Autor: Eduardo Mansilla

2015
Sobre los conflictos entre el
concesionario minero y el
propietario del suelo

CESIN MINERA VS DERECHO DE PROPIE

Concesin Minera Vs Derecho de Propiedad

I. Introduccin
El Per es un pas minero, el valor de los recursos minerales en el
mercado y la importancia del desarrollo de la industria minera para
el erario nacional han determinado el rol que las actividades
extractivas tienen para el desarrollo de determinados sectores.

CONCESIN MINERA VS DERECHO DE

PROPIEDAD
Derecho
Minero
Autor: Eduardo Mansilla
Gernimo

2015

II. Planteamiento del problema

En nuestro ordenamiento jurdico, cabe la distincin entre la propiedad del suelo y
del subsuelo, cuando en ste ltimo se advierta la existencia de recursos naturales
(Art. 954 del Cdigo Civil). Dicha distincin origina uno de los conflictos ms
usuales para el desarrollo de la actividad minera, ya que, es en ese
escenario donde colisiona el inters del concesionario minero con el
inters de quien ostenta la propiedad del suelo. Dichos conflictos representan
en algunos casos- el mayor obstculo para el desarrollo de la actividad minera en el
Per.
Si bien es cierto, a nivel doctrinal se han esbozado teoras sobre el dominio originario
de los recursos naturales; y, a nivel legislativo, se ha optado por reglamentar a lo
largo de la historia- alternativas que permitan hacer viable el desarrollo de la
actividad minera en sistemas donde existe una segregacin de la propiedad del
suelo y del subsuelo, tales como la expropiacin y la servidumbre minera, la utilidad
de dichas alternativas es cuestionable dado su escaso otorgamiento.

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Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

Protagonistas del Conflicto

En primer lugar, debe identificarse a los sujetos que forman parte del
citado conflicto.

Por
un
lado,
tenemos
al
concesionario minero quien ostenta
la titularidad para extraer los
recursos minerales del subsuelo.

De otro lado, el propietario del suelo,

quienes en trminos generalespueden
ser
agricultores
o
Comunidades Campesinas o Nativas.

dado que existe prohibicin expresa de otorgar concesiones mineras sobre

reas urbanas y/o expansin urbana, salvo en el caso de las reas urbanas
cuando por Ley Especial se autorice ello o en el caso de reas de expansin
urbana que deber ser autorizado por Resolucin Ministerial del Ministerio
de Energa y Minas, debiendo contar con previo acuerdo favorable del
Concejo de la Municipalidad Provincial correspondiente.
2015

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

Causas ms
Comunes del
Conflicto

Sin
limn,
no hay
ceviche
2015

Dicha frase se hizo popular en el conflicto

originado en el Gobierno de Alejandro Toledo
(2001 al 2006), con los pobladores del distrito de
Tambo Grande ubicado en el departamento de
Piura, quienes a travs de una consulta popular
el 98.60% de su poblacin expres su negativa
hacia la realizacin de uno de los Proyectos
Mineros de oro ms grandes del pas por la
Minera Manhattan; en dicho caso el pueblo
tambograndino se opuso al considerar que no es
posible la convivencia entre la agricultura y la
minera, dado que los ruidos, polvo y otras
emisiones que produce la actividad minera
hubiera hecho imposible cultivar en dicha zona.

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

Causas ms
Comunes del
Conflicto

El
Baguazo
y
el Perro
del
Hortelano
2015

Ya en el Gobierno de Alan Garca (2006 al 2011), en el

marco del TLC con Estados Unidos, y a la derogacin
de la Ley N 26505 (Conocida popularmente como
Ley de Tierras) por un denominado paquete de
Decretos Legislativos , Bagua estuvo en el ojo de la
tormenta tras la respuesta de ciertos grupos tnicos
amaznicos contra las citadas modificaciones, dicho
enfrentamiento fue conocido como el Baguazo,
cuya violenta lucha entre las fuerzas policiales y las
Comunidades Nativas desencaden en la muerte de
policas y nativos. Es decir, en dicho conflicto se
discuti la preferencia del gobierno hacia los intereses
de las empresas dedicadas a actividades extractivas
sobre los intereses de los agricultores, Comunidades
Campesinas o Nativas, materializado en normas que
segn los detractores- favorecen slo a la inversin
privada.

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

Causas ms
Comunes del
Conflicto

Conga no
va!
2015

En el actual Gobierno de Ollanta Humala, en el

ao 2011 se desencaden el conflicto por el
Proyecto Conga , en el que los pobladores
cajamarquinos acusaban a dicho proyecto de
afectar
a
cuatro
lagunas
consideradas
cabeceras de cinco cuencas, hacindose
popular entonces- dicho conflicto por el inters
por la preservacin del agua en dicha zona,
debido a su utilidad para la agricultura, la
ganadera y el uso domstico de sus habitantes.

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

Causas ms
Comunes del
Conflicto

Alto a
Ta
Mara!
2015

Lo que viene sucediendo alrededor del Proyecto Ta

Mara es ms de lo mismo. Ya lo vimos en otros lugares
del pas y la misma Arequipa. Proyectos que pasaron
por todos los requisitos legales y que fueron frenados,
en algunos casos, por la razonable inquietud social y,
en otros, por el oportunismo de ciertos intereses
particulares.
Dada la continuacin de las protestas, es difcil predecir
la viabilidad del proyecto. Lo que s sabemos es que la
empresa es un concesionario y que el dueo de los
recursos es el Estado Peruano en representacin de
todos los peruanos. Pero el Estado no ha cumplido su
papel. No se ha dirigido oportunamente a la ciudadana
ni a sus autoridades para:
1) fundamentar la necesidad del proyecto para el pas.
2) exponer los beneficios para la regin.
3) explicar los estndares que el titular le est
exigiendo al concesionario.
Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

Los Focos Principales a analizar

Siendo consciente de que la lista de conflictos entre la sociedad y la minera es
mucho mayor a los sealados, dichos conflictos tienen en comn el impacto
ambiental negativo que la actividad minera ocasiona. Sea porque afecte a la
agricultura, la ganadera, al uso domstico del agua o al mismo valor ancestral
que tenga la tierra para los habitantes del terreno superficial, dichos conflictos
contraponen visiones distintas de desarrollo. Del mismo modo se puede apreciar
cmo una regulacin y (mucho peor que eso) un cumplimiento deficiente de la
norma puede llevar a que la violencia sustituya la justicia.
Por ello, despus de analizar los 3 focos desde donde se busca (y se ha buscado)
dar solucin a la produccin de dichos conflictos. Estos son:
(i)
(ii)
(iii)
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El dominio originario de los recursos naturales;

La expropiacin; y,
La servidumbre minera.
Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

Los Focos Principales a analizar

El orden por el que se les ha enumerado
tiene una lgica clara. Por un lado, si el
dominio originario de los recursos
naturales siguiera el principio de
accesin, es decir, que el propietario
del suelo sea el propietario de los
recursos naturales que estn dentro de
su circunscripcin, no habra sustento
para efectuar la expropiacin o la
servidumbre minera; sin embargo,
dichas soluciones aparecen cuando el
dominio originario es dominialistaregalista, dado que en dicho escenario
se produce la ruptura del principio de
accesin, separando as mediante una
frmula artificial- la propiedad del suelo
y del subsuelo donde yacen los recursos.
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Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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III. Marco Terico

El contenido de la concesin minera
En la teora general de los derechos reales,
resulta imprescindible la existencia de un bien
para la configuracin del derecho subjetivo
que se genera en cada relacin jurdico-real.
Sea un derecho de propiedad, de usufructo,
de superficie, de uso, etc. Todos esos
derechos subjetivos tienen como factor comn
la existencia de un bien sujeto al ejercicio de
cualquier atribucin conferida a un titular.
se entiende por derecho real a un
determinado tipo de derecho subjetivo
que protege con carcter absoluto el
inters de una persona sobre una cosa.
son elementos constitutivos de los derechos
reales: (i) Poder jurdico del titular; (ii)
nico titular y un objeto identificable;
(iii) El aprovechamiento (utilizacin) de
la persona; (iv) Ejercicio directo e
indirecto; y, (v) Oponibilidad.

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Siguiendo esa lgica, se entiende

como binomio inseparable la
vinculacin entre el sujeto y el
bien, que representan las dos caras
de una misma moneda: Por un lado el
derecho subjetivo , que es la
atribucin
que
configura
la
legitimacin de la conducta de su
titular respecto a un bien; y por otro
lado, el bien que es el objeto sobre el
que se ejercer la atribucin e
importa una utilidad al titular.

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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III. Marco Terico

Bajo ese esquema, se puede analizar la naturaleza de la concesin minera, toda vez que
en su faz subjetiva- representa el resultado de un procedimiento administrativo
impulsado ante la autoridad minera (Ingemmet), que otorga a su titular un derecho real
(art. 10 del TUO de la Ley General de Minera) cuyo contenido est conformado por
derechos y obligaciones propios de la legislacin minera, considerndose as como
derecho subjetivo.

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Tomando
en
cuenta
dichas
precisiones,
tenemos
que
la
concesin minera como derecho
real- se erige como la posicin de
ventaja
de
un
sujeto
(el
concesionario)
que
tras
la
verificacin
de
determinados
requisitos,
el
cumplimiento
del
procedimiento ordinario minero y la
obtencin del permiso para el inicio
de sus actividades, se encuentra
legitimado
para
ejercer
las
prerrogativas que le otorga el ttulo
Concesin Minera
Vs D. de
de concesin
minera.
12
Propiedad

III. Marco Terico

En este punto, es importante
enfatizar en lo que dispone el
artculo 23 del Decreto Supremo N
018-92-EM, que establece que el
ttulo de concesin no autoriza por
s mismo a realizar las actividades
mineras
de
exploracin
ni
explotacin, sino que previamente
el concesionario deber:

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a) Gestionar ante el Ministerio de

Cultura la obtencin del Certificado de
Inexistencia de Restos Arqueolgicos .
b) Contar
con
la
certificacin
ambiental emitida por la autoridad
ambiental competente, con sujecin a
las normas de participacin ciudadana.
c) Obtener
el
permiso
para
la
utilizacin de tierras mediante acuerdo
previo con el propietario del terreno
superficial
o
la
culminacin
del
procedimiento
de
servidumbre
administrativa,
conforme
a
la
reglamentacin sobre la materia.
d) Obtener
las
dems
licencias,
permisos y autorizaciones que son
requeridos en la legislacin vigente, de
acuerdo con la naturaleza y localizacin
de las actividades que va a desarrollar.

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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Concesin Minera
Concesin Minera
Derecho que confiere a su titular la
facultad a realizar actividades mineras
de exploracin o explotacin de los
recursos
minerales,
previo
cumplimiento
de los requisitos
ambientales
y
de
acceso
al
predio superficial.

Petitorio Minero
Solicitud de concesin minera
presentada
ante
la autoridad
administrativa por una persona
natural o jurdica, y cuya rea se
expresa
en
coordenadas UTM
(Universal Transversa Mercator).
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Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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Concesin Minera
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se
fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares.
La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma
legal (Artculo 66 de la Constitucin de 1993).

Artculos 9 y 11 del Texto nico Ordenado de la Ley

General de Minera Decreto Supremo N 014-92-EM
La
concesin
minera
otorga
el
derecho
al
aprovechamiento
de
los
recursos minerales existentes en un
yacimiento mineral.
El yacimiento minero es un bien
distinto y separado
del
predio donde
se encuentra ubicado.
La concesin minera no concesiona ningn
territorio (predio, terreno o tierras).
Las concesiones mineras se otorgan por
sustancias
metlicas
y
no metlicas,
de 100 a 1,000 hectreas en dominio
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Concesin
Minera Vs D. de
terrestre
y de 100 a 10,000
hectreas
Propiedad
en
dominio martimo.

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derecho del titular de la concesin minera segn

la siguiente clasificacin:

La concesin minera como bien,

constituye un bien inmueble separado
del predio en el que se ubica, y viene
a ser una ficcin legal, habida cuenta
que no otorga propiedad sobre nada,
slo legtima la realizacin de las
actividades extractivas llevadas a
cabo por el concesionario. La
soberana que ejerce el estado (mal
llamada propiedad) es sobre los
recursos
naturales.
La
(nica)
propiedad
que
adquiere
el
concesionario es sobre el producto ,
como resultado de la extraccin del
recurso, una vez separado de su
matriz es que recin dentro del
derecho de concesionario- se puede
Concesin Minera Vs D. de
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hablar
de propiedad stricto sensu.
Propiedad

Sobre suelo
eriazo
Sobre bien ajeno
Sobre aguas
Libertad
contractual

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El derecho de propiedad
Debemos partir de comprender que el Derecho de Propiedad, tal y como se desarrolla en
nuestro ordenamiento jurdico, importa la proteccin a la satisfaccin del inters de una
persona que se logra con el aprovechamiento de un bien, ello como resultado de la
valoracin normativa del supuesto de hecho que permite obtener tal tutela. Esa sencilla
definicin nos lleva a entender que el derecho de propiedad es un derecho
subjetivo.
La propiedad es el derecho real cuyo contenido es el ms amplio en toda la temtica de
los derechos reales. Se dice, que los derechos reales accesorios son slo
desmembraciones de la propiedad. La propiedad es el reconocimiento mismo de la esfera
de libertad del sujeto, dado que sin propiedad no podra existir desarrollo econmico. Es
decir, el derecho de propiedad en s mismo envuelve un universo de aspectos que
confirman su enorme dimensin e importancia.
As, es importante enfatizar en que el suelo es el bien inmueble por naturaleza, y
comprende (en conjunto con el subsuelo y el sobresuelo) lo que se denomina propiedad
predial (Art. 954 del C.C). Se entiende que su importancia es fundamental para el
desarrollo de las actividades econmicas del hombre; al respecto la evidencia es obvia
(vivienda, agrcola, etc.)
Suelo Rstico
Suelo Urbano
Suelo Eriazo
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Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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El derecho de propiedad
En Derecho, la propiedad es el poder directo e
inmediato sobre un objeto o bien, por la que se
atribuye a su titular la capacidad de disponer
del mismo, sin ms limitaciones que las que
imponga la ley. Es el derecho real que
implica el ejercicio de las facultades
jurdicas
ms
amplias
que
el
ordenamiento jurdico concede sobre un
bien.
El objeto del derecho de propiedad est
constituido por todos los bienes susceptibles de
apropiacin. Para que se cumpla tal condicin,
en general, se requieren tres condiciones: que
el bien sea til, ya que si no lo fuera,
carecera de fin la apropiacin; que el bien
exista en cantidad limitada, y que sea
susceptible de ocupacin, porque de otro
modo no podr actuarse.
Habitualmente se considera que el derecho de
propiedad pleno comprende tres facultades
principales: uso (ius utendi), goce (ius fruendi)
y disfrute (ius abutendi), distincin que
proviene del Derecho romano o de su recepcin
medieval.
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Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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IV. Anlisis y discusin de

resultados
Del dominio originario del Estado
Por el sistema de accesin el propietario del suelo adquiere todo lo que est
adherido a l, incluyendo a los recursos naturales; y, por otro lado, el sistema
regalista, por el que se entiende que el dominio originario de los recursos
naturales corresponde al Estado, pudiendo ste otorgar derechos sobre los
mismos a travs del rgimen de concesiones. En el Per, rige el sistema
regalista.

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Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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IV. Anlisis y discusin de

resultados
Del dominio originario del Estado
Teniendo ello presente, la primera aproximacin a la solucin de los conflictos
entre el concesionario minero y el propietario del suelo, es planteada por los
propulsores del Anlisis Econmico del Derecho, quienes consideran que un
sistema en el que la propiedad del suelo y del subsuelo correspondan a una sola
persona representa el mejor escenario para que acte el sistema de precios, es
decir, donde los bienes se transen libremente correspondiendo dicha hiptesis a
llevar el bien hacia quien le pueda dar el uso ms ptimo. Es as, que a travs del
cambio de sistema de dominio originario que rige en nuestro Estado se busca la
solucin al conflicto generado entre el concesionario minero y el propietario del
suelo, ya que al no haber posibilidad de que existan dos derechos sobre un
mismo bien, no existe posibilidad de que se presenten intereses incompatibles.

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Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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IV. Anlisis y discusin de

resultados
Redimensionando la expropiacin
Nadie puede privarse de su propiedad
sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnizacin justipreciada
que incluya compensacin por el eventual
perjuicio.
Dicha
norma
de
rango
constitucional, representa el fundamento
de la expropiacin como mecanismo de
privacin del reconocimiento de una de
las mayores expresiones de la libertad
natural:
la
propiedad
privada.
La
expropiacin es entendida como la
transferencia forzosa, impuesta por ley,
que es realizada en favor del Estado de un
predio sujeto al rgimen de propiedad
privada.
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Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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IV. Anlisis y discusin de

resultados
Redimensionando la expropiacin
La expropiacin representa, una forma de
ponderar derechos que puede en algunos
casos- ir en contra de la teora de los derechos
adquiridos. Confrontemos el derecho de
propiedad -por ejemplo- con la necesidad de
destinar un rea para la construccin de una
carretera; evidentemente el valor superior
(por generar un impacto en el bienestar
general)
se
ve
representado
por
la
construccin de la carretera, ergo se hace uso
de la transferencia forzosa previo pago del
justiprecio.
En ese sentido, la expropiacin resulta
viable cuando el beneficio general supera
al individual. Empero, al ser la actividad
minera de utilidad pblica, no cumple con los
requisitos que exige la norma, esto es, que
Concesin Minera Vs D. de
slo
2015puede privarse de la propiedad ya sea por
Propiedad
causas de necesidad pblica o seguridad

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IV. Anlisis y discusin de

resultados

La servidumbre minera y sus efectos

La servidumbre, segn nuestro Cdigo Civil (arts. 1035 1052), implica la

imposicin de un gravamen a un predio sirviente en beneficio de un predio
dominante, teniendo dos efectos, la posibilidad de realizar actos de uso del
predio sirviente o para impedir que el dueo del predio sirviente ejerza alguno
de sus derechos. A diferencia de ellas, la servidumbre minera, no tiene como
beneficiario a un predio dominante, sino a un bien inmueble dominante, como
lo es la concesin minera. De ello, que la imposicin de la servidumbre
presupone la existencia de dos bienes que pertenecen a distinta persona
(nemini res sua servit).

se clasifican en:
(i) Prediales y Personales;
(ii) Voluntarias y Legales;
(iii) Positivas y Negativas;
(iv)Continuas y Discontinuas; y,
(v) Aparentes y No aparentes.
2015

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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IV. Anlisis y discusin de

resultados
Objetos de la Servidumbre
Minera

Servidumbre Minera
Constituye una limitacin o carga que
afecta a un predio por parte de otro
inmueble.
La servidumbre minera refiere a la carga
sobre un predio (predio sirviente) que le
permite al titular de una concesin el
ejercicio
de
actividades
mineras
(servidumbre de uso), as como el
trasporte
de
mineral
por
ductos
(servidumbre de paso).
Para que se de una servidumbre se
requiere la existencia de dos inmuebles:
El predio dominante y el predio sirviente.
Siendo que la servidumbre, como derecho
real favorece al predio dominante en
desmedro del predio sirviente.

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Caractersticas:
Gravamen
Legales
Derecho Real
Accesorios
Indivisables
Transitorias
Predio Dominante
Concesiones mineras constituidas
Establecimiento de beneficio
Facultad de Catar y Cavar
Predio Sirviente
Predios Superficiales
Concesiones mineras constituidas

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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V. Conclusiones
Los protagonistas de los conflictos sealados,
son: por un lado, el concesionario minero; y,
por otro lado, agricultores o Comunidades
Campesinas o Nativas, dada la prohibicin de
realizar actividad minera en reas urbanas sin
ley que lo autorice o de expansin urbana con
acuerdo desfavorable del Concejo.
Los principales conflictos que se originan por la
actividad minera estn vinculados a los
impactos que sta genera en el ecosistema en
el que habitan los agricultores y las
Comunidades Campesinas.
El derecho de propiedad predial, recae sobre el
suelo, siendo que el suelo en nuestro marco
normativo vigente- se clasifica en suelo urbano,
rstico o eriazo; siendo rsticos en los que se
asientan los agricultores o Comunidades
Campesinas o Nativas.

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Se debe dejar en claro, que los

conflictos sociales se originan por el
desconocimiento de la poblacin del
marco normativo vigente. Ya que, sin
autorizacin del dueo superficial no
hay
inicio
de
las
actividades
extractivas, puesto que el ttulo de
concesin minera no otorga ningn
derecho de propiedad sobre ningn
predio, slo constituye la primera fase
hacia la realizacin de la actividad
minera, la segunda fase viene
representada por la obtencin del
permiso ante el Ministerio de Energa
y Minas, lo que implica el acuerdo
previo con el propietario del suelo o la
conclusin del procedimiento de
servidumbre minera.

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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V. Conclusiones
En el marco vigente, la expropiacin ha
sido derogada tras la vigencia de la
Constitucin Poltica de 1993 (art. 70),
siendo la norma minera anterior (1992), la
expropiacin
queda
derogada
automticamente. Reforzando dicha idea,
la Ley General de Expropiaciones, Ley N
27117, seala que son nulas las
expropiaciones que se realicen sin causa
de necesidad pblica o seguridad nacional.
6. El dominio originario del Estado sobre los
recursos naturales no debe entenderse
como una forma de propiedad, dado que
segn
el
artculo
66
de
nuestra
Constitucin, los recursos naturales son de
la nacin, siendo la nacin representada
por el Estado, slo es un administrador de
dichos recursos.

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El mismo artculo 66 de la Constitucin, al

referir que los recursos naturales son de
la nacin, se refiere, por un lado, a que su
otorgamiento debe darse respetando los
intereses de todos (como la proteccin al
medio ambiente y la mitigacin de los
daos ambientales) y, por otro lado, la
posibilidad de que cualquiera pueda
solicitar una concesin minera, con
excepcin de las personas inhbiles que
sealan los artculos 31 al 36 del TUO de
la Ley General de Minera.
La poca utilizacin de la Servidumbre
Minera nos lleva a su derogacin, dado
que una figura en desuso no justifica su
permanencia en nuestro ordenamiento
jurdico (en su aspecto aplicativo, dado
que es solicitada pero denegada con
frecuencia).

Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

26

s
a
h
s
c
u ci a
M a
r
G
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Concesin Minera Vs D. de
Propiedad

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