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c.- Según su finalidad inmediata.

1.- Innovativas: Estas son aquellas que legislan sobre una materia no
regulada por leyes anteriores. Ej el divorcio.
2.- Interpretativas: Fijan el sentido o alcance de un precepto legal ya
existente. El art. 9 del C. Civil señala que se entienden incorporadas
a la ley interpretada pero no afectan los efectos de las sentencias
pronunciadas en el tiempo intermedio.
3.- Modificatorias: alteran un precepto legal ya existente.
4.- Derogatorias: Son aquellas que dejan sin efecto otra ley anterior.
d.- Según la Constitución Política.
a.- Ley de reforma constitucional: Son aquellas que se dictan en el
ejercicio de la potestad constituyente y tiene por finalidad modificar
algún precepto constitucional, ello de acuerdo al procedimiento
establecido en la constitución; su quórum son los 3/5 de los
diputados y senadores en ejercicio; que pude elevarse a los 2/3 en
los casos previstos allí mismo; art. 127 inc. 2° de la Constitución.
2.- Ley interpretativa Constitucional: es dictada en ejercicio
de la potestad constituyente y tiene por finalidad fijar el sentido
o alcance de un precepto de la constitución, necesita para au
aprobación los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.
3.- Ley orgánica Constitucional: Es dictada en el ejercicio de la potestad
legislativa sobre las materias que señala en forma especifica por la
constitución y requieren para su aprobación en voto favorable de los
4/7 de los diputados y senadores en ejercicio (materias como
sistema electoral, organización y atribuciones de los tribunales de
justicia, Tribunal Constitucional).
4.- Ley de quórum calificado: son aquellas que la constitución establece
para regular determinadas materias y necesitan para su aprobación
el voto de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio ( conductas terroristas, o pérdida de nacionalidad, control
de armas).
5.- Ley ordinaria: es aquella que necesita para su aprobación
modificación o derogación el voto de la simple mayoría de los
diputados y senadores presentes y se sujeta al procedimiento de
formación indicado en la propia constitución .
e.- Según su disponibilidad
1.- Leyes de orden público: Son aquellas que afectan ciertas
materias de vital importancia para la existencia de la sociedad,
son indisponibles e irrenunciables.

2.- Leyes de orden privado: En estas los individuos pueden disponer


libremente porque no se refieren a materias de orden público, sino
de interés esencialmente privado.
En derecho privado sus normas son esencialmente dispositivas, pero
hay algunas de carácter de orden público p.j. las relativas al
matrimonio.
f.- Según su relación con los subordinados
1.- Declarativas: son las que determinan las consecuencias de los actos
jurídicos cuando las partes interesadas no la han previsto y regulado
de otra manera teniendo la libertad de hacerlo. Son casi todas las de
derecho privado (ppio de la autonomía de la voluntad).
2.- Imperativas: se imponen a la voluntad de las partes, las cuales no
pueden eludir su aplicación.
3.- Dispositivas: En estas el legislador las dicta para resolver conflictos
de intereses que se presenten entre personas que no han contratado
entre sí.
FORMACION DE LA LEY

La constitución de 1980 ha fijado en forma expresa y taxativa el


ámbito material de la ley. Aquí esta lo que se denomina en
doctrina el dominio máximo legal ( Const. Es la norma de
clausura).
Etapas:
a.- Iniciativa: Pueden ser iniciadas por:
1.- Presidente de la República, Mensaje.
2.- Miembros del Congreso, Moción.
La regla general es que la iniciativa pertenezca a ambos, sin
embargo excepcionalmente hay algunas materias de iniciativas
exclusiva del Presidente por ej. Las que se refieren a la
alteración de la división administrativa o política del país; y
otras del Congreso por ej. Amnistía, Indulto, reclutamiento.
b.- Discusión: Por regla general la discusión puede iniciarse en
cualquiera de las dos ramas del Congreso; donde se envía el proyecto
por primera vez se llama “cámara de origen” y aquella que lo recibe y
discute una vez aprobada, se llama “cámara revisora”.
La cámara de origen tiene dos alternativas:
• Rechazara el proyecto de ley, no puede en tal caso renovarse ese proyecto
sino después de un año a menos que se trate de un proyecto de iniciativa
presidencial, dado que en dicho caso la Constitución establece un
procedimiento especial.
• Aprobarlo, en tal caso el proyecto pasa inmediatamente a la cámara revisora
La Cámara Revisora tiene tres posibilidades:
a.- Desechar el proyecto en su totalidad, aquí pasa a la consideración de una
comisión mixta integrada por igual número de diputados y senadores que
intentaran superar las dificultades.
b.- Enmendarlo o introducir adiciones, en cuyo caso igual pasará a comisión
mixta, siempre que no se aparte en lo esencial de la idea matriz del proyecto
aprobado.
También existe la posibilidad de insistir que tiene las cámaras primitivas con la
concurrencia de los quórum requeridos por la Constitución.
c.- Aprobarlo.
c.- Aprobación: aprobado el proyecto por ambas cámaras es
remitido al Presidente para su aprobación o veto.

d.- Sanción: Frente a un proyecto de ley aprobado por el Congreso, el


presidente puede asumir dos actitudes:
a.- Aprobar el proyecto.
b.- dentro del plazo de 30 días ejercer su derecho a veto. Si no ejerce el
derecho dentro de este plazo se entiende que lo aprueba. Las
observaciones que hace el Presidente en este veto deben tener
relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.
Si las Cámaras aprueban las observaciones hechas por el Presidente en
el veto, le remiten el proyecto para su promulgación.
Si desechan todas a algunas de las observaciones pueden insistir por los
2/3 de sus miembros presentes; en ese caso el Presidente se verá
obligado a promulgarlo
e.- Promulgación y Publicación:
a.- Promulgación: En virtud de ella el Presidente deja constancia
de le existencia de la ley y de su tenor y de que en su
dictación se han cumplido todos los requisitos que la
Constitución exige.
b.- Publicación: tiene por finalidad hacer conocida la ley a todos
los habitantes de la república.
Art. 7 del C. Civil señala que debe hacerse en el Diario Oficial y la
fecha de la ley es la de su publicación en dicho diario, salvo
que la propia ley señale otra fecha para su entrada en
vigencia.
Existe un plazo de 5 días hábiles siguientes a la fecha en que
quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio para
publicarla.
Finalmente de acuerdo al art. 8 del C. civil existe la presunción de
derecho de conocimiento d e la ley desde la fecha de su
publicación. Nadie puede alegar ignorancia de la ley.
Recopilaciones y Códigos:

Las recopilaciones son colecciones de leyes, agrupadas según orden


cronológico o según materia pero conservado cada ley su propia
individualidad, número, fecha, articulado interno, ámbito de vigencia,
etc.
Los códigos son cuerpos orgánicos y sistemáticos de leyes, que tratan
varias materias e instituciones jurídicas en forma armónica, estos se
dividen en libros, títulos, párrafos artículos e incisos.
Es la forma mas avanzada de la técnica legislativa a Chile llegó en las
postrimerías del siglo XIX el primero fue de ello 1857 C. Civil, luego
Comercio 1865 etc.
Tiene el rango o jerarquía de ley ordinaria.
Quien vela actualmente por el control de Constitucionalidad de las leyes
es el Tribunal Constitucional.
TRATADOS INTERNACIONALES
Es un acuerdo suscrito entre sujetos de derecho internacional público, regido por
éste y destinado a producir efectos jurídicos.
Hoy en día las relaciones internacionales son generalmente los Estados
soberanos, no obstante existen otros sujetos de derecho internacional público
como son las organizaciones internacionales y supranacionales ej. ONU, OEA,
Comunidad Económica Europea, etc.
Clases de Tratados
1.- Según el número de partes:
a.- Bilaterales; son los suscritos por dos sujetos de derecho internacional público.
b.- Multilaterales; son aquellos en que participan más de dos sujetos de derecho
internacional público y estos se subdividen en:
b.1.- Generales: son aquellos que por su naturaleza tienden a ser universales.
b.2.- Restringidos: se limitan a un número determinado de sujetos.
b.3.- Abiertos: aquellos que pueden llegar a ser parte sin haber participado en su
proceso de formación.
b.4.- Cerrados: sólo son partes los sujetos originarios, y la incorporación de otro
sujeto supone un nuevo acuerdo.
2.- Atendiendo a la materia: Político, cultural, económico, etc.
3.- Atendiendo a su función:
a.- Tratado contrato: Es aquel que supone entre los contratantes
un intercambio de prestaciones.
b.- Tratado Ley: son aquellos que crean una norma de carácter
general, aplicable a toda la comunidad internacional o a una
parte de ella.
4.- Por su duración:
a.- Tratado con plazo de duración; puede contener una cláusula
de prórroga tácita.
b.- Tratado de duración indefinida.
PROCESO DE CELEBRACION DE UN TRATADO
Entendemos por tal todo el proceso necesario para crear este
acuerdo internacional.
El mismo se inicia con las conversaciones previas y encaminadas
a la redacción del texto y finaliza con el consentimiento dado
por los sujetos contratantes y su posterior entrada en
vigencia.
Etapas
a.- Etapa preliminar: en ella se subdistinguen:
1.- Negociación: que es el conjunto de operaciones técnico,
diplomáticas, en virtud de las cuales dos o más estados
estudian, discuten y buscan posibilidades de acuerdo sobre
una o varias materias, lo que da como resultado un proyecto.
2.- Adopción del texto: Aquí los sujetos pactantes manifiestan
que el texto que acogen es el convenido.
3.- Autentificación: En esta etapa el texto y contenido de éste queda
definitivo; lo que implica impedir una posterior adulteración del
mismo, se consigue estampando una firma o rúbrica sobre el texto
por los representantes de los Estados partes o contratantes.
b.- Etapa Interna: Esta se encuentra representada por la recepción en el
ordenamiento jurídico del estado negociador del acuerdo
internacional, ello mediante los órganos legislativos de los mismos.
Se divide en dos etapas:
1.- Aprobación por parte del poder legislativo, en nuestro ordenamiento
jurídico consagrado en el art. 54 N° 1 de la constitución que señala
que son atribuciones exclusivas del Congreso, aprobar o desechar los
tratados internacionales que la presentare el Presidente antes de su
ratificación, esta aprobación se somete a los trámites propios de uan
ley.
2.- Ratificación: Por parte del jefe de Estado, consagrado en el
art. 32 N° 15 de la Constitución que indica que son atribuciones
especiales del presidente la suscripción de tratados
internacionales.
Se señala que la ratificación es la confirmación solemne que hace
el estado de haber prestado su consentimiento al tratado.
c.- Etapa Externa o de Manifestación de la Ratificación:
Esta se produce por:
1.- El canje de instrumentos de ratificación, la que se utiliza en
los tratados bilaterales.
2.- El depósito de instrumentos de ratificación ante un
depositario que en el mismo tratado se designa, se utiliza en
los tratados multilaterales.
Luego es posible distinguir una cuarta etapa que es la
promulgación y publicación del tratado como ley de la
República, que es llamada la etapa interna del tratado.
Efectos de los Tratados

La regla general es que sólo produzcan efectos respecto de los


sujetos partes del tratado y no respecto de terceros, salvo
que éstos lo consientan y además el tratado lo permita.
En cuanto al territorio, los tratados sólo producen efectos dentro
del territorio de los Estados partes, y en cuanto a su tiempo
de duración, la regla general es que producen sus efectos de
inmediato y de manera indefinida, a menos que las partes
hayan estipulado algo diferente.
Terminación del Tratado
Se llama así a la cesación de las obligaciones y situaciones
jurídicas que de él derivan y que se encuentran pendientes,
esta terminación se puede producir por las siguientes causales
a.- Causas previstas por el propio tratado.
b.- Mutuo acuerdo de las partes contratantes.
c.- causales previstas por el derecho internacional ej.
Desaparición de la personalidad internacional de las partes,
violación grave del tratado, cambio de las circunstancias que
lo crearon.
Valor del Tratado
Los tratados internacionales tiene rango de ley, desde el momento en
que son incorporados al ordenamiento nacional sujetándose a los
mismos trámites que una ley.
Control de Constitucionalidad de los Tratados
En nuestro Ordenamiento jurídico el órgano llamado a ejercer el control
de la Constitucionalidad es el tribunal constitucional, teniendo
especial importancia los Tratados sobre Derechos humanos
ratificados por Chile y por lo señalado en el art. 5° de la Constitución
( ley simple o norma constitucional?).
También lo señalado por la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados que señala la supremacía de los tratados sobre el derecho
interno. ( 26/06/1981).
De la llamada legislación irregular
A) Decretos con Fuerza de Ley: “Son aquellos dictados por
el Psdte. de la República, sobre materias de ley, previo
autorización conferida por el Congreso Nacional y a virtud
de una ley delegatoria de atribuciones legislativas”.
Mirados desde el punto de vista formal son decretos supremos.
Mirados desde el fondo son leyes y tienen el rango de tales.
Se encuentran reglamentados en nuestro ordenamiento jurídico
en la Const. Política de Chile art. 32 N° 3, dentro de las
atribuciones especiales del Presidente de la República, está
el dictar D.F.L. previa delegación del Congreso y sobre las
materias señaladas en la misma Constitución.
Limitaciones de los D.F.L.
Tienen los siguientes limitaciones:
a) Orden temporal: La autorización no puede exceder el plazo de 1
año.
b) En cuanto al Contenido: Sólo puede recaer en materias de
dominio legal (llamada reserva máxima legal), se indican las
materias no comprendidas y son: Nacionalidad, ciudadanía,
elecciones y plebiscitos, garantía constitucionales, materia de
leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
Organización del Poder Judicial; régimen de los funcionarios del
poder judicial, del Congreso nacional, del Tribunal Constitucional y
de la Contraloría General de la República.
c) En cuanto a la ley delegatoria: ésta señala las materias precisas
sobre las cuales recae la delegación; pudiendo establecer
limitaciones, restricciones y formalidades que ella señale.
Los D. F. L. se someten a la publicación, vigencia y efectos a las mismas
normas de una ley.
Control de Legalidad de los D.F.L.
Existen dos organismos:
1.- Contraloría General de la República: ( art. 99 inc. 2° Constit.),
señalando que es labor del Contralor General tomar razón de
los D. F. L, debiendo representarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución.
En caso de representación, el Presidente no tiene la facultad
de insistir; y sólo puede remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional, ello dentro del plazo de 10 días en caso de
controversia, a fin de que éste resuelva.
2.- Tribunal Constitucional: según las atribuciones otorgadas en
la Constitución arts. 93 N° 4 y 99 inc. 3° de la Constitución
Decretos Leyes: “Son Dictados por el Presidente en
materias propias de ley sin mediar autorización alguna
del Congreso, en un quiebres Constitucionales”.
D. L. en nuestro ordenamiento jurídico
1) Desde septiembre de 1924 a Diciembre de 1925, se dictaron 816
D. L.
2) Desde junio a septiembre de 1932 (república socialista) se
dictaron 669 D. L.
3) Desde 11 de septiembre de 1973 al 11 de Marzo de 1981, se
dictaron 3.660 D. L.
¿Son Constitucionales?.
Los D.L. son válidos o nulos:
Dos doctrinas:
1.- Unos que sostienen que son nulos porque no se habían ajustado a la
Constitución.
2.- Otros ( arturo Alessandri) señalo una necesaria distinción.
a) Los D. L. aplicados por los Tribunales de justicia, que han
resuelto conflictos jurídicos, son decretos por una razón de
seguridad jurídica y deber ser reconocidos por el ordenamiento
jurídico.
b) Los D. L. que han sido modificados o afectados por alguna
norma del gobierno constitucionalmente elegido, también
tienen que ser reconocidos, dado que el nuevo gobierno al
hacer referencia a ellos lo han sancionado.
c) Todos los restantes D. L. deberían ser estimados nulos
DECRETOS, REGLAMENTOS, ORDENANZAS,
INSTRUCCIONES Y RESOLUCIONES
Un decreto puede ser definido como una orden escrita emanada
de una autoridad administrativa y que esta revestida de
ciertas formalidades.
Clasificación:
1.- Según el alcance:
a.- Decreto simple: Cuando éste se agota en la aplicación a un
caso concreto.
b.- Decreto reglamentario. Cuando tiene un alcance general.
2.- Según la autoridad que lo dicta:
a.- Decreto simple, es aquel dictado por cualquier autoridad
administrativa.
b.- Decreto Supremo, es aquel que sólo puede ser dictado por el
Presidente de la República.
3.- Según el ejercicio de la Potestad reglamentaria:
a.- Reglamento autónomo: Es aquel que dicta el Presidente en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma que le otorga la Constitución.
b.- Reglamentos de ejecución: Son los que se dictan por el Presidente en el
ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes.
4.- Según su función:
a.- Decreto Supremo Ordinario: Es aquel que recae sobre asuntos que conforman
la administración ordinaria del Estado y están sujetos a las formalidades
generales.
b.- Decreto Supremo de insistencia: Es aquel que dicta el Presidente con la firma
de todos sus ministros ordenando al Contralor dar curso a un decreto
representado por ilegalidad.
c.- Decreto Supremo de Emergencia: Es aquel que dicta el Presidente con la firma
de todos sus ministros para ordenar gastos no autorizados por ley con cargo
al 2% constitucional.
d.- Decreto Supremo Promulgatorio: Es el que dicta el Presidente como órgano
colegislador para sancionar la existencia de una ley y dejar constancia de su
texto definitivo.
La instrucción
Son comunicados que los funcionarios superiores de la administración
pública dirigen a sus subordinados, indicándoles la manera de aplicar
una ley o reglamento, o las medidas que deben tomar para el mejor
funcionamiento público.
Pueden ser Verbales o escritas.
Reciben el nombre de Circulares cuando tiene un carácter general.
Oficios, cuando se dirigen a uno o más funcionarios en particular.
RESOLUCIONES
Son aquellas normas emanadas de jefes de servicio descentralizado
dictadas para la buena administración del servicio respectivo.
ORDENANZAS
Son normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regulan materias
relativas al funcionamiento y organización Municipal.
Control Constitucional o de Legalidad de los
Actos de la administración
Son efectuadas por dos organismos, a saber:
1.- Contraloría General de la República, a través del trámite de
“toma de razón”, control de legalidad y constitucionalidad de
los actos de la administración.
2.- Tribunal Constitucional; quien control únicamente cuando
habiendo representado el Contralor un decreto por
inconstitucional, El Presidente no se conforma con esa
representación y en el plazo de 10 días remite los
antecedentes al Tribunal Constitucional para que resuelva esa
controversia.
LA JURISPRUDENCIA
Recibe el nombre genérico de Jurisprudencia que
etimológicamente significa conocimiento o sabiduría respecto
del derecho.
En nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia no constituye
fuente formal del derecho, sino fuente material y del
conocimiento del derecho.
Jurisprudencia de los Tribunales:
Aquí se distinguen dos acepciones:
a.- Jurisprudencia como el conjunto de principios o normas
generales que emanan de los fallos uniformes dictados por los
tribunales superiores de justicia.
b.- Jurisprudencia como norma jurídica particular contenida en
toda sentencia judicial.
Sistemas judiciales
Existen dos grandes sistemas judiciales, a saber:
a.- Sistema Judicial de la corriente Inglesa (Common Law): Allí el fallo
de los tribunales es fuente del derecho, dado que los tribunales
superiores de justicia de dichos países, son los que prenuncian
continuamente las directrices y estableciendo nuevas legislaciones a
través de sus fallos, llamados consideration. Incluso allí la legislación
emanada del Parlamento depende de la manera en que los jueces la
interpreten, además los jueces en materia de derecho están
obligados por las resoluciones de, cualquier tribunal superior incluso
la Cámara de Los Lores, que es el Tribunal Supremo, se encuentra
obligada por sus propias decisiones anteriores.
B.- En el Sistema Continental (Francia y Chile): Los fallos de los
tribunales no son fuente de derecho por el art. 3° del C. Civil, no hay
precedente anterior, siempre se puede cambiar de opinión para dada
caso en concreto. Igualmente ningún tribunal está obligado a
respetar la jurisprudencia de un tribunal superior ( discutible).
Sin embargo la sentencia, tiene la facultad de formular el derecho al
caso particular, así entonces la sentencia judicial es vinculante porque
las partes en la relación procesal se han sujetado objetivamente a la
competencia del órgano jurisdiccional.
Entonces para las partes el derecho es aquel
que el Juez dictamina en su fallo. El derecho
aquí será particular. Caso concreto.
De la sentencia Judicial
Las resoluciones Judiciales están tratadas eb el art. 158 del C.P.C.
Aquí nos importan las llamadas Sentencias Definitivas que son
aquellas que ponen fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto
que ha sido objeto del juicio.
Aspectos a Considerar:
a.- Las sentencias emanan generalmente del poder judicial art. 73 de la
Constitución Política, la facultad de juzgar pertenece exclusivamente
a los tribunales establecidos por la ley.
b.- Las sentencias deben contener los elementos que dispone el art. 170
del C.P.C. que se pueden dividir en:
1.- Parte expositiva, donde se contiene la individualización de las partes
y la enunciación de las peticiones y acciones del demandante y
excepciones y defensas del demandado.
2.- Parte Considerativa: Donde se contienen las consideraciones
de hecho o de derecho que les sirven de fundamento y la
enunciación de las leyes o principios de equidad con arreglo a la
cual ésta se pronuncia.

3.- Parte Resolutiva o Dispositivas: Donde se contiene la decisión del


asunto controvertido.
Para que la sentencia resuelva verdaderamente el asunto discutido, es
necesario que lo que ella dispone pueda ser cumplido o que el litigio
no pueda volver a renovarse. De ah{i que nace lo que en doctrina se
denomina Acción y Excepción de Cosa Juzgada.
Estas nacen de las sentencias firmes art. 175 del C.P.C. las que no
pueden ser modificadas, relacionado con el art. 174 mismo cuerpo
legal, que nos señala cuando una sentencia se entiende en este
estado.
Debemos señalar que la Cosa Juzgada es irreversible, dada que la
sentencia no puede ser modificada ni por los propios tribunales ni
aún por el legislador art. 9 inc. 2° del Código Civil.
1.- Acción de Cosa Juzgada: art. 176 del C.P.C. señala:
que es la que corresponde a aquel a cuyo favor se ha
declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento
de lo resuelto o para la ejecución del fallo.

2.- Excepción de Cosa Juzgada: art. 177 del mismo C.P.C. que
manifiesta que puede alegares por el litigante que haya obtenido en
el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el
fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya.
a.- Identidad Legal de las personas. ( demandante y demandado).
b.- Identidad de la Cosa pedida ( nulidad de la compraventa).
c.- Identidad de la causa de pedir ( Incapacidad del vendedor).
Las sentencias sólo obligan a las partes, pero también pueden alcanzar
a terceros por lo que se denomina efecto reflejo de la sentencia.
Existen además las llamadas sentencias Absolutas que afectan no sólo a
las partes sino a todo el mundo La que declara la Nulidad o Divorcio
del matrimonio, efecto Erga Omnes.
Semejanzas entre Ley y Sentencia Judicial
a.- Ambas emanan de un poder público.
b.- Ambas son obligatorias, deben respetarse.
c.- El cumplimiento de ambas pueda hacerse por la fuerza
pública.
Diferencias
a.- Ley emana del poder Legislativo, sentencia del poder Judicial.
b.- La ley sirve los intereses generales, la sentencia los
particulares.
c.- La ley obliga a todas las personas es general y universal en
sus efectos, la sentencia sólo obliga a las partes que litigan,
produce efectos relativos.
El Control de constitucionalidad y legalidad de las
sentencias judiciales lo efectúan los Tribunales
Superiores vía los recursos y consultas.
La Costumbre
Concepción Romano- Canónica: “Es la repetición de una determinada
conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo
social, de manera constante y uniforme y con la convicción de
cumplir un imperativo categórico”.
Dos tipos de elementos: 1) Generalidad.
2) Constancia.
a.- Objetivos o externos: 3) Uniformidad.
4) Temporalidad.
5) Espacialidad.

b.- Subjetivo o Interno: Movidos por convicción de obedecer a un


imperativo jurídico. ( No felicitarse por obtención de buenas notas);
sino que ello trae aparejada consecuencias de índole jurídica.
Clasificación de la Costumbre
a.- Según la materia: Civil, Administrativa, Mercantil, Internacional, etc.
b.- Según el Territorio:
1.- Local: rige en una localidad o parte del territorio de un Estado.
2.- Nacional: rige en la totalidad del territorio de un Estado.
3.- Internacional: rige las relaciones entre Estados.
c.- Según su relación con la ley:
1.- Costumbre según ley (secundum legem). Es aquella en que la propia
ley la reconoce, y le otorga fuerza obligatoria, sirve para interpretar
la ley. De acuerdo a la ley
2.- Costumbre fuera de la ley (praeter legem). Rige a falta de ley,
cuando existe un vacío o laguna legal. Integradora.
3.- Costumbre contra ley (contra legem). Esta tiene fuerza para derogar
la ley, su existencia conduce al desuso, en nuestro país no se aplica.
Valor de la Costumbre en nuestro ordenamiento
jurídico
a.- Derecho Civil: art. 2° del C. Civil; esto significa que no tiene
fuerza obligatoria por si misma, sino que adquiere esa fuerza
vinculante cuando la ley se le otorga; es por tanto según la
ley; materias tales como arrendamiento, mandato arts., 608,
1938, 1944, 1954.
Sin embargo el art. 1546 al regular el efecto de las obligaciones
dispone al señalar que los contratos deben ejecutarse de
buena fe …. o que por ley o costumbre pertenecen a ella”.
Esta costumbre debe probarse, pero el legislador civil no ha
señalado medio especial para su prueba, de tal suerte que
deben ser utilizados los medios de prueba generales (
confesional, testimonial, documental, etc).
b.- Costumbre Mercantil: Aquí se acepta la costumbre según
la ley y en ausencia o fuera de la ley

En lo que se refiere a al costumbre según la ley se aplica


supletoriamente el C. Civil, por lo que cuando el C. de
Comercio se remite a ella deben recurrirse a los medios de
prueba generales.
La Costumbre en silencio o fuera de la ley setá reglada en los
arts. 4° y 5° del C. de Comercio y señala en su art. 5° cuales
son los medios de prueba para acreditar la costumbre
mercantil.
Estos medios de prueba son necesarios solamente cuando la
costumbre no consta al juzgado, si le consta, no es necesaria
prueba alguna, sino que se aplica derechamente.
Además según el art. 6° señala que la costumbre sirve de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas
del comercio y para interpretar los actos mercantiles.
Paralelo entre la costumbre y la ley
a) En cuanto a su formación:
1.- La costumbre se genera por la repetición constante de ciertos actos
sin que exista un procedimiento de formación establecido para
ello.
2.- La ley obedece a un proceso establecido en la Constitución.
b) En cuanto al tiempo:
1.- Su plazo de gestación de la costumbre es lento y su entrada en
vigencia indeterminada.
2.- La ley por el contrario presenta un proceso de gestación rápido y con
entrada en vigencia determinada y precisa.
c) En cuanto a su autor:
1.- En la costumbre su autor es impersonal y anónimo.
2.- En la ley, su autor se encuentra determinado y es el legislador.
d) En cuanto a su forma de expresión:
1.- La costumbres es incierta y generalmente oral.
2.- la ley es cierta y escrita.
e) En cuanto a su calidad como fuente del derecho:
1.- La costumbre es fuente formal y material a la vez.
2.- La ley es únicamente fuente formal.
f) En cuanto a su interpretación:
1.- En la costumbre se aplica principalmente los elementos lógico
y sistemático.
2.- En la ley se aplican todos los elementos de interpretación
establecidos en la legislación.
Doctrinas filosófico-jurídicas en torno a la
costumbre

Dos corrientes antagónicas:


a.- Racionalismo jurídico: Contrario a ella.
b.- Historicismo jurídico: partidario de ella. (Alemania).

Control de Constitucionalidad y Legalidad de la Costumbre


Se efectúa por los tribunales de justicia a quienes les
corresponde su aplicación.
Principios Generales del Derecho