Arbitraje en los

Contratos de
Concesin

Alfredo Bullard
abullard@bullardabogados.com.pe
Agosto, 2011
Lima, Per
James Buchanam
 The Public Choice
Desmitificando el Romance
El romance se ha ido, quizs para no
volver nunca. () Los polticos y los
burcratas son vistos como personas
comunes y corrientes como todo el resto
de nosotros, y la poltica es vista como
un conjunto de arreglos, un juego si
quieren, en el que muchos jugadores
cuyos muy diversos objetivos
interactan para generar resultados que
podran no ser ni internamente
consistentes ni eficientes bajo cualquier
estndar.

James Buchanan.
Visin Romntica de la Poltica
El Estado Soy Yo
 De qu estamos hablando?
CASO I
El contrato de concesin (firmado con
el concedente) incluye en una
clusula la frmula tarifaria aplicable
al servicio.
Posteriormente el regulador aplica
una frmula distinta.
Puede arbitrarse la discusin sobre
cul es la frmula tarifaria aplicable o
si sta fue adecuadamente aplicada?
 De qu estamos hablando?
CASO II
El contrato de concesin establece el
nivel de inversin para cumplir
compromisos ambientales.
La autoridad peruana, luego de
firmado el contrato, impone
compromisos y estndares ms
exigentes.
Puede arbitrarse la discusin sobre
cmo se cumplen las regulaciones
ambientales?
 De qu estamos hablando?
CASO III
En un puerto el contrato concede en
exclusiva al concesionario la
prestacin de un servicio.
Un tercero presenta una solicitud de
acceso para brindar el servicio
otorgado al concesionario.
El regulador otorga el acceso.
Puede arbitrarse la decisin de
conceder acceso?
 De qu estamos hablando?
CASO IV
En el contrato de concesin se seala
que se aplicar una penalidad en caso de
no cumplirse determinados estndares.
La Ley y el contrato encargan al
regulador aplicar la penalidad.
El regulador aplica la penalidad a pesar
que el regulado sostiene haber cumplido
el estndar.
Se puede arbitrar la resolucin
administrativa que aplica la penalidad?
 De qu estamos hablando?
CASO V
Un inversionista espaol (sin
contrato con el Estado) se dedica a
una actividad econmica.
El regulador sectorial aplica una
exigencia diferente a la que exige a
los nacionales.
Puede el inversionista ir a arbitraje
o necesariamente debe ir al Poder
Judicial?
Las Dos Caras del Estado.
Accountability Regulatorio

16
El Problema para los Inversionistas

17
Primera Medida: Contractualizar lo
Pblico.
Contratos de Concesin, Convenios
de Estabilidad Jurdica, Contratos de
Garanta, etc.

18
Segunda Medida: Arbitrar las
Controversas.

19
El Comercio, 4 de febrero de 2011

20
El Comercio, 5 de febrero de 2011

21
El Comercio, 11 de febrero de 2011

22
 Algunos dicen que No
() debemos recordar que el inciso 1 del artculo 2 de la Ley de
Arbitraje establece que se pueden someter a arbitraje las
controversias sobre materias de libre disposicin conforme a
derecho. En ese sentido, resulta evidente que ni el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones -en su calidad de concedente- ni el
concesionario, tienen libre disposicin sobre las funciones
otorgadas por Ley al OSITRAN.

En otras palabras, ni el concedente ni el concesionario pueden

disponer de las funciones (y de los actos administrativos que
emite el OSITRAN derivados precisamente de dichas funciones
legales), es decir, no pueden decidir libremente sobre ellas, por lo
que tampoco estn en aptitud de otorgar a un tercero (Tribunal
Arbitral) la potestad de determinar el contenido o el alcance de las
mismas.
CASTILLO, Mario y SABROSO, Rita. Las Funciones del OSITRAN son materia
arbitrable?. En: Revista de Regulacin en Infraestructura de Transporte, N 5, 2010.

23
 Lo que no se ve.

La existencia de los Contratos Ley

La existencia de tratados
internacionales (CIADI, BITs y TLCs)
El objeto del Arbitraje.

24
 La Ley de Arbitraje
Artculo 2.- Materias susceptibles de
arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de
libre disposicin conforme a derecho

as como aquellas que la ley o

los tratados o acuerdos
internacionales autoricen.

25
 Lo que no se ve.

La existencia de los Contratos Ley

La existencia de tratados
internacionales (CIADI, BITs y TLCs)
El objeto del Arbitraje.

26
Los Contratos Ley
Artculo 62 de la Constitucin Poltica
La libertad de contratar garantiza que las partes
puedan pactar vlidamente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relacin contractual
slo se solucionan en la va arbitral o en la
judicial, segn los mecanismos de proteccin
previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede
establecer garantas y otorgar seguridades.
No pueden ser modificados
legislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo
precedente.

27
Y Que Dice la Constitucin?
Artculo 63.
()
El Estado y las dems personas de
derecho pblico pueden someter las
controversias derivadas de
relacin contractual a tribunales
constituidos en virtud de tratados
en vigor. Pueden tambin
someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que
lo disponga la ley.
28
 La Ley de Arbitraje
En consecuencia, es la Constitucin, la que permite
arbitrar estas controversias.
En ese sentido la propia Ley de Arbitraje no solo no
prohbe el arbitraje, sino que lo permite cuando en
el artculo 2.1. dispone lo siguiente:
Artculo 2.- Materias susceptibles de
arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre
disposicin conforme a derecho, as como
aquellas que la ley [o en este caso, el artculo
62 y 63 de la Constitucin] o los tratados o
acuerdos internacionales autoricen. (el
subrayado y agregado es nuestro)

29
 La Regulacin por Contrato
El Tribunal Constitucional del Per ha dado la siguiente definicin de los Contratos Ley:

La segunda parte del artculo 62 de la Constitucin, no precisa qu es lo que debe entenderse

por contrato-ley y tampoco, en lnea de principio, cul puede ser su contenido. Se limita a sealar
que (...) mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades....

Pese a ello, puede precisarse que el contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los
contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por
medio de l, el Estado puede crear garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas el
carcter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius
imperium, crea garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete
plenamente al rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo
se suscribi ste

Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No. 005-2003-AI/TC -Accin de Inconstitucionalidad
iniciada por 64 congresistas de la Repblica contra diversas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa
Telefnica del Per S.A.A. un contrato-ley de concesin y adems se pretenda que se declarara inconstitucional dicho contrato-
ley. La decisin se ubica en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00005-2003-AI%20Admisibilidad.html .

30
 Regulacin por Contrato
La funcin de los contratos leyes est claramente
recogida en la Exposicin de Motivos del artculo
1357 del Cdigo Civil que seala:
Por lo dems es vlido que el Estado se
someta a la esfera del Derecho privado y se
coloque de modo paritario con el
contratante particular cuando la
conveniencia pblica lo requiera. Esta es, en
el fondo, la esencia del contrato-ley, en el cual
y partiendo de la existencia de una
regulacin legal que confiera seguridades y
garantas, quedan concretadas en una
relacin contractual de Derecho privado y de
cumplimiento forzoso para los otorgantes.

31
 Regulacin por Contrato
La ventaja de establecer marcos
regulatorios a travs de licencias es
que, en la medida en que las
licencias suelen tener la fuerza de
un contrato entre el gobierno y las
firmas, cualquier enmienda a las
mismas suelen requerir el
consentimiento de la compaa.[1]

[1] GUASCH, J. Luis y Pablo SPILLER. Op. Cit., p. 45. Traduccin libre.

32
Contrato de Garanta

33
Y si no tenemos Contrato Ley?:
Los Tratados Internacionales
Ley de Arbitraje. Artculo 2.- Materias
susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre
disposicin conforme a derecho, as como
aquellas que la ley o los tratados o
acuerdos internacionales autoricen.
(el subrayado y agregado es nuestro)

34
 La anatoma de un BIT
QUIN: Definicin de inversionista.
QU: Definicin de inversin.
CUL: Garantas o protecciones: No
expropiacin, no discriminacin, nacin
ms favorecida (promesas 1 a 3)
CMO: Mecanismo de solucin de
controversia: Se establece el tipo de
arbitraje o su relacin con otros
mecanismos de solucin de controversias
(promesa 4).
35
 Las promesas en los BITS
El propsito principal de los BITs, es que
los Estados se hagan recprocamente 4
promesas esenciales:
Promesa 1: No nacionalizacin (expropiacin)
de las inversiones de extranjeros.
Promesa 2: No discriminacin del
inversionista extranjero.
Promesa 3: Clusula de nacin ms
favorecida.
Promesa 4: Cualquier reclamacin sobre lo
anterior, puede ser llevada a arbitraje.
36
 TLC con EE.UU

Las obligaciones de una Parte bajo esta

Seccin [Parte 10: Inversiones] se aplicarn
a una empresa estatal u otra persona
cuando sta ejerza cualquier autoridad
regulatoria, administrativa u otra
autoridad gubernamental que le hubiera
sido delegada por esa Parte, tales como la
autoridad de expropiar, otorgar licencias,
aprobar transacciones comerciales o
imponer cuotas, tasas u otros cargos.
[TLC Per Estados Unidos. Artculo 10.1]

37
 Arbitrabilidad de Decisiones
Regulatorias bajo el CIADI
Caso Alcoa vs. Jamaica
En 1968 la empresa norteamericana Alcoa Minerals of Jamaica Inc (Alcoa)
celebr un contrato con el Estado de Jamaica para invertir en la construccin
de una planta de aluminio.
El compromiso de inversin tena como contrapartida un acuerdo de
estabilidad tributaria, lo que implicaba una renuncia del Estado de Jamaica a
ejercer su facultad de cambio del rgimen tributario, potestad evidentemente
pblica.
Se pact que cualquier conflicto sera resuelto bajo el sistema CIADI.
Luego de algunos aos Jamaica intent renegociar el contrato, en particular el
compromiso de estabilidad tributaria.
Alcoa se resisti a cambiar el rgimen contractual, lo que motiv una
modificacin legislativa que afectaba directamente el contrato. Jamaica
sostuvo que estando involucrados recursos naturales (el contrato
contemplaba una concesin de bauxita) que eran de potestad exclusiva e
irrenunciable del Estado jamaiquino, no poda arbitrarse la controversia.
Alcoa demand a Jamaica ante el CIADI por violacin del contrato de
estabilidad tributaria. Jamaica nunca se aperson, creyendo que ello era
consistente con su posicin de no arbitrabilidad del conflicto.
Constituido el Tribunal Arbitral, ste consider que de acuerdo al artculo 25
del Tratado del CIADI "...el consentimiento dado por las partes no [poda] ser
unilateralmente retirado" por lo que el CIADI tena competencia.

38
39
 ROUND 1
Factor RPI-X

Se analiz el clculo de un factor de productividad en relacin al

contrato de concesin de Telefnica del Per.
Como se sabe el factor de productiva es un elemento esencial en
la revisin tarifaria que efecta el regulador sectorial OSIPTEL.
Los rbitros resolvieron que si bien el tema tcnico tarifario le
corresponda a OSIPTEL, y que el regulador tena un margen de
discrecionalidad que los rbitros no podan calificar, s eran
competentes para declarar la existencia de una actuacin
arbitraria o no razonable que alejara el clculo de lo que las
partes haban pactado en el contrato.
En ese caso se declar la arbitrabilidad de la controversia
vinculada a la determinacin del RPI-X.

40
 ROUND 2
Cargos de terminacin

El Tribunal dijoqe la alegada no arbitrabilidad conducira a

vaciar de contenido los compromisos contractuales.
Asimismo, se indic que si OSIPTEL y el MTC se expresan
normalmente y podra decirse que casi exclusivamente-
a travs de actos administrativos y reglamentos que
importan el ejercicio de ius imperium del Estado, ningn
acto administrativo expedido por OSIPTEL o por el MTC
vinculado a los Contratos de Concesin podra ser
cuestionado por la va del procedimiento arbitral,
deviniendo nuevamente el Convenio Arbitral en un pacto
existente, aunque inaplicable por falta de objeto.

41
 Corte Superior
Al haber invocado Telefnica del Per S.A.A
en el proceso arbitral que los mandatos de
interconexin que tienen naturaleza de
actos administrativos y constituyen
funciones de ius imperium de OSIPTEL
infringen los Contratos de Concesin a
causa de dicha potestad regulatoria,
corresponde el conocimiento de la
controversia al fuero arbitral, por lo que no
se ha incurrido en la causal antes referida.
[1]
[1] Resolucin No. 47 expedida por la 5 Sala Civil de la Corte
Superior de Lima. Expediente No. 598-2003.
42
 SAIPEN vs. Bagladesh
En un arbitraje CCI el Tribunal
condena a Bangladesh a pagar una
indemnizacin.
Las Cortes de Bangladesh
obstaculizan la ejecucin del laudo.
En base a un BIT Italia-Bangladesh
un segundo Tribunal Arbitral (CIADI)
consider la negativa de la Corte
como una expropiacin y ordeno el
pago de una indemnizacin.
43
City Oriente Limited vs. Repblica
de Ecuador
Un rbitro carece de competencia para suspender
el poder legislador del Ecuador o actos legislativos
emanados del Congreso ecuatoriano, y el Tribunal
nunca lo ha pretendido, ni menos lo ha ordenado.
Como ya dej claro en la ltima frase del prrafo 43
de su Decisin, [l]a funcin del Tribunal en este
caso se circunscribe a resolver las disputas que
surgen en relacin al Contrato. Y as ha ocurrido: lo
que ha suspendido el Tribunal Arbitraje en sus
Medidas Provisionales no son los actos legislativos
del Ecuador, sino cualquier medida o acto
conminatorio o de naturaleza coactiva de
Petroecuador o de Ecuador, que tenga por resultado
interferir en los derechos contractuales, incluido el
derecho de la Demandante a demandar el
cumplimiento del Contrato.
44
Experiencia CIADI del Estado Peruano
Aguayta Energy v. Repblica del Per
(ICSID Case No. ARB/06/13).
Proyecto de generacin y transmisin
elctrica.
Se reclamaba un trato discriminatorio al
demandante al calificarse de secundaria
una lnea de transmisin elctrica cuando
una lnea similar de otro concesionario se
calific de principal.
El laudo fue a favor del Estado Peruano
pues se consider que el derecho
invocado no encajaba en los trminos del
convenio.
45
Quin decide finalmente sobre la
arbitrabilidad de las decisiones
regulatorias?
Kompetenz-Kompetenz
Deciden los propios arbitros.
En ese sentido las decisiones del
Estado o del Regulador negando el
arbitraje no son oponibles al
Tribunal Arbitral.

46
 Conclusiones
La regla es que si existe un tratado o un contrato (y ms
claro un contrato ley) las decisiones regulatorias pueden
ser arbitrables.
Pero la regla tambin es la diversidad. El anlisis es caso
por caso.
La arbitrabilidad est sujeta:

Lo que seala la clusula arbitral.

La definicin de inversin en el BIT.
Las garantas incluidas en el BIT o contrato.

La decisin de la arbitrabilidad es de los rbitros sujetos

a recurso de anulacin.
Es importante mantener el rgimen vigente.

47
48
49
http://darwinawards.com/
50
Larry Walters

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52
53
 Muchas Gracias

Alfredo Bullard
abullard@bullardabogados.com.pe

54