FUENTES

DEL
DERECHO

OTRAS FUENTES PRINCIPALES DEL

DERECHO:
Otra de las fuentes formales del derecho, la
constituye La Doctrina Constitucional. Esta
fuente
del
derecho
corresponde
a
la
interpretacin que hace la Corte Constitucional de
las normas constitucionales para la solucin de
problemas concretos, o cuando se determine el
alcance de la norma para la solucin de los
mismos.
Pero, la Doctrina Constitucional no debe
confundirse con la jurisprudencia que a
diferencia de la doctrina no tiene fuerza de
regulacin normativa, la jurisprudencia slo

La Equidad es otra fuente formal del

Derecho: La Constitucin, a travs del de el
inciso 4 del Art. 116, inviste a los particulares
de facultades judiciales cuando seala: en la
condicin de conciliadores o en la de rbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad.
Y el Art. 247, dispone: la ley podr crear
jueces de paz encargados de resolver en
equidad los conflictos individuales y colectivos.

NEGOCIO JURDICO COMO FUENTE DEL

DERECHO:
El negocio jurdico no es otra cosa que la
manifestacin de la voluntad de los particulares,
que en cumplimiento de requisitos legales, crean
situaciones jurdicas concretas.
Estos actos pueden ser unilaterales (el testamento)
o multilaterales o bilaterales como el contrato de
arrendamiento, compraventa, etc.
El efecto jurdico del negocio jurdico emana de la
misma ley, de hecho el art. 1602 del Cdigo Civil
indica:

NEGOCIO JURDICO COMO FUENTE DEL

DERECHO:
todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
Los efectos se extienden a terceros, no slo a los
contratantes.
Todo negocio jurdico para su validez requiere que
la persona que se obliga sea realmente capaz;
que consienta en el acto o declaracin, que su
consentimiento no adolezca de vicio, y que tenga

FUENTES SUBSIDIARIAS DE LA LEY:

Cuando no haya una norma especfica
aplicable a una situacin, el fallador no puede
dejar de ejecutar su labor, y para poder
hacerlo podr acudir a las fuentes formales
subsidiarias.
Ellas son:
I. La analoga;
II. Los principios generales del derecho, y
III. La costumbre.

LA ANALOGA: Del latn analoga y este

del griego avaloya = proporcin,
semejanza.
Es la fuente del derecho por la cual una
norma jurdica se extiende, por identidad de
razn, a cosas no contemplados en ella.
Fundamentada en la Ley 153 de 1887, en su
art. 8.
El fundamento filosfico de la analoga es
que donde exista la misma situacin de
hecho, debe existir la misma regulacin de
derecho.

Mediante la analoga, un juez aplica una

norma a un supuesto de hecho distinto del
que contempla, basndose en la semejanza
entre un supuesto y otro.
El juez tiene la obligacin de fallar, y
siempre con base en el derecho aplicable,
pero surge un problema cuando la ley ha
dejado un mbito sin tratar, producindose
una laguna jurdica. En este caso la misma
ley legitima al juez para aplicar la analoga
y con ello poder basarse en un hecho
parecido y proceder de la misma forma que
el Derecho indica para este hecho anlogo.

En este caso el juez, crea una nueva norma,

por analoga con otra.
TIPOS DE ANALOGA. Existen dos tipos de
analoga:
La analoga legis, y
La analoga iuris.
La analoga Legis: El intrprete acude a
una norma jurdica concreta de la que extrae
los principios aplicables al supuesto de hecho,
que siendo semejante al que contempla dicha
norma jurdica carece sin embargo de
regulacin.

La analoga Iuris: El intrprete acude a varias

normas jurdicas para de su conjunto extraer los
principios aplicables al supuesto de aplicacin.
La analoga no debe ser confundida con la
aplicacin extensiva de la norma, ya que en la
analoga el intrprete descubre una nueva
aplicacin no formulada.
Es un razonamiento fundamentado en la
similitud o semejanza; consistente, desde la
ptica lgica, en: concluir de un caso por el
que otro semejante hemos concluido.
La analoga es adems, una herramienta para
interpretar leyes poco claras o confusas.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO: La fuerza de esta fuente de
derecho, est consignada en el Art. 8
de la Ley 153 de 1887, que seala:
Cuando no haya ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se
aplicarn las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto
()las
reglas
generales
del
derecho.

Son enunciados normativos que

expresan un juicio deontolgico
(deberes y normas) acerca de la
conducta a seguir en ciertas
situaciones o sobre otras normas del
ordenamiento jurdico; cada uno de
los principios generales del Derecho,
es un criterio que expresa un deber
de conducta para los individuos, el
principio o un estndar para el resto
de las normas.

FUNCIONES
DE
LOS
PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO: Los principios
generales del Derecho tienen tres (3)
funciones que tienen incidencia importante
en las normas del ordenamiento.
Estas son:
I. Funcin Creativa.- Establece que antes
de promulgar la norma jurdica, el legislador
debe conocer los principios para en poder
positivizarlos.

II.
Funcin
Interpretativa.Implica que al interpretar la norma,
el operador debe inspirarse en los
principios, para garantizar una cabal
interpretacin de la norma.
III.
Funcin
Integradora.Significa que quien va a colmar un
vaco legal, debe inspirarse en los
principios generales para que el
Derecho se convierta en un sistema
hermtico.

En Colombia, la CN de 1991 en su
Art. 230, ensea que los principios
generales del Derecho son criterios
auxiliares en caso de insuficiencia
de la ley, es decir, en caso de
oscuridad o vacos normativos.

LA COSTUMBRE.- Esta est definida por el

diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola de la siguiente manera:
Costumbre: n.f. (lat. consuetudirem).Es la manera de obrar establecida por largo
uso o adquirida por repeticin de actos de la
misma especie. - Norma jurdica establecida
en virtud del uso o los hechos y costumbres
repetidos.
La costumbre como fuente del derecho,
antecede a la normatividad escrita, y a la
que posteriormente le sirve de soporte, pero
pierde su valor ante esta.

Tiene un gran valor en materia del

derecho comercial. La costumbre es un
uso implantado en una comunidad y
considerada por esta como jurdicamente
obligatorio: Es el derecho nacido
consuetudinariamente.
El Derecho consuetudinario posee dos (2)
caractersticas:
a. SENTIDO OBJETIVO. Est integrado por
un conjunto de reglas sociales derivadas
de un uso ms o menos largo.

b. SENTIDO SUBJETIVO. Tales reglas se

transforman en derecho positivo cuando
los individuos que las practican le
reconocen obligatoriedad, como si fuera
una ley.
CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE
En teora general, la costumbre como
fuente secundaria del derecho, se puede
clasificar en tres acepciones:
Secundum legem
Contra legem
Praeter legem

I. La Costumbre convalidada por la ley o

secundum legem. Se da cuando el
legislador remite a la costumbre como
medio de solucin de la situacin. De
esta manera la costumbre deja de ser
una fuente secundaria y se convierte en
fuente principal. Ej. Derecho comercial.
II. La costumbre en contra de la ley o
contra legem. Es la costumbre contra
la ley o derogatoria. La eficacia de la
costumbre en contra de la ley depende
de la solucin que se de a la jerarqua de
la norma.

En el derecho moderno donde la

costumbre es una fuente secundaria del
derecho ya que la fuente principal es la
ley, es difcil admitir que la costumbre
pueda llegar a derogar una ley. Sin
aplicacin en Colombia.
III. La costumbre a falta de ley o
praeter legem. Es la aplicacin de la
costumbre cuando no existe ley aplicable
a un caso concreto; o sea, que la
costumbre entra a ocuparse de la
solucin del caso por otro medio que no
est regulado.

Ej. Para la actividad comercial, el Cdigo de

Comercio, seala en su artculo 3: La
costumbre mercantil tendr la misma autoridad
que la ley comercial siempre y cuando no la
contrare manifiestamente o tcitamente y que
los hechos constitutivos de la misma sean
pblicos, uniformes y reiterados en el lugar
donde hayan que cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por
ella.
En defecto de la costumbre local se tendr en
cuenta la general del pas, siempre que rena
los requisitos exigidos en el inciso anterior.

Por su parte, el artculo 5 de la misma

disposicin, indica:
Las costumbres mercantiles, servirn
adems, para determinar el sentido de
las palabras o frases tcnicas de
comercio y para interpretar los actos y
convenios mercantiles.

El artculo 7, consagra:
Los
tratados
o
convenciones
internacionales
de
comercio
no
ratificados por Colombia, la costumbre
mercantil internacional, que rena las
condiciones del artculo 3, as como
los principios generales del derecho
comercial, podrn aplicarse a las
cuestiones mercantiles que no puedan
resolverse conforme a las reglas
presentes.

FUENTES
ACLARATORIAS
JURISPRUDENCIA
Y
DOCTRINA

J
U
R
I
S
P
R
U
D
E
N
C
I
A

A pesar que en Colombia no se puede

hablar del carcter vinculante del
precedente judicial, si constituyen
fuente
formal
del
derecho
todos
aquellos fallos emitidos por los jueces
y
tribunales;
mxime
cuando
las
normas hayan guardado silencio frente
a un determinado tema. Siendo los
jueces los intrpretes por excelencia
de la ley, se convierten en actores
fundamentales dentro del proceso de
dinamizacin y actualizacin de las
normas jurdicas, pues hacen que stas
tengan mayor aplicabilidad dentro de
las situaciones que con el tiempo se
generen.
Art. 230 C.N.

D
O
C
T
R
I
N
A

La doctrina ha jugado un papel

determinante en la produccin de
conceptos bsicos del derecho; sta
fuente del derecho hace alusin a los
aportes que forjan los diferentes
autores y pensadores que se han
dedicado a desarrollar a fondo los
temas
concernientes
a
esta
y
cualquier otra rea del derecho.
(Vidal, 2008)Su importancia como
fuente
radica
en
la
constante
bsqueda, innovacin y reforma de
conceptos que se van quedando atrs
con
los
nuevos
desafos
y
necesidades
que
requiere
la
administracin y la sociedad.Art. 230
C.N.