Nuevas fronteras en el Derecho de

Daos: del dao antijurdico al dao

no justificado. La responsabilidad
colectiva y de los grupos
de riesgo

Carlos A. Hernndez

NUEVAS FRONTERAS EN EL DERECHO DE

DAOS
Los conflictos dogmticos que
presupuesto de la responsabilidad

presenta

la

antijurididad

como

Art. 1066 CC: Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente
prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto
ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este cdigo, si no hubiere una disposicin de la
ley que la hubiese impuesto.
Art. 1109 CC: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un
dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las
mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. .

Del dao contra jus al dao sine jure

Los denominados presupuestos de la responsabilidad civil han prestado una gran utilidad
y gozan de gran apoyo en nuestra tradicin jurdica. Sin embargo, la idea de que con ellos
se pueden solucionar los problemas actuales de la responsabilidad, es bastante
cuestionable. La diversidad de problemas ha hecho que los denominados presupuestos
hayan ido generalizndose cada vez ms para poder dar cuenta de todos. As, por ejemplo,
los distingos sobre antijuridicidad formal, material, subjetiva, objetiva, han ido borrndose
para tomar la idea de dao injusto que comprende lo lcito y lo licito (Lorenzetti, La nueva
frontera de la responsabilidad por daos, LL t. 1996-B, pg. 1117).

La tendencia en los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil

ARTCULO 1588: Reparacin del dao no justificado. Debe ser reparado el dao causado a
un derecho, o a un inters que no sea contrario a la ley, si no est justificado (Proyecto de
1998, que sigue la tendencia de los precedentes)

ARTCULO 1589: El dao est justificado: a) Si es causado en el ejercicio regular de un

derecho o de una facultad, salvo en el caso del artculo 1676; b) Si es causado en defensa
propia, por un medio racionalmente proporcionado; frente a una agresin actual, injusta y
no provocada; c) Si es causado para conjurar un mal actual o temido, injusto y no
provocado, y de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero. Quien sufre el
dao tiene derecho a ser compensado equitativamente por el beneficiado; d) En el mbito de
las relaciones de familia, si la admisin de una accin reparatoria puede poner en peligro los
intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institucin familiar,
de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial; e) En el caso de
afectar intereses de incidencia colectiva, si corresponde considerarlo socialmente tolerable
en razn del inters general; f) Si lo dispone la ley (Proyecto de 1998, que sigue la
tendencia de los precedentes).

La problemtica de la autora del dao: formas de la accin; requisitos.

Accin y voluntad
Tensiones que generan los daos causados colectivamente sobre los
presupuestos de autora y causalidad
Actuacin plural y responsabilidad colectiva (Lorenzetti)
Actuacin plural: cooperacin de dos o ms sujetos en la produccin del resultado daoso
(Ej: cuasidelitos). Con independencia de la solidaridad, la responsabilidad aqu es individual,
lo que explica las acciones de regreso.
Intervencin concurrente: actuacin de dos o ms sujetos que ejecutan actos
independientes que desencadenan en el mismo resultado que produjeron aisladamente (Ej:
responsabilidad ambiental). La responsabilidad tambin es solidaria.
Autora annima: obrar de un individuo no identificado dentro de un grupo determinado. La
imputacin es grupal ante la no identificacin del autor.
Autora grupal: hecho atribuible al grupo como tal. El resultado daoso es la suma de
actuaciones que son necesariamente colectivas.

Alcances de la responsabilidad colectiva ?

Orgenes de la responsabilidad colectiva

Las Institutas de Justiniano y los Cdigos del Siglo XIX
El Cdigo de Vlez: el artculo 1119
A los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en
cuanto al dao causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en
terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de trnsito, o por cosas
suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer; pero no cuando
el terreno fuese propio y no se hallase sujeto a servidumbre el trnsito. Cuando
dos o ms son los que habitan la casa, y se ignora la habitacin de donde
procede, respondern todos del dao causado. Si se supiere cul fue el que
arroj la cosa, l slo ser responsable

- Establece dos supuestos diferenciados de responsabilidad:

a) Por las cosas arrojadas de una casa de departamentos que causa dao a otros (actio de
effussis et deiectis)
b) Por las cosas suspendidas de manera tal que puedan caer y provocar perjuicios (actio de
positis vel suspendis)
- Los casos exigen que la cosa caga en terreno pblico, ajeno, o propio sujeto a
servidumbre de trnsito

Los conflictos hermenuticos que suscita

- Legitimados pasivos: padre de familia o inquilino de la casa; el concepto de autoridad

domstica. Delimitacin de la responsabilidad de acuerdo al sector del edificio de donde
provino la cosa
- Factor de atribucin: culpa o garanta. El argumento del art. 1118 del CC

- Extensin de la responsabilidad: mancomunada o solidaria ?

- Eximentes: el problema de individualizacin del autor

Tendencia actual: la responsabilidad se centraliza sobre el Consorcio de

propietarios

Rubulotta, Antonio c/ Consorcio Edificio 9 de Julio 620, T.Coleg. Resp. Extrac., 17/02/2005,
L.L. Litoral, 2005, pg. 1006 y ss.

HECHOS: Se trataba de una accin de daos y perjuicios de naturaleza extracontractual promovida

contra un consorcio de propietarios por los daos y perjuicios sufridos por el propietario de un
inmueble vecino en virtud de objetos arrojados desde el edificio demandado.

En el marco de un juicio de daos y perjucios, resulta responsable el consorcio de propietarios del

edificio desde el cual se arrojaron objetos a la propiedad del demandante, ocasionndole agujeros y
roturas en el techo de policarbonato, toda vez que no habindose identificado a los sujetos que los
arrojaron, la demandada resulta ser la autoridad domstica sobre el lugar originario del dao,
conforme las previsiones del artculo 1119 del Cdigo Civil.

La referencia que el artculo 1119 del Cdigo Civil realiza del inquilino ...no excluye al dueo; en
realidad, a la ley slo le interesa la autoridad domstica..., resultando evidente que ...el consorcio
de propietarios demandado es quien ejerce la autoridad domstica sobre el lugar originario del
dao.

Russo, Domingo Miguel y otro c. Consorcio de Prop. Navarro 4751/3 s/daos y perjuicios,
CNCiv., Sala H, 06/03/2009, LA LEY 2009-D, 619.

Debe rechazarse la accin de daos y perjuicios promovida, contra el consorcio de copropietarios

de un edificio, en virtud de los daos ocasionados al vehculo del actor por un objeto contundente,
si en la demanda se afirm que alguien haba arrojado un objeto desde ese edificio, pues el
consorcio slo tendra legitimacin pasiva en caso de que el dao hubiese sido provocado por la
cada de una cosa de uso comn.

Opinin de Trigo Represas sobre el fallo citado:

Por todo lo antedicho y al margen de que en el caso ocurrente hubiese podido no estar debidamente
acreditado, que la cosa daosa fuese arrojada del edificio de calle Navarro 4751/3; lo cierto es que
discrepamos con el parecer del Tribunal, en cuanto a que el "consorcio" no es el legitimado pasivo,
cuando se acciona por los daos ocasionados por un elemento contundente arrojado por alguien
desde el edificio demandado, pero sin saberse concretamente de que parte del mismo provino.

Muy por el contrario, creemos que al desconocerse desde dnde fue lanzada la cosa daosa, la
nica manera de hacer responsables colectivamente a todos los copropietarios del edificio en
Propiedad Horizontal, en los trminos del citado art. 1119 in fine del Cdigo Civil, no puede ser otra
que la de demandar por daos y perjuicios al "Consorcio", que los comprende e involucra a todos
ellos.

Horizontes actuales de la responsabilidad colectiva: el accionar de los

grupos
XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
- Despacho de mayora: Corresponde distinguir los supuestos de daos cuya autora
permanece en el anonimato (responsabilidad colectiva) de aquellos en que el dao proviene
del accionar riesgoso de un grupo. El derecho vigente reconoce como nica especie la
responsabilidad colectiva. Se entiende por tal la que se funda en la existencia de un dao
cuya autora permanece en el anonimato y que posibilita la liberacin de los sindicados
como responsables mediante la identificacin del causante del dao. Dicha responsabilidad
es subsidiaria.
- Despacho de minora: El derecho vigente reconoce la responsabilidad colectiva y la que
deriva del accionar de los grupos riesgosos.

IX Bonaerenses de Derecho Civil, Procesal, Comercial y Laboral

- Para que exista responsabilidad grupal, es necesaria la presencia de un grupo, entendido
como un conjunto de personas que posee unidad en el fin e identidad en la accin.
- Existen dos hiptesis de responsabilidad grupal. Una de ellas es la responsabilidad por
dao annimo. Encuentra fundamento legal en lo prescripto en los artculos 1119 del CC y 95
CP. En tal caso los miembros del grupo podrn eximirse de responsabilidad,
indistintamente, probando que no integraron dicho grupo o identificado al causante del
dao.
- Otra hiptesis, es la que imputa responsabilidad a un grupo que realiza una actividad
estadsticamente riesgosa. En tal caso, el factor de atribucin para la propagacin de la
responsabilidad e imputacin del dao es el riesgo creado por el grupo, con sustento
normativo en el art. 1113 in fine prraf. 2 CC. La nica prueba liberatoria es la acreditacin
de no haber integrado el grupo.

Importancia del concepto de grupo: nocin instrumental o finalista

Manifestaciones jurisprudenciales
Responsabilidad colectiva y responsabilidad del Estado por acto lcito
Leiva, Amanda L. c/ Ministerio de Seguridad y otros, C. 2 Civ. y Com. La Plata, sala 1,
14/06/2007

El dao est probado, se produjo como consecuencia del accionar de dos grupos
presuntos autores del robo de un automotor y agentes de la Polica Bonaerense que
intercambiaron disparos de armas de fuego. An cuando no se haya podido determinar
de cul de esos dos conjuntos parti el disparo que ocasion entre otros, la herida de la
actora, lo cierto es que para quien result vctima existe un slo grupo circunstancial,
una sola masa formada por la fusin de dos grupos diferenciados: uno obrando
ilegtimamente y el otro como autoridad para imponer o restablecer el orden.

Como lo adelant, el caso que nos convoca se ubica en una categora de

responsabilidad colectiva, "causalidad alternativa", tipificada cuando se ha producido
por una u otra persona del grupo o grupos, y no resulta posible probar quin fue el
"autor" del hecho.

Daos colectivos generados por el accionar profesional Nocin de grupo

instrumental Diferencias con la responsabilidad del equipo mdico

Calcaterra, Rubn c/ Municipalidad de Buenos Aires y otros,CNCiv., 24/05/90, L.L. T. 1991-D,

pg. 466 y ss.

HECHOS: Se trataba de un caso de responsabilidad mdica colectiva por un evento daoso ocurrido
en un hospital pblico.

Ante todo, quiero destacar que no se discute en autos y adems est claro en la causa penal- que
los mdicos demandados tuvieron intervencin, ms o menos directa, en la atencin del paciente en
el Hospital Pedro de Elizalde. Esta conexin fsica es suficiente para tener por conformado el nexo
causal en su primera faceta y la adecuacin de las consecuencias ... Visto as el asunto estimo que
estoy frente a un caso de responsabilidad colectiva, pues varios mdicos cohesionados por
pertenecer a una unidad departamental o de un servicio (el de ciruga) constituyen un grupo a los
afectos apuntados. Estimo que esta responsabilidad se sustenta en el riesgo y reconoce como
lmites (o causa de exoneracin de ella): 1. Que el interesado no particip en el grupo (imposibilidad
de causar el perjuicio, o 2. Quien fue en realidad el verdadero causante del dao.

Daos colectivos generados en peleas callejeras

Cabrera, Norma c/ Matorras, Lidia y otro, C. Civ. y Com. Formosa, 24/08/2009, RCyS 2010-II
con nota de Edgardo I. Saux.
HECHOS: Una persona que conduca a pie un carro de madera tirado por un equino fue embestido
por un automvil y luego del accidente fue agredida por los ocupantes del rodado. Entabl accin
resarcitoria contra el propietario y el conductor del automotor. El juez de grado hace parcialmente
lugar al reclamo. Apelado el fallo, la Cmara hace parcialmente lugar al recurso .

En el marco de una accin de daos y perjuicios deducida por quien

conduca a pie un carro de madera, que luego de haber sido embestido por un
vehculo, fue agredido por los ocupantes de ste, corresponde responsabilizar
al conductor del rodado, pues aun cuando no se ha identificado
adecuadamente al autor de las lesiones, aqul integraba el grupo agresor.

Atribucin legislativa de daos causados colectivamente en materia de productos

defectuosos: los problemas derivados de la falta de identificacin del responsable y
del tiempo transcurrido entre el dao y su fuente. La flexibilidad de la regla de la
causalidad
Insuficiencia del rgimen vigente: Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la
cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del
servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que
correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le
ha sido ajena(Art. 40 Ley 24.240).
La experiencia del Derecho Comparado: la teora del market share (Caso Sindell c/ Abbot
Corte de California )

Atribucin legislativa de daos causados colectivamente en el campo ambiental: el

carcter probabilstico de la regla de causalidad
Si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren participado dos o ms personas, o
no fuere posible la determinacin precisa de la medida del dao aportado por cada
responsable, todos sern responsables solidariamente de la reparacin frente a la sociedad,
sin perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para lo que el juez interviniente
podr determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso de que
el dao sea producido por personas jurdicas la responsabilidad se haga extensiva a sus
autoridades y profesionales, en la medida de su participacin (Art. 31 Ley 25.675).

Atribucin legislativa de riesgos derivados de la actividad de ciertos grupos: el

caso de los daos sufridos en el marco de espectculos deportivos

Primavera de Fernndez c/ Pelegri, Carlos,TColeg., N 1, 28/08/89, L.L. T. 1991-B, pg. 144 y

ss.

HECHOS: Se trataba de un caso en donde se juzgaba la responsabilidad de las entidades deportivas

por daos sufridos en el materia de un espectculo deportivo

Significa toda una revolucin el comprender que la produccin del dao puede tener carcter
difuso (despliegue de actividades grupales, en lugar de las clsicas actividades individuales). La
aparicin de las nociones de responsabilidad grupal y dao grupal deviene de una acentuacin de lo
social en la construccin de la responsabilidad, toda vez que se aprecia un factor colectivo en el
origen del perjuicio (los grupos como agentes del dao) y tambin en la desembocadura (los grupos
como vctimas del dao).

Atribucin legislativa de riesgos derivados de la actividad de ciertos grupos. El

caso de los daos sufridos en el marco de espectculos deportivos: marco
normativo

El art. 33 de ley 23184 deca: "Las entidades o asociaciones participantes de un espectculo

pblico deportivo son solidariamente responsables civiles de los daos sufridos por los
espectadores de los mismos en los estadios y durante su desarrollo, si no ha mediado culpa
por parte del damnificado".

El art. 1 ley 23184 segn reforma ley 26358 (B.O. 25/03/2008) dispone: El presente captulo se
aplicar a los hechos previstos en l, cuando se cometan con motivo o en ocasin de un
espectculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que se realizare o en sus
inmediaciones, antes, durante o despus de l, como as tambin durante los traslados de las
parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se desarrolle ".

El art. 51 ley 23184 segn la reforma de la ley 24192 (B.O. del 26/3/1993) dispone: "Las
entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo son solidariamente
responsables de los daos y perjuicios que se generen en los estadios".

Los conflictos hermenuticos derivados de la nueva normativa en materia de daos

en espectculos deportivos
Vilchez, Miguel c/ Club Sportivo Independiente Rivadavia, SCJM, 05/11/04, Indito
Hechos: La Corte de Mendoza interviene en casacin en una causa de daos y perjuicios. La
cuestin a resolver era si en los trminos del art. 51 de la ley 24192, estando la seguridad del
estadio de ftbol a cargo de la polica provincial, resulta correcta una decisin judicial que
excluye el hecho del tercero como eximente y, consecuentemente, condena a un club a
indemnizar los daos y perjuicios sufridos por un espectador, durante un partido de ftbol,
causados por una piedra arrojada por un autor annimo.
El nuevo texto no elimin la imprecisin del anterior; por el contrario, podra ser utilizado por
todas las posiciones (tanto la que admiti la eximente del hecho del tercero cuanto la que la
rechaz). En efecto, la doctrina que rechaz la eximente podra argumentar del siguiente modo:
el nuevo texto endurece ms la responsabilidad, a tal punto, que ni siquiera menciona la culpa
de la vctima. Por su lado, la tesis contraria podra decir: la supresin significa que la norma
especial no contiene previsiones especficas porque se aplica el rgimen general de eximentes,
que en materia de responsabilidades objetivas alcanza todos los supuestos de rompimiento de
nexo causal (culpa de la vctima, hecho del tercero, caso fortuito) (Voto Dra. Kemelmajer de
Carlucci)
Dentro de todas estas oscuridades frente al viejo y al nuevo texto (prueba de lo cual son las
vacilaciones de prestigiosos autores nacionales), algo est claro: el nuevo texto no ha
mejorado la situacin de la asociacin; en otros trminos, si con la ley 23184 el hecho del
tercero no exima (y sta fue la interpretacin constitucional de la Corte Federal, pues el
anlisis no fue exclusivamente legal), con el nuevo no puede decirse que libera, pues en todo
el articulado de la ley 24192 subyace la decidida poltica legislativa de aumentar todas las
responsabilidades (penales y administrativas, especialmente) (Voto Dra. Kemelmajer de
Carlucci)

Mosca, Hugo c/ Provincia de Buenos Aires y otros, CSJN, 06/03/07, RCyS Marzo 2007, pg. 11
y ss

Debe responsabilizarse al club donde se disput un encuentro deportivo

en el caso un partido de ftbol- por los daos ocasionados a quien,
hallndose en la va pblica y en las inmediaciones del estadio fue
alcanzado por objetos lanzados desde el propio club, an cuando el art.
51 de la ley 24.192 contemple expresamente la reparacin de los
perjuicios sufridos por espectadores, en los estadios y durante el
desarrollo del evento, ya que estadio es un vocablo de textura abierta
que debe interpretarse mediante analoga sustancial, sin que pueda
entendrselo de modo tal que se excluya a los sujetos que se encuentran
en sus inmediaciones (Voto impersonal de la mayora)

Daos derivados de la actividad de grupos de riesgo: patotas, manifestantes, etc

Las soluciones contenidas en los Proyectos de Reformas
- El Proyecto de Cdigo Civil de 1987 propuso reformar el artculo 1119 del siguiente modo:
Art. 1118: El dao causado por una cosa arrojada o cada hace responsables a todos los que
habitan la parte del edificio de donde provino. Slo se libera quien demuestre que no particip
en la causacin del dao. Art. 1119: El dao proveniente de la actividad de un grupo de
individuos que sea riesgosa par terceros los hace responsables solidarios. Slo se liberar
quien demuestre que no particip en la causacin del dao. El mismo criterio fue seguido por
el Proyecto de la Comisin creada por el decreto N 468/92.

-El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 sigui el mismo camino, aunque habilitando la aplicacin
de la norma cuando el grupo haya creado un peligro extraordinario
Art. 1672:Cosa suspendida o arrojada: Si de una parte de un edificio cae una cosa
suspendida, o es arrojada una cosa, todos los propietarios y ocupantes de esa parte del
edificio responden solidariamente del dao que ella causa. Slo se libera quien demuestra que
no particip en su causacin. Segn las circunstancias, la responsabilidad puede ser
extendida a otros sujetos y ocupantes del edificio.
Art. 1673: Actividad peligrosa de un grupo: Si un grupo realiza una actividad mediante la cual
se crea un peligro extraordinario para la persona o para los bienes de terceros, todos sus
integrantes responden solidariamente del dao causado por uno o ms de sus miembros. Solo
se libera quien demuestra que no partcip en su causacin.

- El Proyecto de la Comisin Federal propuso reformar el artculo 1119 del siguiente modo:
Art. 1118. El dao causado por una cosa arrojada o cada, hace responsables, por el total de la
reparacin, a todos los que habitan el edificio o, en su caso, la parte de dicho edificio de donde
provino el objeto, mientras se mantenga el anonimato del agente. Art. 1119: Cuando el dao
es causado por un miembro annimo de un grupo determinado, el riesgo derivado de tal
circunstancia autoriza a la vctima a accionar contra cualquiera de los integrantes del grupo
por el total del perjuicio padecido. Constituir eximente de responsabilidad la prueba de que el
agente no integr el grupo o la identificacin del causante del dao.