin especial
en tal sentido, constituyen
por exclusin los nicos sujetos
activos del delito; vale
decir, es inherente a este delito un estrechamiento del
crculo de autores en estricta consideracin a las personas
especialmente nominadas en el tipo penal, quienes se
vinculan con el objeto material del delito (operaciones y
negociaciones contractuales) por nicas razones derivadas
del cargo o comisin.

4) El objeto especfico de la tutela penal, es decir el

bien
jurdico
penal protegido en concreto est
representado por dos intereses gravitantes para la
administracin pblica:
a) la vigencia y preservacin de los deberes
funcionales de
lealtad
y profesionalismo en la
representacin contractual estatal;
b) los intereses patrimoniales del Estado (en
sentido amplio,
para comprender tambin a los
organismos pblicos autnomos, gobiernos locales y
empresas pblicas).

5) Constituye un delito de resultado material, ya

que
deber
necesariamente
producirse
la
defraudacin a los intereses
patrimoniales del
Estado, para que se halle consumado.

6) Forma parte del tipo penal la inclusin de una

circunstancia modal que confiere sentido singular al
modelo peruano de colusin desleal: la
concertacin de
los funcionarios o servidores
pblicos (competentes por el
cargo o por comisin
contractuales).

7)
Este concierto ilegal, no justificado ni
justificable entre parte puede producirse en
diferentes
momentos
de
la
relacin
contractual, pero deber ser previa a la
defraudacin a los intereses patrimoniales del
Estado.
8)
Se trata de un delito donde el dolo del
funcionario o servidor pblico necesariamente
deber ameritar una
atencin defraudatoria a
los intereses estatales, es decir, se necesitar
de dolo directo para poder
perfeccionar la
relevancia penal del supuesto de
hecho. Dolo
que igualmente deber existir en quienes
sean catalogados a ttulo de cmplices.

CONCUSIN
CONCUSIN.- Es el abuso de poder del funcionario o
servidor pblico con la finalidad de obtener provecho o
utilidad econmica ilegtima, ya sea mediante el temor
(amenaza de un mal), engao, presin, compulsin o
el uso de la fuerza fsica, valindose del cargo o
empleo que desempea para conseguir su objetivo
ilcito.
CONCUSIN GENRICA.- ART. 382 C. P.
Bien jurdico.- El regular funcionamiento, prestigio y
buena reputacin de la administracin pblica; la
correccin y probidad de los funcionarios o servidores
pblicos.

COMPORTAMIENTOS TPICOS
1) ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de
su calidad de funcionario o servidor pblico
que ostenta, con la finalidad de obtener
ventajas ilcitas.
2) OBLIGAR A DAR O PROMETER.
OBLIGAR.- Ejercitar violencia, amenaza o
presin sobre una persona, con la finalidad
de que otorgue o prometa una ventaja
econmica indebida o ilcita.
INDUCIR A DAR O PROMETER.- El
funcionario o servidor pblico persuade,
convence, valindose de estratagemas,
falsedades o silencios que tengan la
suficiencia para conseguir que la vctima
acceda a dar o prometer un bien o
beneficio econmico ilcito.

3) DAR O PROMETER.- Es el presupuesto

necesario para la existencia previa de un
uso abusivo
del
cargo expresado en el
obligar o inducir sobre la voluntad de la
vctima.
DAR.- Entregar, transferir algn
patrimonial o retener algo que posea.

bien

PROMETER.- Compromiso a entregar en

el futuro
u bien a favor del funcionario o
servidor pblico.
4) INDEBIDAMENTE.- Exigencia verificada
sin la existencia de una causa legtima que
lo justifique.

OBJETO.- Un bien o beneficio patrimonial.

DESTINATARIO.- Para s o tercero.
ELEMENTO SUBJETIVO.- Dolo directo, al
utilizar los medios de abuso de cargo,
obligando o induciendo para que de o prometa
un bien patrimonial indebidamente,
para
conseguir su propsito de un beneficio
patrimonial en forma ilcita.