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La Reparacin civil derivada de los

delitos de corrupcin en agravio del


Estado: qu derecho no patrimonial se
lesiona?
Juan Espinoza Espinoza

materialesensenanza.blogspot.com
CASOS:

La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte


Suprema de Justicia, con Resolucin No. 05-02-2008
(Lima), del 04.05.09, impuso solidariamente a cuatro
ex parlamentarios (trnsfugas a sueldo
subvencionados por Vladimiro Montesinos con el
dinero del Estado) el pago de S/. 1000,000.00 por
reparacin civil derivada del delito de cohecho pasivo
impropio y receptacin.

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de


Justicia, con Resolucin No. 984-2005 (Junn), del
07.06.05, impuso a un ex Director de un centro
educativo de menores que se apoder del US $
1,900.00, destinados a la adquisicin de computadoras,
el pago de S/. 1,000.00 por reparacin civil derivada
del delito contra la administracin pblica peculado-
en agravio del Estado y del centro educativo, pagando
S/. 500.00 a cada uno.

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de


Justicia, con Resolucin No. 07-2007, del 07.10.09,
impuso a una ex parlamentaria, por el delito de
nombramiento ilegal para cargo pblico, el pago de S/.
30,000.00 a favor del Estado.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de


Justicia, en el Exp. AV-23-2001, con Resolucin del
20.07.09, impuso a un ex presidente de la Repblica,
por los delitos contra la administracin pblica
peculado doloso en agravio del Estado y contra la fe
pblica falsedad ideolgica en agravio del Estado, el
pago de S/. 3000,000.00 solidariamente con otros tres
encausados.

Se observa que es comn que en las denuncias por


estos delitos, en el caso que el Estado se constituye
como parte civil, se pide una cantidad de dinero por
todo concepto (y que las sentencias tambin siguen
ese tenor al otorgar la indemnizacin).

El juez penal no debe ser una suerte de adivino de las


pretensiones de la parte civil en el proceso penal.

A efectos de una adecuada reparacin, la parte civil


debe individualizar y fundamentar exactamente los
daos de los cuales se est solicitando indemnizacin.
Si bien es cierto que el art. 1 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico establece que ste tiene como
obligacin velar por la reparacin civil en un proceso
penal y en su art. 92 que la acusacin escrita debe
contener el pedido reparatorio, as como el art. 285 del
c. de p.p. que la sentencia condenatoria deber fijar el
monto de la reparacin civil, fiscales y jueces slo
establecen un monto sin individualizar los daos ni
motivarlos.

Los fiscales y los jueces penales no estn exentos del


deber de fundamentar sus decisiones en lo que a la
reparacin civil se refiere.
Sobre el bien jurdico tutelado en este tipo de delitos y
su correspondencia con el derecho de la persona
jurdica-Estado lesionado

Se observa que el titular del bien jurdico es la


administracin pblica o el Estado. As, es interesante
destacar que si bien el derecho penal toma a la
administracin pblica como objeto de tutela en su
dimensin objetiva o material, es decir, como actividad
funcional, sin embargo es el Estado como rgano
global y la diversidad de instituciones (dimensin
subjetiva)- quien asume la titularidad del sujeto
pasivo. Se produce as el fenmeno de la integracin de
los dos mbitos de la administracin pblica a travs
del derecho penal (Fidel ROJAS VARGAS).
En este orden de ideas, se afirma que no se trata de
proteger a la Administracin per se, ni a su prestigio o
dignidad, sino a la actividad pblica, concretamente, su
correcto funcionamiento (Manuel ABANTO
VSQUEZ).

Existe un sujeto pasivo genrico, que es el Estado y un sujeto


pasivo especfico, que recae en la entidad estatal afectada o el
funcionario en determinados casos delictivos cometidos por
particulares.

No siempre coinciden el sujeto pasivo (titular del bien


jurdico) con la vctima del delito (aquel que resulta
directamente agraviado), esto ocurre en algunas de las
modalidades delictivas cometidas por funcionarios y
servidores pblicos donde existen agraviados directos
distintos a los entes estatales (generalmente los particulares).
Es el caso, por ejemplo, del abuso de autoridad (arts. 376-
378 segundo prrafo), de la concusin (art. 382) o con
opiniones dispares en el trfico de influencias (art. 400),
en tales situaciones se habla de sujeto pasivo y vctima
por separado (Fidel ROJAS VARGAS).

Qu derecho no patrimonial del Estado se lesiona?

Las personas jurdicas son titulares de derechos no


patrimoniales.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que las personas


jurdicas son titulares de derechos fundamentales.
Sentencia del 14.08.02, (Expediente No. 0905-2001-AA/TC
San Martn Caja Rural de Ahorro y Crdito de San
Martn), ha precisado que:

no slo de manera indirecta las personas jurdicas de


derecho privado pueden titularizar diversos derechos
fundamentales. Tambin lo pueden hacer de manera
directa.

Sentencia del 04.08.06, (Expediente No. 4972-2006-PA/TC La


Libertad Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.),
individualiza un derecho no enumerado al reconocimiento y
tutela de las personas jurdicas y delimita que las personas
jurdicas de derecho pblico no detentan el mismo universo de
derechos que las personas jurdicas de derecho privado.
Sentencia del 07.12.09 (Exp. No. 02389-2009-PA/TC Lima
Asociacin Club Petroper), se reconoce expresamente el
derecho a la inviolabilidad del domicilio de una asociacin.

Sentencia del 03.06.13, (Expediente No. 2329-2011-PHC/TC


Lima Gustavo Enrique Montero Ordinola), ha reconocido que
la persona jurdica es titular del derecho a la libertad de
trnsito. C-Maze

A nivel de responsabilidad civil: Una asociacin (Club


Departamental Ayacucho) demanda por dao moral a un
asociado que se hizo pasar por presidente de la misma
sembrando el caos institucional. Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, con resolucin del 06.02.96:
englobando el dao no patrimonial tanto a la persona
humana cuanto a la persona jurdica dentro de un universo
genrico que ha venido en denominar dao subjetivo.

Y si se trata del Estado?

La responsabilidad civil derivada de los delitos de corrupcin


en agravio del Estado, implica a nivel no patrimonial- un
dao a la persona, concretamente: una lesin a su derecho a la
identidad.
En efecto, lo que el funcionario pblico lesiona es la
institucionalidad.

Qu es la institucionalidad?

es un atributo bsico del Estado de Derecho, en el cual sus


rganos y representantes, tienen el imperativo de actuar en
pos del bien comn, aplicando las normas imparcialmente y
sirviendo a los ciudadanos.

Es hora que los operadores jurdicos (abogados y jueces)


comiencen a internalizar que esta es una misin ineludible de
los servidores pblicos y reclamen e impongan,
respectivamente, indemnizaciones (se entiende,
adecuadamente fundamentadas) que verdaderamente sean
disuasivas y no hagan que dicha institucionalidad sea un
escenario de ciencia-ficcin.
He de precisar que la identificacin del derecho no
patrimonial lesionado no es pacfica.

En efecto, un sector de la doctrina y jurisprudencia


individualiza la lesin del derecho a la imagen.

As, viciando la relacin de confianza con la Comunidad


administrada, el dao a la imagen de la administracin
ocasiona una disminucin de la funcionalidad de la misma
administracin. Entonces, la lesin a la imagen se configura
como dao pblico en cuanto lesin al buen andamiento en
razn de la prdida de confianza y credibilidad de la
Administracin- , y como tal, se convierte en fuente de
responsabilidad administrativa para el dependiente pblico
que ha realizado un comportamiento gravemente ilcito
idneo a producir una prdida de prestigio y una grave
disminucin de la personalidad pblica (Riccardo URSI).
En el punto 2, del art. 6 de la Ley No. 27815, del Cdigo de
tica de la Funcin Pblica, del 12.08.02, se establece que el
servidor pblico acta de acuerdo, entre otros, al principio de
probidad, en los siguientes trminos:

Acta con rectitud, honradez y honestidad, procurando


satisfacer el inters general y desechando todo provecho o
ventaja personal, obtenido por s o por interpsita persona.

La razn de ser de la observancia de este principio, como los


dems que estn consagrados en la ley, la encontramos en el
art. 5 del Reglamento de la Ley del Cdigo de tica de la
Funcin Pblica, D. S. N 033-2005-PCM, del 18.04.05, el cual
establece que:
Los principios, deberes y prohibiciones ticas establecidas en
la Ley y en el presente Reglamento, son el conjunto de
preceptos que sirven para generar la confianza y credibilidad
de la comunidad en la funcin pblica y en quienes lo ejercen.

Los empleados pblicos estn obligados a observar los


principios, deberes y prohibiciones que se sealan en el
captulo II de la Ley.

Entonces, no slo es un imperativo tico, sino tambin una


obligacin del empleado pblico, el ser honesto, a efectos de
generar en la colectividad confianza y credibilidad en la
administracin pblica: la razn de ser de esta prescripcin es
la tutela de la identidad institucional del Estado.
Creo que es necesario depurar los siguientes conceptos:

El derecho a la imagen es la situacin jurdica en la que se


tutela la semblanza fsica del sujeto, protegindola a efectos
que su reproduccin sea exacta sin que se extraiga de su
contexto y sin que sufra alteraciones. Como tal, este derecho
es una manifestacin de la identidad en su sentido esttico
(art. 15 c.c.).

El derecho a la identidad es una situacin jurdica en la que se


tutela la identificacin de los sujetos de derecho (identidad
esttica), en la que se encuentran datos como el nombre, el
domicilio, las generales de ley, entre otros, as como su
proyeccin social (identidad dinmica), vale decir, el
conglomerado ideolgico de una persona, sus experiencias, sus
vivencias, tanto su ser como su quehacer. Este derecho est
reconocido expresamente en el art. 2.1 de la Constitucin.
El derecho al honor es la situacin jurdica en la que se
reconoce a la persona en tanto un valor en s misma y
depositaria de una especial dignidad y frente a ello se la
protege respecto de los juicios de valor que se puedan
hacer de ella. El honor puede ser subjetivo (cuando el
juicio de valor lo hace la propia persona), denominado
tambin honra y objetivo (cuando el juicio de valor lo hace
la colectividad), conocido adems con el nombre de
reputacin. Este derecho est reconocido expresamente en
el art. 5 c.c. Pinsese en el caso de una casa
cinematogrfica (Racing Pictures) que, en algunas
secuencias cinematogrficas, particularmente crudas en
sus imgenes y por su contenido, principalmente falso,
ofenda el rgimen de la repblica islmica de Irn, a
propsito de las atrocidades cometidas por las milicias
irregulares de ese pas (Corte de Casacin, Seccin I, No.
12951, del 05.12.92).
Ahora bien, el origen de la confusin obedece a que se
pretende dar el mismo nomen iuris a situaciones jurdicas
ontolgicamente diversas: Por ejemplo, se pretende
reconducir a una lesin al derecho a la imagen el
comprometer la credibilidad de un ente pblico (Antonio
MUSIO), o afectar el buen andamiento de la Administracin
Pblica (Wanda CORTESE) o al prestigio de la
administracin (Riccardo URSI), cuando en puridad se trata
de una lesin al derecho a la identidad de la persona jurdica:
no se afecta la semblanza fsica, sino la proyeccin social del
Estado. Ello queda en evidencia cuando se afirma que la
tutela de la imagen pblica debe ser garantizada en cuanto la
Administracin Pblica, como persona jurdica pblica, tiene
una propia identidad que una vez conseguida, a travs del
cumplimiento de los principios sancionados por el art. 97 de la
Constitucin italiana, debe ser reconocida y mantenida por
sus funcionarios (Wanda CORTESE).
Resea de la experiencia jurdica italiana

Se ha considerado un dao a la Administracin Pblica, el


comportamiento de quienes que, contraviniendo los principios
morales y ticos, pero sobre todo penalmente relevantes, han
cometido abuso sexual en menores. La ciudad de Palermo,
constituyndose parte civil en un proceso por pedofilia, ha
solicitado un resarcimiento por los daos sufridos,
ocasionados al comn sentimiento del pudor, sea tanto en
calidad de ente exponencial de la comunidad, como ente
institucionalmente dedicado a la tutela de la infancia y el
Tribunal de Palermo, con sentencia No. 733, del 11.01.01, le
ha reconocido una dao a la imagen por el vasto eco y la
difusin de los medios de comunicacin de algunos aspectos
penales (Wanda CORTESE).
Se afirma, a propsito de la Sentencia No. 698, de la Corte de
Cuentas, Regin Lazio, seccin jurisdiccional, del 04.03.02,
que el dao a la imagen de la Administracin Pblica se
produce cuando los rganos de la misma son culpables de
concusin o de corrupcin pasiva, ya que el Estado y los entes
pblicos participan en la vida social y econmica, sea como
sujetos que tanto imponen como erogan gastos y, por ello, una
prdida de credibilidad se traducira en un dao patrimonial
cierto, porque inducira a la evasin fiscal, alejara a los
contribuyentes ms honestos e implicara dispendiosos
problemas de reorganizacin interna.

En este ltimo supuesto, nos encontramos frente a una


prdida de chance (que no basta invocarla, sino acreditarla) y
el juez deber aplicar la equidad.
Como se advierte en la Sentencia No. 859, de la Corte de
Cuentas, Regin Sardegna, seccin jurisdiccional, del
13.12.99, es suficiente que la noticia del evento lesivo sea
pblica.

Como se observa en la Sentencia No. 2246, de la Corte de


Cuentas, Regin Lazio, seccin jurisdiccional, ya citada,
aunque ontolgicamente cierto, el dao debe ser
valorizado equitativamente por el juez, teniendo en cuenta
criterios objetivos, subjetivos y sociales.

Segn la Sentencia de la Corte de Cuentas, Regin Puglia,


seccin jurisdiccional, del 16.06.99, junto a la produccin
del delito se requiere tambin la verificacin de algunas
circunstancias, como el clamor suscitado y la importancia
del cargo del quien ha producido el dao.
Se evala tambin, como se seala en la Sentencia No.
1839, de la Corte de Cuentas, Regin Lombardia, seccin
jurisdiccional, del 16.12.98, el impacto social del hecho, es
decir, las reacciones que la comisin del delito ha causado,
tanto en los medios de comunicacin, como en la
colectividad y en el ambiente de trabajo, en el mbito en el
cual se ha permitido la produccin del evento lesivo.

El dao derivado de la coima o soborno (tangente) en virtud


que la misma debe ser considerada como la ilcita percepcin
de sumas por parte de sujetos, investidos institucionalmente
de funciones pblicas, configura, segn parte de la
jurisprudencia y de la doctrina (italianas), un supuesto de
dao a la imagen.
tal tipo de dao, en cambio, puede encontrase, incluso
cuando debern asumirse los gastos para enfrentar la
reconstruccin de la imagen de la Administracin Pblica,
razn por la cual se podra hablar, no slo, de lucro
cesante (Wanda CORTESE).

Debe tenerse presente que la responsabilidad civil por dao a


la imagen (en el sistema italiano, a la identidad en el nuestro),
no slo deriva de un delito, sino tambin de una infraccin
disciplinaria, porque justo por un comportamiento
inobservante de los deberes propios del dependiente pblico,
que son los de diligencia, correccin, fidelidad, que puede ser
causado un dao a la imagen de la Administracin Pblica.
Slo la descarada violacin de los deberes que derivan
de la relacin del servicio pblico provoca ex se una
dao a la imagen de la Administracin Pblica, porque
demuestra la incapacidad de la administracin pblica de
hacerse temer (Wanda CORTESE, Riccardo URSI).

Naturaleza de la responsabilidad civil por dao al Estado


derivado de los delitos de corrupcin contractual o
extracontractual?

Debe tenerse en cuenta la novena disposicin final de la Ley


Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica N 27785, del 22.07.02, al definir el
trmino Responsabilidad Civil, expresa que:
Es aquella en la que incurren los servidores y
funcionarios pblicos, que por su accin u omisin, en el
ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un dao
econmico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el
dao econmico sea ocasionado incumpliendo el
funcionario o servidor pblico sus funciones, por dolo o
culpa, sea sta inexcusable o leve. La obligacin del
resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carcter
contractual y solidaria, y la accin correspondiente
prescribe a los diez (10) aos de ocurridos los hechos que
generan el dao econmico.

Si bien esta disposicin se refiere slo al dao


econmico, forzosamente deben incluirse los daos de
naturaleza no patrimonial, en atencin a una
interpretacin sistemtica y coherente de este supuesto
especfico de responsabilidad civil.
Qu consideraciones se deben tener en cuenta a efectos de
determinar el quantum del dao a la persona si se trata de una
persona jurdica?

Ranieri BIANCHI entiende que se debera individualizar:

a. La finalidad perseguida por la persona jurdica y su


funcin social. As, la lesin ser ms relevante cuando
directamente se referir al fin perseguido por el ente,
transmitiendo al exterior la imagen de un sujeto que no es
capaz de actuar eficazmente o, peor an, que acta en contra
de las propias finalidades institucionales. En mi opinin, si
entendemos a la imagen como semblanza fsica, la persona
jurdica (por su particular naturaleza) no podra ser titular de
un derecho sobre este modo de ser. En verdad, a lo que se
estara haciendo alusin es a la identidad de la persona
jurdica, en tanto proyeccin social de la misma.
b. La relacin que existe entre la persona jurdica daada y el
responsable, en particular, si se trata de un tercero o de un
dependiente, un socio o un administrador.

c. El tipo legal del delito (si se ha configurado), como


antecedente lgico-jurdico del resarcimiento. Tambin su
gravedad valorizada en relacin al bien tutelado y a las
modalidades de su realizacin, considerando la eventual
reiteracin y difusin, frecuentemente en este juicio se da
relevancia tambin a la gravedad de la culpa del
responsable.

d. Si se trata de un delito de corrupcin, el monto del soborno


tiene un valor indiciario.
e. La repercusin social que ha tenido el dao (sobre todo si se
trata de un delito perpetrado por un funcionario pblico,
como podra ser el de corrupcin). Se tiene en cuenta la
capacidad exponencial del mismo ente, la relevancia de las
funciones encomendadas a ste, sus dimensiones
territoriales. Se debe tener en cuenta que, la difusin que,
del hecho ilcito hace la prensa, expresara la relevancia social
del hecho criminal; el clamor fori, entonces, constituira slo
uno de los criterios que el juez debe considerar para la
determinacin del dao, que debe ser evaluado
equitativamente (Wanda CORTESE).
La valorizacin equitativa se realiza teniendo en cuenta tres
tipologas de factores, que surgen como criterios
indispensables para la determinacin del resarcimiento que
deben ser aplicados de manera coordinada y conjunta y hacen
referencia a tres categoras de elementos (Wanda CORTESE):

a. Objetivos, como la gravedad del ilcito cometido, la


modalidad de su realizacin, la eventual reiteracin y la
medida de la ventaja conseguida por el dependiente infiel, la
entidad de las sumas indebidamente percibidas.

b. Subjetivos, como la ubicacin del sujeto agente en la


organizacin administrativa y su capacidad de representar la
administracin.
c. Sociales, como la capacidad exponencial del ente, la
relevancia de las funciones desenvueltas, el impacto
ocasionado al pblico del ilcito, la difusin y el relieve dado al
ilcito, la afectacin social del hecho, en relacin a los efectos
negativos del mismo, no slo frente a los colegas del
funcionario, sino tambin respecto a la relacin de confianza,
que es indispensable que exista entre administracin
financiera y contribuyentes.
Este tipo de delitos tiene un sujeto activo calificado: el
funcionario pblico, conocido tambin como intraneus.

El extraneus, es el sujeto que participa en este delito sin tener


este status.

Desde la perspectiva de la responsabilidad civil, una vez


identificados los extranei y los intranei (de acuerdo a la teora
asumida), la principal carga resarcitoria corresponde, en lnea
de principio al intraneus, quien es el que tiene la obligacin de
actuar con probidad, en tanto parte integrante del aparato
estatal. La responsabilidad del extraneus, siempre en lnea de
principio y de acuerdo al delito que se tipifique, sin perjuicio
que sta sea asumida, hace que se atene (no elimine) la
obligacin indemnizatoria del intraneus.
El incumplimiento del pago de la reparacin civil

Qu sucedera si, habindose decretado la suspensin de la


ejecucin de la pena, el condenado no paga el monto que le
corresponde por reparacin civil? El artculo 59 del Cdigo
Penal establece lo siguiente:

Si durante el perodo de suspensin el condenado no cumpliera


con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro
delito, el Juez podr, segn los casos:

1. Amonestar al infractor;

2. Prorrogar el perodo de suspensin hasta la mitad del plazo


inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada
exceder de tres aos; o

3. Revocar la suspensin de la pena.


El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado al respecto.

As, en la sentencia del 08.07.02 (Exp. No. 1428-2002-HC/TC -


La Libertad - Angel Alfonso Troncoso Meja), reiterado en la
sentencia del 28.09.11 (Exp. No. 02826-2011-PHC/TC -
Cajamarca Yuri Ibanov Canelo Yudichi a favor de Manuel
Robert Hernndez Quiroz y otra):

El incumplimiento del pago de la reparacin civil, en tanto


regla de conducta debida del condenado beneficiado con la
suspensin de la pena, puede implicar su revocacin.