UNIDAD 17

EL FUNDAMENTO
RACIONAL DEL DERECHO
 EL SENTIMIENTO JURDICO:
Este sentimiento se enmarca dentro del proyecto de lograr establecer el
fundamento racional del Derecho y es as, porque el hombre tiene una
facultad originaria no deducible de la experiencia, de distinguir la justicia
de la injusticia. Este sentimiento ha sido considerado siempre como un
carcter fundamental y especifico del hombre, frente a las otras especies
animales.
Normalmente se manifiesta en nosotros un poder autnomo de juicio sobre
lo justo y lo injusto y si se nos imponen algunos preceptos que
consideramos injustos, la sola conciencia de tal circunstancia nos
comprueba la existencia innata del sentimiento de justicia, amn de que el
progreso del derecho, sustentado en tal sentimiento, ha logrado plasmar
en normas positivas el derecho a la crtica de las leyes, incluso el de su
impugnacin por la va de acciones institucionales, lo que ocurre, y es ya
el resultado de la preponderancia de este sentimiento, que el Derecho
positivo normalmente se ajusta a este sentimiento, segn una teora o
bien de las normas jurdicas.
 Teoras del escepticismo y del
realismo emprico:
No han faltado, an desde tiempos antiguos, pensadores que niegan la posibilidad de
resolver dicho problema, afirmando que el Derecho no tiene fundamento
intrnseco, sino que es slo expresin de autoridad y de fuerza, en el sentido de
que se afirma que el Derecho no existe por naturaleza, sino slo por la ley.
EI principal argumento de la corriente que niega un fundamento absoluto del
Derecho, es la variedad de los derechos positivos. Pero enseguida notamos la
contradiccin de esta tesis en el sentido de que si bien es cierto existen, o se dan
cambios o mutaciones en las normas, no puede disimularse el hecho, que siempre
ha habido una norma jurdica, una valoracin jurdica o el criterio de juridicidad,
con el que todos los hombres en todos los tiempos han sentido la necesidad de
distinguir lo licito de lo ilcito. No importa ante este hecho la variacin de la lnea
divisoria, pues lo cierto es que esa lnea ha existido siempre.
Para refutar entonces las doctrinas escpticas y realistas solo basta observar el espritu
humano, y en lo objetivo observar que las coincidencias entre las instituciones
jurdicas, no obstante el tiempo y el espacio, son ms que las disidencias, y por
ello, no ocupan nuestra consideracin aquellas cosas que nos aparecen como
normales, tales como las coincidencias en el Derecho.
 TEORA DEL HISTORICISMO:
Segn ellos, el Derecho no tiene ms fundamento que la
conexin de los hechos que lo determinan., o que consiste
tan slo en la correspondencia necesaria entre el Derecho y
sus factores precedentes.
En el historicismo podemos distinguir tres corrientes: el
filosfico, el poltico generalmente de los filsofos de la
restauracin y el jurdico, pero ms relevante es resaltar su
defecto, que consiste en la elusin de la funcin valorativa.
En efecto, explicada la necesidad relativa o causal de un
cierto derecho, todava no queda solucionado un problema
totalmente distinto de aqul, a saber, cul es el valor del
hecho? Es justo o injusto, bueno o malo? Si slo limitamos
la investigacin a la explicacin histrica no llegaremos
nunca a un criterio de justicia.
 TEORA DEL TEOLOGISMO:
Para resolver el problema acerca del fundamento intrnseco del
Derecho se ha optado tambin por la teora del teologismo,
afirmndose como fuente inmediata del bien y lo justo a la
Divinidad. Estos principios seran impuestos a la mente por va de
la revelacin, como tambin se impone la Divinidad misma y
entonces el fundamento del Derecho tendra un carcter y no slo
este, sino que tambin el mismo Estado.
Esta norma de teologismo (racional) representa un notable intento
de conjugar y conciliar las exigencias de la fe y las del pensamiento
especulativo, que de este modo ha logrado un importante
desenvolvimiento. Sin embargo se puede siempre reproducir la
cuestin de si el valor del Derecho depende slo del hecho de que
emane de la divinidad, aunque sea de la sabidura, en lugar de la
voluntad Divina., porque se renueva la dificultad ya notada al
propsito del teologismo simple en el sentido de que la divinidad es
siempre superior a la razn y que la aceptamos slo por la fe ya que
de suyo no constituye una demostracin cientfica en estricto
sentido.-
 TEORA DEL UTILITARISMO:
El sistema utilitario excluye que el Derecho tenga un propio
fundamento absoluto, porque considera lo justo como
idntico a lo til, o sea, quiere reducir la justicia a la
utilidad.
Una cosa es lo til, y otra lo justo y lo que se debe hacer. La
diferencia radical entre los dos conceptos est comprobada
por nuestra conciencia moral y jurdica que nos obliga
continuamente a distinguir entre nuestra ventaja material y
el imperativo del deber. As nos sentimos obligados, aun a
costa de sacrificios, a hacer el bien y a respetar el derecho
ajeno. Tales motivos ticos, altruistas (no utilitario), se
notan tambin en las fases primitivas de la vida humana. El
derecho ajeno es respetado no porque esto parezca til,
sino porque se reconoce en el Derecho un valor
independiente de la utilidad.