Tema IV

Competencia en materia cautelar. Identidad del juez de

la cautela y del proceso principal. Sujetos legitimados e
inters para obrar.

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A.Oportunidad del acto procesal y competencia.

La oportunidad del acto procesal, especficamente de la interposicin

de una MC, est relacionada al momento en que se postula tal acto.

Tanto a nivel terico cuanto dogmtico es uniforme el entendimiento

de que la oportunidad de interposicin de las medidas cautelares
responden a dos sistemas: i) ante causam y; ii) lite pendente.

No obstante, lo que debe dejarse en claro es que la medida cautelar,

para asegurar la efectividad y cumplimiento de la sentencia, podr
ser solicitada a pedido de parte hasta antes de la emisin de la
sentencia de primer grado. 2
El art. 608 del CPC hace referencia al juez competente, oportunidad y finalidad de
las MCs.

As:

Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de

iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva.

Sin embargo, el mencionado artculo contiene ciertas imprecisiones:

a) No especifica la competencia del rgano jurisdiccional.

b) Lo que se asegura no es el cumplimiento ya que la parte afectada puede oponerse,
se asegura la actuabilidad de la sentencia, que la misma tenga algo sobre lo cual
ejecutar o concretar.
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Siendo as, dentro de lo que respecta al momento u oportunidad, esta puede ser:

1. Ante causam: o lo que es lo mismo que la solicitud de una MC antes del inicio del
proceso principal al cual est referida la MC y es dependiente.

El principal fundamento que posibilita la existencia de medidas cautelares solicitadas y

otorgadas antes del inicio de un proceso principal radica en la urgencia extrema de
aseguramiento que podra requerir la situacin controvertida llevada al proceso. Sucede que
en algunos casos la primera actuacin procesal frente al demandado ante la potencial
peligrosidad de la demora o su mala fe es la notificacin directa de una medida cautelar
otorgada fuera del proceso y sin contradiccin.

Esta modalidad en la oportunidad de la MC est sujeta a una regla de caducidad particular.

El art. 636 del CPC regula que ejecutada la medida cautelar antes del inicio del proceso
principal, la parte solicitante beneficiada deber interpone su demanda ante el mismo juez
dentro de los diez das posteriores a tal acto, es decir, posteriores a la ejecucin y no
concesin.
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Ejemplos: i) fundado y comprobado temor o indicios de distribucin de patrimonio
2. Lite pendente: En sentido contrario, la alocucin lite pendente hace
referencia al momento usual de interposicin o solicitud de una medida
cautelar, esto es, posterior a la interposicin de la demanda y ya durante la
tramitacin del proceso principal. Slo por cuestiones verdaderamente
comprobadas la forma previa de otorgamiento de cautelas est permitida,
para lo cual la comprobacin de los presupuestos procesales exige mayor
rigor argumentativo de la parte solicitante.

Reglas comunes a ambas oportunidades de solicitud de una MC.

i. Ambas requieren la demostracin de los mismos presupuestos de

concesin.
ii. Ambas se dictan prescindiendo de la contradiccin o respuesta del
afectado.

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B. Competencia.

Entendemos por competencia el ejercicio vlido de la jurisdiccin en base a ciertos

criterios establecidos por la norma, tales como; i) naturaleza o materia del derecho
discutido; ii) grado o funcin; iii) cuanta; iv) turno.
La competencia en el procedimiento cautelar nos lleva a la idea de identidad entre el
juez del proceso principal con el juez del procedimiento cautelar. Y ello en base a dos
caractersticas propias de la medida cautelar.

Por un lado, la instrumentalidad de la MC impone que todo procedimiento cautelar le

deba servir al proceso principal que est siendo tramitado por el juez del proceso
principal. De lo contrario, de qu instrumentalidad se hablara si es otro juez el del
proceso principal (con otra demanda) si no existiese identidad entre juez de la cautela
con el juez del proceso principal?

La instrumentalidad de la MC une a la pretensin principal con la pretensin cautelar de

aseguramiento de la eficacia del proceso principal. De otra forma si 1 es el proceso
principal en el cual est contenida la discusin sobre el pago de una indemnizacin, el6
En torno a la competencia en los procedimientos cautelares iniciados antes del
proceso principal opera la institucin denominada prevencin, la cual impone que
el juez que conocer del proceso principal ser el que inicialmente conoci y
otorg la medida cautelar fuera del proceso.

Esto se apoya en el mismo fundamento de la instrumentalidad de la medida

cautelar, ya que tan slo invirtiendo el orden en el inicio de los procedimientos, el
juez competente por territorio, materia y grado en el procedimiento cautelar previo
lo ser tambin para el proceso principal consecuente de la existencia de esta
medida cautelar.

Existir la posibilidad de que por respeto a la tutela jurisdiccional efectiva exista la

posibilidad de que un juez competente slo por territorio haya dictado o concedido
una MC, debiendo realizar traslatio iudicis o traslacin de los actuados cautelares
al juez competente por territorio.
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C. Inters para obrar y legitimidad parar obrar.

Toda demanda destinada a solucionar un conflicto y otorgar tutela jurdica a los derechos
impone que existan ciertos presupuestos y condiciones en su ejercicio para que exista un
pronunciamiento vlido sobre el fondo del asunto y para que se componga vlidamente la
relacin jurdica procesal.

En el caso de las medidas cautelares, el inters para obrar radica en el mismo sujeto que
interpuso la demanda, slo que a diferencia de la pretensin del proceso principal, el
estado actual de tutela que tiene (inters para obrar) radica en una tutela asegurativa y no
sobre el fondo del asunto. Este estado de necesidad abstracto es la urgencia de un
proveimiento provisorio de aseguramiento. Esto impone que quien lo pide sea el mismo
que se encuentre en estado de necesidad de tutela jurdica sobre el fondo del asunto
(proceso principal).

Es por tal motivo que no se puede equiparar al inters para obrar con el presupuesto
peligro en la demora. Mientras que el inters para obrar es una condicin para el ejercicio
de una accin (principal) en el que se busca tutela jurdica sobre el fondo del asunto,8 el
inters para obrar es ese estado de necesidad de tutela asegurativa para la eficacia del
Pinsese en el siguiente ejemplo:

Juan Prez al solicitar el embargo en forma de recaudacin de cuentas bancarias a travs

de una MC demuestra: i) un estado de necesidad de tutela provisoria o asegurativa.
A nivel del proceso principal su inters para obrar estar obtener del juez un
pronunciamiento por el cual le imponga a Jos Daz el pago de cierta suma de dinero.
En el primer caso el inters para obrar determina que el que solicita la tutela
sea para la resolucin del fondo, mientras que en el segundo supuesto Juan
Prez debe alegar el inters en necesitar una medida cautelar (y no resolucin
del fondo).

Existe la posibilidad de que se confunda inters para obrar con peligro en la demora.

Trazos distintivos:
- IO es una condicin para el ejercicio vlido de la accin (necesidad de tutela del
derecho fondo, derecho material)
- PD es un presupuesto de concesin o no de la MC. Si existe se otorga MC, si no existe,
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no se otorga, pero igual siempre existi IO para establecer esa relacin jurdica procesal
Debate: Principio dispositivo vs. Deber de tutela jurisdiccional
efectiva.

Puede el juez dictar medidas cautelares de oficio?

A tener en cuenta:

- Intereses o derechos de ndole privada principio dispositivo del

proceso.
- Intereses o finalidades pblicas que trascienden el mero inters
individual.
- Deber del juez de tutelar la efectividad del proceso mediante MC.
- Medidas cautelares de oficio en todos los procesos?
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