DERECHO DE LA COMPETENCIA

SANDRA STELLA FONSECA A.

Comisin de Regulacin de Energa y

Gas CREG
Noviembre de 2003

Derecho de la competencia
IMPORTANCIA
Monopolio y la defensa de los privilegios
Menores precios, Menores impuestos
Competencia, Inversion y tarifas
Mercado, liberalizacin y competencia
Poltica y Regulacin

Derecho de la competencia
El Derecho de la competencia, tambin conocido como
Derecho antitrust, tiene sus antecedentes en el Derecho
norteamericano. (Ley Sherman 1890)
Origen Poltico (limitacin a la concentracin de poder) y
Econmico ( control de discriminacin en precios)
Su objetivo es establecer claramente los lmites que
permitan el libre desenvolvimiento de las actividades
econmicas, evitando que la dinmica de stas distorsionen
el mercado en perjuicio de los consumidores y del inters
pblico.
El Derecho de la Competencia es un concepto central de la
economa de mercado moderna.
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Generalidades del Derecho de la

competencia
El desarrollo del Derecho de la Competencia se
encuentra divido en tres etapas(1):
Modelo Paleoliberal:

Siglo XIX, caracterizado por proteger

los derechos de propiedad industrial.

Modelo Profesional:

Principios del siglo XX, pretende

proteger los intereses privados de empresarios en sus relaciones
recprocas de mercado.
Busca proteger la posicin adquirida en el mercado por un
participante, tratando los clientes como un bien del empresario
El empresario que pretendiera cautivar clientela de otro por lo
general acometera actos de competencia desleal.
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Generalidades del Derecho de la

competencia
Modelo Social:

Segunda mitad del siglo XX, cambio radical,

pasa a ser un derecho pblico.
Ordenador de las relaciones de mercado
Protector de los intereses de los consumidores
Prima el interes general sobre el interes particular
Los clientes dejan de ser de propiedad del empresario.
(1) La Competencia Desleal, MENDEZ, Aurelio. Madrid 1988

Mercado y competencia
Mercado:
Intercambio : Divisin del trabajo, especializacin, productividad
Posibilidad de Transaccin, mayor produccin
Estimulo a la propiedad privada, Orientado a Consumidores
Posibilidad de Competencia
Contrato

Competencia:
Diferencia entre tener un estmulo y estar obligado
Rivalidad, subsistencia
Orientado a Clientes y productores
Posibilidad de sustitucin: entre bienes y servicios
A mayor mercado, mayor competencia
En el mercado, o por el mercado monoplico

Prcticas contrarias a la libre

competencia
En general se pueden identificar dos practicas
contrarias a la libre competencia:

Prcticas colusorias:

Son aquellas a travs de las cuales los

participantes de un mercado mediante acuerdos bien sean tacitos o
no, tratan de restringir la competencia, para lograr mayores precios,
cantidades o participacin en el mercado. (Acuerdos, Carteles)

Prcticas abusivas: Se presentan cuando la competencia ya

est restringida, y con la finalidad de dominar el mercado.

Coordinacin entre organismos de

defensa de la competencia y
organismos reguladores
Una condicin, para el xito en el desarrollo de una economa de
mercado es la existencia de una efectiva poltica de competencia.
Los organismos reguladores y los organismos de defensa de la
competencia tienen objetivos comunes como son eficencia,
funcionamiento y desarrollo de los mercados.
Pueden estar concentrados en un solo ente. Pueden ser sectoriales o
multisectoriales.
La coordinacin entre estos organismos es necesaria y no debe
corresponder a un hecho puntual o coyuntural del sector o del pas.
Los reguladores deben tratar de corregir las fallas del mercado, que
no son fallas de la competencia:
Bienes Pblicos: Ej. Seguridad
Externalidades: Ej. Costos Ambientales
Informacin Asimtrica:

Coordinacin entre organismos de

defensa de la competencia y
organismos reguladores
Se deben establecer mecanismos de seguimiento y monitoreo que
permitan detectar desviaciones o conductas en los segmentos
competitivos del mercado que alejen el precio del optimo social.
En los procesos de seguimiento y monitoreo del mercado deben
participar activamente tanto los organismos reguladores como los
organismos responsables de la defensa de la competencia.
La competencia debe estar orientada a conseguir mejores precios,
mejor servicio al cliente, mejor calidad, mejor condiciones de acceso,
mayor informacin, mayor opcion de seleccin, aumento real de salarios,
mayor empleo y mayores salarios, menores subsidios.
Competencia en la produccin: Mayor produccin, uso de recursos mas
eficiente, reduccin de costos, produccin especifica
Competencia en la Comercializacin: Reduccin de precios, traslado de
rentas del productor al consumidor.
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Legislacin
Principios Constitucionales:
Propiedad Privada, con funcin social.
La Actividad Econmica y la iniciativa privada son libres, dentro
del bien comn.
Libre competencia econmica, con responsabilidad.
El Estado debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad
econmica y evitar y controlar los abusos de posicin
dominante.
La Ley puede delimitar la libertad econmica
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Legislacin

Principios Constitucionales:
Intervencin del Estado, por mandato de la Ley, en los servicios
pblicos y privados, para:
racionalizar la economa
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes
distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo
De manera especial para que todos tengan acceso a los
servicios bsicos.
La regulacin, el control, la inspeccin y la vigilancia los mantendr
el Estado.
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DEFENSA DE LA COMPETENCIA:
Rgimen General. Leyes y decretos
Proteccin de la competencia.
Se prohbe:
1. Prcticas restrictivas de la competencia
2. Competencia desleal
3. Abuso de Posicin dominante

Mercado Relevante: Mercado de producto, geogrfico, etc.

Productos similares o sustituibles
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DEFENSA DE LA COMPETENCIA:
Rgimen General
PRCTICAS RESTRICTIVAS
Prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente
tengan por objeto limitar la produccin, abastecimiento,
distribucin o consumo de materias primas, productos, mercancas
o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de
prcticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre
competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
Prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los
mercados, las cuales se consideran de objeto ilcito.

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DEFENSA DE LA COMPETENCIA:
Rgimen General
COMPETENCIA DESLEAL
Prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en

el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de

la buena fe comercial.
Se considera que constituye competencia desleal, todo acto o
hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al
principio de la buena fe comercial, a los uso honestos en materia
industrial o comercial, o bien cuando est encaminado a afectar o
afecte la libertad de decisin del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado.

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DEFENSA DE LA COMPETENCIA:

Rgimen General
PRACTICAS RESTRICTIVAS

COMPETENCIA DESLEAL

Acuerdos anticompetitivos
Actos Anticompetitivos
Abuso de Posicin
dominante.
Fusiones e integraciones
Administracin conjunta

Prohibicin general
Desviacin de clientela
Desorganizacin de la
empresa o del competidor
Confusin
Engao
Descrdito
Comparacin
Imitacin y reputacin ajena
Violacin de secretos
Pacto de exclusividad
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DEFENSA DE LA COMPETENCIA:

Rgimen General
ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS
Que tengan por objeto o como efecto:

Fijacin de precios
Discriminacin
Reparticin de Mercados
Asignacin de cuotas
Limitacin de materias primas
Limitacin a desarrollos tcnicos
Ventas atadas
No produccin
Colusin en licitaciones y
concursos
Distribucin de concursos
Fijacin de trminos de
propiedad.

ACTOS ANTICOMPETITIVOS
Violar normas sobre publicidad
Influenciar una empresa para que
suba el precio o desista de bajarlo
Negarse a vender a una empresa
como retaliacin a su poltica de
precios.
ABUSO DE POSICIN DOMINANTE
Precios Predatorios
Discriminacin
Ventas atadas
Abusos anticompetitivos
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Intervencin Econmica = Regulacin

Objeto de la intervencin del Estado:
Preservacin de la libertad de competencia y prevencin
del abuso de posicin dominante.

Principio rector: Libre competencia econmica.

1.
2.
3.
4.

Libertad de Empresa
Libertad de Entrada y Salida
Libre escogencia del prestador del servicio
Liberacin o Desregulacin: Lmite del mercado en competencia

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Rgulacin
CLASIFICACIN DE LAS PROHIBICIONES
PRACTICAS RESTRICTIVAS:
1. Discriminatorias.
2. Acuerdos Anticompetitivos.
3. Abuso de Posicin Dominante.
Definicin: Es la que tiene una empresa de servicios pblicos respecto a
sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus
servicios y de los sustitutos prximos de ste, cuando sirve al 25% o
ms de los usuarios que conforman el mercado.
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Cominidad Andina- CANDecisin 285 de la Comisin del Acuerdo de

Cartagena, que recoge:

Normas para Prevenir o Corregir las distorsiones en la

competencia, Generadas por Prcticas Restrictivas de la
Libre competencia, 1991, reemplaz a la Decisin 230 de
1987, la que a su vez sustituy a la Decisin 45 de 1971.

1. Control Previo: Liberalizacin, Defensa, etc.

2. Control Posterior: Restructuracin
3. Desiciones Legales
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Control Previo Integracin verticalControl Integracin vertical : Separacin de los segmentos

competitivos de los no competitivos (monopolios).

La integracin de segmentos competitivos y monopolicos

permiten que se puedn establecer estrategias para limitar
o impedir la participacin de otros agentes en el segmento
competitivo.
Reduce la efectividad de la deregulacin, liberalizacin y
la competencia. (Caso EPM)
Limita el acceso a la informacin.
Genera subsidios cruzados entre actividades, distorsiona
seales de competencia
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Control Previo Integracin verticalActividades en el mercado de energa:

Generacin:
Actividad competitiva

Transporte :
Monopolica, competitiva en la entrada para nuevos proyectos

Distribucin:
Actividad competitiva

Comercializacin a usuario final:

Actividad competitiva
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Control Previo Integracin vertical

Separacin de actividades:
Los agentes transportadores y distribuidores deben ser agentes
pasivos en el mercado (no deben desarollar actividades
diferentes).

Libre Acceso:
Acceso a terceros en las facilidades escenciales

Casos que atentan contra la libre competencia:

1.

Integracin Distribucin-Comercializacin
El agente distribuidor se ve tentado a utilizar la condicin
monopolica en la actividad de distribucin para impedir la
entrada
de
competidores
en
la
actividad
de

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Control Previo Integracin vertical2. Integracin Distribucin-ComercializacinGeneracin

El agente integrado tiene el incentivo a adelantar
negociaciones con el generador integrado en condiciones
ineficientes, las cuales pueden ser trasladadas al usuario
final (residencial), privando a este de los beneficios de la
competencia.
Seales de expansin no reales
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Control Previo Integracin verticalExperiencia Colombia

3. Comercializacin-Generacin integradas

Puede gener barreras en el desarrollo del mercado

Discriminacin entre usuarios

Segregacin de comercializadores o de demanda

4. Sectores integrados: Electricidad, gas, glp, otros.

Participacin en la propiedad de ms del 25% de un

servicio de electricidad en uno de gas

Empresas multiservicios.

Servicios no relacionados.

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Control Previo Integracin verticalExperiencia Colombia

Expancin sistemas de redes: Monopolios como el
transporte
Si bien el transportador a alta tensin es un agente
pasivo (administrado centralmente) la integracin con
la actividad de generacin genera incentivos a
mantener indisponible el sistema de transporte
asociado con sus recursos de generacin.
Competencia en la expansin.
Limites en la propiedad
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Control Previo Integracin horizontalDEFENSA DE LA COMPETENCIA

Estructura del mercado:

Concentracin por negocios

Participacin en el mercado, Oligopolios

Nmero de participantes

Instrumentos en el mercado

Es requisito fundamental en las actividades competitivas mantener un

nmero plural de jugadores que garanticen condiciones de
comepetencia aceptables, en este sentido es prioritario tener una
politica clara en el control de fusiones e integraciones .

Tamao de la empresa: no es relevante

Reduce incertidumbre a inversionistas (Judicializacin)

Lmite a la Actuacin Administrativa

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CRITERIO DE COMPETENCIA
PRACTICABLE
Un mercado permite una competencia practicable si es preferible,
desde el punto de vista del bienestar social, permitir libertad de
precios, en lugar de aplicar un esquema de regulacin de precios
(ignorando costos del poder de mercado).
En la practica, el clculo de la ganancia o prdida de bienestar
general no es fcil, debido a la gran cantidad de variables de las que
depende y la escasa informacin de la que se dispone. ( Cuanto
impactan en la economa los mayores precios, la menor cantidad
producida, y el menor consumo).
Es frecuente que esta valoracin conjunta del bienestar se sustituya
por un anlisis equivalente realizado a partir de ndices de
concentracin de mercado.
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CRITERIO DE COMPETENCIA
PRACTICABLE (Mercados Contestables)
Su desarrollo y difusin se debe al Departamento de Justicia de los EU (Decada de
1980).
Se utiliza como criterio de deregulacin de mercados evaluando condiciones de
oferta y demanda
Mide cuanto se aleja una situacin de mercado de la competencia perfecta
Evalua el reparto del excedente del precio entre las empresas y los usuarios.
Aplica un criterio redistributivo
Depende de las barreras de entrada, nivel de inversiones, los costos hundidos (sunk
costs), costos de salida y de los stranded costs (No recuperables), movilidad del
capital.

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QUE MIDEN LOS NDICES DE CONCENTRACIN:

Integracin Horizontal (Poder de Mercado)
Poder de Mercado:
Participacin de mercado importante
Mercado con demanda Inelstica
Dificultad de expansin en el corto plazo
Imposibilidad de nuevos competidores en el C. P.

Existen varios ndices:

ndices de concentracin (HHI) y Cuotas de Mercado
ndice de precios (Lerner)
Modelos de comportamiento (Cournot, Bertrand, Cournot-Nash, etc)

Aplicados en la mayora de mercados de E.U, Espaa y en los paises Nrdicos

Aplicado en mercados Elctricos, Petroleros, de Comercio, Bancarios, servicios
telefnicos,en Fusiones, etc.

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NDICES
ndice de Herfindahl-Hirschman (HHI)

Donde Si participacin de la empresa i en el mercado

relevante.
Refleja la concentracin de los agentes midiendo la capacidad
de ejercer poder de mercado.
Un Valor de 10.000 es el caso de monopolio y un limite de
Cero con gran nmero de empresas en competencia
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QUE MIDEN LOS NDICES DE CONCENTRACIN

El ndice HH puede considerarse un parmetro resultante del

comportamiento de las empresas, que bajo el supuesto de un
equilibrio de Cournot es directamente proporcional al mark-up
promedio del mercado.
Especificamente en un mercado en el cual las empresas compiten
por cantidad, produciendo un bien homogeneo se cumple que:
Cuanto mayor sea el mark-Up (Mi) para
una elasticidad dada mayor ser el valor del
ndice

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QUE MIDEN LOS NDICES DE CONCENTRACIN

Considerando lo anterior, el ndice HH podra interpretarse como una medida

aproximada de la desviacin que hay entre el funcionamiento de un mercado y
la situacin competitiva, para una elasticidad y cuotas de mercado (Joskow,
1995) y (Laine, 1995)
Por ejemplo al medir este ndice para la bolsa de energia elctrica de
Colombia se estableci un ndice promedio de 1922 puntos con una varianza
del 21%.
Segn criterio del DOJ (1) un valor de poca concentraccin sera menor de 1000
puntos.
Un mercado con un HH de 1800 se considera medianamente concentrado
Un mercado con un HH mayor a 1800 se considera altamente concentrado
(1) Horizontal Merger guidelines (U.S Depatament of Justice Federal Trade Commission)
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OTRAS CONSIDERACIONES

Utilizar un ndice HH con una condicin adicional:

-(Joskow, 1995) propone extender el mismo valor critico del ndice HH (2.500) al
mercado de generacin- en opinion de este autor, los ndices HH y las cuotas de mercado
sirven para valorar la duracin e importancia de los problemas del poder de mercado a
corto plazo. Concretammente, Joskow propone distinguir entre condiciones con bajo y
alto riesgo de poder de mercado, por lo anterior aade una segunda condicin para que se
pueda presumir una competencia practicable, considerando que una empresa tiene bajo
riesgo de poder de mercado si su cuota de mercado relevante es igual o inferior al 35% y el
ndice HH en el mercado relevante es menor o igual a 2.500. (frankena, 1996) y (Werden,
1996)
Alto riesgo y Bajo riesgo.
Aplicacin expost y dinamica (1) con el fin de salvar deficienciencias al introdicir
consideraciones como la elasticidad de la demanda.
Un mercado se considera disputable cunado existe la posibilidad real, lo cual solo se
evidencia con la participacin real de los jugadores en el mercado.

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Control Previo Integracin horizontalndice de Lerner

Lx = (P-Cm)/P

Su apliacacin depende de la informacin del CM de las

empresas.

Estrictamente aplicado indica que no se deberia reconocer un

costo mayor al precio de la bolsa.

Es estatico.

Para el caso del monopolio considerando demanda inelastica el

precio tiende a infinito.
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Control Previo Integracin horizontalExperiencia Colombia

Indices de Concentracin
1. Ningn agente puede tener ms del 25% (HHI 0.25) del
negocio de generacin, adicionalemnte para efectos de las
fusiones o integraciones se debe verificar la franja de
potencia.

2. En comercializacin un agente no puede tener ms del 25%

de dicho negocio (considerando como mercado relevante el
total nacional)
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Consideraciones

El inters de unos pocos y la ignorancia de muchos

Barreras a la Competencia:
1.

Permisos, conseciones, licencias, autorizaciones, etc.

2.

Proteccionismo (Soberania obligacin de suministro)

3.

Monopolios estatales Gobiernos Subsidios Precios fijos - cuotas

4.

Falta de Informacin y Desinteres: calidad, beneficios, privilegios

5.

Agentes beneficiarios del Status Quo:

Proveedores, Sindicatos

Administraciones pblicas, fisco

Polticos - Congreso

Usuarios Subsidiados

6.

Diseos de Mercados inadecuados

7.

Costos de Transaccin y Necesidad de desarrollarla

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Consideraciones

La competencia es relativa a las empresas, usuarios y estado

La competencia genera eficiencias y optimizacin de precios y

recursos

Competencia no es igual que mercado

La competencia es temida por los Monopolios, en especial por

los no naturales.

La competencia genera impactos fiscales. Positivos y negativos

La competencia se puede medir y evaluar, pero es dinmica.

La competencia requiere regulacin y Control. Instituciones.

La competencia depende de la integracin vertical y horizontal

La competencia es aplicable a todos los servicios

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Impulsores (Advocacy of Competition)

Innovacin Tecnolgica

Liberalizacin: quitar prohibiciones y obstculos

Globalizacin y Acuerdos Comerciales Internacionales
Crisis (Racionamientos)
Defensa del bien general sobre inters individual y
Control de la Corrupcin,Discusin Pblica, Regulacin transparente
Defensa de la Competencia: leyes, regulacin, seguimiento a mercados,
evaluacin de privilegios, valoracin de rentas, divulgacin.
Visin de Largo Plazo: transiciones
Privatizacin
Infraestructura Fsica Interconexiones
Armonizacin Regulatoria

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Conclusiones
1.

La Competencia no es un juego de suma cero:

unos ganan otros pierden

2.

Los Mercados pueden ser o no ser competitivos y en diferentes grados

3.

Fallas de mercado no implican fallas de la Competencia

4.

La Competencia se da en el mercado y por el mercado de Monopolio

5.

La defensa de la Competencia requiere instituciones independendientes

que la ejerzan.
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Bibliografa
Miguel A. Fernandez Ordoez; La Competencia,
Ciencias Sociales, 2000, Alianza Editorial.

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