Tema V

Estructura del procedimiento cautelar I.

Solicitud cautelar. Concesin.
Actuacin. Notificacin.

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1. Procedimiento cautelar.

Por la propia instrumentalidad de la medida cautelar qued en claro que se trata de

un incidente o de un trmite que se desarrolla a la par del proceso principal y que
slo tiene por finalidad asegurar la eficacia de la sentencia.

Entendido ello junto con el carcter provisional y no definitivo, resulta claro que la
medida cautelar y su procedimiento jams otorgarn satisfaccin plena al derecho
discutido y tampoco concluirn el proceso principal.

De esta forma, por el vocablo proceso se entiende aquel conjunto de actos que
realizados de forma sucesiva o concatenada (unida) podr llevar a la resolucin del
conflicto a travs de un pronunciamiento sobre el fondo.

Todo lo contrario sucede con el procedimiento cautelar, al no ser una serie de actos
que conlleven a la finalizacin del conflicto.

La terminologa adecuada es procedimiento cautelar y no proceso cautelar. 2

Como fue mencionado, la duracin de una medida cautelar est supeditada a la
duracin del proceso principal, teniendo por finalidad la MC no dar satisfaccin y,
menos, concluir el litigio.

El trmino proceso hace alusin a la estructura en la que se ventila el mrito o fondo

del asunto litigioso y generar una sentencia.

Como la medida cautelar tiene funcin y estructura distinta a la demanda ventilada en

un proceso principal no se puede hablar de demanda cautelar, ventilada en un proceso
cautelar y que generar una sentencia cautelar.

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Demanda Proceso Sentencia

Auto o
Solicitud de Procedimient
MC o
resoluci
n

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1.1. Estructura del procedimiento cautelar.

Qued establecido que al tratarse de un procedimiento sumario comprendido en el modelo

jurisdiccional de tutela diferenciada, el procedimiento cautelar est caracterizado por:

Ser sumario, esto es, significativamente ms expeditivo o acelerado que el proceso de

conocimiento.
Basarse en juzgamientos de verosimilitud del derecho o apariencia, mediante los cuales se
encuentra una realidad de los hechos slo aproximativa y no definitiva y todo ello
motivado por
la urgencia, o por la necesidad impostergable de una decisin provisional mediante la cual
se asegure la futura eficacia de la sentencia ante el peligro en la demora producido por el
tiempo.

La estructura del procedimiento cautelar est directamente relacionada a dos aspectos ya

tratados: a) la reduccin de la actividad probatoria de las partes y; b) la reduccin de
cognicin judicial sobre los hechos alegados.
5
Estructura del procedimiento
cautelar.- Apelacin
ici
pos
O
n
Notificaci
Solicitud Concesin n de
ejecucin

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2.Solicitud cautelar.

Concretamente, de acuerdo al art. 610 del CPC, la solicitud

cautelar, as como todo acto postulatorio, debe contener:

a. Exposicin de los fundamentos de hecho y de derecho.

b. Sealar el tipo de medida cautelar requerida.
c. Indicar los bienes sobre los cuales debe recaer la medida, el
monto y su tipo de afectacin.
d. Ofrecimiento de la contracautela.
e. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, de ser el
caso.
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3.Concesin inaudita altera parte y contradictorio a nivel
cautelar.

Premisas iniciales:

. Por la propia caracterstica urgente del procedimiento cautelar, tanto

a nivel doctrinario cuanto legislativo, la MC se otorga con
contradiccin diferida absoluta. Esto quiere decir, sin dar al afectado
la oportunidad de pronunciarse sobre esta MC antes de su concesin.
. En tiempos actuales en donde la eficacia de la Constitucin al
proceso civil es directa, esto debe ser repensado, ms an si se tiene
en cuenta la importancia de los derechos fundamentales procesales
(garantas del debido proceso).
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3.1. Derecho fundamental al contradictorio.

Dentro del sistema procesal mixto vigente a nivel nacional, existen

principios procesales de ndole privatista que permiten que dentro
del proceso civil las partes tengan asegurado el respeto a sus
derechos procesales o garantas del debido proceso.
De tal forma, si el demandante tiene derecho de accin mediante el
cual solicita tutela jurisdiccional al rgano judicial, el demandado
debe tener derecho a la contradiccin, por el cual se opondr o
cuestionar a los hechos y fundamentos de derecho alegados por el
demandante. Esto ltimo da sustento a la bilateralidad en el
proceso civil.
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 Inclusive en sede nacional la importancia de la contradiccin resulta
fundamental para hablar en trminos de proceso civil justo. As, Monroy Glvez
(1996, p. 83) afirma que no hay posibilidad de tramitar vlidamente un proceso
si es que no consiste en un intercambio de posiciones, fundamentos, medios
probatorios, alegatos de los interesados y directamente afectados con lo que se
resuelva al final de ste.

De tal forma, idealmente debe entenderse que el proceso debe permitir que las
partes tengan conocimiento mutuo de sus actos a efecto de que la decisin que
se emita en un momento posterior haya sido tomada escuchando o analizando
las posturas de cada una de ellas.

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 Contradiccin.-
Accin.-
Contestacin
Demanda
dda.
Solicitud
Contestacin
Cautelar
MC

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 De tal forma, el contenido de esta garanta del debido proceso indica que:

La vigencia del derecho a la defensa asegura a las partes la posibilidad de sostener

argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la
parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas.

En orden a conseguir que la defensa procesal pueda tener lugar, adquiere una
especial relevancia el deber constitucional de los rganos jurisdiccionales de
permitir a las partes su defensa procesal mediante la correcta ejecucin de los actos
de comunicacin establecidos por ley.

Pic i Junoy, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. P. 103.

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3.2. Contradictorio en el procedimiento cautelar.-

Inclusive los derechos fundamentales y principios

constitucionales reservan un espacio de relatividad. Esto
implica que no todos son absolutos y que ante situaciones
particulares o en conflicto con otros principios o derechos uno
puede pesar ms que el otro.
En esa lnea, con miras a proteger la efectividad de la tutela
judicial, la contradiccin y/o defensa tendr lugar despus de
realizada una determinada actuacin procesal. Ello sucede a
nivel cautelar.
Lo que debe resaltarse es que, a nivel de procedimiento
cautelar, existen diferentes niveles o grados de contradiccin a
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ser aplicados.
 La clsica definicin del procedimiento cautelar nos deca:

[] rasgo usual de esta va procedimental est

dado por su reserva. Lo expresado significa que,
salvo contadas excepciones, el procedimiento se
sigue casi en forma secreta. Generalmente el
juez concede una medida precautoria en mrito
a lo expresado y probado por el peticionante,
prescindiendo del conocimiento y opinin de la
otra parte [...]. Lo expresado no descarta que en
el derecho comparado se pueda encontrar vas
procedimentales distintas. Sin embargo, en
cualquiera de ellas se podr apreciar sus
caractersticas tpicas: sumariedad y suspensin
de bilateralidad y contradiccin.
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 A nivel de legislacin La normal contradiccin previa a la adopcin de la
comparada, Ortells resolucin, de modo que al demandado se le admiten
Ramos identifica cuatro alegaciones y pruebas antes que la resolucin se dicte
sistemas de Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se
contradiccin en el acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado,
ordenamiento espaol: pero despus se reconsidera la concurrencia de sus
presupuestos inclusive si el demandado no pide esa
reconsideracin
Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la
medida, la cual se acuerda sin orle previamente, pero luego se
le permite formular una oposicin a fin de que el propio juez que
la emiti reconsidere, atendiendo tambin a las alegaciones y
prueba del demandado, si la medida es fundada
Contradiccin diferida a iniciativa del
demandado pero instrumentada a travs de los
recursos admisibles contra la resolucin.
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 A nivel nacional: qu sistema o mtodo de contradiccin hemos regulado?
Art. 637.- La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y
prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega
la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el
superior absuelve el grado sin admitirle intervencin alguna. En
caso de medidas cautelares fuera del proceso el juez debe apreciar
de oficio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la MC la parte afectada puede formular oposicin
dentro de un plazo de cinco das contado desde la toma de
conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular
la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la
ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida
cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin
efecto suspensivo.

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Tal parece que la nica opcin que tiene el afectado con la MC es
reaccionar o ejercer su derecho a la defensa cuando la MC ya fue
ejecutada, esto es, despus de la afectacin de la MC. Esto genera,
prima facie, una situacin en la que para el otorgamiento de la MC a
nivel nacional la contradiccin es diferida o postergada.

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 Sin embargo, del anlisis de la legislacin comparada el tratamiento
que se le da a la contradiccin a nivel cautelar es menos restrictivo
que el peruano.

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Zivilprozessordnng alemana de 1877.

Para el embargo preventivo

(Arrest), se le da el poder
discrecional al juez de
acordarlo, previa audiencia
o sin ella ( 921, primer
prrafo).

Si opta por la previa Si opta proceder inaudita altera

parte, se decide por decreto. Si
audiencia, cita a el Tribunal competente es
audiencia para la colegiado, el decreto puede ser
deliberacin y se dictado por el Presidente de tal
resuelve por tribunal ( 944). Si se ordena el
embargo la parte que lo obtuvo
sentencia debe hacerlo notificar a la otra
( 922, segundo prrafo).
Cuando se decide por decreto la
prueba es in continenti.
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 Salvo que la
convocacin de la
contraparte pudiera
CPC perjudicar la actuacin
italiano de la resolucin, en
(reforma de que puede concederse
1993) inaudita altera parte
Se introduce El contradictorio
con decreto motivado
un previo se vuelve
procedimien en el mismo decreto, debe
la regla fijar la audiencia de
to uniforme
comparecencia de las
partes ante s en un plazo
no superior a los quince
das a los efectos de
confirmar, modificar o
revocar las medidas
emitidas con decreto (art.
669-sexies).
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Corte de Justicia de Luxemburgo (CCEE) Causa C-
125/79, Denilauer c. Couchet Frres (Mayo 1980):

Las resoluciones judiciales por las que se

adoptan medidas provisionales y cautelares,
dictadas sin que la parte contra la que vayan
dirigidas haya sido citada para comparecer y
destinadas a ejecutarse sin haber sido
previamente notificadas a esta ltima parte, no
pueden acogerse al rgimen de reconocimiento y
de ejecucin previsto por el Ttulo III del
Convenio de 27 de septiembre de 1969, relativo
a la competencia judicial y a la ejecucin de
sentencias en materia civil y mercantil.

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&td=ALL&jur=
C,T,F&num=125/79 21
3.3. Conclusiones parciales.

Resulta poco sensato tornar absolutos algunos derechos fundamentales o principios

procesales en detrimento de la parte afectada en un procedimiento cautelar.
Por lo tanto, ms all de concluir precipitadamente que bajo ninguna excepcin el
procedimiento cautelar puede contener un contradictorio oportuno, resulta importante
identificar en qu casos si sera posible diferir la defensa.
Ello conllevara al cambio de regla a efecto de permitir que exista contradiccin previa a
la concesin de una medida cautelar.
En ese sentido, actuales reformas procesales van en la lnea de que no deben existir
decisiones sorpresa dado que afectar a una parte determinada sin antes haberla
escuchado o sin haberle dado la oportunidad, supone un grave perjuicio al debido
proceso y al derecho a la defensa.
No obstante, existe una cuestin de nunca acabar: dicotoma entre modelos procesales
ms privatistas o publicistas, entre la proteccin procesal a las partes o la proteccin de
la efectividad de la tutela.

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4. Notificacin en el procedimiento cautelar.

. Por consecuencia lgica de la postergacin del contradictorio en el procedimiento cautelar,

la notificacin se realizar una vez ejecutada la medida cautelar. De tal forma, lo que se da
a conocer al afectado es la resolucin que concedi la medida cautelar y que la misma ya se
encuentra en ejecucin.

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