REFLEXIONES SOBRE ACTIVIDAD Y RAZONAMIENTO

PROBATORIA:
ANÁLISIS ESTRATÉGICO Y PRUEBA

Escuela de Formación de Auxiliares Jurisdiccionales,

Corte Superior de Justicia de Lima

Lima, 2015
Prof. Omar Sumaria B.
OMAR SUMARIA BENAVENTE
Pues bien, para la tesis que queremos expresar se puede citar como ejemplo ilustrativo
lo que escribió Conan Doyle, cuando evoca el Dr. Watson lo dicho por Sherlock Holmes:

“Ya le he explicado que todo aquello que se sale de lo vulgar no resulta un

obstáculo, sino que es, más bien, una guía. El gran factor, cuando se trata de
resolver un problema de esta clase, es la capacidad para razonar hacia atrás. Es
una cualidad muy útil y fácil, pero la gente no se ejercita mucho en ella. En las
tareas de la vida cotidiana resulta de mayor utilidad razonar hacia delante, y por
eso se la desatiende –se echa al olvido la posibilidad contraria-. Por cada
cincuenta personas adiestradas en el pensamiento sintético, no encontrará usted
arriba de uno con talento analítico (…). Son muchas las personas que, si se les
describe una serie de hechos, anunciarán cuál va a ser el resultado. Son capaces
de ordenar en su cerebro los hechos, y de deducir que han de tener un efecto
determinado. Sin embargo, son pocas las personas que, diciéndoles usted el
resultado, son capaces de extraer de lo más profundo de su propia conciencia los
pasos conducentes a ese resultado –poca gente son capaces de recorrer el camino
contrario-. A esta facultad me refiero cuando hablo de razonar hacia atrás, es
decir, analíticamente.

CONAN DOYLE, A (1998), Estudio en escarlata, Barcelona: Editorial Fontana, p. 150.

EL PROBLEMA DE LA VERDAD EN EL PROCESO
 PROBLEMAS EN LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE
LAS PREMISAS FÁCTICAS
Cuestiones procesales y el ideal de verdad de los enunciados fácticos en las decisiones judiciales
-Listado de reglas y medidas procesales que operan como límite a la actividad probatoria
a) Antes de abocarse al conocimiento de los hechos el juez ha de interpretar las normas jurídicas que
regulan el proceso
b) Existen ciertas medidas legales que precluyen la posibilidad que el juez y las partes se puedan
interesar sobre la averiguación de la verdad (presunciones, prueba tasada)
c) El juez no es un agente inerme en materia procesal y de prueba
d) El juez goza de distintos niveles de discrecionalidad en las diversas facetas de la actividad
probatoria
e) Pero aunque el juez tenga discrecionalidad su actividad no es libre de control
f) Se deben respetar ciertas exigencias en la valoración de la prueba
g) El juez no puede utilizar el conocimiento adquirido privadamente
ACTIVIDAD PROBATORIA
VALORACIÓN DE LA PRUEBA: ENFOQUE JURÍDICO
Sistema de la prueba legal o prueba tasada, por el cual el legislador otorga un
valor especifico a cada prueba independientemente de la convicción del juez

Sistema de la libre convicción o de la íntima convicción, que en contraposición al

anterior la valoración de la prueba depende del grado de convicción que el
juez le otorgue a ella.

Sistema de la sana crítica o apreciación razonada, por el cual el Juez para

llegar a la convicción que provoca la prueba debe aplicar las reglas de la
“sana crítica”
LA VERDAD POR CORRESPONDENCIA
ENFOQUE MATEMÁTICO:
A) TEOREMA DE BAYES
P(H/E) = P(E/H) * P(H)
P (E/NO-H)
P(H/E), probabilidad de H, dado un evento (posterior probability)

P (E/H), Frecuencia estadística con la que dado H se da E

P(E/NO-H), Frecuencia estadística con la que sin H se da E

P(H), Probabilidad atribuida a H antes de saber si E se daba (prior probability)

B) TEORÍA DE LA UTILIDAD ESPERADA
UE (condena) = Pg * Ucg + (1-Pg) * Uci
UE (absolución) = Pg * Uag + (1-Pg) * Uai

SP = _____1______
1 + [ (Ucg- Uag) ]
(Uai – Uci)
Pg = Probabilidad de que sea culpable
Ucg = Condena correcta
Uai = Absolución correcta
Uci = Condena errónea
Uag= Absolución errónea
2.2 MÉTODO NARRATIVO

Juego retórico-persuasivo, en donde, lo que importa son las coherencias de las

narraciones contrapuestas por las partes, debiendo el juez elegir entre la
narraciones enfrentadas la más coherente, clara y completa
PRESUPUESTOS DEL MÉTODO NARRATIVO
a) Presupuestos hermenéuticos de la conexión entre derecho y literatura
- La interpretación no es un acto complementario y posterior a la comprensión
- La aplicación en es un momento integrante del proceso hermenéutico
- Unidad interpretativa
a) Hipótesis estética; buscar el mejor ejemplo
b) La novela en cadena o “práctica social interpretativa” (Chain entreprise)
ENFOQUE EPISTEMOLÓGICO: MODELO PROPOSICIÓN

S es P F (x) = y

Unidad de Análisis Variable

Sistema
silogístico Supuesto Consecuencia Sistema
(lineal) matricial
(funcional)

Indicador Resultado
EL HECHO COMO DATO
Unidad de Análisis, • que corresponde al componente “argumento” (x);

Variables, • que corresponde a la función misma (F);

Valores, • que coincide con el valor de la función (y)

Indicadores, • que corresponde a las operaciones de que está construida y que permiten calcular
el valor de la función.

F (x) = y
Unidad de análisis. UA • Hecho: Elaboración conceptual

Variable. V • Medio probatorio: Registro físico

Inferencia. = • Procedimiento probatorio : Contenido informativo

Resultado. R • Valoración: Expresión en alguna forma de lenguaje

R = V*UA
"POR LO QUE VEO, HA ESTADO USTED EN
AFGANISTÁN"
La unidad de análisis (UA)
• es, en este caso concreto el Dr.
Watson;
La función de descripción
(que en la jerga
metodológica se denomina • es "lugar de residencia";
"variable" (V)

El valor (R) • es Afganistán;

El indicador (I) (Por lo que

veo ...") • es "observación de indicios físicos".
TRANSFIGURACIÓN JURÍDICA DEL HECHO

Tiempo Plano jurídico (H)

0a1

Plano real (h)

0a∞
Espacio
2.3 MÉTODO SEMIÓTICO
La aplicación de métodos y modelos semióticos a los problemas jurídicos, esto
propone al proceso como un lugar en el cual se producen diálogos y se proponen y
elaboran narraciones, y por lo tanto, este discurso es estudiado desde el punto de
vista de las estructuras lingüísticas y semióticas, refiriéndose a la correspondencia
entre el significado y el significante
ELEMENTOS DEL HEURIGRAMA
a) Genothema Probandi: Supuesto de hecho normativo
b) Thema probandi: Proposición factual específica
c) Sub thema probandi: Indicios
d) Fijación: Medios y actividades de prueba
e) Verificación instrumental: Prueba de la prueba
f) Infirmación: Contra argumento
g) Argumento: máximas de experiencia
 Principio informador del Proceso con mínima
proceso actividad probatoria

a) Dimensión extra
procesal

Regla de trato procesal Que se considere como

(CARGA DE ALEGAR) prueba de cargo

b) Dimensión procesal

Regla probatoria Suministrada por las

(CARGA DE partes
PRODUCCION)

Regla de juicio
Practicada en la
CARGA DE PERSUASIÓN audiencia
(ESTANDARES)

Que haya sido obtenida

respetando todas las
garantías constitucionales
y legales

CONTENIDO DE LA “CARGA DE LA PRUEBA”

INCENTIVOS PARA LA PRODUCCIÓN DE LA
PRUEBA
Si se obligara a la parte no controladora a asumir la carga de la prueba entonces
quien tiene más información tendría más incentivo para no producir la prueba. Los
costos de producir prueba aumentan y se aleja la posibilidad de saber quien fue
responsable
LA CARGA DE LA PRUEBA
Carga de
alegar

Carga de
producción

Carga de
persuasión
LA CARGA DE ALEGACIÓN
Especifican las condiciones bajo las cuales las pretensiones fácticas/jurídicas serán
consideradas para su inclusión en un litigio.
Son distribuidas según la preferencia del legislador, generalmente asignadas a la
parte que esta pidiendo un cambio en el status quo
Adecuación de los alegatos directamente de un análisis costo-beneficio sobre la
procedencia del caso, donde parte del análisis es la probabilidad de éxito sobre el
fondo
LA CARGA DE PRODUCCIÓN (CARGA DE LA
PRUEBA)
Exigencia de producción de prueba asumiendo el costo de la perdida de alguna
pretensión o de su totalidad
CARGA DE PERSUASIÓN (ESTÁNDARES DE PRUEBA)
Una vez que se cuenta con una base probatoria aceptable, la decisión debe ser
tomada en un marco de incertidumbre, y la carga de persuasión establece que regla
debe ser empleada. Significado y aplicación de la carga de producción
ESTÁNDARES DE PRUEBA
Dosis de prueba (Xabier Abel Llunch)

Grado o nivel de prueba que deba satisfacerse en el proceso (Susan Haack)

Una hipótesis que explica con los datos disponibles, integrándolos coherente, y
pueda predecir nuevos datos con la hipótesis confirmada, venciendo a las demás
hipótesis compatibles (Jordi Ferrer)
 b) Debe haber
a) La hipótesis debe refutado todas las
ser capaz de demás hipótesis
compatibles

con los mismos

explicar los datos datos explicativas
disponibles de la inocencia del
acusado

integrándolos
coherentemente y

la predicción de
nuevos datos que la
hipótesis
confirmada permita
formular

CONSTRUCCIÓN DE UN ESTÁNDAR (JORDI FERRER)

PENSAMIENTO ESTRATÉGICO
“Al momento de escoger cualquier curso de acción si estamos en condiciones de definir
con precisión el objetivo, y a la vez diseñar cuáles serán las respuestas alternativas
frente a las diversas contingencias, la acción puede llegar más exitosamente a la meta y
con probabilidades de ser más eficiente” (Julia Barragán)
 Escenario

Carece de regla
mecánica de Actores
asignación

Asignación Disputa de un bien

depende de un rival de particular
decisor ético importancia
(mensurable o no)

PENSAMIENTO ESTRATÉGICO
RAZONAMIENTO LINEAL Y RAZONAMIENTO
ESTRATEGICO
(CH) más (h)
no es igual a decir
(CH + h)
(pensamiento lineal),

≠ C(CH + h) = C(CH) + C (h) (pensamiento estratégico)

 El marco de “no
certidumbre” en el
derecho

Varias
“ Costo Moral” respuestas únicas

Restricciones
Restricción para generar
informacional espacios de
solución

Existencia de acciones y mecanismos

estratégicos para la asignación: Generar actitud
• Maximizar utilidades o interna frente a
reducir pérdidas la decisión

Casos “difíciles” y casos

“trágicos”
• Carácter rival del bien o valor objeto de controversia
• Dificultades de medición del bien en disputa

LA ESTRATEGIA EN LA PRUEBA
VERDAD, CERTEZA, CORROBORACION,
PROBABILIDAD?
INCERTIDUMBRE VERSUS CERTEZA
Certeza como ¿hecho o valor?
Certeza como “previsibilidad”, disposicional, gradual y relativa, no potente sino
alternativa
LA CERTEZA COMO POSIBILIDAD
Elementos de la definición
Elemento disposicional
Cuánto se prevé (medida horizontal)
Quién prevé
Cuánto se prevé (medida vertical)
Cómo se prevé
Qué se prevé
Qué se prevé (tiempo)
Definición
Posibilidad
Difundida
Entre los individuos comprendidos en una clase
dada
De prever con precisión, fiablemente y a largo
plazo
Con cualquier medio a disposición
La gama de consecuencias jurídicas
efectivamente susceptibles de ser, en virtud del
derecho o del sector del derecho considerado,
espontanea o coactivamente enlazados a
hechos, reales o imaginarios, pasados o futuros
Así como el ámbito temporal en que tales
consecuencias jurídicas se producirán
DIÁLOGO SOBRE LA PRUEBA
“Verifóbicos” • (B. Cavallone)

“Verifilios” • (M. Taruffo)

“New Cynics”
“Ilusionistas” • (M. Atienza)
“Empiricos” • (E. Haba)
“Ritualistas” • (A. Garapon, O. Chase)
“Estratégicos”