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El idioma castellano no tiene todavía un término unívoco para designar a ese medio
condicionante.
Medio VS Ambiente
Sin embargo, existen un conjunto de principios que no se ajustan a la idea romanista y civilista, como el principio de
descentralización, el principio de legalidad, de constitucionalidad o de proporcionalidad.
En el ámbito del procedimiento administrativo, el profesor Jaime Jara señala que establecer “catálogo de principios”
en la ley, no es recomendable puesto que se terminan confundiendo auténticos principios jurídicos con “ principios
de un hacer administrativo” que en realidad son criterios de actuación de la Administración.
Esta última idea puede ser extrapolada al ámbito de los principios del derecho ambiental.
Dado el dinamismo del derecho ambiental, muchos de sus principios se han desarrollado y formulado
progresivamente.
Mensaje Ley N° 19.300: Señala que el proyecto se inspira en 4 principios específicos: prevención, el que contamina
paga, gradualismo y el principio participativo. Menciona además el principio de la responsabilidad y de la eficiencia.
Con todo, existen otros principios que no son mencionados por el Mensaje, pero que pueden deducirse: principio
precautorio, ventanilla única o unidad de gestión, principio de la cuna a la tumba.
Si bien, los principios no fueron positivados en la Ley N° 19.300, es indudable que muchas de las instituciones que
esta normativa regula encuentran su sustento jurídico en ellos.
La concreción de este principio se observa en numerosas instituciones de la Ley Nº 19.300, tales como:
(i) El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental , como instrumento que tiene por objeto que los
particulares mitiguen, reparen o compensen eventuales impactos ambientales relevantes de su actividad.
(ii) Las normas de calidad y emisión se adoptan precisamente para evitar que los particulares emitan más
allá de niveles considerados razonables.
(iii) Los planes de prevención y descontaminación , etc.
Asimismo, un concepto de vital importancia en esta materia es el de trazabilidad, y que está constituido
por el “conjunto de procedimientos preestablecidos y autosuficientes que permiten conocer las
cantidades, ubicación y trayectoria de un residuo o lote de residuos a lo largo de la cadena de
manejo”.
Por su parte, la Ley N°20.920 se remite al D.S. Nº 148 de 2003, del Ministerio de Salud, que aprueba el
Reglamento Sanitario de Manejo de Residuos Peligrosos, por ejemplo en materia de seguros para los
gestores de este tipo de residuos (art. 7°).
Finalmente, en el Mensaje N°182-361 de 2013 sobre proyecto de ley marco para la gestión de residuos
y responsabilidad extendida del productor, se hablaba explícitamente del principio de la cuna a la
tumba.
3.-) El uso equitativo de los recursos naturales, que supone que el uso de un
Estado debe considerar las necesidades de los demás Estados (principio de
buena vecindad y cooperación internacional); y
posesión;
(ii) reglas generales de responsabilidad civil (arts. 783, 856,
Ley N° 19.300. Art. 1º: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza
y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de
esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la
materia”.
Entre los instrumentos internacionales que más destacan en esta materia tenemos los siguientes:
a.- Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972 (también
conocida como Declaración de Estocolmo)
b.- Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente de Aves
Acuáticas, adoptada en la ciudad de Ramsar, Irán en 1971.
c.- Convención Internacional para el Comercio de Especies en Peligro de Extinción de 1973,
denominada Cites (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Flora and Fauna).
d.- El Protocolo de Montreal de 1985 relativo a la Capa de Ozono.
e.- Los instrumentos aprobados en el marco de la Cumbre de Río de Janeiro en Junio de 1992
(Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo; Agenda Siglo XXI; Convención sobre
Cambio Climático; Convención sobre Biodiversidad y Declaración de Principios sobre los Bosques).
f.- Protocolo de Kyoto sobre Cambio Climático de 1997.
g.- Procotolo de Cartagena sobre Biodiversidad de 2000.
h.- Los instrumentos aprobados en el marco de la Cumbre de Johannesburgo, celebrada en Agosto de
2002.
Entre ellos destacan los organismos creados a la luz del Acuerdo General de Tarifas
y Precios Gatt (General Agreement on Tariffs and Trade), actual Organización
Mundial de Comercio (OMC), o los diferentes organismos creados a la luz de
tratados de comercio internacional como el Nafta, los acuerdos de Chile con la
Unión Europea, y la reciente incorporación de nuestro país a la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico. Esta última situación ha generado
conflictos de competencia entre organismos de comercio internacional, los Estados
y otros organismos de protección ambiental, situación que en parte viene a ser
resuelta por el Mandato de Doha de noviembre de 2001, adoptado por la
Conferencia Ministerial en el marco de la Organización Mundial de Comercio.
Post Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano que dio lugar a la
Declaración de Estocolmo.
Ejemplos: Constitución de la República de Polaca de 1952 que, en su art. 71
dispuso que los ciudadanos “tienen derecho al aprovechamiento de los valores del
ambiente natural y el deber de defenderlos”; Constitución de Bulgaria de 1971 (art
30 y 31); Constitución de la Ex Yugoslavia de 1974; Constitución de Grecia de
1976 (art. 66); Constitución Española de 1978.
En Latinoamérica la primera Constitución en reconocer el derecho constitucional a
un medio ambiente sano fue la Constitución de Panamá de 1972 (art. 110). Luego
Constitución cubana de 1976 (art. 27); la Constitución ecuatoriana de 1979-1993 y
la Constitución peruana de 1979-1993, entre otras.
Dificultad: el constituyente no define lo que entiende por “medio ambiente”, labor que quedó
entregada al legislador principalmente (artículo 2º letra ll de la Ley 19.300). Sin perjuicio de ello,
fue la doctrina y la jurisprudencia los encargados de darle los contornos y el contenido a dicho
concepto, mientras no se encontraba en vigencia la Ley de Bases del Medio ambiente. Idéntico
problema se suscita con el concepto de “naturaleza”.
Concepto antropocéntrico de medio ambiente.
Rafael Valenzuela percibe el ambiente “como un sistema ecológico, o más precisamente, como un
acoplamiento organizado de subsistemas ecológicos funcionalmente interdependientes, constituidos,
a su vez, por factores dinámicamente interrelacionados”. Lo anterior constituye un concepto amplio.
Esta norma limita la realización de las actividades tendientes a la explotación y beneficio por parte
del Estado y de los particulares de los recursos naturales que indica, sujetándolos a un régimen
jurídico especial.
Por último, el inciso final del artículo 19 Nº 24 señala que: “Los derechos de los particulares sobre
las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos”
La Constitución sólo se refiere a los derechos que se reconocen o constituyen a favor de los
particulares asimilándolos al derecho de propiedad. El Código de Aguas aclara esto en su artículo 5º,
cuando afirma que “las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad a las disposiciones del presente Código”. Esta
norma repite la regla establecida en el artículo 595 del Código Civil.
La Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, promulgó una amplia reforma a la Constitución Política, que incluyó
cambios en materia ambiental y particularmente en la acción de protección del medio ambiente.
“Afectación”
“Afectación” ; “Actos u Omisiones”; “Ilegalidad” ¿Arbitrariedad?; “Imputabilidad”; “Determinación del sujeto
pasivo”;
No obstante lo anterior, esta limitación ya había sido superada por una escasa y contradictoria jurisprudencia de los
Tribunales Superiores de Justicia, desde un “histórico” fallo, conocido como el caso de los “Humos de Paipote”(Corte
de Apelaciones de Copiapó, 1991) en donde se acogió tal recurso reconociendo que la recurrida había incurrido en
varias “omisiones ilegales y arbitrarias”, hasta otros más recientes (Corte de Apelaciones de Santiago y de San Miguel),
contra alcaldes que no adoptaron medidas para suspender o trasladar el funcionamiento de actividades que causaban
molestias a vecinos.
Discusiones:
1. ¿Se incluyen las amenazas?
2. ¿Están legitimadas las personas jurídicas?
3. ¿Importa el domicilio del recurrente?
4. ¿Control jurisdiccional de RCA?
Caso Claude Reyes y Otros V/S Chile (Corte Interamericana de Derechos Humanos)
Párrafo 3° bis en el Título II en la Ley N° 19.300 bajo el título “Del Acceso a la Información
Ambiental”: consagra el derecho que tiene toda persona a acceder a la información de carácter
ambiental que se encuentre en poder de la Administración, estableciéndose los criterios de lo
que deberá entenderse por legislación ambiental.
La Comisión Nacional del Medio Ambiente, ha preferido denominar a las normas ambientales
en Chile “legislación de relevancia ambiental”.
Rafael Valenzuela Fuenzalida entiende por “Legislación Ambiental” a “la que reconoce como
bien jurídico protegido el resguardo de los sistemas ambientales en cuanto tales, regulando el
manejo de los factores que los constituyen con una perspectiva global e integradora, sobre la
base del reconocimiento de las interacciones dinámicas que se dan entre ellos, y con miras a
afianzar el mantenimiento, y si es posible, a incrementar los presupuestos del equilibrio
funcional del todo del que forma parte”
El profesor colombiano, Guillermo Ramírez Rebolledo entiende por legislación ambiental “el
conjunto de normas objetivas aplicables al medio ambiente, puestas en vigencia por
autoridades públicas en ejercicio de facultades constitucionales, legales y reglamentarias”.
La protección legal del medio ambiente en nuestro país se encuentra representada por la
existencia de numerosas leyes que se han ido dictando a través del tiempo. Estas han intentado
regular la realización de ciertas actividades dañinas o peligrosos para el medio ambiente,
como el caso de la Ley N° 3.133 sobre Neutralización de Residuos Industriales o la Ley de
Seguridad Nuclear Nº 18.302; o, el uso o aprovechamiento de los recursos y bienes naturales,
como el caso de la Ley General de Pesca y Acuicultura Nº 18.892, cuya última modificación
se produjo el 23 de diciembre de 2003, en virtud de la Ley N° 19.922.
Estos dos conceptos tienen una íntima conexión, tanto así que cuando se
protege a uno, también se protege al otro. Es un hecho incuestionable que
un medio ambiente contaminado no es propicio para el mantenimiento de
la salud pública.
Ley N° 19.300 es una “ley de bases”. Este carácter ha sido reconocido por el
Tribunal Constitucional en el fallo Rol N° 325 de 26 de junio de 2001, también
conocido con el nombre del caso “catalíticos”. En efecto, en su Considerando 41° la
sentencia establece lo siguiente:
“Que, en este mismo orden de ideas es útil consignar que ocurre con frecuencia
que sea la misma ley la que convoque la potestad reglamentaria, o que por tratarse
de una ley de bases, por su carácter general, sea indispensable el uso de esta
potestad de ejecución. En la situación en análisis, los dos cuerpos legales que se
invocan como antecedente del acto administrativo impugnado –la Ley de Bases del
Medio Ambiente y Ley del Tránsito convocan reiteradamente a la potestad
reglamentaria, y ambas podrían ser calificadas como leyes de bases, toda vez que
serían encasillables dentro del concepto que consigna el N° 20) del artículo 60 de
la Constitución. Ahora, específicamente respecto de la primera de las indicadas, la
historia fidedigna de su establecimiento y muy en particular el Mensaje del
Presidente de la República, refuerza lo antes anotado;”
Podemos señalar que esta ley ha sufrido una serie de modificaciones. Sin embargo, es posible identificar
tres etapas en el desarrollo y evolución de este cuerpo normativo:
Primera Etapa: que va desde la publicación de la Ley N° 19.300 el 9 de marzo de 1994, hasta la
publicación de la Ley N° 20.173 que crea el cargo de Ministro Presidente de la Comisión Nacional del
Medio Ambiente, publicada con fecha 27 de marzo de 2007.
Segunda Etapa: que va desde la publicación de la Ley N° 20.173, hasta la publicación de la Ley N° 20.417,
que crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia de
Medio Ambiente, publicada con fecha 26 de enero de 2010.
Tercera Etapa: que se inicia con la vigencia de la Ley N° 20.417, y que sigue hasta la fecha.
En la primera etapa, el legislador optó por la creación de una comisión coordinadora interministerial. El
antiguo Título Final, denominado “De la Comisión Nacional del Medio Ambiente”, definió en su artículo
69 a este organismo como “un servicio público, funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica
y patrimonio propio”.
MINISTRO
PRESIDENTE
DE LA
CONAMA
DIRECCIÓN CONSEJO
COREMAS
EJECUTIVA CONSULTIVO
EJEMPLO: Energía nuclear. Existe dispersión de competencias, por cuanto tenemos a tres organismos del
Estado con atribuciones sobre la materia: la Comisión Chilena de Energía Nuclear, el Ministerio de
Minería y el Ministerio de Salud.
El art 2º de la Ley sobre Seguridad Nuclear entrega el control y fiscalización de las materias relacionadas con el uso
pacífico de la energía nuclear a la Comisión Chilena de Energía Nuclear.
Pero el Código Sanitario, en su artículo 86 inciso 1º señala que “corresponderá a los servicios de salud, dentro del
territorio de su competencia, otorgar la autorización previa para que puedan funcionar en él instalaciones radioactivas,
entendiéndose por tales aquellas en que se produzcan, traten, manipulen, almacenen o utilicen materiales radioactivos o
equipos que generen radiaciones ionizantes”.
En el mismo sentido, el Reglamento sobre Autorizaciones para las Instalaciones Radioactivas o Equipos Generadores
de Radiaciones Ionizantes, Personal que se desempeñe en ellas, u opere tales Equipos y otras actividades afines, en su
artículo 2º señala que “las instalaciones radioactivas o equipos generadores de radiaciones ionizantes a que se refiere el
artículo precedente, no podrán funcionar sin autorización previa del Servicio de Salud en cuyo territorio se encuentren
ubicados.
En materia de Evaluación Ambiental Estratégica, a los cuales se encuentran sujetos los planos
reguladores intercomunales y comunales, y otros instrumentos de planificación.
En materia de Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por cuanto siempre deberá
requerirse el informe del Municipio respectivo, sobre la compatibilidad territorial del proyecto
presentado y si este se relaciona con las políticas, planes y programas de desarrollo comunal que
correspondan.
Las Direcciones de Obras Municipales no podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos
o actividades sujetos al SEIA no acreditan haber obtenido una resolución de calificación
ambiental favorable.
En materia de acción por daño ambiental, el artículo 54 establece que la Municipalidad es titular
de esta acción y solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho haya ocasionado al
afectado, cuando requerida que sea por cualquier persona, esta no interponga la acción por daño
ambiental en el plazo de 45 días de efectuado el requerimiento.
La Municipalidad podrá recibir las denuncias que formulen los ciudadanos por incumplimiento
de normas ambientales y las pondrán en conocimiento de la Superintendencia del Medio
Ambiente para que ésta les dé curso. La Municipalidad requerirá a la Superintendencia de Medio
Ambiente para que le informe sobre el trámite dado a la denuncia y, luego de transcurridos
treinta días, pondrá los antecedentes en conocimiento del Ministerio de Medio Ambiente.
Protegidas
Boletín 9404-12
Título: Crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Fecha de Ingreso: Miércoles 18 de Junio, 2014 Urgencia Actual: Simple
Cámara de Origen: Senado Iniciativa: Mensaje
Tipo de Proyecto: Proyecto de ley Refundido:
Etapa: Primer trámite constitucional (Senado)
Primer informe de comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales
«Dicho proyecto ley [boletín 7487-12], cuyos alcances generales y particulares se conocieron
una vez que se ingresó a tramitación al Congreso Nacional, no experimentó avance en su
tramitación legislativa durante más de dos años de sesiones en las Comisiones Unidas de
Medio Ambiente y Bienes Nacionales y Agricultura del Senado.
Por esta razón, nuestro gobierno, tomó la decisión de incorporar dentro de su programa, el
compromiso de “completar la reforma ambiental iniciada en el período 2006-2010, dando
cumplimiento a la ley que creó el Ministerio del Medio Ambiente, tramitando el proyecto de ley
que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, que definirá las categorías de
protección y establecerá los rangos de prohibiciones y limitaciones de actividades para cada
una de ellas, fortaleciendo la protección de la biodiversidad, que no sólo se restringe a las
áreas protegidas».
El objetivo de es alcanzar el
la Gestión Desarrollo
Ambiental Sustentable
GESTIÓN
AMBIENTAL
De la Educación y la Investigación
De la Evaluación Ambiental Estratégica
Del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
De las Normas de Calidad Ambiental y de la Preservación de la
Naturaleza y Conservación del Patrimonio Ambiental
De las normas de emisión
De los planes de manejo, prevención o descontaminación
Instrumentos económicos (art. 47).
Ahora, en el caso chileno, frente a la ausencia de normas para los Estudios de Impacto
Ambiental, se aplica la siguiente normativa:
Art. 11 inciso final: “Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos
adversos señalados en la letra b), se considerará lo establecido en las normas de calidad ambiental y
de emisión vigentes. A falta de tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados
que señale el Reglamento” (Confederación Suiza, Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Canadá,
España, Italia, Suecia, México, Estados Unidos, Nueva Zelanda, Países Bajos, etc.). Art. 7°
Reglamento SEIA.
El estudio del SEIA comprende tanto las normas de la Ley (Párrafo 2° Título II) y del
Reglamento del SEIA (DS N° 40/2013 Ministerio de Medio Ambiente), el cual actualmente se
encuentra aprobado.
http://www.sea.gob.cl/contenido/consulta-publica-reglamento-seia
Principales Diferencias
a) Diferencias en los plazos de tramitación (doble del plazo para los EIA);
b) Plazo diferente para requerir información relevante (40 días EIA; 30 en DIA)
c) Costos de las evaluaciones y tiempo de elaboración;
d) Participación ciudadana Obligatoria: en los EIA; Excepción en DIA
e) Medidas de mitigación, compensación y reparación solo para los EIA; pero
pueden presentarse compromisos ambientales voluntarios en DIA
f) Distintas instancias de reclamación (Director Ejecutivo SEA para DIA; Comité de
Ministros del art. 20 para EIA).
g) Empresas de menor tamaño que deban presentar una DIA, podrán someterse a un
proceso de evaluación y certificación de conformidad. No aplica en EIA.
En el sistema anterior al rediseño, la idea primaria era que tratándose de proyectos sin
impactos significativos, bastaba solo un análisis o evaluación simplificada (DIA), no
requiriéndose un EIA propiamente tal.
Este fue el fundamento teórico para excluir la participación ciudadana de las DIA y el
tema de las medidas de mitigación, restauración y compensación.
Carácter subjetivo.
Problemas con las áreas protegidas y las actividades mineras.
e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración del valor
paisajístico o turístico de una zona
- Significativa: en términos de magnitud o duración.
f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico,
histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural
- Sitios arqueológicos: monumentos nacionales por el solo ministerio
de la ley.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 112
2. Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEIA)
2.5. Aspectos procedimentales
a) Presentación:
a) Medidas de mitigación:
Las que impiden o evitan completamente el efecto adverso
significativo, mediante la no ejecución de una obra u acción, o de
alguna de sus partes (e. cambiar de ruta);
b) Medidas de reparación
Tienen por finalidad reponer uno o más de sus
componentes o elementos del medio ambiente a una calidad
similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o,
en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades
básicas.
c) Medidas de compensación
Las medidas de compensación, que resultan las más complejas e
interesantes de modelar, corresponden a aquellas que tienen por
finalidad producir o generar un efecto positivo, alternativo y
equivalente a un efecto adverso identificado.
Este instrumento tiene algún antecedente en nuestra legislación en la Evaluación de Rentabilidad Social de
Proyectos de los planes y programas del Ministerio de Planificación (Mideplan).
Uno de los logros de la primera y segunda etapa de la institucionalidad creada a partir de la Ley N° 19.300
se reflejó en el predominio del SEIA dentro del sistema ambiental. Sin embargo, este instrumento no
respondía a todas las exigencias y requerimientos que el desarrollo económico alcanzado por nuestro país
demandaba, sobre todo a la hora de plantear una mirada transversal a las políticas.
De esta manera, a través de la EAE nuestra institucionalidad transita desde una mirada micro a una mirada
macro en el diseño de la política ambiental y del desarrollo sustentable. Se necesitaba un instrumento que
otorgara una mirada más amplia, en el diseño de políticas y planes con incidencia ambiental. En este
aspecto, se estima que el SEIA no puede definir política pública, por que no es un instrumento diseñado
para tal efecto. Además, a través del SEIA, el Estado no se hace cargo de los efectos acumulativos, ni de la
planificación territorial. En el sistema anterior, los instrumentos de planificación urbana (planes
reguladores, comunales, intercomunales, planes seccionales, etc), no respondieron eficientemente a esta
necesidad, por sí solos. Por su parte, el SEIA es un instrumento que posee una mayor resistencia a nivel
mundial, por que supone intromisión en la discrecionalidad de la administración. No obstante todo lo dicho
el SEIA y la EAE son complementarias.
3.3. Definición
El artículo 2 letra i bis) de la Ley N° 19.300 define a la Evaluación Ambiental Estratégica como “el
“el procedimiento realizado por el
Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de
formulación de las políticas y planes de carácter normativo general, que tengan impactos sobre el medio ambiente o la
sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictación de la respectiva política y plan, y sus modificaciones
sustanciales”.
sustanciales”.
A través de este instrumento se pretenden evaluar otros, como los siguientes:
a. Los instrumentos de planificación territorial:
b. Planes regionales de ordenamiento territorial
c. Planes reguladores intercomunales
d. Planes reguladores comunales
e. Planes seccionales
f. Planes regionales de desarrollo urbano
g. Zonificaciones del Borde Costero y del Territorio Marítimo
h. Manejo Integrado de Cuencas
i. Las políticas y planes que el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad decida.
Plan de Prevención: “instrumento de gestión ambiental que tiene por finalidad evitar la superación de una o más
normas de calidad ambiental primaria o secundaria, en una zona latente” .
Plan de Descontaminación: “instrumento de gestión ambiental que tiene por finalidad recuperar los niveles
señalados en las normas primarias y/o secundarias de calidad ambiental de una zona saturada”.
Los requisitos que estos instrumentos deben cumplir son los siguientes:
1. Son DS que llevan la firma del Ministro del Medio Ambiente y del Ministro Sectorial que corresponda (art. 44 Ley
N° 19.300).
2. Son de aplicación territorial, que debe ser coincidente con el decreto que declara la zona saturada o latente que se
pretende descontaminar.
3. La coordinación para la elaboración de los proyectos de planes de descontaminación corresponde al Ministerio del
Medio Ambiente, previo informe de la Secretaría Regional Ministerial respectiva.
4. Instrumentos: Establecidos en el artículo 47: permisos de emisión transables, impuestos, tarifas y … d) “otros
instrumentos”.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 127
6. Sistema de Reclamación
La Ley N° 19.300 establece instrumentos más bien de carácter normativo. Lo que debe hacer un plan es utilizar
herramientas operativas, aplicables a casos concretos y que sean efectivas en la tarea de bajar el nivel de
contaminación, por ejemplo prohibición de quemas, mejora en la calidad de combustibles, subvenciones al
traslado de industrias, incentivos a la reforestación.
Reclamación administrativa: Art. 50 Ley de Bases:
“Estos decretos serán reclamables ante el Tribunal Ambiental por cualquier persona que considere que no se
ajustan a esta ley y a la cual causen perjuicio. El plazo para interponer el reclamo será de treinta días, contado
desde la fecha de publicación del decreto en el Diario Oficial o, desde la fecha de su aplicación, tratándose de
las regulaciones especiales para casos de emergencia.
La interposición del reclamo no suspenderá en caso alguno los efectos del acto impugnado” .
- En el sistema anterior, existe un solo caso de reclamación, pero en relación a la dictación de normas: en contra
del decreto que estableció la norma de calidad primaria para el MP 10 (Dougnac con Frei Ruiz-Tagle Rol 2185-
2001). Fue desechado al no haberse acreditado la infracción de ley ni el perjuicio exigido. A propósito de esta
reclamación, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló:
“dos son los requisitos que han de revisarse en el reclamo: si se ha ajustado a la ley y si le ha causado perjuicio ”.
Respecto al primero “cabe analizar si se cumplieron las distintas fases que señale la propia ley y que culminan
en el dictado de ese decreto supremo ” y respecto del segundo, “ha de tenerse en consideración que este está
íntimamente referido a la idea que lo precede en la disposición legal, esto es que en la tramitación del decreto se
hayan observado todos los pasos que al efecto dispone la ley ” de lo que se colige que “el perjuicio a que alude la
norma citada, está referido al que cause una deficiente tramitación del DS que establece las normas primarias de
material particulado en el aire. No está referido por ende al perjuicio que cualquier persona estime que cause el
nivel de contaminación permitido o la forma de cómo ésta habrá de ser mitigada ”.
Este criterio no ha sido seguido por el 2° Tribunal Ambiental (sentencia Rol R-22-2014 Considerando
Décimo Séptimo)
Los mamíferos y por ello también los humanos, están constituidos en más de un 50% de su masa por agua, y
necesitan ingerirla a diario a riesgo de perecer si no lo hacen por más de dos o tres días.
Todas las actividades vinculadas a la alimentación como son la agricultura, la ganadería, la pesca, necesitan
de agua, como asimismo gran parte de la actividad económica requiere de este fluido en sus insumos y como
medio o elemento que forma parte de la cadena de producción de bienes.
También la minería metálica y no metálica requieren grandes cantidades de agua para sus procesos
productivos para la elaboración de sus productos finales. La generación de energía eléctrica requiere
también de grandes volúmenes de agua. Las empresas sanitarias que producen el agua potable procesan
enormes cantidades de agua para abastecer los más variados consumos.
Los estudios científicos internacionales más recientes aseguran que los grandes conflictos de la humanidad
en los próximos decenios tendrán su origen o, de algún modo, estarán vinculados a la escasez del agua y que
muchas personas sufrirán y perecerán por su falta.
Agreguemos a todo ello el fenómeno del Calentamiento Global que en pocos años afectará profundamente el
clima del planeta con sequías y otros fenómenos.
b.) La expresión “reconocidos” debe entenderse como mención expresa a aquellos derechos que
no han sido adquiridos por actos de autoridad, sino por otras fuentes, como las establecidas en el
Decreto Ley N° 2.603 de 1979, que pretendía normalizar el régimen de aguas y adecuar la
normativa a los principios que inspiraron el gobierno de la época, como la protección de la
propiedad del derecho de aprovechamiento, la consagración del principio de subsidiariedad y la
importancia de los grupos intermedios.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 144
3. Bases constitucionales del Derecho de aguas. Regulación constitucional del
derecho real de aprovechamiento de aguas, artículo 19 N° 24 de la Constitución.
Algunos autores vieron en esta norma una verdadera presunción de derecho, ya
que el precepto buscaba terminar con la situación de incertidumbre que se
produjo con la reforma agraria. Existe jurisprudencia que apoya esta tesis.
Otros por el contrario, sostienen que se trata de una presunción simplemente
legal, cuyo objetivo directo es permitir la protección de estos usos sobre las
aguas frente a turbaciones posesorias, de acuerdo a los medios que establecía el
nuevo sistema de la época.
La doctrina en general ha entendido que con la expresión “reconocidos” la
Constitución hace extensiva la protección constitucional de la propiedad a estos
derechos de aprovechamiento que podemos llamar “presumidos”.
ARTÍCULO 311 Código de Aguas. El ejercicio de los derechos de
aprovechamiento reconocidos o constituidos bajo la vigencia de leyes anteriores,
se regirá por las normas del presente código, excepto lo dispuesto en el inciso
final del artículo 18°.
i.- Desde 1818 hasta 1856, esto es, antes de la publicación del
Código Civil.:
Civil continuó rigiendo la legislación vigente a
1810 aplicando disposiciones del periodo indiano, salvo en
lo modificado por la incipiente y escasa legislación del
periodo.
2° Respecto de las aguas terrestres, hay una parcial dominicalización y/o publificación de ellas, existiendo entonces aguas terrestres de dominio público y
de dominio privado; inciso primero artículo 595 del Código Civil “los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de
uso público”;
público”; inciso primero del artículo 596 establece que “los grandes lagos que pueden navegarse por buques de más de cien toneladas, son bienes
nacionales de uso público”; inciso segundo del artículo 595 del CC, EXCEPCIÓN= son aguas privadas “las vertientes que nacen y mueren dentro de
una misma heredad” pues “su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas y pasan con éstas a los herederos y demás sucesores de los
dueños”;
dueños”; EXCEPCIÓN inciso segundo del artículo 596 “los otros lagos”,
lagos”, esto es, aquellos que no pueden navegarse por buques de más de cien toneladas,
pues su propiedad, uso y goce, “pertenecen
“pertenecen a los propietarios riberanos”;
riberanos”; 837 del CC, establece que “las aguas que corren por un cauce artificial
construido a expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales haya construido el cauce.”
3° Por último, respecto de las aguas pluviales, 838 del Código Civil, “el dueño de un predio puede servirse como quiera de las aguas lluvias que
corren por un camino público, y torcer su curso para servirse de ellas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso” .
Así, su carácter es mixto; dentro de los términos de una propiedad, serán privadas; fuera de ellos, serán públicas, de libre uso, mientras no
forme cauces naturales o artificiales.
En suma, en este período de 1857 a 1900, se mantiene el dominio público de las aguas, y el uso y
aprovechamiento, y la distribución de las aguas son objeto de fuerte intervención de la administración del
Estado.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 149
4. Bases legales del Derecho de aguas.
iv.- Desde 1900 hasta 1950 antes de la codificación.
En este periodo, debido al ambiente y obra de codificación, surgen variados textos legales de gran importancia.
Existe una vasta legislación, que no citaremos, señalando que en su conjunto, respecto a los tópicos que hemos
venido comentando, establece lo siguiente:
1) Dominio de las aguas
Se reconoce aquí el dominio público de las aguas, con las excepciones que establecía el Código Civil y la
legislación complementaria, ya comentadas.
4) Intervención administrativa.
Es muy significativa la intervención administrativa y ello queda en evidencia en la potestad de la
administración
pública de crear y otorgar mercedes a los particulares para el uso y aprovechamiento de las aguas.
También dicha participación se evidencia a través de la fiscalización del uso de las aguas, del fomento para la
creación de obras de regadío y de acueductos,
18/05/18 CLAUDIO de las potestades dePONCE
FERNANDEZ distribución en épocas de escasez, etc. 150
4. Bases legales del Derecho de aguas.
2. EL DERECHO DE AGUAS CODIFICADO.
i.- El Código de Aguas de 1951.
ii.- La Ley N° 16.640 de 1967 de Reforma Agraria que viene a constituir en los hechos un “nuevo” Código de Aguas.
iii.- Disposiciones constitucionales y legales dictadas entre 1971 y 1980 que introducen grandes modificaciones. El Acta
Constitucional N° 3 del año 1976. El D.L. N° 2.603 de 1979. La Constitución Política de la República de Chile de 1980.
iv.- El Código de Aguas de 1981, actualmente vigente.
v.- La Ley N° 20.017 que introduce significativas modificaciones al Código de Aguas,
2)El
2)El procedimiento concesional.
concesional.
En cuanto al procedimiento concesional, el derecho que el inciso segundo del artículo 9° del Código llamó “de aprovechamiento”,
aprovechamiento”,
surge sólo en “conformidad a las disposiciones del presente Código”,
Código”, a través de la intervención de la Administración.
3)Uso
3)Uso y aprovechamiento de las aguas.
aguas.
El artículo 12 los define señalando que: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre aguas de dominio
público y que consiste en el uso, goce y disposición de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el
presente Código.” El derecho de aprovechamiento de aguas se adquiere en virtud de una merced o concesión de agua de
conformidad con el artículo 23, inciso 1° de este Código.
4) La intervención de la Administración.
Administración.
Tal intervención se encuentra consagrada desde un inicio, ya que es la única con potestad para crear “derechos de
aprovechamiento a favor de los particulares a través de las mercedes”. (Artículos 23 y 257 y siguientes.)
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 151
4. Bases legales del Derecho de aguas.
ii.- La Ley N° 16.640 de 1967 de Reforma Agraria (que viene a constituir en los hechos un “nuevo” Código de Aguas).
1) El dominio de las aguas
Para posibilitar las reformas que esta ley haría al Código de Aguas, previamente, mediante la Ley N° 16.615 de reforma
constitucional, se agregó el inciso 10° , al artículo 10 N° 10 de la Constitución Política de 1925, el que estatuía: “La ley podrá
reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho
dominio, las que sean de propiedad particular. En este caso, los dueños de las aguas expropiadas continuarán usándolas en calidad de
concesionarios de un derecho de aprovechamiento y sólo tendrán derecho a la indemnización cuando, por la extinción total o parcial
de ese derecho, sean efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso racional y beneficioso, las mismas
necesidades que satisfacían con anterioridad a la extinción.”
En coherencia con esa norma, el artículo 9° del Código de Aguas pasó a tener el siguiente nuevo texto: “Todas las aguas del
territorio nacional son bienes nacionales de uso público”.
“El uso de las aguas en beneficio particular sólo puede hacerse en virtud de un derecho de aprovechamiento concedido por la
autoridad competente, salvo los casos expresamente contemplados en este Código.”
“No se podrá adquirir por prescripción el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas”.
Tales ideas se consagraron en el artículo 11, que reemplazó al antiguo artículo 12 del Código de Aguas de 1951. Dicho artículo 11°
estableció: “El
“El derecho de aprovechamiento es un derecho real administrativo que recae sobre las aguas y que consiste en su uso con
los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el presente Código”.
3) El procedimiento concesional.
Al existir ahora, una publicatio generalizada de las aguas, se haría sentir con mayor
fuerza la necesidad (imperiosa, desde el punto de vista dogmático) de la existencia de un
procedimiento concesional, a través del cual la Administración crea derechos de uso o de
aprovechamiento a favor de los particulares sobre las aguas, las que, como tales, al
constituir dominio público están excluidas del tráfico jurídico-privado.
El Mensaje señala que la nueva ley establece en estas materias mayores potestades para el
Estado, al expresar en la parte pertinente que: “Un régimen como el descrito permite al
estado ejercer una efectiva fiscalización sobre la conservación y máxima utilización de las
aguas en beneficio de la comunidad”.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 153
4. Bases legales del Derecho de aguas.
iii.- Disposiciones constitucionales y legales dictadas entre 1971 y 1980 que introducen grandes modificaciones.
1) El Acta Constitucional N° 3.
El 13 de Noviembre del año 1976, se publica el DL N° 1.552, que contiene el Acta Constitucional N° 3, intitulada
“De los derechos y deberes constitucionales”. En su artículo 1 N° 16, se establece: “Un estatuto especial regulará
todo lo concerniente... al dominio de las aguas”.
Es importante notar aquí que la disposición transcrita se refiere al dominio de “las aguas”, dando a entender que
ahora habría dominio privado de las aguas, lo que se ve reforzado porque dicha Acta Constitucional establecía
derechos a favor de los particulares. Esta ambigüedad legislativa pronto desapareció.
El propio artículo 4° transitorio de esta Acta Constitucional, mantuvo el estado de cosas, al establecer que
mientras no se dicte un estatuto especial, mantendría su vigencia la disposición del artículo 10 N° 10 de la
Constitución Política de 1925.
En suma, las aguas se seguirían rigiendo por las disposiciones vigentes desde 1967 y por consiguiente, mientras
tanto nada variaba.
v.- Ley 20.017 de 2005 que introduce importantes reformas al Código de Aguas de 1981.
Proyecto de Ley de reforma del Código de Aguas ingresado al parlamento por iniciativa
presidencial el año 1991 y que después de largos años de debates parlamentarios y de la
culminación de un proceso de formación de un consenso de los distintos sectores políticos,
fue aprobada mediante la dictación de la Ley Nº 20.017, promulgada el 11 de Mayo de 2005
y publicada en el Diario Oficial del 16 de Junio de 2005.
El libro II denominado “De los procedimientos” que contiene los artículos 130 al
293, regula procedimientos administrativos y judiciales y trata las organizaciones
de usuarios.
El libro III, artículo 294 y siguientes, contiene dos títulos y un título final. El título
primero reglamenta la construcción de ciertas Obras Hidráulicas; el segundo
trata de la Dirección General de Aguas y en el título final encontramos
disposiciones tanto generales como transitorias.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 156
SEGUNDA PARTE. DERECHO DE AGUAS
UNIDAD VI. EL DOMINIO DE LAS AGUAS Y EL
DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS
1. El dominio de las aguas.
2. Derecho de aprovechamiento de aguas.
3. Elementos del derecho de aprovechamiento:
Fuente natural
Caudal
Punto de captación
Así, y relacionando esta normas con el artículo 1° del Código de Aguas, podemos dividir las aguas en dos clases: Aquellas que son
susceptibles de dominio y aquellas que no lo son. Forman parte del primer grupo todas las aguas terrestres, y las aguas no
susceptibles de dominio, según lo dispuesto en el artículo 585 del Código Civil, son aquellas que son comunes a todos los hombres,
como la altamar, ya que, por corresponder su uso a la humanidad toda, no admiten la posibilidad de constituir sobre ellas el
derecho de propiedad.
Consecuentemente, las aguas ubicadas dentro del territorio de Chile son susceptibles de dominio, sin embargo, el único titular de
ese derecho es el Estado.
Estado. La ley al igual que en materia minera, otorgó al Estado el dominio exclusivo de todas las aguas,
otorgando a los particulares solo el aprovechamiento de ellas. Con esta disposición el actual Código de 1981, sigue la línea del
Código del 67-69 (Reforma Agraria), que eliminó las pocas aguas de dominio privado que contemplaba el Código de 1951 y el
Código Civil.
Ahora bien, el hecho de que las aguas sean bienes nacionales de uso público y por consiguiente de dominio exclusivo del Estado
no excluye que sobre el derecho real de dominio se pueda constituir otro derecho real, real, como es el derecho de
aprovechamiento de aguas que está definido en el artículo 6°. Esta disposición define el derecho de aprovechamiento como un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe el Código de Aguas. Se discutió mucho, doctrinariamente, acerca de la naturaleza jurídica de este uso de los bienes
nacionales de uso público, tal discusión alcanzó gran relevancia antes que el Código de 1951 definiera el derecho de
aprovechamiento. En efecto, había autores que sostenían que el derecho de aprovechamiento era una especie de usufructo sobre un
bien nacional de uso público, otros señalaban, a su vez, que se trataba de una especie de derecho de uso y hay quienes llegaron
incluso a sostener que nos encontrábamos frente a una servidumbre.
Con la definición de nuestro Código, muy similar a la que contenía el Código de 1951 y que repitió el Código de 1967-69 se da por
superada esta controversia al señalar que el derecho de aprovechamiento es un derecho real específico, esto es, de aquellos que se
tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona; como los define el artículo 577 del Código Civil.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 158
UNIDAD VI. EL DOMINIO DE LAS AGUAS Y EL DERECHO DE
APROVECHAMIENTO DE AGUAS
Debemos volver a señalar que este derecho real recae sobre las aguas, y consiste precisamente en el uso y goce de las mismas.
Cabe hacer presente en este punto que el Código de 1951, al definir este derecho de aprovechamiento, se refería al uso, goce y
disposición, en cambio el Código del año 67-69 eliminó las palabras goce y disposición y conservó sólo el uso al señalar las
facultades del titular de ese derecho real. Como ya señalamos, el Código de 1981 al definir este derecho real señala en el inciso 1°
del artículo 6° que consiste en el uso y goce de las aguas, vale decir, repuso la palabra goce pero dejó fuera la facultad de
disposición. Esta norma es del todo armónica con la intención que se tuvo al establecer que todas las aguas son de dominio del
Estado y por ello no podemos entender este inciso primero si no es relacionándolo con el inciso 2°, complemento del primero, el
cual señala que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quién podrá usar, gozar y disponer de él
en conformidad a la ley.
En efecto, el inciso primero, al señalar que el titular del derecho de aprovechamiento puede usar y gozar de las aguas, no hace otra
cosa que recalcar el dominio exclusivo del Estado sobre las aguas, por cuanto el titular del derecho de aprovechamiento jamás
podrá disponer de esas aguas.
Por ello debemos distinguir, a la luz de este artículo 6°, dos derechos, un derecho de dominio originario y del cual su único titular
es el Estado, y otro derecho real, cual es el derecho de aprovechamiento, cuyo titular sólo podrá usar y gozar de las aguas, más
nunca podrá disponer de ellas por cuanto dicha disposición adolecería de objeto ilícito.
Tal situación es parecida al derecho real de usufructo, por cuanto existe un nudo propietario, que conserva la facultad de
disposición pero cede o transfiere el uso y goce de la cosa pero no la facultad de disposición.
Sin embargo, no podemos confundir el derecho de aprovechamiento con el derecho de usufructo, por cuanto la facultad de
disposición que conserva el nudo propietario que lo habilita a enajenar la cosa, tiene un contenido distinto de la facultad de
disposición que conserva el Estado cuando constituye o reconoce un derecho de aprovechamiento de aguas.
Si se revisa el contenido de esta facultad residual de disposición del Estado sobre las aguas después de la constitución o
reconocimiento de un derecho de aprovechamiento de aguas, tenemos que el Estado no puede enajenar las aguas, ya que la ley solo
lo autoriza a ceder su uso y goce.
Así entonces, existe una diferencia entre este derecho real de aprovechamiento y los demás derechos reales limitativos del
dominio. En efecto, mientras en los otros derechos reales en cosa ajena, el titular del derecho originario conserva todo, menos la
parte que ha entregado para limitar en parte su derecho originario, por ejemplo, en el usufructo, el nudo propietario conserva la
facultad de disposición pero pierde la facultar de uso y goce. En el derecho de aprovechamiento, en cambio, su constitución a favor
de los particulares afecta al dominio del Estado de las aguas en el aspecto patrimonial de su facultad de disposición, tal como se ha
explicado arriba, además de limitar sus facultades de uso y goce de las aguas.
Entonces, existe otro derecho real superpuesto al derecho real originario del Estado sobre las aguas, cual es el derecho de
aprovechamiento, cuyas facultades se señalan en el inciso 2° del artículo 6°.
Pero el titular de ese derecho de aprovechamiento, cuya definición le permite solo usar y gozar de las aguas, tiene derecho de
propiedad sobre su derecho de aprovechamiento. No sobre las aguas, porque el dominio sobre las aguas es del Estado, pero el
titular es propietario de su derecho de aprovechamiento, y como tal propietario, puede usar, gozar y disponer libremente de su
derecho real de aprovechamiento de aguas, siempre que dicho uso, goce o disposición no sean contrarios a la ley o al derecho
ajeno. (artículo 12 del Código Civil).
Tal regulación dista mucho de ser novedosa por cuanto ya nuestro Código Civil en su artículo 583 señala que: “sobre las cosas
incorporales (meros derechos) hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo”.
usufructo”. Vale decir, todos los titulares de derechos reales que no sean el de dominio, son a su vez propietarios de sus derechos
reales.
Por ello, el titular del derecho de aprovechamiento es también propietario de su derecho de aprovechamiento.
2. El Estado concede o reconoce un derecho real especial sobre las aguas: El derecho
de aprovechamiento de aguas que autoriza a su titular a usar y gozar de las aguas y no a
disponer de las mismas, porque esa facultad es propia del dominio, el que corresponde
al Estado y se denomina Dominio Público Hídrico, con las características especiales
que hemos señalado en cuanto a que es un dominio que no permite enajenar las aguas,
y que confiere facultades no patrimoniales sino que competenciales para administrar
las
aguas mediante las funciones de otorgamiento de derechos de aprovechamiento de
aguas, de policía, de distribución en épocas de sequía y el ejercicio de facultades
ambientales para su preservación. Arts. 6 inciso 1°, 5° y 1° CA.
Consuntivos:
Consuntivos: De acuerdo a lo señalado en el artículo 13 del Código de Aguas: “Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel
que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad.”
Esta disposición, a su vez, debe concordarse y relacionarse con el artículo 313 del Código de Aguas el cual señala que: “Para los
efectos del artículo 13, se reputan derechos de aprovechamiento consuntivo:
1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de restituir las aguas;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y
3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco años, sin contradicciones de terceros.”
No consuntivos:
consuntivos: Por su parte, el artículo 14 del Código de Aguas señala que: “Derecho de aprovechamiento no consuntivo es
aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de
constitución del derecho”.
A su vez, en el inciso segundo del citado artículo 14 se consagra una norma de protección respecto a derechos de terceros
(consuntivos o no consuntivos) ya constituidos sobre las aguas respecto de las cuales se otorga un nuevo derecho de
aprovechamiento no consuntivo. De este modo, se señala en este inciso segundo que: “La extracción o restitución de las aguas se
hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad,
calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades”.
Por ejemplo el caso del artículo 97 N° 3.
El artículo 15 del Código de Aguas señala, complementando al artículo 14 ya comentado, que: “El dominio del derecho de
aprovechamiento no consuntivo, no implica, salvo convención expresa entre las partes, restricción a la libre disposición de los
derechos consuntivos”.
De ejercicio discontinuo:
discontinuo:
El artículo 19 inciso 2° del Código de Aguas, los define señalando que: “Los derechos de ejercicio discontinuo sólo permiten usar
el agua durante determinados períodos”. Ej: 12 horas al día, 6 meses al año, etc.
El derecho de ejercicio discontinuo no supone la existencia de otro usuario, como sucede por ejemplo con aquel derecho que se
otorga para aprovechar la época de deshielos en que se sabe que sí hay agua suficiente. En suma el discontinuo no requiere
necesariamente de otro usuario.
En suma, algunos autores prefieren decir que el derecho puede ser continuo o discontinuo, y este último puede ser simplemente
discontinuo o alternado. Por otra parte, el régimen de turno puede existir por dos razones: 1. Siempre, cuando los títulos señalan
que el derecho es alternado. 2. Ocasionalmente, en las épocas de escasez temporal, como otra forma de reparto proporcional entre
los derechos de ejercicio permanente.
Artículo 20 Có
Código de Aguas señala: “Exceptúanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren
y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y
pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de
vigencia de este Código. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas”.
a.- Vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad o propiedad.
b.- Pozos Domésticos
c.- Lagos menores
d.- Aguas halladas en las labores mineras
Este modo de adquirir no es nuevo en materia de aguas. Ya en el Código de 1951 se establecía en el artículo 248 la posibilidad de
adquirir derechos sobre las aguas, estableciendo un plazo de 5 ó de 15 años, según se tratara de prescripción ordinaria o
extraordinaria. En dicho Código se le dedicaba un título completo a la prescripción.
Con la dictación de la Ley N° 16.640, que estableció la reforma Agraria en Chile, se cambió la regulación del Código de 1951, ya
que prohibió el modo de adquirir prescripción. Esto se debió a que el derecho de aprovechamiento se administrativizó, dejando de
ser un derecho de carácter patrimonial sobre el que los particulares podían disponer y por ende, poder hacer ingresar dichos
derechos a su patrimonio. El artículo 94 de dicha ley estableció: “No se podrá adquirir por prescripción el dominio de las aguas ni
el derecho a usarlas”. Producto de esta norma desaparecen las instituciones de la posesión, las acciones posesorias y, en
consecuencia, también la prescripción. Luego, con la dictación del nuevo Código de Aguas el Derecho de Aprovechamiento vuelve
a ser lo que era, renaciendo las instituciones de la prescripción, la posesión y las acciones posesorias.
Respecto a las personas que estaban poseyendo derechos de aprovechamiento antes de la dictación de la Ley N° 16.640 y que no
alcanzaron a completar el período de tiempo para adquirir el derecho por prescripción, perdieron todo el tiempo transcurrido
debido a que al declararse imprescriptible el derecho de aprovechamiento, se hace imposible a futuro seguir poseyendo el derecho,
transformándose esa posesión en mera tenencia. En este mismo sentido el artículo 26 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes
establece que “lo que la ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella,
aunque el prescribiente hubiere principado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción”.
A pesar de que el legislador en el período intermedio (desde la Ley N° 16.640 hasta la dictación del nuevo Código de Aguas) no
permitía la posesión y, por lo tanto, la prescripción de un Derecho de Aprovechamiento, se reconoce en el actual Código de Aguas
(artículo 2° Transitorio) el uso efectivo de las aguas en ese período, permitiéndoles a los usuarios de ellas inscribir y regularizar
dicho uso efectivo, cuando hubieran cumplido además, con los requisitos que dicho artículo establece.
Es necesario resaltar que estas inscripciones sólo son necesarias cuando nos referimos a derechos ya inscritos al momento de
generarse el título translaticio.
Otros, consideran que el enfoque adecuado del problema pasa por ver si existen normas en el Código de Aguas que modifiquen la
reglamentación que da el Código Civil en materia de tradición de derechos de aprovechamiento inmuebles. Es así como sostienen los
siguientes argumentos:
i) El artículo 114 del Código de Aguas, señala expresamente cuáles son los títulos que “deben” inscribirse y en su número 5° indica que lo
serán “los actos y contratos que constituyan títulos traslaticios de dominio de los derechos de aprovechamiento a que se refieren los números
anteriores”. Aquí debemos hacer presente que lo establecido por el N° 5 del artículo 114, se refiere a aquellas aguas cuyo aprovechamiento se
ha obtenido por medio de una merced o derecho adquirido en conformidad al actual Código, y por lo tanto, no será obligatoria la inscripción
de derechos de aprovechamiento no inscritos, adquiridos antes de la vigencia de éste. Por lo demás, esta aseveración se encuentra reafirmada
por lo que establece el artículo 117 inciso 1°, que señala: “La tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectuará por la
inscripción del título de propiedad en el registro de propiedad de aguas del conservador de bienes raíces”.
En estos dos artículos se facilita a los titulares de derechos la inscripción, pero su utilización es facultativa.
facultativa. Esto queda demostrado en la
expresión usada en ambos artículos –“podrán regularizar”— que tiene el sentido claro de otorgar una facultad y no de hacer obligatorio algo.
Por lo demás, el artículo 1 transitorio acepta la tradición, incluso de derechos inscritos, de un modo distinto a la inscripción y, por lo tanto, mal
podría el Código de Aguas no aceptar una forma de tradición distinta de la inscripción para derechos de aprovechamiento no inscritos.
Con ello, el legislador de aguas tácitamente reconoce el hecho de que se efectuó la tradición de derechos de aprovechamiento, con la entrega
material de ellos, sin verificarse la correspondiente inscripción. Es sin embargo importante señalar, que la norma en comento se refiere a
transferencias efectuadas con anterioridad a la vigencia del actual Código de Aguas.
Aguas.
Conclusión final para la tradición de derechos de aprovechamiento de aguas de carácter mueble o inmueble que no se encuentren
inscritos al momento de otorgarse el título translaticio de dominio :
En definitiva, concluimos que el actual Código de Aguas modifica al Código Civil, en lo que se refiere a la forma de hacer la tradición de
derechos de aprovechamiento no inscritos (ya sean muebles o inmuebles), debiendo en estos casos efectuarse la tradición de conformidad a las
reglas establecidas para los bienes muebles, bastando que ella se efectúe a través de la entrega material del derecho al adquirente, con el ánimo
de transferir el dominio.
Las normas del Código Civil se encuentran modificadas en virtud del principio de especialidad del Derecho de Aguas, en lo que respecta a la
forma de traditar un derecho de aprovechamiento no inscrito. Obviamente que las formas de hacer la tradición que establece el artículo 684
del Código Civil deben entenderse aplicables a los derechos de aprovechamiento, en lo que sea pertinente, considerando siempre la especial
naturaleza que tiene el derecho de aprovechamiento de aguas, lo que hace inaplicables algunas de sus formas.
En consecuencia, se adquiere la posesión del derecho al invocarse un título traslaticio de dominio, y cuando el titular transfiere, entrega y
permite al adquirente la aprehensión material del derecho, indicándole, por ejemplo, los medios utilizados para ejercitarlo, entregándole las
llaves de los seguros de la bocatoma, compuertas, o de las tapas de los pozos y otros accesorios que se requieren para su debido ejercicio.
Finalmente, consideramos plenamente aplicable al derecho de aguas la presunción del artículo 702, inciso 4°, del Código Civil, en que se
establece que “la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir tradición, a menos que éste haya
debido efectuarse por la inscripción del título”.
título”.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el artículo 113 del CA, exige para efectos de asegurar la certeza jurídica, su perfeccionamiento
mediante escritura pública.
Esta legislación discurre sobre la base de la noción del bien “mina” (excavación que se hace para
extraer un mineral o depósito natural de sustancias pertenecientes al reino mineral que
configuran una concentración anómala de las mismas).
Sin perjuicio de lo anterior, propiamente se debe hablar de yacimiento minero, toda vez que la
mina, en sentido estricto, tradicionalmente ha sido concebida en el orden de ideas que la entiende
como aquel “conjunto de excavaciones hechas en el seno de la tierra, con el objeto de arrancar o
extraer minerales útiles y aprovechables para las necesidades del hombre”. Asimismo, es posible
distinguir 4 etapas del desarrollo de la industria minera: 1. la exploración, 2. el reconocimiento, 3.
la explotación, y 4. el beneficio.
2. Es un bien agotable. Por que las sustancias minerales que la componen, no se renuevan. No
tienen vida, no se reproducen. Los minerales no son frutos, sino productos. Por tanto, la concesión
no puede ser perpetua.
3. Las sustancias que constituyen la mina están mezcladas. La mina casi nunca se forma solo de
un mineral, los que se confunden con otras que carecen de valor, siendo necesario separar el
material útil del estéril, labor denominada “beneficio minero”. La ley permite su apropiación.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 178
UNIDAD VII. INTRODUCCION AL DERECHO MINERO
Concepto de Derecho Minero:
“Conjunto de principios y preceptos especiales que definen cuáles sustancias minerales son
susceptibles de aprovechamiento por cualquier persona y regulan la constitución, naturaleza,
ejercicio y extinción de las concesiones exclusivas para explorar o para explotar dichas
sustancias, así como algunos de los actos, contratos y litigios que se refieren a esas concesiones,
a las sustancias minerales y a la industria o actividad minera”. (Rafael Vergara Gutiérrez).
Características:
1. El derecho minero no es público ni privado, su carácter es mixto: La CPR le da una regulación
de derecho público. Las normas sobre concesiones mineras contenidas en la LOC y en el CM,
conforman una regulación de carácter privada. Posee normas procesales propias que por
naturaleza son de orden público. Por todo lo anterior, el derecho minero es un derecho especial
2. Existen dos tipos de concesiones: para explorar y para explotar.
3. Existen sustancias susceptibles de aprovechamiento por: a. El dueño del terreno Superficial; b.
El Estado; c. Cualquier persona.
4. Existen algunos actos, contratos y litigios especialmente referidos a/o derivados de las
concesiones mineras, pero también concernientes a las sustancias minerales (como la
reivindicación de minerales) o a la industria o actividad minera (como la sociedad contractual
minera).
Por su parte, el profesor Sergio Gómez señala cuáles serían a su juicio los principios en los que
se basaría nuestro ordenamiento jurídico minero (CPR, LOC y CM). Éstos serían:
i) Dominio del Estado sobre todas las sustancias minerales cualquiera sea el lugar en que se encuentren
ii) Amplia concesibilidad de las sustancias minerales
iii) Plena libertad para investigar (catar y cavar) sustancias minerales y adquirir derechos mineros
iv) Las sustancias minerales concesibles sólo pueden ser exploradas y explotadas por medio
de concesiones mineras judicialmente otorgadas.
v) Las sustancias minerales inconcebibles sólo pueden ser exploradas o explotadas por el
Estado, sus empresas, por concesiones administrativas o por contratos especiales de
operación otorgados administrativamente.
vi) Obligación del cumplimiento de la función social por parte del concesionario minero
vii) No procede la comunidad en la actividad minera
viii) Plena libertad contractual
En términos muy semejantes a los que contenía el artículo 10 N° 10 de la Constitución Política de 1925,
modificada por la Ley N° 17.450, se estableció el actual inciso 6° del N° 24 del artículo 19 de la
Constitución Política de 1980.
La declaración anterior da la apariencia de un dominio perfecto y de carácter patrimonial del Estado sobre
todas las minas, en las cuales se incluyen las covaderas, es decir, los depósitos de guano provenientes de
aves marinas, las arenas que contienen sustancias metálicas, los salares, el carbón mineral y el petróleo en
estado líquido o gaseoso. Así se entendió durante la vigencia de la Constitución de 1925, ya modificada
por la Ley N° 17.450.
Sin embargo, respecto de los yacimientos de sustancias suceptibles de concesión judicial, esta declaracíón
del dominio del Estado, que aparece concebida en términos tan enfáticos, se aminora y se transforma en la
legislación vigente en virtud de las normas contenidas sobre la misma materia en la propia Constitución, en
la LOC sobre Concesiones Mineras y el Código de Minería, para pasar a constituir lo que podemos llamar
el “dominio público especial” del Estado sobre todas las minas.
Con todo, por lo que toca a los yacimientos de sustancias reservadas al Estado, esto es, aquellos de
sustancias que no son suceptibles de concesión judicial, el dominio del Estado debe calificarse de
patrimonial (artículo 19 N° 24 in. 6° y artículo 3° LOC).
La concesión minera confiere a su titular la garantía constitucional de protección del derecho de propiedad.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 181
UNIDAD VII. INTRODUCCION AL DERECHO MINERO
3. Bases legales del Derecho Minero
3.1. Ley Orgánica Constitucional (18.097):
Por su parte, la Ley Orgánica, cuya dictación dispuso la misma Constitución, va caracterizando con
mayor claridad aún este derecho especial del Estado sobre las minas, ya sea directamente, ya por la
vía de señalar las características de los derechos que otorga la concesión minera.
Establece el derecho que tiene toda persona de adquirir, a cualquier título, concesiones mineras, sea
por vía originaria o traslaticia, salvo las excepciones establecidas en el artículo 5°.
Se considera un acto de privación del derecho real que deriva de la concesión minera, aquel que
implique privar al titular de iniciar o continuar la exploración, extracción y apropiación de las
sustancias que son objeto de la concesión, por cuanto aquellos constituyen los atributos esenciales
del dominio de ella.
La concesión de explotación tiene duración indefinida (artículo 17) y regula su caducidad (artículo
18)
Nuestra legislación no se ciñó en forma rígida a ninguno de aquellos criterios, sino que basándose en criterios
de orden político-económico, agrupó las sustancias minerales en dos categorías:
Existen ciertas sustancias minerales respecto de las que no pueden constituirse derechos mineros, por que la ley
no las considera tales y que son: las arcillas superficiales, las rocas, arenas y demás materiales aplicables
directamente a la construcción y las salinas artificiales.
Sustancias concesibles: Todas las sustancias minerales, metálicas y no metálicas y, en general, toda sustancia
fósil en cualquier forma en que naturalmente se presente, incluidas las existentes en el subsuelo de las aguas
marítimas sometidas a la jurisdicción nacional a que se tenga acceso por túneles desde tierra.
Excepción: Sustancias minerales reservadas al Estado y aquellas sobre las cuales no es posible constituir
derechos mineros, por no ser consideradas tales por la ley.
Pesa sobre el Estado la Obligación de constituir o de adquirir concesión para explorar y explotar sustancias
concesibles.
18/05/18 CLAUDIO FERNANDEZ PONCE 184
UNIDAD VII. INTRODUCCION AL DERECHO MINERO
5. Regulaciones sobre contaminación minera
1. Ley 19.300: El art. 10 señala que requieren someterse al SEIA los: i).- Proyectos de desarrollo
minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones,
plantas procesadoras y disposiciones de residuos y estériles, así como la extracción industrial de
áridos, turba o greda; j).- Oleoductos, gasoductos, ductos mineros u otros análogos.
Respecto del Reglamento del SEIA, en lo que a minería respecta, podemos señalar lo siguiente (Art.
3, inc. 2, 3 y 4)
a.- Criterio del tamaño o magnitud del proyecto. En términos prácticos se ha excluido al pequeño
minero.
b.- Se distingue entre prospección y exploración, y se definen estos conceptos. Esta última actividad
-exploración- no queda sometida al sistema.
2. Ley N°20.551 que Regula el cierre de faenas e instalaciones mineras: Con fecha 11-11-2011, se
publicó la Ley N° 20.551. Algunos aspectos relevantes de esta normativa son los siguientes:
1° Ámbito de aplicación: se encuentra limitado. Sólo deben cubrir “riesgos y efectos negativos …en
la vida e integridad de las personas que se desempeñan en ella, … ligadas a ella y se encuentren en
sus instalaciones e infraestructura”.
2° No establece un sistema diferenciado para la pequeña minería;
3° Se establecen garantías que aseguran el cumplimiento de los planes de cierre;
4° Se establecen servidumbres para el cumplimiento del plan de cierre;
5° Las modificaciones a la fase de cierre, que se consignaren en una resolución de calificación
ambiental, obligan a la modificación del plan de cierre respectivo, en conformidad a lo establecido
en la ley N° 19.300 y el Reglamento del SEIA.
6° Existen algunas normas que regulan el tratamiento tributario de los recursos que se destinen a los
planes de cierre.
7° El titular debe valorizar el plan de cierre de faenas mineras, establecido en el Título X Normas
sobre el cierre de faenas mineras del Reglamento de Seguridad Minera (art.489 Regl y 2 y 3°
Transitorio Ley N°20551) contenido en el DS N°132, de 2002 del Ministerio de Minería.
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UNIDAD VII. INTRODUCCION AL DERECHO MINERO
5. Regulaciones sobre contaminación minera
Daños ambientales producidos en el pasado, pero que producen efectos negativos en el presente. Los pasivos ambientales mineros son producidos
por faenas suspendidas y/o faenas abandonadas. Ambas situaciones se encuentran tratadas por la actual normativa de cierre de faenas mineras.
La actual legislación de planes de cierre claramente es un mecanismo eficiente para disminuir los daños ambientales hacia el futuro, pero no es una
herramienta para solucionar los pasivos ambientales ya existentes.
existentes.
2. Explotación minera áreas del SNASPE. Jurisprudencia caso Barrick, caso Choquelimpie
3. Limitaciones ambientales de la minería. En especial, limitaciones al ejercicio de los derechos de aguas, sin perjuicio del régimen de aguas del
minero (artículo 56 Código de Aguas; Sentencia de la Corte Suprema Rol N°6997-12 Minera Los Pelambres)
2. Sujetos.
3. Características generales.
4. Contenidos específicos.
5. Obligaciones.
6. Extinción.
1. Clases de Derechos.
Su regulación se encuentra en los artículos 7° a 11 de la LOC. Por su parte, de acuerdo al artículo 2° del Código de Minería “La
concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un
mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos
reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que
contraríen disposiciones de la ley orgánica constitucional o del presente Código.
La concesión minera puede ser de exploración o de explotación; esta última se denomina también pertenencia.
Cada vez que este Código se refiere a la o las concesiones, se entiende que comprende ambas especies de concesiones mineras.
Por su parte, los artículos 14 y 15 del mismo Código, consagran para toda persona, la facultad de catar y cavar, con el objeto de
llevar adelante actividades de investigación minera. En este sentido, el artículo 14 dispone lo siguiente: Toda persona tiene la
facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio, salvo en aquellas comprendidas en los límites de una concesión minera
ajena, con el objeto de buscar sustancias minerales.
Los perjuicios que se causen con motivo del ejercicio de esta facultad deberán indemnizarse. El juicio respectivo se tramitará
conforme a lo dispuesto en el artículo 233.
A su vez, el artículo 15 establece lo siguiente: Se podrá catar y cavar, libremente, en terrenos abiertos e incultos, quienquiera sea
su dueño.
En los demás terrenos, será necesario el permiso escrito del dueño del suelo o de su poseedor o de su tenedor. Cuando el dueño
sea la Nación o la Municipalidad, el permiso deberá solicitarse del gobernador o alcalde que corresponda.
En los casos de negativa de la persona o funcionario o quien corresponda otorgar el permiso, o de obstáculo al ejercicio de la
facultad señalada en el inciso primero, podrá ocurrirse al juez para que resuelva.
Con todo, tratándose de casas y sus dependencias o de terrenos plantados de vides o de árboles frutales, sólo el dueño podrá
otorgar el permiso.
Por su parte, es necesario distinguir el acto de concesión, del derecho de concesión minera. Por el acto de concesión, la
autoridad judicial constituye el derecho de concesión, por el cual su titular goza de las facultades que la ley le asigna a este
derecho en relación con la riqueza minera nacional, facultades que consisten en los derechos de explorar y explotar esas
riquezas
Todo individuo, por el hecho de ser persona tiene capacidad de goce, pero para ejercitar sus derechos, se
requiere que no sea incapaz. De esta manera podemos distinguir entre:
El artículo 22 del Código de Minería bajo el Título II denominado “De la Capacidad para Adquirir
Derechos Mineros” establece ciertas incapacidades especiales o prohibiciones. Lo anterior, por razones de
moralidad pública que comprometen el interés general. Dispone la norma que “Toda persona puede hacer
manifestaciones o pedimentos y adquirir concesiones mineras en trámites o constituidas, o cuotas en ellas,
o acciones en sociedades regidas por este Código.
Por exigirlo el interés nacional, se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior:
1°.- Los Ministros de las Cortes de Apelaciones, los Jueces y Secretarios de los Juzgados de Letras en lo
Civil, los Conservadores de Minas, y los empleados de tales Juzgados y Conservadores, respecto de
terrenos o concesiones situados, total o parcialmente, dentro de los respectivos territorios jurisdiccionales o
de sus oficios, o de acciones de las referidas sociedades, dueñas de dichas concesiones;
2°.- Los funcionarios del Estado o de sus organismos o empresas que, en razón de sus cargos, tengan
intervención en la constitución de concesiones mineras o acceso a información de carácter geológico o
minero, o relativa a descubrimientos mineros, hasta un año después de haber dejado el cargo, y
3°.- El cónyuge no divorciado perpetuamente y los hijos de familia de las personas mencionadas en los
números anteriores.
Con todo, las personas mencionadas en el inciso anterior podrán adquirir por sucesión por causa de muerte
o en virtud de un título anterior al hecho que da origen a la prohibición.
1. Es de origen judicial
inc. 7° N° 24 de la CPE°; LOC artículo 5° y 34 Código de Minería.
5. Indemnización.
Se indemniza el daño patrimonial efectivamente causado, que consiste en “el valor comercial de las
facultades de iniciar y continuar la extracción y apropiación de las sustancias que son objeto de la
concesión”. Art. 11 N° 3° LOC
6. Inembargabilidad
Constituye un medio, un privilegio para evitar la paralización de la concesión minera, para evitar la
paralización de la explotación de la mina.
a. Concesión del deudor
b. Las cosas que se reputan inmuebles accesorios
c. Provisiones introducidas dentro de sus límites
art. 226 Cod. Minería.
Límite al privilegio:
a. Los acreedores hipotecarios pueden embargar la concesión.
b. Cuando el deudor tiene la calidad de sociedad anónima
c. El deudor puede consentir en el embargo y enajenación, siempre que el consentimiento lo de en el mismo
juicio.
Otras características:
a. Condicionalidad (amparo por el trabajo “pueble” vs “despueble”; amparo por la patente)
b. Divisibilidad limitada (división intelectual; división física; límites; procedimiento)
5. Obligaciones.
Los artículos 12 a 16 de la LOC regulan en general las obligaciones de los concesionarios mineros.
Una vez dictada la resolución judicial que otorga la respectiva concesión, nace el derecho a explorar
y de explotar. En este punto podemos observar lo siguiente:
• La sentencia constituye el título de propiedad, de carácter constitutivo que deberá, para su
pervivencia, inscribirse en el plazo fatal de 120 días en el Registro de Descubrimientos del
Conservador de Bienes Raíces. (art. 87 y 91 Cod. Minería, art. 5° inciso final LOC).
• La sentencia puede ser objeto de declaración de nulidad (art. 95 Código de Minería)
• Impide las internaciones (art. 139 inciso 1°)
• Se pueden constituir servidumbres mineras las que pueden gravar, ya sea a los predios superficiales,
como a los dueños de otras concesiones (art. 19 N° 24 inc 6, “obligaciones de los predios
superficiales”).
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UNIDAD VIII. DERECHOS MINEROS
6. Extinción
La extinción de la concesión minera equivale a su desaparecimiento y, por consiguiente, el
concesionario pierde todos los derechos que aquella le entregaba, sin perjuicio de su
derecho de dominio sobre los inmuebles sobre la cual se sitúa la mina.
Las causales de extinción del Código de Minería, afectan tanto a las concesiones otorgadas
bajo su amparo, como a las que no, salvo el caso del artículo 89 del Código, frente a la
falta
de inscripción de la concesión dentro del plazo previsto; el caso de no pago de patentes
consecutivas y lo dispuesto en el artículo 2° transitorio.