LA

COSTUMBRE:

concepto

Es un derecho no escrito, espontneo,

constituido por un conjunto de principios y
reglas de conducta, repetidas en el tiempo por
la sociedad en su conjunto, que acata esos
preceptos como vigentes y vlidos, con
conciencia de obligatoriedad.

Origen

la palabra costumbre deriva del del latn

mores, modos habituales de obrar o
proceder

Codigo de las siete partidas: derecho que no

es escrito, el cual han usado los hombres
luengo tiempo, ayudndose de l en las cosas y
en las razones por que lo hicieron".

El cristianismo mitig la importancia de la

costumbre, al usar de la ley con carcter
preferente y rango superior, aunque reconoci
la importancia de la misma, luego de la ley

Fuentes de la costumbre

En la antigua Roma, se denominaban mores

maiorum o costumbres de los antepasados, y
en base a ellas se forjaron sus primeras
instituciones, como las familiares.

Durante el periodo a las XII Tablas, el derecho

fue exclusivamente no escrito, consuetudinario.

Despus, al aparecer la ley, la costumbre

conserva su eficacia en orden a la creacin de
nuevas normas y derogacin de las existentes.

PARALELO ENTRE
LEGISLACION Y
COSTUMBRE
JURIDICA
-Ambas son fuentes formales
del derecho, las

normas de la primera son escritas y constituyen

el derecho legislado, mientras que las que
provienen de la segunda son normas no
escritas y constituyen el derecho
consuetudinario.

LA COSTUMBRE Y LOS USOS.

La nota distintiva fundamental entre la ley y la costumbre
como fuentes del derecho se encuentra en el origen del
que proceden. Mientras la Ley es fuente del Derecho que
procede de la organizacin poltica que la sociedad se da a
s misma, la costumbre procede de la propia sociedad no
organizada que, mediante la observancia reiterada de una
conducta, acaba imponindola preceptivamente.

Fuentes de la Costumbre

En la edad media: durante esta poca, se

seala una lucha entre el Derecho popular,
originado en la costumbre, y el Derecho escrito
que inspira las fuentes romanas y cannicas

Edad Moderna: la centralizacin poltica que

se produce en ella ha reducido la importancia de
la costumbre frente al Derecho escrito,

Renacimiento del Derecho consuetudinario:

: es verdad que a pesar de la creciente
intervencin del estado manifestada a travs de
la ley, se puede hablar simultneamente de un
renacimiento del Derecho consuetudinario?

Diferencia entre uso social y costumbre.

Uso social Carece de trascendencia jurdica en las relaciones
humanas (Ej: reglas de cortesa, formas de vestir). Afectan a la
conducta externa y carecen exigibilidad jurdica y de carcter
coercitivo ( Que sirve para forzar la voluntad o la conducta de
alguien)

Costumbre Jurdico El uso que se adopta en una relacin

jurdica (Ej: Forma de hacer ciertos pagos) comportamiento
como modelo de conducta

TODOS LOS USOS JURDICOS SON USOS SOCIALES, AUNQUE

NO TODOS LOS SOCIALES SON JURDICOS

REQUISITOS NECESARIOS PARA PODER HABLAR DE LA

COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
Elemento objetivo un uso externo reiterado constante y
uniforme por parte de la Comunidad (general).
Clasificacin por alcance territorial
1.

Costumbre Jurdica general.- En todo el mbito territorial de

un estado o en una amplia extensin- costumbre nacional
(decretos supremos)

2.

Costumbre Jurdica Local .- cuyo mbito de vigencia se

restringe a un aparte del territorio del Estado, no siendo
practicada en otros lugares (servinakuy). Se aplicara
entonces a los miembros donde se desarrolla esa
costumbre mientras habiten ah o si habitan en otros
lugares cuando se considere que haya razones suficientes
para considerar que sociolgicamente y culturalmente no
han modificado su concepcin.

Clasificacin en virtud funcionalidad

1.

Costumbre jurdica comn

Se practica por sujetos en tanto miembros de una comunidad

social sin tomar en cuenta otras consideraciones
particulares como su Funcin social. Profesin, educacion
etc.
2.

Costumbre jurdica especial

Es aquella que rige a grupos que se particularizan por
determinadas situaciones o caractersticas que los
individualizan e n relacin a los otros sujetos que conviven
en la sociedad

Elemento subjetivo (opinio Iuris) Voluntad o

convencimiento por parte de la comunidad que practica el
uso de regular jurdicamente de esa manera y no de otra el
supuesto de hecho de que se trate.

Que tenga una antigedad La costumbre debe ser una

practica con una reiteracin extensa a lo largo del tiempo
dentro del mbito correspondiente.

Clases de Costumbre:
Por su relacin con la ley la costumbre puede ser:

Costumbre secundum legem. Especifica y concreta lo

mandado por la legislacion. Convalidada por la ley Existe
cuando el legislador remite la solucin a la costumbre. As
la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para
transformarse en fuente principal.

Antes de la ley, puede ser aplicada como regla ante vaco o

lagunas de la ley, siempre que no sea contrario a la moral y
al orden pblico.

2) Costumbre en contra de la ley ocontra legem.Es

la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la
costumbre contra legem depende de la solucin que se d
a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la
costumbre bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la
fuente principal es la ley, no es viable la vigencia de la
costumbre contra legem.

Servinakuy frente a delito de violacin o seduccin.

3) Costumbre en ausencia de ley opraeter legem. Es

la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente
aplicable al caso; o sea que es la norma jurdica en virtud
de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

La costumbre en el derecho laboral. Si un empleador

concede graciosamente un beneficio al trabajador durante
dos aos por costumbre dicho beneficio se torna en delante
de cumplimiento obligatorio.

La costumbre es una fuente del Derecho de carcter

subsidiario. Esta nota de subsidiariedad implica dos
consecuencias. En primer lugar, que las normas
consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no
haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye
la aplicacin de la costumbre, aunque exista y sea mejor.

En teora son admisibles al sistema jurdico la costumbre

praeter legem y secundum legem, no as la contra legem,
que se entiende que no puede derogar disposiciones
legislativas. Esta afirmacion es valida para la creacin de
normas a las que se reconozca valor jurdico, sin embrago
si puede tener influencia en la aplicacin del derecho

Caracteristicas de la costumbre
La

espontaniedad

Formacion
Autor

lenta

no conocido

Evolucion
Imprecision

Derecho consuetudinario

El derecho consuetudinario es el derecho no

escrito que est basado en la costumbre
jurdica, la cual crea precedentes, esto es la
repeticin de ciertos actos jurdicos de manera
espontnea y natural, que por la prctica
adquieren la fuerza de ley, otorgando un
consentimiento tcito repetido por el largo uso

origen

1.- Uso repetitivo y generalizado.- Slo

puede considerarse costumbre un
comportamiento realizado por todos los
miembros de una comunidad.

2.- Conciencia de obligatoriedad.- Todos los

miembros de una comunidad deben considerar
que la conducta comn a todos ellos tiene una
autoridad de tal manera que no puede obviarse
dicha conducta sin que todos consideren que se
ha violado un principio que regulaba la vida en
comunidad, pero esto no constituye costumbre,
esto diferencia al derecho de la moral y la
religin

El derecho consuetudinario en
el Per

La pretensin de hacer una "fotografa panormica" del momento actual del Derecho
Consuetudinario en el Per implica que previamente se formule un acercamiento
conceptual sobre el trmino, se delimite su contenido, se identifique a los sujetos que
lo aplican y se establezca el marco normativo que lo reconoce, sin perjuicio de
constatar la existencia de mecanismos de coordinacin entre el Derecho
Consuetudinario y el sistema jurdico nacional, as como de plantear conclusiones
provisionales sobre el conjunto de la problemtica. Respecto del contenido del Derecho
Consuetudinario, es sumamente conocida la propuesta sobre el particular de
Stavenhagen, al sealar que comprende:

1) Normas generales de comportamiento pblico;

2) Mantenimiento del orden interno;

3) Definicin de derechos y obligaciones de los miembros;

4) Reglamentacin sobre el acceso a, y la distribucin de recursos escasos (por

ejemplo, agua, tierras, productos del bosque);

5) Reglamentacin sobre transmisin e intercambio de bienes y servicios (verbigracia,

herencia, trabajo, productos de la cacera, dotes matrimoniales);

6) Definicin y tipificacin de delitos, distinguindose generalmente los delitos contra

otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien pblico;

7) Sancin a la conducta delictiva de los individuos;

8) Manejo, control y solucin de conflictos y disputas;

Importancia de la costumbre
en el sistema jurdico

la costumbre es una fuente formal efectiva en

el Derecho dentro de algunos de sus conjuntos
o ramas, bien por delegacin, bien porque se la
reconoce explcitamente como productora de
normas.

Ejemplo- en el derecho laboral, en el que si el

empleador otorga graciosamente un beneficio a
sus trabajadores durante dos aos, por
costumbre dicho beneficio se torna en adelante
de cumplimiento obligatorio.

Las rondas campesinas y

comits de autodefensa

Las Rondas Campesinas no son jurdicamente

comunidades campesinas ni comunidades
nativas, de acuerdo a la realidad social y el
marco jurdico interno antes sealado, . Sin
embargo, surgieron como organizaciones de
autodefensa en zonas andinas donde no
existan dichas comunidades, con funciones
bsicas del cuidado de bienes y control

Constitucion 1993
Art 139
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
inc 8 .- El principio de no dejar de administrar
vaco o deficiencia de la ley.

justicia por

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del

derecho y el derecho consuetudinario.
Const Artculo 149.- Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La ley establece las
formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con
los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial.

Codigo Penal
CAPITULO II: APLICACION DE LA PENA

Artculo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la

pena
El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena,
deber tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas
que de ella dependen.

Artculo 45.- A Individualizacin de la pena

Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la
ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del
hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente
constitutivas del hecho punible o modificatorias de la
responsabilidad, considerando especialmente:
() inc 8. La edad, educacin, situacin econmica y medio
social;()