Nova Lei do ISS – Lei Complementar nº 116/03

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 Características básicas do imposto;
construções jurisprudenciais e “objetivos”
da Nova Lei

 “definição econômica” vs. “tipo legal” vs.

“adimplemento de obrigação de fazer” - nova
tabela;
 “territorialidade estrita” vs. critério de
competência geral e exceções;
 distinção de fatos geradores de outros
impostos (“zonas cinzentas”); e
 tributação em cascata: exceções.
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 1. Parte Geral

 Fato Gerador do ISS

 Base de Cálculo
 Alíquota
 Sujeito Passivo
 Sujeito Ativo

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 Fato Gerador

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS é

um tributo de competência municipal, nos termos do
artigo 156, III, da Constituição Federal, in verbis:

“Artigo 156. Compete aos Municípios instituir

impostos sobre: (...)
III - serviços de qualquer natureza,
natureza não compreendidos
no artigo 155, II, definidos em lei complementar”.

Fato gerador:
gerador a prestação de serviços constantes da
lista de serviços (artigo 1º, LC nº 116/03).
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 Base de Cálculo

A base de cálculo do ISS é o preço do serviço (artigo

7º, LC nº 116/03).
Tratamentos diferenciados:
(i) as sociedades uniprofissionais calculavam o ISS
em função do número de profissionais habilitados na
sociedade, fossem eles sócios, empregados ou
autônomos (artigo 2º, Lei Complementar nº 56/87).
A partir da LC nº 116/03 os Municípios poderão
tributar as sociedades uniprofissionais de forma
idêntica aos demais prestadores de serviços.

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 Base de Cálculo

(ii) no caso dos serviços de construção civil, até o

advento da LC nº 116/03, poderiam ser deduzidos da
base de cálculo os valores correspondentes ao
material fornecido pelo prestador do serviço no local
da obra e ao preço das subempreitadas já tributadas
pelo ISS.
A partir da LC nº 116/03, somente poderão ser
excluídos os valores referentes ao material fornecido
pelo prestador de serviço.

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 Alíquota

A alíquota do ISS é definida por cada Município,

variando de acordo com o serviço prestado. As
alíquotas não podem ser inferiores a 2% (Emenda
Constitucional nº 37, de 12 de junho de 2.002) ou
superiores a 5% (artigo 8º, II, LC nº 116/03).

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 Sujeito Ativo/Passivo

Antes da LC nº 116/03:
Decreto-lei nº 406/68, alterado pela LC nº 100/99:
“Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de
estabelecimento, o do domicílio do prestador;
b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a
prestação;
c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista
Anexa, o Município em cujo território haja parcela da
estrada explorada”. 8
 Sujeito Ativo/Passivo

Jurisprudência pacificada perante o STJ:

“Embargos de Divergência. ISS. Competência.
Local da prestação de serviço. Precedentes.
I - Para fins de incidência do ISS - Imposto Sobre
Serviços - importa o local onde foi concretizado o
fato gerador, como critério de fixação de competência do
Município arrecadador e exigibilidade do crédito
tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea
‘a’ do Decreto-lei nº 406/68.
II - Embargos rejeitados”
(EResp nº 130792; Relator Ministro Ari Pargendler;
12.06.00)
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LILLA, HUCK, MALHEIROS, OTRANTO, RIBEIRO, CAMARGO e MESSINA
ADVOGADOS

Sujeito Ativo/Passivo

Local da Prestação do Serviço

Regra Geral: caput do artigo 3º da LC nº 116/03

“O imposto é devido no local do estabelecimento

prestador ou, na falta do estabelecimento, no local
do domicílio do prestador.”

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 Sujeito Ativo/Passivo

Exceções: incisos I a XXII do artigo 3º da LC nº

116/03:
(i) domicílio do tomador (p.ex. importação de serviços,
fornecimento de mão de obra);
(ii) domicílio onde ocorrer o fato (p.ex. alguns casos de
instalação, obras de construções em geral, serviços
relacionados a coleta de lixo, demolição, edificação,
execução de decoração, jardinagem, limpeza, segurança,
administração de feiras e congressos); e
(iii) serviços relacionados a rodovias e ferrovias (em
cada Município por cujo território estenda-se a prestação).

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 Sujeito Ativo/Passivo

A nova Lei Complementar define o que seja

estabelecimento, criando conceito econômico do
mesmo, na medida em que prescreve ser o local onde
o contribuinte desenvolva suas atividades,
independentemente do nome - sede, filial etc., sendo
que em tal local deverá estar configurada sua
unidade econômica ou profissional.
profissional

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 Sujeito Ativo/Passivo

O contribuinte do ISS é o prestador do serviço

(artigo 5º, LC nº 116/03).

Cada Município poderá atribuir a responsabilidade

pelo pagamento do imposto a terceiros (substituição
tributária), os quais também estarão obrigados ao
pagamento de eventuais multas ou acréscimos
legais.

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 2. Conflitos de Competência

Regra Antiga:
Art. 8º, §1º, do Decreto-Lei nº 406/68: “Os serviços
incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto
previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva
fornecimento de mercadorias”

Nova Regra:
Art. 1º, § 2º, da LC nº 116/03: “Ressalvadas as exceções
expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados
não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação
envolva fornecimento de mercadorias”
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 ISS x ICMS x IPI

Três situações:
(i) os serviços incluídos na lista, sem ressalvas, ficam
sujeitos apenas ao ISS;
(ii) os serviços incluídos na lista, com ressalvas,
ficam sujeitos ao ISS e ao ICMS (com relação ao
fornecimento de peças, partes, mercadorias, materiais
ou alimentação e bebidas); e
(iii) o fornecimento de mercadorias com prestação de
serviços não elencados na lista fica sujeito somente
ao ICMS.
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 ISS x ICMS x IPI

Exemplos das exceções que possuem as

ressalvas expressas na lista de serviços:
 construção civil por empreitada (item 7.02 - antigo item 32);
 reparação, conservação e reforma de edifícios (item 7.05 -
antigo item 34);
 organização de festas e recepções; buffet (item 17.11 - antigo
item 42);
 serviços hoteleiros (item 9.01 - antigo item 99);
 lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga,
conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação
(item 14.01 - antigos itens 68 e 69);
 recondicionamento de motores (item 14.03 - antigo item 70).
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 ISS x ICMS x IPI

Novidades:

Item 7 - Serviços relativos a engenharia, arquitetura,

geologia, urbanismo, construção civil, manutenção,
limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.01 e 7.11 - Foi suprimida a expressão ‘exceto o

fornecimento de mercadorias, que fica sujeito ao
ICMS’ existente no substituído item 38.

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 ISS x ICMS x IPI

Serviços de Blindagem

Subitem 14.01 - Foi incluído o serviço de blindagem,

passando a incidir o ISS sobre o serviço e ICMS sobre
as peças e partes empregadas.

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 ISS x ICMS x IPI

Industrialização x Prestação de Serviços

Tanto o artigo 4º do Regulamento de IPI quanto a

lista de serviços da lei complementar utilizam
termos como “beneficiamento”, “acondicionamento”
e “recondicionamento”.

A solução adotada pelo legislador complementar foi a

utilização da figura do usuário final.

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 ISS x ICMS x IPI

Industrialização

Quando o serviço encontrava-se no meio de uma

“cadeia produtiva”, havia a incidência do IPI,
evitando-se a cumulatividade de tributos e a
oneração excessiva dessa operação.

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 ISS x ICMS x IPI

Prestação de Serviço

Quando o serviço era prestado ao “usuário final”, o

legislador complementar determinava que deveria
haver a incidência do ISS através de expressa
previsão na lista de serviços.

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 ISS x ICMS x IPI

Problema:

14.04 - Foi retirada a expressão ‘para o usuário final’

existente no substituído item 71 (recauchutagem de
pneus).

14.05 - Foi suprimida a expressão ‘de objetos não

destinados à industrialização ou comercialização’
existente no substituído item 72 (beneficiamento,
acondicionamento e recondicionamento).
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 ISS x ICMS x IPI

A nova lista de serviços exige o ISS sobre o

licenciamento ou cessão de uso de programas de
computação.

O STJ já pacificou seu entendimento no sentido de

que se o software não for customizado para cada
cliente, ou seja, for um software de prateleira,
incide o ICMS. A nova lista de serviços não deveria
ter consolidado esse entendimento pacífico? Como
tributar os softwares de prateleira a partir de sua
publicação? 23
 ISS x ICMS x IPI

Item 3 - Serviços prestados mediante locação, cessão

de direito de uso e congêneres.
Item 3.01 - (vetado) Locação de bens móveis.

O STF já pacificou o entendimento de que não há

incidência de ISS nos contratos de locação pura de
bens móveis. O mesmo não se aplica para os casos
em que há prestação de algum serviço concomitante.

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 ISS x ICMS x IPI

Item 13 - Serviços relativos a fonografia,

fotografia, cinematografia e reprografia.

13.01 - (vetado) os serviços de gravação e

distribuição de filmes deixaram de fazer
parte da lista de serviços tributados pelo
ISS diante do entendimento do STF de que
tais serviços devem ser tributados pelo
ICMS.
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 ISS x IOF

Incidência do IOF:

operações de crédito
operações de câmbio
operações de seguros realizadas por seguradoras
operações relativas a títulos e valores mobiliários
operações com ouro ativo financeiro ou instrumento
cambial

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 ISS x IOF

Não há que se falar em dupla tributação, já que as

hipóteses de incidência - fato gerador, base de
cálculo e sujeito passivo - do IOF e do ISS são
distintas. Em alguns casos constantes da lista anexa
à LC nº 116/03, há a incidência de dois impostos,
porém sobre fatos distintos.

Exemplo: agenciamento, corretagem ou

intermediação de câmbio - ISS (item 10.01) x valor
transacionado no contrato de câmbio - IOF
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 3. Considerações Gerais

 serviços prestados por estrangeiros

 exportação de serviços
 aplicabilidade da LC nº 116/03
 taxatividade da lista de serviços

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 Serviços Prestados por Estrangeiros

A partir da nova lei, o ISS incide sobre os serviços

provenientes do exterior ou cuja prestação tenha se
iniciado no exterior. Em outras palavras, o ISS agora
também é devido pelos estrangeiros, ainda que uma
parcela pequena dos serviços tenha sido prestada no
território brasileiro.

Nesse caso, o brasileiro que contratar os serviços

deverá reter o ISS na fonte e o Município
competente para a cobrança é aquele do
estabelecimento do tomador.
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 Serviços Prestados por Estrangeiros

Discussão: O Brasil tem competência para cobrar o

ISS sobre serviços prestados no exterior e
contratados por brasileiros?

Caso o serviço seja prestado no Brasil, acreditamos

ser possível sustentar a incidência (trata-se de
exceção legal à regra do estabelecimento prestador).
Para os serviços desenvolvidos no exterior, contudo,
o Brasil não teria competência.
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 Serviços Prestados por Estrangeiros

Prestação de Serviços de Assistência Técnica:

Os serviços de assistência técnica, com
transferência de tecnologia, prestados por
estrangeiros, já estão sujeitos ao imposto de
renda na fonte e à CIDE.
Após a regulamentação da LC nº 116/03,
estarão sujeitos também à retenção de ISS
(item 14.2).

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 Exportação de Serviços

Desde a CF/88 muito se discute acerca da incidência

do ISS sobre a exportação de serviços, que dependia
de Lei Complementar.

A LC nº 116/03 regulou a matéria da seguinte

forma:
(i) o ISS não incide sobre as exportações de serviços;
(ii) não se considera exportação de serviços aqueles
prestados no Brasil e cujo resultado aqui se verifique
(necessidade de, fisicamente, o serviço ser
desenvolvido no exterior).
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 Exportação de Serviços

Críticas

1. Serviços por meio eletrônico: como comprovar que

foi prestado no exterior?
2. Como tributar nos casos em que os serviços são
desenvolvidos parte no Brasil e parte no exterior?
Como arbitrar o valor que deve ser tributado? Como
apurar o local onde o ‘resultado’ do serviço se verifica?
3. Regras distintas para hipóteses semelhantes: no
caso da importação de serviços, o ISS incide sobre o
valor total (serviços prestados no exterior ou no
Brasil); na exportação, somente está isenta a parcela
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dos serviços efetivamente prestada no exterior.
 Aplicabilidade da LC nº 116/03

A LC traz apenas as regras gerais do ISS e deve ser

regulamentada pelas leis municipais. Assim, as normas
da LC nº 116/03 devem ser incorporadas pelas leis
municipais. Até esse momento, não podem ser
aplicadas pelos Municípios.
Ressalva: Os municípios podem interpretar as leis
municipais atualmente em vigor e, por via indireta,
aplicar a LC nº 116/03. A nova lista de serviços traz
alguns serviços específicos que, de alguma forma,
poderiam ser enquadrados em itens mais genéricos da
lei anterior. Exemplo: análise de organização e
métodos e estatística - Contabilidade e congêneres
(Item 17.20 - antigo item 25).
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 Aplicabilidade da LC nº 116/03

As normas que vedam a cobrança de ISS pelos

Municípios ou que regulam conflitos de competência
com os Estados têm aplicabilidade imediata.

Exemplos:
(i) exportação de serviços: se o serviço for prestado no
exterior, não incide mais o ISS desde a publicação da
LC nº 116/03.
Se algum Município exigir o ISS sobre serviços
prestados no exterior e cujo resultado lá se verifique, o
contribuinte pode propor medida judicial com respaldo
na LC nº 116/03.
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 Aplicabilidade da LC nº 116/03

(ii) serviços de blindagem: uma vez incluídos

na lista de serviços, os Estados não podem
mais exigir o ICMS a partir da publicação da
lei (até o momento, os Estados vêm cobrando
o imposto estadual).
Assim, se algum Estado cobrar ICMS pela
colocação de equipamentos de blindagem após
a publicação da LC nº 106/03, o contribuinte
também poderá ingressar com medida judicial.
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 Taxatividade da Lista de Serviços

A nova lista de serviços anexa à LC nº 116/03 traz

‘título’ para cada grupo de serviços, tendo sido os
serviços divididos em 40 grupos.
O título traz o gênero (Ex. 1 - Serviços de informática e
congêneres) e cada subtítulo traz as espécies
tributadas (Ex. 1.1 - Análise e desenvolvimento de
sistemas; 1.2 - Programação).
Problema: os títulos são muito amplos e podem
abranger serviços não compreendidos nas espécies
listadas na Lei: prejuízos à taxatividade da lista de
serviços.

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