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EL DERECHO

INTERNACIONAL
ECONMICO Y EL SOFT
LAW, TEORA Y PRCTICA
PLAN
INTRODUCCIN
PRIMERA PARTE: EL SOFT LAW Y LA ARMONIZACIN DE REGLAS EN
MATERIA FINANCIERA
A. EL SOFT LAW Y LOS ESTNDARES FINANCIEROS (Mocomila)
B. EL PROCESO DE ARMONIZACIN LEGISLATIVA (A. Gkoutzinis)
SEGUNDA PARTE: NATURALEZA DE LOS ACTOS CONCERTADOS NO
CONVENCIONALES
A. POR QU EXISTEN LOS ACTOS CONCERTADOS NO
CONVENCIONALES
B. PROBLEMTICAS EN TORNO A LOS ACTOS CONCERTADOS NO
CONVENCIONALES (H. Hillgenberg)
TERCERA PARTE: EL FUTURO DEL DERECHO INTERNACIONAL ES
DOMSTICO? (A. M. Slaughter y W. Burke-White)
INTRODUCCIN
Qu es el Soft law?

Las negociaciones interestatales clsicas se han visto


reemplazadas por la accin de las organizaciones
internacionales destinadas a uniformar reglas en materia
financiera (Acuerdos de Basilea), polticas comerciales
(Organizacin Mundial del Comercio, OMC) o de
tratamiento de la Inversin extranjera (Banco Mundial).

El instrumento clave para estos procesos no ha sido


precisamente el tratado internacional sino mas bien una
panoplia de recomendaciones, visitas tcnicas, cdigos de
conducta, estndares internacionales y leyes modelo, que
vienen a conformar lo que la doctrina denomina soft law.
INTRODUCCIN

A diferencia de la norma jurdica que supone una


obligacin y cuyo incumplimiento compromete la
responsabilidad internacional, el derecho soft es flexible
y mas bien persuasivo. El que viniendo de
organizaciones internacionales universales con amplios
atributos operativos, hace que su adecuacin en
muchos casos resulte muy efectiva.

La accin combinada de organizaciones internacionales


o supranacionales con las autoridades gubernamentales
ha generado una evolucin aun mayor a travs de los
procesos de integracin econmica.
INTRODUCCIN

Se han fortalecido instancias o jurisdicciones


internacionales, en las que entidades excluidas por el
Derecho Internacional empiezan a jugar un rol
protagnico en la formacin de jurisprudencia
internacional.

Es el caso de la empresa transnacional a travs de los


conflictos que se ventilan ante los tribunales arbitrales
del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
(CIADI), o de las Organizaciones No Gubernamentales
(ONGs) que participan activamente, como amicus curie
en diversas controversias comerciales.
INTRODUCCIN
Para un sector importante de la doctrina del DIE el sistema
de Bretton Woods, constituye el triunfo del funcionalismo
de las Organizaciones econmicas internacionales.

Como entidades operativas, las organizaciones


internacionales otorgan prstamos, proveen asistencia
tcnica, organizan negociaciones internacionales y
diseminan informacin. Y como instituciones creadores o
mas bien inspiradoras de normas, establecen regmenes
que en la prctica regulan la conducta econmica de sus
pases miembros (GATT, OMC Banco Mundial, FMI)

A travs de los fallos de sus distintos tribunales arbitrales


produce una jurisprudencia internacional que aspira a
identificar principios o estndares internacionales sobre la
inversin extranjera.
INTRODUCCIN

Zamora explica adems que las agencias especializadas


del sistema de Naciones Unidas se distinguen por cuatro
caractersticas:

1)Se han establecido por convenios o tratados antes que por


una Resolucin de Naciones Unidas, con lo cual no son
parte del Sistema en un sentido administrativo-
dependiente;
2)Tienen responsabilidades globales;
3)Gozan de independencia presupuestal; y mantienen una
relacin con Naciones Unidas en virtud del acuerdo
alcanzado con ECOSOC y aprobado por la asamblea
general.
INTRODUCCIN

La combinacin de instrumentos operativos y


acciones normativas, a travs de
recomendaciones e informes pueden generar
normas de conducta, o eventualmente reglas
de derecho econmico internacional e inducir a
sendos procesos de harmonizacin legislativa.

Para los defensores del funcionalismo es mucho


ms fcil abordar los problemas econmicos a
travs de la aplicacin gradual de normas, a
travs de agencias tcnicas especializadas.
INTRODUCCIN
El trmino soft law pretende explicar la flexibilidad,
ambigedad, imprecisin y ausencia de fuerza obligatoria
de los cdigos de conducta, las declaraciones,
recomendaciones, visitas tcnicas, resoluciones y otros
textos no obligatorios que producen las Organizaciones
econmicas internacionales.

Instituciones como:
- La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
- El Bank of international Settlements (BIS)
- La Organisation for Economic Cooperation and
Development (OECD)
PRIMERA PARTE: EL SOFT LAW Y LA
ARMONIZACIN DE REGLAS EN MATERIA
FINANCIERA
A. EL SOFT LAW Y LOS ESTNDARES FINANCIEROS
INTERNACIONALES (MOCOMILA)
1. En el campo de las finanzas internacionales el
enfoque del Soft law puede ofrecer ventajas
significativas, particularmente en lo referente a la
rapidez y flexibilidad, considerando los rpidos y
continuos cambios en los mercados financieros.
Sin embargo, no esta claro si en el largo plazo los
estndares soft law en materia financiera (acuerdos de
Basilea I y II) resultan suficientes. A diferencia de un
sistema basado en un tratado internacional, no existe un
rgimen formal de determinacin de estndares: su base
legal, su autoridad o la de sus redactores y los controles
de su implementacin permanecen indefinidos.

A - EL SOFT LAW Y LOS ESTNDARES
FINANCIEROS INTERNACIONALES
(MOCOMILA)


1.La experiencia de las Directivas europeas
ilustra sobre los beneficios de permitir cierta
flexibilidad a los pases cierta flexibilidad en la
implementacin de principios establecidos en
estndares que han sido elaborados bajo la
lgica de ley interna extranjera.
A - EL SOFT LAW Y LOS ESTNDARES
FINANCIEROS INTERNACIONALES
(MOCOMILA)

1. Incentivos como el pblico reconocimiento o
la potencialidad de las fuerzas del mercado para
premiar o sancionar el cumplimiento de los
estndares financieros, puede llevar a los pases
a cumplir con ellos.

2. Sin embargo el soft law no es una adecuada


alternativa al hard law. Talvez el mejor enfoque
para incrementar el uso del soft law en los
estndares financieros sea combinarlos ms con
el hard law
A - EL SOFT LAW Y LOS ESTNDARES
FINANCIEROS INTERNACIONALES
(MOCOMILA)

Otras opciones:

- La creacin de una autoridad financiera mundial


(poco previsible) o la reforma de una existente.
- La creacin de un rgimen general a travs de
un tratado multilateral, que reconozca lo
principios fundamentales de los estndares e
invite a los pases miembros a implementarlos a
nivel nacional.
B - EL PROCESO DE ARMONIZACIN
LEGISLATIVA (A. Gkoutzinis)

La diversidad normativa, bajo la forma de diferentes
leyes nacionales, reglamentos y prcticas
administrativas, influye directamente en las condiciones
de la libre competencia comercial y el aumento de los
costos generales de los negocios internacionales.

Aunque la autonoma regulatoria es necesaria para


establecer reglas domesticas aplicables a las
condiciones locales, hay circunstancias en que esta
autonoma genera fricciones y prcticas proteccionistas
(autorizaciones previas para la inversin).
B - EL PROCESO DE ARMONIZACIN
LEGISLATIVA (A. Gkoutzinis)

La diversidad regulatoria es el inevitable


resultado del derecho de las jurisdicciones
nacionales a ejercer su soberana de gobierno
y autonoma legislativa.
B - EL PROCESO DE ARMONIZACIN
LEGISLATIVA (A. Gkoutzinis)

1. El concepto de armonizacin regulatoria

El elemento principal de la nocin de harmonizacin es


que las leyes nacionales y los estndares devienen en
progresivamente similares.
B - EL PROCESO DE ARMONIZACIN
LEGISLATIVA (A. Gkoutzinis)

2. Establecimiento de estndares
internacionales por instituciones internacionales
y los mercados

En el dominio de las finanzas internacionales el proceso


de armonizacin, como motor de la integracin
financiera se produce mediante la produccin de una
panoplia de: estndares legalmente informales, reglas,
cdigos y principios como el Comit de Basilea, the
International Organization of Securities Commissions
(IOSCO), the Financial Actino task Force de la OECD
(FATF) entre otras.
2. Establecimiento de estndares
internacionales por instituciones

internacionales y los mercados


a) Orgenes y racionalidad

En tanto globalmente integrados, los mercados


financieros requieren instituciones internacionales para
resolver problemas colectivos que afectan sus
relaciones a la escala internacional.

Los efectos de contagio de las crisis financieras


mostraron que las reglas y estndares financieros
deban evolucionar de una perspectiva domstica a un
asunto de estndares y mejores prcticas
internacionales.
2. Establecimiento de estndares
internacionales por instituciones

internacionales y los mercados


b) Las instituciones

- Organizaciones internacionales (FMI, OECD, Banco


Mundial)
- Grupos de pases (G-7, G-10, G-20))
- Comits tcnicos internacionales: el Comit de Basilea,
IOSCO, International Accounting Standards Board, FATF
- Asociaciones profesionales o instituciones vinculadas a la
harmonizacin del derecho privado relacionado con las
finanzas internacionales (UNCITRAL, UNIDROIT, la
convencin de la Haya)
2. Establecimiento de estndares
internacionales por instituciones
internacionales y los mercados

b) Las instituciones

El FMI y el Banco Mundial juegan un rol


informal de discreto monitoreo del proceso de
harmonizacin

2. Establecimiento de estndares
internacionales por instituciones
internacionales y los mercados

c) Contenido y naturaleza jurdica de los


estndares

Requerimientos de capital
Efectiva supervisin bancaria y financiera
Principios de la regulacin en materia de negociacin de
ttulos
Supervisin de seguros
Sistema de pagos
2. Establecimiento de estndares
internacionales por instituciones
internacionales y los mercados

C) Contenido y naturaleza jurdica de los


estndares
Conglomerados financieros
Lavado de dinero
Gobierno corporativo
Estndares contables
Estndares de auditora
Proteccin al consumidor de servicios financieros
Contenido y naturaleza jurdica de los estndares
2. Establecimiento de estndares
internacionales por instituciones
internacionales y los mercados
Conclusiones

La Unin Europea representa uno de los procesos exitosos de


integracin financiera a travs de un procesos de
harmonizacin legislativa obligatoria.

Los estndares presentan dos problemas:


a) Estn redactados en forma muy general y
b) no son legalmente obligatorios.

Un sistema de convergencia flexible es superior a un


mecanismo que pretenda ser detallado. Los altos costos, de
negociacin e implementacin de un sistema universal
(uniformidad total) exceden largamente sus posibles
beneficios.
SEGUNDA PARTE: NATURALEZA DE LOS ACTOS

CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

A.POR QU EXISTEN LOS ACTOS CONCERTADOS NO


CONVENCIONALES

1. Los actos concertados no convencionales


Los Estados negocian frecuentemente instrumentos que
no son tratados pero que no dejan de estar destinados a
regir sus relaciones mutuas.
Estos actos no estn regidos por el derecho de tratados y
en particular a la regla pacta sunc servanda. Juegan un rol
polticamente muy importante.
Tienen, ms all de la discusin doctrinal, efectos y
consecuencias jurdicos
Los gentlemens agreements (non-binding agreemeents).
A - POR QU EXISTEN LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

2. Diferentes categoras de actos


concertados no convencionales

Por la forma de elaboracin Los elaborados en:

(1) el marco de las organizaciones


internacionales
(2) al trmino de negociaciones diplomticas
clsicas, bilaterales o multilaterales.
A. POR QU EXISTEN LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

Clasificacin de Virally: Los comunicados


conjuntos, las declaraciones conjuntas, los textos
concertados en el seno de una organizacin
internacional y los acuerdos informales.

Actos autnomos vs. Actos vinculados a una


prescripcin convencional: Por los primeros se
busca orientar la conducta de un sujeto de
derecho, independientemente de toda obligacin
asumida por un tratado.

A. POR QU EXISTEN LOS ACTOS


CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

3. Fronteras no muy definidas


Tambin existen actos unilaterales colectivos
vis--vis terceros (cdigos de conducta que se
dirigen a empresas transnacionales).
Actos concertados por Estados que no son
convencionales vs. Las Resoluciones de las
organizaciones internacionales.
La CIJ ha recordado que no hay reglas de derecho
internacional que prohban que un comunicado
conjunto constituya un acuerdo internacional
(caso Zcalo continental del mar Egeo).
A. POR QU EXISTEN LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

4. Ausencia de fuerza obligatoria de los actos


concertados no convencionales
Los tratados son obligatorios, los actos concertados no
convencionales no los son.
Pero el tratado como fuente obligatoria de derecho,
puede contener normas imprecisas.
A. POR QU EXISTEN LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

El incumplimiento de actos concertados no


convencionales no compromete la
responsabilidad internacional de los Estados.
Tampoco deben registrase en la Secretara de
naciones Unidas.
No estn sometidos a las reglas
internacionales y reglas internas en materia de
formalizacin de tratados.
A. POR QU EXISTEN LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

La experiencia muestra que los actos concertados no


convencionales no son menos respetados, ni menos
persuasivos que los tratados. Ellos han ejercido una
gran presin sobre sus destinatarios.
A. POR QU EXISTEN LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

Ejemplos:
El acta final del Congreso de Viena y la Declaracin
sobre la perpetua neutralidad de Suiza (1815)
La carta del Atlntico (1941)
La Declaracin de Naciones Unidas (1942) y los
comunicados o declaraciones adoptadas por las grandes
conferencias interaliados durante la segunda guerra
mundial (Mosc 1943, Yalta y Postdam 1945)
La Declaracin introductoria del pacto de estabilidad en
Europa de 1995
La Declaracin y el programa de accin de Copenhague
por el desarrollo social de 1995
A. POR QU EXISTEN LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

5. Rgimen jurdico de los actos


concertados no convencionales

Debido a su carcter no obligatorio, una parte


de la doctrina deduce un carcter no jurdico
de los actos concertados no convencionales.
Sin embargo, esta apreciacin reposa sobre
una asimilacin abusiva entre lo jurdico y lo
obligatorio.
A. POR QU EXISTEN LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES

Sin ser obligatorios los actos concertados no


convencionales estn sometidos al derecho
internacional y tienen un contenido jurdico
relevante:
Vinculan a los Estados por el principio de buena fe
Su incumplimiento puede justificar acciones
colectivas que excluyen la irrestricta aplicacin del
principio de no intervencin (Chechenia o Sudn)
PUEDEN CONTRIBUIR A LA FORMACIN DE
COSTUMBRE INTERNACIONAL
B - PROBLEMTICAS EN TORNO A LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES
(H. HILLGENBERG)

1. Consideraciones generales

Los acuerdos diferentes a tratados internacionales (Non-


treaty agreements) no son fuente de derecho, en el
sentido que le atribuye el artculo 38.1 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia.
B - PROBLEMTICAS EN TORNO A LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES
(H. HILLGENBERG)

Los acuerdos diferentes a tratados


internacionales (Non-treaty agreements)
pueden diferenciarse de ciertas categoras
como:
A) Los acuerdos de caballeros son
compromisos personales de representantes
oficiales, pero que no obligan a sus Estados.
B) Los acuerdos entre Agencias de gobierno.
B - PROBLEMTICAS EN TORNO A LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES
(H. HILLGENBERG)

Tambin puede hacerse una distincin entre


los Non-treaty agreements y aquellos
tratados que contienen obligaciones que no
pueden ser implementadas debido a su falta
de especifidad
B - PROBLEMTICAS EN TORNO A LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES
(H. HILLGENBERG)

2. Por qu Non treaty agreements?

Necesidad de una confianza mutua


Necesidad de estimular desarrollos todava en
progreso
La creacin de un rgimen preliminar y flexible
que prevea un desarrollo en etapas
B - PROBLEMTICAS EN TORNO A LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES
(H. HILLGENBERG)

Deseo de coordinar legislacin interna


Riesgo de endurecer las relaciones con el hard
law
Evitar difciles procesos de ratificacin y
aprobacin internas
B - PROBLEMTICAS EN TORNO A LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES
(H. HILLGENBERG)

Pero, atencin, el objetivo es llegar a un


acuerdo. El riesgo de que un acuerdo hard o
soft no llegue a ejecutarse es el mismo. Ocurre
ms bien que un acuerdo que se origina como
soft deviene en hard (EJM: El resultado del
acuerdo de Copenhague sobre los derechos
humanos de proteccin de las minoras de
1990 devino en tratados internacionales entre
Polonia y la CSSR (1991-1992)
Soft law es a veces un pre-droit
B - PROBLEMTICAS EN TORNO A LOS ACTOS
CONCERTADOS NO CONVENCIONALES
(H. HILLGENBERG)

Conclusiones
Non-treaty agreements cuando los tratados
formales no pueden lograrse
Hay un aumento creciente de Non-treaty
agreements
No estn sujetos a las reglas clsicas de
derecho Internacional
Para el derecho internacional los Non-treaty
agreements son un factor o elemento de hecho
pero no propiamente una fuente de derecho.
TERCERA PARTE: EL FUTURO DEL DERECHO
INTERNACIONAL ES DOMSTICO? (A. M.
Slaughter y W. Burke-White)

El derecho internacional ha estado formado


por un amplio y separado grupo de normas
legales e instituciones, destinados a regir las
relaciones entre los Estados.
Mas recientemente, el derecho internacional
ha penetrado la alguna vez exclusiva zona de
los asuntos domsticos para relaciones entre
gobiernos y sus propios ciudadanos.
El derecho internacional haba sido hasta
entonces interestatal y no intraestatal
TERCERA PARTE: EL FUTURO DEL DERECHO
INTERNACIONAL ES DOMSTICO? (A. M.
Slaughter y W. Burke-White)

La visin clsica del derecho internacional


corresponde a los principios de la soberana
wesfaliana:
- Los Estados son parte del sistema internacional,
slo en la medida en que ellos consienten con
ciertas reglas.
- Derecho de permanecer solo, de ser excluido y
libre de cualquier interferencia.
- Derecho a ser reconocido como un agente
autnomo.

TERCERA PARTE: EL FUTURO DEL DERECHO


INTERNACIONAL ES DOMSTICO? (A. M.
Slaughter y W. Burke-White)

Los desafos de los Estados y de la Comunidad


internacional exigen diferentes respuestas.
Desde la polucin transfronteriza hasta los
campos de entrenamiento terrorista, los
movimientos de refugiados a la proliferacin
de armas.
Los problemas internacionales tienen races
domsticas, sobre las cuales el sistema
interestatal es muy ilimitado.
TERCERA PARTE: EL FUTURO DEL DERECHO
INTERNACIONAL ES DOMSTICO? (A. M.
Slaughter y W. Burke-White)

El terreno primario del derecho internacional


debe cambiar sustancialmente: de la
regulacin del Estado nacional al directo
compromiso de instituciones domsticas.
Tres principales formas de compromiso:
fortalecer a las instituciones domsticas,
ejercer una cierta limitacin internacional
sobre su accionar (backstopping) y
compelerlas a actuar.
TERCERA PARTE: EL FUTURO DEL DERECHO
INTERNACIONAL ES DOMSTICO? (A. M.
Slaughter y W. Burke-White)

En 1945, los redactores de la Carta de


Naciones Unidas sostenan la clsica visin del
derecho internacional segn la cual el derecho
internacional y las organizaciones no
intervendrn en materias que estn dentro de
la jurisdiccin domstica de cualquier Estado.
Hoy en da sin embargo, los objetivos del
derecho internacional y la estabilidad del
sistema mismo dependen crticamente de
decisiones domsticas.
TERCERA PARTE: EL FUTURO DEL DERECHO
INTERNACIONAL ES DOMSTICO? (A. M.
Slaughter y W. Burke-White)

Asumiendo que las tendencias polticas,


econmicas y tecnolgicas continen, el futuro de
la efectividad del derecho internacional se basar
en su capacidad de influir y alterar las polticas
domsticas.
Esta nueva tendencia ya funciona al interior de la
Unin Europea. Una nueva generacin de europeos
reconoce este nuevo uso del derecho internacional.
Riesgo potencial de esta dinmica: Polticos
nacionales pueden manipular las instituciones
legales internacionales para sus propios objetivos.
ANEXOS
ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Artculo 38
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber
aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
ANEXOS
CONVENCIN DE WASHINGTON (CIADI): Ley aplicable
Artculo 42
El Tribunal decidir la diferencia de acuerdo con las
normas de derecho acordadas por las partes. A falta de
acuerdo, el tribunal aplicar la legislacin del Estado
que sea parte en la difrencia, incluyendo sus normas d
derecho internacional privado, y aquellas normas de
derecho internacional que pudieren ser aplicables.
El Tribunal no podr eximirse de fallar so pretexto de
silencio u oscuridad de la ley
Las disposiciones de los precedentes apartados de este
Artculo no impedirn al Tribunal, si las partes as lo
acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono
ANEXOS
EX AEQUO ET BONO (segn lo justo y equitativo)
Se dice del juzgamiento efectuado segn la
equidad, es decir ms all de toda
consideracin jurdica, sea porque la ley es
defectuosa o porque las partes as lo hayan
decidido.