LA CONSULTA PREVIA

DILEMAS DEL EJERCICIO DE UN DERECHO

ROSEMBERT ARIZA SANTAMARA, PhD

UNIVERSIDAD NACIONAL DE
COLOMBIA
Bogot Octubre 11 de 2014

Son muchos los debates que giran alrededor de la Consulta Previa, desde los que la consideran la panacea, hasta los que la ven como una trampa para las
minoras tnicas nacionales. El ejercicio de este derecho comporta mltiples dilemas para la lucha social y poltica en defensa de los territorios tradicionales y
los recursos estratgicos de nuestro pas, su utilidad est en cuestin, por ello se propone identificar los alcances y los lmites de este derecho fundamental.

Primer dilema: Efectividad de la Consulta

Todos partimos de la conviccin que las sentencias
de la Corte Constitucional son de obligatorio
cumplimiento y que los involucrados aceptan las
decisiones judiciales sin remilgo alguno, pero en la
prctica no es as una vez se tiene la sentencia esta
solo es un documento que requiere una segunda
lucha legal pues los ejecutores de dichas sentencias
se enfrentan con todo tipo de obstculos e intereses
econmicos, polticos, internacionales y militares
que impiden su materializacin.

Segundo dilema: Entre mnimos y

maximalismos de la Consulta.
Una de las ideas que con mayor fuerza
impulsan las agencias internacionales en el
tema, las ONG y las universidades que opinan
en este derecho tiene que ver con el mnimo
del derecho a la Consulta, el denominado
estndar bsico de dicho derecho, los pueblos
por su parte suelen interpelar desde su
cosmovisin los discursos dominantes de los
asesores y actores en cuanto a las formas de
establecer los estndares emanados de la
doctrina internacional y de la nacional.
El mnimo que se espera como buenas
prcticas o cumplimiento de los mnimos
legales exigibles sealados por los diferentes
actores son: proteccin de tradiciones
culturales, la recuperacin de la memoria,
traduccin simultnea, estudios
arqueolgicos, prohibicin de intervenir
territorios sagrados, acuerdos con enfoque
cultural; y en las actas de protocolizacin:
contratacin laboral prioritaria a miembros
del grupo tnico, entre otros.

Tercer dilema: Mero procedimiento o

trmite
La propia Corte Constitucional es elocuente
cuando seala que los distintos casos que
han sido objeto de revisin por parte de la
Corte en esta materia permiten concluir que
la consulta previa no ha sido llevada ni
cumplida con el rigor que merece; puesto que
en los casos sometidos a revisin ha sido
constante por parte de las entidades
accionadas la asimilacin del proceso de
consulta a un mero trmite de reuniones
informales sin articulacin ni consideracin
por los derechos que se encuentran en juego
en estos procesos. (Sentencia T-129 de 2011)
La Corte considera imprescindible que el
proceso no se lmite slo a la etapa previa a
la intervencin en los territorios tnicos, y
propone buscar frmulas que permitan
equilibrar los fines del Convenio 169 de la OIT
y los desarrollos posteriores en la materia.

Cuarto dilema: Las versiones del

desarrollo, del dao, de la reparacin y
de otras retoricas
Un aspecto que parece insuperable en los
procesos de consulta es la asimetra entre las
partes intervinientes, donde evidentemente
las comunidades tnicas estn en franca
desventaja. La asimetra no se expresa solo
en el proceso de negociacin econmica,
cultural, social y ambiental, se expresa
profundamente por una concepcin
hegemnica de desarrollo que no permite
cuestionar o proponer alternativas al
desarrollismo, con nociones diferenciadas
de riqueza y pobreza que imponen una lgica
de progreso que no involucra otras visones.
Lo general no se discute, se participa en lo
particular de cada proyecto, de cada territorio
de cada tema, de cada sector y con ello la
estrategia del gobierno de turno
desestructura los debates de fondo sobre el
horizonte comn que se pueda construir.

asimetra
Un aspecto que parece insuperable en los procesos
de consulta es la asimetra entre las partes
intervinientes, donde evidentemente las
comunidades tnicas estn en franca desventaja.
La asimetra no se expresa solo en el proceso de
negociacin econmica, cultural, social y
ambiental, se expresa profundamente por una
concepcin hegemnica de desarrollo que no
permite cuestionar o proponer alternativas al
desarrollismo, con nociones diferenciadas de
riqueza y pobreza que imponen una lgica de
progreso que no involucra otras visones.

Mero procedimiento o trmite

La propia Corte Constitucional es elocuente cuando seala que los

distintos casos que han sido objeto de revisin por parte de la
Corte en esta materia permiten concluir que la consulta previa no
ha sido llevada ni cumplida con el rigor que merece; puesto que en
los casos sometidos a revisin ha sido constante por parte de las
entidades accionadas la asimilacin del proceso de consulta a un
mero trmite de reuniones informales sin articulacin ni
consideracin por los derechos que se encuentran en juego en
estos procesos. (Sentencia T-129 de 2011)
Reitera la Corte: la consulta previa no puede consistir en simples
trmites administrativos por parte de las autoridades o en meros
requisitos formales, sino que debe ser un proceso sustantivo de
raigambre constitucional. Sentencia C 331 de 2012

La Comisin Colombiana de Juristas (CCJ)

El 17 de agosto de 2010 present accin de
inconstitucionalidad contra la ley 1382 de 2010, Por la
cual se modifica la Ley 685 de 2001 (Cdigo de Minas).
La demanda argument que la ley, al no haber sido
consultada previamente con pueblos indgenas y
comunidades afrodescendientes, desconoci normas de
la Constitucin Poltica (CP) y de tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Consecuencia de esta accin de inconstitucionalidad, la
Corte Constitucional mediante sentencia C-366 decidi el
13 de mayo de 2011 declarar inexequible, con efectos
diferidos, la reforma minera de 2010.

Jurisprudencia
Constitucional
La jurisprudencia constitucional es clara al plantear la
exigencia de la participacin activa de las comunidades y
el derecho que tienen las mismas para analizar dichos
impactos en sus espacios autnomos y tener
suficientes elementos de juicio para concertar en la
consulta previa. Dice la Sentencia SU-039 de 1997,
emanada de la Corte Constitucional lo siguiente:
que se de la oportunidad a la comunidad para que
libremente y sin interferencias extraas pueda, mediante
la convocacin de sus integrantes o representantes,
valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros.

El papel de los intervinientes externos al igual que el de

la representacin del Ministerio del Interior y de Justicia,
es el de garantizar que se suministre a las comunidades
informacin de calidad, fidelidad y exhaustividad que
les permita formarse su propia opinin y evaluar por s
mismas, desde su propia visin del mundo y desde su
propia cultura, todas y cada una de las posibles
consecuencias que el proyecto pueda tener sobre su
estructura sociocultural y socioeconmica. Dice la Corte
Constitucional, en sentencia C-030 de 2008:
a) Que la comunidad
tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos
destinados a explorar o explotar los recursos naturales
en los territorios que ocupan o les pertenecen, los
mecanismos, procedimientos y actividades requeridas
para ponerlos en ejecucin. B) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera
como la ejecucin de los referidos proyectos puede
conllevar una afectacin o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesin social, cultural,
econmica y poltica y, por ende, el sustrato para su

Y agrega la Corte en su sentencia C-891

de 2002 que,
En procura de la materializacin
del derecho a participar en las decisiones
que afectan o puedan llegar a afectar los
legtimos intereses y derechos de los
habitantes del pas, le corresponde a las
entidades estatales suministrarle a las
personas
oportunamente
toda
la
informacin que no goce de reserva
constitucional o legal; advirtiendo s, que
esta
informacin
oficial
debe
ser
completa,
consistente,
coherente,
verificable, comparable, contextualizada,

Informe del Mecanismo de expertos sobre

los derechos de los pueblos indgenas
publicado en el mes de Julio de 2011
El Mecanismo de expertos considera que los factores que se enumeran a continuacin,
sin ser una lista exhaustiva, ayudan a determinar si una prctica es buena:

Permite y mejora la participacin de los pueblos indgenas en la adopcin de

decisiones;
Permite que los pueblos indgenas influyan en el resultado de las decisiones que los
afectan;
Hace efectivo el derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin;
Incluye, cuando corresponda, procedimientos y/o procesos de consulta bien
estructurados para obtener su consentimiento libre, previo e informado.

El consentimiento libre, previo e informado, pese a ser un concepto relativamente

nuevo en la esfera internacional, constituye uno de los principios ms importantes que,
a juicio de los pueblos indgenas, pueden amparar su derecho a la participacin. Se
puede aplicar de forma efectiva mediante leyes y polticas especficas.
NO SOBRA ACLARAR QUE ESTAS RECOMENDACIONES EN COLOMBIA SE
ENTIENDEN PARA COMUNIDADES TNICAS.

Procedimiento de la
Consulta
El requisito de que las consultas se lleven a cabo a travs de
procedimientos adecuados implica que, normalmente, no se
considera que las audiencias pblicas generales basten para
cumplir con esa norma de procedimiento. Los procedimientos
de consulta deben dar cabida a la expresin plena de las
opiniones de las comunidades tnicas, de forma oportuna y
sobre la base de un entendimiento completo de las
cuestiones en juego, para que puedan influir en el resultado
y se pueda alcanzar un consenso.
Adems, las consultas deben entablarse con buena fe y de
forma adecuada al contexto, lo que requiere que se celebren
en un clima de confianza mutua y transparencia.


El Relator Especial, James Anaya, present un peritaje sobre los principios de
consulta y el consentimiento, en la Corte Inter-Americana en el caso del Pueblo
Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, el 7 de julio de 2011

Seores jueces de la honorable Corte, quisiera destacar que la consulta y su

vinculacin con el principio del consentimiento libre, previo e informado son
elementos cntricos para un nuevo modelo de relaciones entre los estados y
los pueblos indgenas, as como para un nuevo modelo de desarrollo.
.(sic) los nuevos instrumentos internacionales, como la Declaracin sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas, y en las nuevas constituciones de los
Estados, como la Constitucin del Ecuador. En la Declaracin y estas nuevas
constituciones, se plantea un nuevo relacionamiento entro los estados y los
pueblos indgenas dentro del modelo plurinacional o pluricultural. Y dentro de
este modelo, los pueblos indgenas deben poder determinar sus propios
destinos en pie de igualdad con los dems, participar en la toma de las
decisiones que les afectan, y estar seguros en sus derechos individuales y
colectivos. Todo esto implica la necesidad de mecanismos efectivos de
consulta a los pueblos indgenas en los procesos de decisin que puedan
afectarles en el goce de sus derechos.

En la Sentencia T-769 de 2009 la Corte se pronunci

sobre la tutela interpuesta por los miembros de la
Comunidad Bachidubi, Resguardo Ro Murind, ante la
autorizacin que se le diera a la Compaa Muriel Mining
Corporation para la exploracin y explotacin de una mina
de cobre, oro y molibdeno en los departamentos de
Antioquia y Choc, denominado proyecto Mand Norte.
La Corte reiter la jurisprudencia relativa a la proteccin
que debe el Estado a la identidad e integridad tnica,
cultural, social y econmica de las comunidades indgenas
por medio de la consulta previa, ante la exploracin y
explotacin de los recursos naturales dentro de los
territorios de las comunidades nativas. Analizado el caso
concreto encontr que la consulta previa no haba sido
efectuada a pesar de que se haban iniciado trmites
administrativos con un acta de protocolizacin, ya que las

En virtud de ello la Corporacin orden

suspender las actividades de exploracin y
explotacin mencionadas hasta que no fuera
agotada la consulta y se materializara el
consentimiento libre, informado y previo de las
comunidades. Adicionalmente, orden a distintos
organismos del Estado orientaciones respecto de
sus competencias en el caso concreto.
Aclara la propia Corte frente el precedente que
ha establecido la corporacin en materia de
derecho a la consulta, que este ha sido
mayoritariamente aplicado a comunidades
indgenas, las reglas jurisprudenciales tambin
son aplicables por analoga a todos los pueblos
tnicos que existen en la Nacin, tales como la
poblacin
negra,
afrocolombiana,
raizal,
palenquera e incluso los gitanos (rom).(T-129 de
2011)

Sentencia T-129/11. Consulta previa y

consentimiento de comunidades tnicas
en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana
Nuevos avances

Consideraciones de la Sentencia T129/11

Problemas jurdicos
(i)Agotamiento de la consulta previa frente a las obras de
infraestructura y explotacin de recursos naturales en los territorios;
(ii)Necesidad de asumir medidas relativas al saneamiento y/o
ampliacin de los territorios.
(iii)Anlisis de la situacin desplazamiento

Ejes temticos
Proteccin constitucional en materia de:
-(i) Diversidad tnica y cultural;
-(ii) Obligacin de proteccin de las riquezas culturales y naturales;
(Plan de manejo ambiental y arqueolgico.)
-(iii) Tensin entre desarrollo y proteccin de riquezas culturales y
naturales.

Consideraciones de la Sentencia T129/11

Ejes temticos
(iv) Referente jurisprudencial en materia de consulta previa y consentimiento.
(T) / (C) (T-428/92, SU-037/97, T-652/98, T-634/99, SU-383/03, T-955/03,
T-737/05, T-880/06, T-154/09 y T-769/09). (Medidas administrativas).
(V) Importancia de lograr el consentimiento libre, previo e informado.
Convenio 169/89, art 6, 16. 32 Declaracin ONU. CIDH, etc.
= 3 eventos consentimiento + alternativa menos lesiva =
(a) Traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto;
(b) Relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en
las tierras tnicas; y/o
(c) Alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad tnica, que
conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros.
interpretacin pro homine.

Reglas jurisprudenciales actuales en

Consulta previa y consentimiento
Antecedentes de la lnea C467/08
La consulta previa es un derecho de
naturaleza fundamental y los procesos de
consulta previa de comunidades tnicas se
desarrollarn conforme a este criterio
orientador tanto en su proyeccin como
implementacin.

No se admiten posturas adversariales o de

confrontacin durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un dilogo entre
iguales en medio de las diferencias.

No se admiten procedimientos que no

cumplan con los requisitos esenciales de los
procesos de consulta previa, es decir, asimilar
la consulta previa a meros trmites
administrativos, reuniones informativas o
actuaciones afines.

Sentencias T-769/09 y T129/11

Es obligatorio que no se fije un trmino
nico para materializar el proceso de
consulta y la bsqueda del
consentimiento, sino que dicho trmino
se adopte bajo una estrategia de
enfoque diferencial conforme a las
particularidades del grupo tnico y sus
costumbres. En especial en la etapa de
factibilidad o planificacin del proyecto y
no en el instante previo a la ejecucin
del mismo.
Es obligatorio definir el procedimiento a
seguir en cada proceso de consulta
previa, en particular mediante un
proceso pre-consultivo y/o post
consultivo a realizarse de comn acuerdo
con la comunidad afectada y dems
grupos participantes.

Reglas jurisprudenciales actuales en

Consulta previa y consentimiento
Antecedentes de la lnea

Sentencias T-769/09 y T-129/11

Es
necesario
establecer
relaciones
de
comunicacin efectiva basadas en el principio de
buena fe, en las que se ponderen las
circunstancias especficas de cada grupo y la
importancia para este del territorio y sus recursos.

Es obligatorio el control de las autoridades en

materia ambiental y arqueolgica, en el sentido
de no expedir las licencias sin la verificacin de la
consulta previa y de la aprobacin de un Plan de
Manejo Arqueolgico conforme a la ley, so pena
de no poder dar inicio a ningn tipo de obra o en
aquellas que se estn ejecutando ordenar su
suspensin.

Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado

de ponderacin de los intereses en juego y
someter los derechos, alternativas propuestas e
intereses de los grupos tnicos afectados
nicamente
a
aquellas
limitaciones
constitucionalmente imperiosas.
Es obligatorio garantizar que los beneficios que
conlleven la ejecucin de la obra o la explotacin
de los recursos sean compartidos de manera
equitativa. Al igual que el cumplimiento de
medidas de mitigacin e indemnizacin por los
daos ocasionados.

Es obligatorio que las comunidades tnicas

cuenten con el acompaamiento de la Defensora
del Pueblo y la Procuradura General de la Nacin
en el proceso de consulta y bsqueda del
consentimiento. Incluso de la posibilidad de
contar con el apoyo de organismos
internacionales cuyos mandatos estn orientados
a prevenir y proteger los derechos de las
comunidades tnicas de la Nacin.

Anlisis del caso concreto

Ordenes particulares.
Inspeccin
(i)Suspensin + agotamiento de la consulta previa
frente a las obras de infraestructura y explotacin
de recursos naturales en los territorios;de la
carretera; de la interconexin elctrica. de la
explotacin minera. Min-interior.
(ii)Necesidad de asumir medidas relativas al
saneamiento y/o ampliacin de los territorios.
Incoder.
(iii)Situacin desplazamiento (plan de salvaguarda).
(iv) Simblicas de pedagoga, traduccin,

Ordenes generales
De abstencin y advertencia a futuro
Mecanismo de informacin y coordinacin
que permita articular a las entidades
involucradas en lo relacionado con el
derecho fundamental a la consulta previa
y la consecucin del consentimiento libre,
previo e informado en los trminos y
consideraciones de esta sentencia.
Exhorto al legislador y al ejecutivo.