Cdigo Civil de 1852

En principio, el codificador de 1852, de acuerdo a la tradicin de la poca, bas la

determinacin de la responsabilidad en el principio de la culpa[4], la que no se
presume y debe ser probada, tanto en los contratos como en las obligaciones que
nacen de delitos y cuasidelitos, aunque en algunos supuestos se aprecia una leve
introduccin a la objetivizacin de la responsabilidad.
En cuanto al dao extrapatrimonial, en forma muy incipiente y solo para el supuesto
de injuria se estableci la posibilidad de solicitar indemnizacin: En caso de injurias,
tiene derecho
que las recibe a pedir una indemnizacin proporcionada a la injuria
Cdigo
Civil de el
1936
(artculo
2022).
Este
Cdigo,
que se mantuvo dentro de la tradicin de la culpa -con algunas
excepciones-, no regul el dao moral contractual -la jurisprudencia lo introdujo-, pero
tmidamente reconoci el dao moral extracontractual en el artculo 1148: al fijar el
juez la indemnizacin, puede tomar en consideracin el dao moral irrogado a la
vctima. Por su novedad y forma de inclusin en la norma, inicialmente se interpret
como posible la satisfaccin pecuniaria del dao moral solo cuando hubiera un dao
material que reparar, concedindosele as un carcter subsidiario[5], a pesar de que
la Exposicin de Motivos de este Cdigo, aunque lacnica, las distingua y no
estableci en modo alguno tal subsidiariedad: No es preciso, por otra parte, que el
dao sea material o patrimonial. Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales
que se traducen en dolores o menoscabos de ciertos bienes inmateriales Habr

Cdigo Civil de 1984

El vigente Cdigo civil, que introdujo la responsabilidad objetiva para el
caso del riesgo creado (bienes y actividades riesgosos o peligrosos) en
la responsabilidad extracontractual, reconoce y regula el dao moral
tanto en la esfera obligacional como en la denominada
extracontractual:
Responsabilidad por inejecucin de obligaciones:
- Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado,
tambin es susceptible de resarcimiento.
Responsabilidad extracontractual:
- Artculo 1984.- El dao moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que
deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el
lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir
una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao

Si bien no se seala en forma expresa, el dao extrapatrimonial

por violacin de los derechos de la persona puede ser resarcido,
tanto si se ha producido dentro de una relacin obligacional o
fuera de sta.[8] Los derechos contenidos en el Ttulo II, a que se
refiere el artculo 17 del Cdigo civil, son el de igualdad entre
varn y mujer (no discriminacin), a la vida, a la integridad fsica,
a la libertad, al honor, a la intimidad, a la imagen y la voz, al
secreto y reserva de las comunicaciones, a los derechos de autor
y de inventor. Resulta evidente, por lo dems, que la violacin de
estos derechos, como de los derechos fundamentales en general,
adems de las acciones civiles o constitucionales- que puedan
ejercerse a fin de evitarla o cesarla, supone la posibilidad de
entablar una accin indemnizatoria, puesto que los supuestos
para su ejercicio se dan: antijuridicidad, dao, relacin causal y
factor de atribucin (la regla general es que el factor de

El Cdigo civil establece reparacin especficamente para el

dao moral en el supuesto del cnyuge inocente en el
divorcio por causal:
Artculo 351.- Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge
inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por
concepto de reparacin del dao moral.
Cabe mencionar que el Proyecto de la Comisin Reformadora, en el
mbito extracontractual, que fue el ms innovador, estableca que
el dao moral solo deba indemnizarse en forma excepcional,
concretamente en el caso de actos ilcitos, como los supuestos de
difamacin o transgresin de la intimidad, excluyndolo de los
supuestos de responsabilidad por riesgo, por la perturbacin que
ello supondra en el principio de difusin social del riesgo, pues el
proyecto contemplaba el sometimiento de estos casos a seguros[9],

Dao inmaterial. Concepto y alcances.

Frente a los daos materiales, que afectan el patrimonio de la vctima
(lucro cesante, dao emergente, prdida de chance), se encuentra
otra categora de daos cuyo significado y alcances ha sido y sigue
siendo materia de debate doctrinario, problema que incluye su
denominacin. As, existen en la creacin de diversos juristas, el dao
no patrimonial, dao extrapatrimonial, dao moral, dao a la persona,
dao a la vida de relacin, dao inmaterial, dao al proyecto de vida,
dao a la integridad psicosomtica, dao psquico, dao
extraeconmico, dao subjetivo, entre otros.
En cuanto a la inacabable discusin acerca de la distincin entre dao
moral y dao a la persona, suele decirse que el dao moral es la
lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos fsicos o
morales, un turbamiento, una inquietud espiritual o agravio a las
afecciones legtimas y, en general, toda clase de padecimientos no
susceptibles de apreciacin dineraria. Por su parte, se seala que el
dao a la persona, que forma parte del denominado dao

Taboada indica que, por dao moral se entiende la lesin a los

sentimientos de la vctima y que produce un gran dolor o afliccin o
sufrimiento en la vctima () la frmula ms sencilla y adecuada para
entender el significado de dao a la persona es estableciendo que se
produce dicho dao cuando se lesione la integridad fsica del sujeto, su
aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida, todo lo cual deber ser
obviamente acreditado. No obstante lo cual, en lo relativo a la frustracin del
proyecto de vida, pensamos que no se trata de cualquier posibilidad de
desarrollo de una persona, que puede ser incierta, sino que deber tratarse
de la frustracin de un proyecto evidenciado y en proceso de ejecucin y
desarrollo que se frustra de un momento a otro. No se debe confundir
proyecto de vida con cualquier posibilidad respecto de la cual no exista
ningn tipo de evidencia comprobada. Como tampoco se debe confundir
proyecto de vida con las simples motivaciones de los sujetos. () hechas
estas precisiones por separado tanto sobre el dao moral como el dao a la
persona, resulta evidente, por lo menos desde nuestro punto de vista, que se

Aqu es conveniente mencionar que, en sus orgenes, el dao

moral era elpretium doloris (dao-dolor), la lesin a la esfera
sentimental del sujeto, la gran pena, el sufrimiento, pero su
contenido se ha ido ensanchando por diversos sectores
doctrinarios y jurisprudenciales, abarcando la lesin al honor
individual y social, y posteriormente como lesin a la vida de
relacin, al proyecto de vida, a la identidad personal.
El tema sigue siendo materia de cuestionamiento, siendo
interesante el razonamiento de Len al respecto: Si as estn
las cosas, el dao moral, en el ordenamiento jurdico peruano,
abarca todas las consecuencias del evento daoso que, por
sus peculiares caractersticas, por su ligazn con la
individualidad de la vctima, no sean traducibles directamente

Considera ejemplar, el mismo autor, que la doctrina espaola no

haya tenido problemas para entender, desde hace dcadas que
el concepto de daos morales no debe reducirse solamente a los
dolores o sufrimientos injustamente ocasionados, sino que en l
ha de incluirse todo perjuicio no pecuniario producido por la
lesin de un bien de la persona (salud, libertad, honestidad,
honor, etc.) o de sus sentimientos y afectos ms importantes y
elevados (cita a Rafael Alvarez Vigaray La responsabilidad por
dao moral, en Anuario de derecho civil, t. xix, fasc. 1, 1966, p.
85), o que el dao moral es aquel dao que afecta a un bien de
la personalidad o de la vida (libertad, salud, honor, honestidad,
paz, tranquilidad de espritu, integridad fsica, bienestar corporal,
privacidad, etc.), es decir, el que implica quebranto, privacin o
vulneracin de esa categora de bienes incorporales cuya tutela
cobijamos bajo la categora de los llamados derechos de la

En lo personal, suscribo la tendencia a considerar el dao

moral como categora opuesta al dao material (y en modo
alguno relacionado con la moralidad), esto es, entendindolo
en su ms amplia dimensin conceptual, lo que incluye el
tradicional pretium doloris y todas las posibilidades no
patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su
vida de relacin y su proyecto de vida, y que cualquier aspecto
que pretenda dotrsele de la definicin de clase o
categora, o sub especie, no son ms que posibilidades
dentro del espectro comprendido en el rubro, de la misma
manera que, por ejemplo, el dao emergente (especie del
dao material) puede consistir en prdidas patrimoniales de
diferentes orgenes (gastos mdicos, reparacin de vehculo,
etc.), cada uno de los cuales debe ser analizado y evaluado

Como seala Visintini, las categoras conceptuales

creadas por la jurisprudencia -como el dao a la vida
de relacin, el dao esttico y el dao biolgicorepresentan una tentativa desarrollada para ampliar
la resarcibilidad de daos que, solo muy
indirectamente, comportan la disminucin del
patrimonio y que, en realidad, reflejan consecuencias
tambin morales del hecho ilcito. Igualmente, se ha
dicho que la extensin o ensanchamiento de la
nocin de dao moral a toda lesin a bienes
extrapatrimoniales elabora un concepto fecundo, que
permite configurarlo en su integridad y a partir de

En suma, el dao moral es de ndole inmaterial, y su

reparacin tiene por finalidad un particular resarcimiento
(puesto que hay un espectro importante de este tipo de
dao, que nada puede borrar, ni restituir al estado anterior
lo que, por ejemplo, se ha padecido emocional y
fsicamente), distinto al del dao patrimonial o material,
que es de tipo compensatorio, ya que aqul, como se ver,
ms bien apunta a una satisfaccin, o compensacin
indirecta, cumpliendo as, para algunos, una suerte de
funcin de pena privada, de sancin civil, o un remedio
con finalidad, a veces, de tipo preventivo y punitivo[21]. La
distincin de este tipo de dao con el dao patrimonial o
material resulta, de esta manera, una distincin de base,
esto es, una diferenciacin terico-conceptual, puesto que

Funciones de la responsabilidad civil.

A un nivel macroeconmico, la responsabilidad civil
cumple una funcin de incentivacin o desincentivacin
de actividades, as como una funcin de prevencin,
que puede materializarse a travs de aqullas cuando
se trata de actividades del potencial causante del dao
(por ejemplo, un productor, quien podr invertir en
incrementar la tecnologa), o cuando se trata de la
potencial vctima, no se tratar necesariamente de una
incentivacin o desincentivacin a realizar actividades,
sino simplemente a observar una conducta preventiva

A un nivel microsistemtico, es de destacar la perspectiva didica de

Fernndez Cruz, se sita en el anlisis de un hecho concreto y particular
que relacione a dos unidades individuales, a saber, el responsable y la
vctima, la que sostiene que la responsabilidad civil cumple tres funciones:
- Satisfactoria: que garantiza la consecucin de los intereses tutelados por
el orden jurdico, lo que incluye la reparacin del dao, cuando ste se ha
hecho presente, en su carcter de fenmeno exgeno al inters. As, esta
funcin, para el mismo profesor, tiene diversas manifestaciones, como la
aflictivo-consolatoria para el caso de los daos irreparables
(extrapatrimoniales), cumpliendo una funcin de mitigacin del mismo.
- De equivalencia: que explica el por qu la responsabilidad civil
representa siempre una afectacin patrimonial, en donde alguien deber
siempre soportar las consecuencias econmicas de la garanta asumida
para la satisfaccin de intereses dignos de tutela. Presente el fenmeno
exgeno del dao, se deber decidir si esta afectacin patrimonial se deja
all donde se ha producido o, si por el contrario, conviene trasladarla a otro
sujeto.

Salvi, por su parte, apunta que, en cuanto a los daos

patrimoniales, el resarcimiento a la vctima debe dirigirse a la
compensacin de una prdida econmica, por lo que deben
establecerse criterios de redistribucin de los costos econmicos
entre los miembros de la sociedad, dependiendo del
acontecimiento daoso de que se trate[31]. En tanto, en relacin a
los daos inmateriales, la tutela resarcitoria se configura como un
remedio con finalidad de tipo esencialmente satisfactorio de la
vctima, y a veces, adems, de tipo preventivo y punitivo.[32]
Es importante definir si, en el caso de los daos inmateriales, la
funcin satisfactiva tiene, a su vez, una funcin aflictivoconsolatoria, o si reviste un carcter decididamente punitivo (que,
a su vez, puede cumplir un rol de disuasin respecto de actividades
o conductas, aunque ello no significa que se trata de funciones

Un aspecto a considerar es que cuando una vctima sufre un

dao moral, objetivamente la consecuencia es un menoscabo en
su mbito psquico o espiritual. Ahora bien, si este dao que
sufri, adems, ha sido consecuencia de un acto culposo o
doloso del agente causante del mismo, se da una particular
situacin de ruptura de un equilibrio que exista antes del evento
daoso, lo que incrementa su padecimiento, es decir,acta como
agravante del dao. Este equilibrio debe reestablecerse,
necesariamente, a travs de formas adecuadas de resarcimiento
y, en casos de irreparabilidad, de alguna otra forma que
compense o atene lo sufrido, por medio del dinero (que es una
representacin de valor), pues de lo contrario la vctima
considerara que su sistema jurdico ampara, sin solucin, la
ocurrencia de un dao injusto intencional o negligente, lo que

En suma, se cuestiona la funcin satisfactiva de la

responsabilidad civil, por considerarla una satisfaccin del
deseo de que al agresor le pase tambin algo, que sufra cuando
menos en su patrimonio[37], una reminiscencia de la vieja idea
de venganza, y por ello debe transitarse con mucho cuidado por
esta va, a fin de no ser (el sistema, el juez) instrumento de
venganza personal.
Esto no es as: insisto en que es un error atribuir funcin
resarcitoria a los daos patrimoniales y sancionadora o punitiva
a los daos morales o extra-patrimoniales, identificando, de esa
manera, la culpa con este tipo de dao. Para castigar,
efectivamente, existe el Derecho Penal que impone penas- o los
reglamentos administrativos -que imponen multas u otras
sanciones como suspensin de licencias, cierre de
establecimientos, etc.- y nada de ello corresponde a la

Es por esto que la funcin aflictivo-consolatoria no debe degradarse

hasta convertirse en un eufemismo, sino que debe dotarse de
contenido, y esto a travs de un criterio firme que apunte a un
autntico resarcimiento, por medio de una valorizacin seria del
dao extrapatrimonial, empleando parmetros y no meras
suposiciones o presunciones, acreditando el dao (la vctima) y
fundamentando la decisin final (el juez). Si este resarcimiento se
acercase, de esa manera, a la perfeccin -extendiendo a la
totalidad de los daos inmateriales la conclusin de Monateri
respecto de los accidentes- a travs de la jurisprudencia, se evitaran
o reduciran comportamientos ineficientes futuros tanto de
daadores (si la prevencin es tanto bilateral como unilateral) como
de vctimas potenciales (en caso pueda darse la prevencin
bilateral).
No debe relacionarse, pues, el resarcimiento del dao moral con la
existencia de culpa o dolo, activando la tradicional nocin de
punicin o castigo del pecado de daar a otro. La evolucin del

Cuantificacin del dao inmaterial (o moral).

Para Dez-Picazo, en posicin que comparto plenamente,
el dao moral no debe ser simplemente presumido por
los tribunales como consecuencia de lesiones
determinadas y que se suponga, asimismo, que es igual
para todos. Por el contrario, entendemos que debera ser
objeto de algn tipo de prueba. Para cerrar este epgrafe
convendra igualmente sealar que tratndose, en rigor,
de un dao que impide la restauracin de la situacin
personal del daado anterior al dao, la nica posibilidad
existente de indemnizarlo consiste en proporcionar al
daado las atenciones ordinarias en la vida de relacin

Es tambin indispensable reproducir la postura

apasionada y decidida de los hermanos Henri y Len
Mazeaud y Andr Tunca favor de la satisfaccin del
dao moral, quienes en clebre frase han dicho que es
inexacto pretender que la reparacin del perjuicio
moral se opone a los principios fundamentales que
rigen la responsabilidad civil. En derecho, esa
reparacin se impone por lo tanto. Se impone tambin
ante la equidad, y es una consideracin que resultara
vano querer despreciar. Parecera chocante, en una
civilizacin avanzada como la nuestra, que fuera
posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil,

Parmetros a considerar para la cuantificacin del dao

inmaterial.
Para cuantificar el dao moral o inmaterial, debe tomarse en cuenta no
solo las caractersticas de la vctima (edad, sexo), y las circunstancias en
que se produjo el hecho daoso, sino tambin las caractersticas del
agresor, incluyendo el grado de dolo o culpa, pero no con la finalidad de
aplicar una sancin o punicin (por cuanto esto podra distorsionar la
funcin aflictivo-consolatoria y convertirla, como tantas veces se ha dicho,
en un vehculo para el enriquecimiento de la vctima), sino porque este
aspecto, generalmente, es generador de sufrimiento (la traicin por parte
de alguien cercano, o la impotencia que puede generar la condicin de
superioridad del agresor, fsica y psicolgicamente[45] y, por tanto,
acrecienta el dao moral.
Es decir, la culpa o dolo deben evaluarse como un factor de cuantificacin
del propio dao moral y no para castigar al causante del mismo. Esto
significa que debe resarcirse el dao inmaterial tanto en casos de daos

La decisin final no podr llegar a ser perfecta ni exacta, ni

adems, lograr una reparacin autntica (cuando se trata de
indemnizacin pecuniaria), pero si se evalan todos los elementos,
sustentados con medios probatorios idneos, puede alcanzarse
una reparacin que no se considere arbitraria (mediante frmulas
que digan algo tan ambiguo, incompleto e inmotivado como dada
la naturaleza del dao moral, que es incuantificable, y aplicando
un criterio de equidad, se estima en la suma de ), lo que no
significa que deba dejarse de lado el criterio de equidad, sino
emplearlo conjuntamente con los dems criterios que se han
sealado. Con ello, la decisin final se acercar mucho ms a
cumplir con la finalidad resarcitoria de la responsabilidad civil lo