Bases constitucionales del

Derecho de familia o
El derecho de familia
“constitucionalizado”.

Aída Kemelmajer de Carlucci

Formosa, 2011
Sul feudo Verde c’erano duemila contadini e
quasi cento aratri che lavoravano la terra
incolta. Il capitano dei carabinieri con un
megafono intimò l’alt, gridando “in nome
della legge, fermatevi”. Gli aratri se
fermarono. Dal fondo della pianura la voce
del presidente della cooperativa fece eco: “in
nome della Costituzione, compagni,
lavoriamo” e cento aratri si rimisero al
lavoro
(Giuliana Salatino, Terra di rapina)
 “Detenerse en el clásico derecho civil de familia cuando
amanece el tercer milenio; no asumir que el derecho
constitucional y el derecho internacional de los derechos
humanos han tejido en torno a las relaciones familiares
una malla de situaciones en la que insertan a la mujer, al
niño, al anciano, a la fecundación asistida; esclerosarse
en modelos que nos llegan del siglo XIX, ignorar o negar
la bisagra que une al derecho privado con el derecho
constitucional, y tantos otros anacronismos, muy lejos de
consolidar y defender a la familia, significa, a nuestro
juicio, una miopía que impide ver con mirada amplia las
profundas transformaciones que nuestro tiempo
histórico viene acelerando.”

 Bidart Campos, Germán El derecho Constitucional humanitario, pág. 113.
 “Las inconstitucionalidades son heridas que laceran
y lesionan el sistema jurídico, son infracciones que
los poderes del Estado no han podido resolver en
tiempo y forma y que de permanecer presentes en el
sistema, perturban en el tiempo la vida cotidiana de
los ciudadanos y finalmente la salud social de la
comunidad toda.”

 Lloveras, Nora, Salomón, Marcelo, El derecho de

familia desde la Constitución Nacional, pág. 104
 La “constitucionalización del derecho
privado trata cuestiones de hondo
calado cuya respuesta compromete,
entre otras cosas, un determinado
modelo de sociedad”.

 De Domingo, Tomás, El problema de la drittwirkung de los derechos

fundamentales: una aproximación desde la filosofía del Derecho, en Rev.
Derechos y Libertades, Madrid, año VII, Enero-Dic. 2002, pág. 251; conf.
Bilbao Ubillos, Juan M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares, Madrid, ed. Centro de estudios políticos, 1997, pág. 273.
 “Desde el mismo momento en que una
nueva Constitución entra en vigencia,
ella incide en la dogmática del
derecho privado, en la práctica
forense y en la propia jurisprudencia”.

 O’Callaghan, Xavier, Panorámica de la incidencia de la Constitución española en el

derecho privado, en Constitución y relaciones privadas, Cuadernos del Derecho Judicial,
Madrid, ed. Consejo General del Poder Judicial, 2004, pág. 13. Del mismo autor, La
constitucionalización del Derecho Civil y la jurisprudencia constitucional de la sala 1° del
Tribunal Supremo, en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, Madrid, ed. del
Consejo General del Notariado, 1988, t. 6 pág. 427 y ss.
 “Ninguna cuestión de derecho ha
tenido en España tan amplia y
extensa resonancia como la del
influjo de la nueva Constitución
sobre las relaciones jurídicas
civiles”.

 De Castro, Federico, El derecho civil y la Constitución, Rev.

de Derecho Privado de Madrid, año XXII, 1935, pág. 33.
 “ La extensión del bloque de
constitucionalidad a la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano va a
modificar, va a dar vuelta, todo el sistema de
control de constitucionalidad”, tal como
acredita que, desde hace varios años
“muchas decisiones del Consejo
Constitucional conciernen directa o
indirectamente al derecho privado”.
 Monéger, Joël, Droit constitutionnel et droit privé, Journées de la
Societé de législation comparé, vol 17, 1995, pág. 307.
 El paradigma argentino

 La incorporación del divorcio

vincular al ordenamiento argentino
a través del caso Sejean.
 La inconstitucionalidad
sobrevenida
 El código civil y la constitución

a) Visión tradicional: majestuosa indiferencia.

Derecho Constitucional: Hombre v/ Estado

Derecho Civil: Relaciones entre particulares

La ley, metro supremo

Realidad política, siempre cambiante.
El “Code” francés, constitución civil
 b) Nueva visión.
Causas del cambio

El poder público se privatiza y el

poder privado adquiere connotaciones
públicas
 On sous-estime trop aisément la
gravité des atteintes que certains
particuliers peuvent porter à la liberté
des autres….La contrainte matérielle
laisse la liberté du faible à la merci du
fort.
 Pauliat, Hélène et Saint James, Virginie, en Marguénaud, Jean Pierre, CEDH et
droit privé, L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’homme sur le droit privé français, Paris, ed. La documentation française,
2001, pág. 75.
 “La situación de indefensión a la que se ve
sometido el individuo en una sociedad
dominada, controlada y dirigida por poderes
privados, hace que el planteamiento de los
derechos y libertades no se conciba ya sólo en
relación al poder el Estado sino además, ante
ese conjunto de poderes privados capaces de
conculcarlos”.
 De Vega García, Pedro, La eficacia frente a particulares de los derechos
fundamentales. La problemática de la drittwirkung der grundrechte, en
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador), Derecho procesal
constitucional, México, ed. Porrúa, 2002, t. II pág. 1826.
 Pérdida del “valor constitucional”
del código por la descodificación
 El pensamiento alberdiano.
La polémica con Vélez Sarsfield.

*Alberdi, J.B., Proyecto de código civil para la

República Argentina
* Vélez Sarsfield, D., El folleto del Dr. Alberdi
* Alberdi, J.B., Efectos del sistema federal en la
unidad tradicional de la legislación civil de las
repúblicas de Sud América
 Aclaración inicial:

 No se trata de decir quién tenía razón, sino

determinar conceptos sobre los que los dos
estaban de acuerdo; el debate (en el que no
entramos) es si esos conceptos están o no
receptados por el código civil.
 “El código, considerado en abstracto,
puede tener todo el mérito científico que se
quiera, sin que eso le impida ser en cuanto
a su credo social un código ateo, sin fe
política, sin patria, sin ley constitucional
que lo gobierne, sin mira ni mente
nacional, que tanto puede ser código de un
imperio como de una república, del Brasil
como del Plata”.
 (Alberdi)
 “En cuestiones de derecho privado,
Alberdi no tuvo nunca opiniones sino
pálpitos. Equivocados, casi siempre, como
es de suponer, pues en asuntos de esta
índole la inteligencia no puede suplir la
falta de cultura jurídica”
 Cháneton. Abel, Historia de Vélez Sarsfield, 2°
ed., Bs. As., ed. Bernabé, 1938, pág. 146.
 Sólo un punto sobre el debate.

 Críticas de Alberdi relativas a la facultad de la Nación

de dictar el código civil.

 Vélez: “Una mano ignorante alteró el modelo de la

constitución de USA”

 Alberdi: Bases del sistema constitucional para la

provincia de Mendoza: “El país que tuviese tantos
códigos civiles, comerciales y penales como
provincias, no sería un Estado, ni federal ni unitario.
Sería un caos”.
 Yo debo el ejemplar que tengo del Proyecto de
código civil a un galante origen; un regalo de su
eminente autor, mi antiguo amigo. Esta
circunstancia debería bastarme para abstenerme
de hacer su crítica, si se tratase de criticar un mero
trabajo literario. Pero ante una obra destinada a
convertirse en constitución civil de mi país, mi
abstención no tendría sentido a los ojos de los que
me han visto pasar lo más de mi vida ocupado en
estudiar las bases de su organización nacional
 El Código Civil de un país “es la parte de la
legislación que tiene por objeto desarrollar
los derechos naturales de sus habitantes
considerados como miembros de la familia y
de la sociedad civil. Esos derechos son
esenciales del hombre, sin distinción de
condición”.
 En el nuevo mundo, la sociedad civil tiene
mayor importancia que la sociedad
política, porque abraza el interés de todos
los individuos que habitan el Estado. Los
millares de inmigrados que aumentan su
población, se hacen miembros de la
sociedad civil desde que pisan el suelo
americano
 La democracia entiende los derechos de
un modo, la aristocracia de otro, y la
autocracia de otro. Tomad por ejemplo el
derecho relativo personal de autoridad
paterna, o el derecho relativo real de
sucesión hereditaria, y veréis que cada
legislación civil lo entiende de diversos
modos, según el principio de su régimen
político y social. No puede la Constitución
política ir hacia el sur, y el código civil
hacia el norte.
 La dirección debe ser común como lo es su
objeto y mira. Si la democracia es la
mente de la Constitución, la democracia
debe ser la mente del Código Civil. No
podéis cambiar el orden político sin
cambiar el orden social y civil en el mismo
sentido, porque lejos de ser
independientes y ajenos uno de otro, son
dos aspectos de un mismo hecho.
 La Constitución argentina no se contentó con declarar los
derechos que debían servir a la ley civil de objeto y
fundamento, sino que prohibió la sanción de toda ley civil
que alterase esos derechos so pretexto de reglamentar su
ejercicio (Art. 28). Por esta disposición, la Constitución
abrogó virtualmente o condenó a desaparecer toda antigua
legislación civil que estuviese en contradicción con los
derechos proclamados por la revolución. Confirmó y
ratificó la necesidad de la reforma. Omitir este precepto
habría sido dejar en pie la contra revolución en la parte de
la legislación del país que tiene por objeto las más altas
miras de la revolución, es decir la constitución de la familia
y de la sociedad civil argentina.
Un aspecto de la polémica. La situación de
la mujer

 “Todos iguales quiere decir todos

libres, el padre, la mujer, los hijos. La
mujer no será la esclava, la doméstica,
la pupila de su marido. La hija no será
la mercancía de sus padres. El
gobierno del hogar tendrá dos
cabezas”. (Alberdi)
 Nosotros partimos de una observación
en la historia de la humanidad: cada
paso que el hombre da hacia la
civilización, la mujer adelanta hacia la
igualdad con el hombre

 Vélez Sarsfield, El folleto del Dr.

Alberdi.
 Las mujeres en la disputa

 En 1853, en una carta a su hija Florencia,

Mariquita Sánchez, sin renegar de su fe, se
quejaba de la doctrina católica sobre la
indisolubilidad del matrimonio: “¿Quién diablos
inventó el matrimonio indisoluble? No creo esto
cosa de Dios. Es una barbaridad atarlo a uno a un
martirio permanente”.
 Cit. por Balerdi, Juan Carlos Propiedad, mujeres y ficciones. El
código civil, en Schvartzman Julio, (director de volumen), La lucha
de los lenguajes, vol. 2 de Noé Jitrik (director de la obra), Historia
crítica de la literatura argentina, Buenos Aires, Emecé, 2003, 279-
303.
 Cuestiones implicadas

1. Primacía de la constitución y los

tratados
2. Conflictos entre tribunales “supremos”
3. Vías procesales de tutela. El amparo
4. Efectos horizontales de las garantías
constituciones
 La primacía constitucional.

a) La relectura de los textos. La tarea del juez sólo

termina cuando el resultado del proceso interpretativo aparece en
sintonía con los principios del derecho constitucional”.

b) El abandono del método gramatical de

interpretación
c) La “democratización”de la
interpretación. Los peligros

d) La “banalización ”de la

interpretación.
 La importancia frente al recurso extraordinario

 Si la sentencia apelada se basa en disposiciones

de derecho común, con la expresa exclusión de
argumentos de naturaleza constitucional y la
cuestión ha sido resuelta en forma contraria a
las pretensiones que el recurrente fundó en
disposiciones de la ley fundamental, ha
quedado acreditada, prima facie, la cuestión
federal
 (CSN, 1/7/1997)
 Conflictos entre los Tribunales
Supremos

 Antonio La Pérgola (1998), Teorema de La Pérgola. “A la

Corte Constitucional se reserva el monopolio de la
interpretación de la Constitución y a la Corte de Casación se
reserva el monopolio de la interpretación de la ley
ordinaria”

 Galgano, Francesco, Il concetto di diritto vivente nella giurisprudenza

costituzionale, en AV, La Corte costituzionale nella costruzione
dell’ordinamento attuale, t. I, Napoli, ed. Scientifiche Italiane, 2007, pág. 301 y
ss
 La teoría de los efectos horizontales convierte al juez
ordinario en juez de los derechos fundamentales y, por
otro lado, permite ingresar a los tribunales
constitucionales materias que tradicionalmente
pertenecieron al ámbito de la legalidad, no al de la
constitucionalidad.
 De Domingo, Tomás, El problema de la drittwirkung de los derechos
fundamentales: una aproximación desde la filosofía del Derecho, en Rev. Derechos
y Libertades, Madrid, año VII, Enero-Dic. 2002, pág. 253.

 Benavente, M. Ángeles, El tribunal Supremo y la tutela de los derechos

fundamentales. El recurso de casación y el art. 53.2 de la CE, Valencia, ed. Tirant
Lo Blanch, 2010. (derecho a la tutela judicial efectiva)
 Vías procesales de tutela

 El amparo se convierte en una vía ordinaria,

provocando una catarata de juicios,
imposible de ser absorbida por el sistema
judicial.
 Corresponde a los jueces evitar la
“banalización” de la jerarquización del
derecho y el uso abusivo del amparo,
remedio específico para la violación de
garantías constitucionales propiamente
dichas.
 Los efectos horizontales (drittwirkung)

 La “drittwirkung made in Germany se ha

convertido en un artículo de exportación
jurídica”.

 Von Münch, Ingo, Drittwirkung de derechos fundamentales en

Alemania, en Coderch, Pablo S., y otros, Asociaciones, derechos
fundamentales y autonomía privada, Madrid, ed. Civitas, 1997, pág. 30.
 Los derechos fundamentales no son sólo un instrumento de
protección del individuo frente al Estado sino un sistema de
valores objetivo que aspira regir en todos los ámbitos; se
produce, pues, lo que se llama “efecto irradiación” de los
derechos fundamentales; éstos no sólo rigen las relaciones
individuo-Estado sino que también tienen vigencia en las
relaciones entre particulares, y en tanto decisión básica
jurídico-constitucional, proporcionan directrices para la
legislación, la administración y la justicia” .

 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. por Ernesto Garzón
Valdés, 3° reimpresión, Madrid, ed. Centro de Estudios Políticos y
constitucionales, 2002, pág. 507. De Domingo, Tomás, El problema de la
drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximación desde la
filosofía del Derecho, en Rev. Derechos y Libertades, Madrid, año VII, Enero-
Dic. 2002, pág. 253.
Cláusula constitucional que
favoreció el desarrollo de
los efectos horizontales
art. 117 C. de Alemania:
eliminación de toda disposición
legal incompatible con el principio
constitucional de igualdad entre el
hombre y la mujer antes de 1953.
 5/3/1991, Corte Constitucional de Alemania,
inconstitucionalidad de la disposición que, ante el
silencio de los cónyuges, daba el apellido del
marido como nombre de familia.
 Violación de la disposición constitucional citada

 Decisión “revolucionaria”.
 Frank, Rainer, Germany: revolution from the Federal Constitutional
Court, University of Luisville Journal of Family Law, 1992-93, n° 31-2,
pág. 347.
 Primeras decisiones vinculadas a la dignidad de la
persona en Europa y en USA

 Tribunal laboral territorial de Hamm, Alemania, 1969

 Un farmacéutico quería obligar contractualmente a una
empleada a tomar píldoras anticonceptivas; de este
modo, pretendía eludir la regulación de la ley sobre
maternidad en caso de embarazo de la empleada

 Decisión: el convenio vulnera los derechos

fundamentales al desarrollo de la personalidad, la
libertad religiosa, la protección del matrimonio y de la
familia, etc..

 Citado por Von Münch, Ingo, Drittwirkung de derechos fundamentales

en Alemania, en Coderch, Pablo S., y otros, Asociaciones, derechos
fundamentales y autonomía privada, Madrid, ed. Civitas, 1997, pág. 36.
 27/2/1995, Supremo de España:
 Rechazo de la demanda por la que se pretendía la
revocación por causa de ingratitud de una donación
hecha por unos padres a su hija casada, que había
abandonado el hogar familiar para convivir con un
hombre de raza árabe; no se aprecia la concurrencia de
ingratitud, dado que no es aceptable “el proceder de los
padres que asumen como propio el rechazo social con
apoyo de componentes claramente xenófobos, contrarios
a la dignidad de la persona humana y al principio de
igualdad ante la ley que consagra la constitución
española (art. 14) y el Pacto Internacional de los derechos
civiles y públicos (art. 7.2)
 6/3/1996 , Corte de Casación francesa: “Las cláusulas de un
contrato de arrendamiento de vivienda no pueden, en razón
de lo dispuesto por el art. 8 de la Convención Europea de
Derechos humanos, tener por efecto privar al inquilino de
la posibilidad de albergar a su familia próxima”
 (contrato suscripto con la Administración de la ciudad de
Paris que autorizaba a la inquilina a albergar sólo a sus
hijos; se pretendió rescindir porque también estaban
viviendo una hermana y su ex cónyuge, padre de los niños)
Aunque quien alquilaba es un sujeto público, nadie duda
que se trata de un contrato de derecho privado.
 Caso « Mel Yedei », en Raynaud, Julien, Les atteintes aux droits fondamentaux dans les
actes juridiques privés, Marseille, ed. Presses Universitaire d’Aix-Marseilles, 2003, pág.
105 .
 Derecho norteamericano
 Stanley c/Illinois (1972)
 Stanley era el padre de varios hijos ilegítimos cuya
madre había fallecido. Bajo la ley de Illinois un niño
podía ser declarado bajo la custodia del Estado
cuando no sobrevivían ninguno de sus padres,
aclarando la ley que, a estos efectos, se entendían por
padres el padre y la madre de los hijos que nacieron
dentro del matrimonio y la madre de un hijo
ilegítimo.
 La ley presuponía que un padre ilegítimo no podía
asumir, en ningún caso, la custodia de su hijo. El
presupuesto de la ley es que todo padre ilegítimo es
incapaz para asumir la custodia del hijo y su
fundamento que la experiencia demostraba que los
padres ilegítimos frecuentemente se desinteresan del
bienestar de esos niños.
 Según el Tribunal Supremo, esa ley viola el derecho
al debido proceso, puesto que priva al padre de la
oportunidad de acreditar que, a pesar de la previsión
legal, él cuenta con idoneidad y aptitud suficiente
para hacerse cargo de su descendiente.
 Argentina: Un paralelismo histórico.

 Argentina, CSN, 5/9/1958, Kot, Manuel.

 En el tiempo en que la Constitución fue dictada,

frente al individuo solo e inerme no había otra
amenaza verosímil e inminente que la del Estado.
Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la
prudencia de no fijar exclusivamente en los textos
sus temores concretos e históricos sino, más bien,
sus aspiraciones y sus designios permanentes y, aún,
eternos: la protección de la libertad…..“
 Nada hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución
que permita sostener que la protección de los llamados
“derechos humanos” –porque son derechos esenciales
del hombre– esté circunscripta a los ataques que
provengan sólo de la autoridad.
 Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el
ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de
los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca
de la protección constitucional adecuada, por la sola
circunstancia de que ese ataque emane de otros
particulares o de grupos organizados de individuos....
 Frente a los nuevos problemas
provocados por la irrupción de la
empresa con gran poder económico en
la vida social y la consecuente amenaza
de los derechos del individuo, la
Constitución protege al ciudadano de
una defensa lenta y costosa; la ley no
debe ser interpretada históricamente,
sino teniendo en cuenta las nuevas
condiciones y necesidades de la
sociedad (in re "Kot", 5-9-58, Fallos
241:291).
La principal
causa del cambio

La reforma
constitucional
  Lo que procuro decir del modo
más solemne posible es que los
derechos humanos no son el
mínimo denominador común de
todas las naciones sino, por el
contrario, lo que yo llamaría
Familia, “lo humano irreductible”, es
derecho
decir, la quintaesencia de los
constitucional
y derechos
valores en virtud de los cuales
humanos afirmamos juntos que somos
una comunidad humana.
 (Boutros Gali, Secretario
General de N.U., Viena 1993)
 El centro de interés no es más la
familia sino la persona: desde esta
óptica las relaciones familiares no
son vistas como una suerte de
conflicto entre los intereses
individuales y superiores, sino
como el terreno de realización de
la personalidad humana (Bianca)
 El derecho de familia en el
TEDH

El texto central.
Nociones básicas
Algunos derechos
individuales vinculados a la
vida familiar
 El texto básico. Art. 8.
Art. 8. Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.
No puede haber injerencia de la autoridad pública en
el ejercicio de este derecho sino en tanto y en
cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pública, el bienestar económico
del país, la defensa del orden y la prevención del
delito, la protección de la salud y de la moral o la
protección de los derechos y las libertades de los
demás.
 Algunas nociones básicas
 a) Función del TEDH (Estrasburgo).
Violaciones a la Convención y a
los Protocolos adicionales.

b) Interpretación dinámica, no
originalista.
Lucha contra la obsolescencia y
eficacia de las normas.
La ley no debe ser
interpretada históricamente,
sino teniendo en cuenta las
nuevas condiciones y
necesidades de la sociedad
("Kot", 5-9-58, Fallos
241:291).
 Las desigualdades entre la familia legítima y
natural podían ser lícitas a la época de la
redacción de la convención (Nov.1950), mas la
Convención debe ser interpretada a la luz de la
situación existente al momento de resolver. La
mayoría de los países ha evolucionado y sigue
haciéndolo hacia la consagración integral del
adagio “mater semper certa est”
 (Marckx c/Belgica, 13/6/1979)
 La interpretación jurídica no se agota en un pensar
lo ya pensado sino que es un pensar soluciones
justas que, si han de adaptarse a una realidad
siempre cambiante, tienen que ser diversas en
cada caso. El derecho no es una ciencia pura, ni una
ciencia exacta. El exceso de razonamiento lógico
nos llevará a soluciones dialécticamente
impecables, cuando lo que demos buscar no son
soluciones exactas sino justas
 (Joaquín Garrigues, Tratado de Derecho
mercantil)
 Noción de injerencias

 Origen: Declaración Universal de los

derechos del hombre (art. 12): Nadie será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o
a su reputación. Toda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra tales injerencias
o ataques.
 Propuesta inglesa de las precisiones. Límites
taxativos a las injerencias
Prevista en la ley.

Justificada en necesidad social

imperiosa.
Tener un fin legítimo.

Necesaria en una sociedad

democrática.
 Prevista en ley

 Norma con suficiente precisión para

permitir a cualquiera prever, en medida
razonable según las circunstancias del
caso, las consecuencias que derivan de sus
actos.
 La experiencia muestra que es imposible
que las leyes tengan una precisión absoluta;
es necesario evitar una rigidez excesiva
para que ellas puedan adaptarse a los
cambios, por lo que forzosamente se valen
de fórmulas más o menos vagas.
 La ley debe responder a los principios fundamentales; o
sea, el derecho interno debe asegurar una cierta
protección contra las violaciones arbitrarias de los
poderes públicos.
 El objeto esencial del art 8 es proteger al individuo
contra la interferencia arbitraria de las autoridades
públicas
 No viola estas reglas una norma sueca que permite la
intervención de la autoridad pública cuando “la salud o el
desarrollo de un niño se encuentren comprometidos o en
peligro, sin exigir la prueba de un perjuicio real” (Olson
v/ Suecia, 24/3/1988).
Justificada en una necesidad imperiosa

 Motivación suficiente de los

actos del Estado
 Razones pertinentes para la
intervención estatal pueden no
serlo para la solución concreta.
Olson v/ Suecia, 24/3/1988
 Los niños vivían en un ambiente familiar
inadecuado por la incapacidad de los padres
de cuidar a esos niños.

 El desarrollo de los niños acusaba un neto

retardo (hasta en el lenguaje).

 Medidas preventivas tomadas con

anterioridad no habían producido
mejoramiento alguno.

 Salud y desarrollo de los niños comprometido.

 Sin embargo, no se justificaba que:

 (a) Los cuatro niños hubiesen sido puesto

en cuatro familias diferentes

 (b) La imposibilidad de contacto

 INJERENCIA. TIPOS

 Acción
 Omisión (Obligaciones positivas o de
garantía).

deber del Estado de garantir el

efectivo respeto de los derechos
individuales protegidos por el art. 8.
Obligaciones negativas y positivas de los
Estados

 “La violación de un tratado internacional

puede acaecer tanto por el establecimiento
de normas internas que prescriban una
conducta manifiestamente contraria, cuanto
por la omisión de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento. Ambas
situaciones resultarían contradictorias con
la previa ratificación internacional del
tratado" (CS, "Ekmekdjian Miguel c.
Sofovich, Gerardo y otros", sentencia del
07/07/92, ED, 148-338 -DJ, 1992-2-296)
 “El Estado no sólo debe abstenerse de
interferir en el ejercicio de los derechos
individuales sino que tiene además, el deber
de realizar prestaciones positivas, de manera
tal que el ejercicio de aquéllos no se torne
ilusorio" (CS, "Asociación Benghalensis y
otros c. Ministerio de Salud y Acción Social -
Estado Nacional- s/amparo ley 16.986",
01/06/2000, DJ, 2001-1-965)
 Las obligaciones positivas.
Evolución posterior

 X et Y c/ Países Bajos.
26/3/1985, Falta de legitimación
para denunciar abuso sexual de
una persona discapacitada (ella
carece de capacidad; él no puede
sustituirla en un acto
personalísimo). Condena.
 CEDH Paulik v/ Slovakia, 10/1/2007

 Las fronteras entre las obligaciones

negativas y positivas de los Estados no
siempre llevan, por sí mismas, a
precisar la definición y se le aplican
principios similares. En ambos
contextos la mirada debe apuntar al
justo balance o equilibrio entre el
derecho del individuo y el de la
comunidad.
 Errico c/Italia, 24/2/2009

 La frontera entre las obligaciones positivas y

negativas de los estados no se presta a una
definición precisa. Los principios aplicables
son comparables. En particular, en los dos
casos, es necesario tener en cuenta el justo
equilibrio a manejar entre los intereses
concurrentes; en los dos casos, el Estado
tiene un cierto margen de apreciación
c) La doctrina del “margen de
apreciación de los Estados”.
 El Convenio Europeo de Derechos
Humanos no tiene la pretensión de
crear un derecho único para todos los
Estados que integran el sistema; se
trata, simplemente, de delimitar los
estándares mínimos dentro de toda
sociedad democrática y pluralista.
 “La doctrina del margen de
apreciación recoge la
preocupación del tribunal
europeo por incluir en la
interpretación de las normas
internacionales europeas la
diversidad de las realidades
jurídicas nacionales”.
  A) Derecho a conocer el origen
genético
 B) Derecho a establecer vínculos
filiativos. La igualdad de
filiaciones
 C) Derecho a llevar el nombre.
 D) Derecho los papeles.
Algunos
derechos.  E) Derecho a ser cuidado por los
Distinciones padres
necesarias  F) Derecho a mantener relaciones
con las personas a las que nos une
ese origen genético.
 G) Derecho del niño a su propio
cuerpo
El derecho a conocer el
origen
 “D’où suis-je? Je suis de mon
enfance. Je suis de mon enfance
comme d’un pays”

Antoine de Saint Exupéry

¿Qué hombre sería si
no hubiese sido el
chico que fui?

(Albert Camus)
 1. “Novedad” del derecho.

 El derecho a conocer los orígenes en la

mitología.

 Anquises, pastor, cerca de Troya, encuentro

con Afrodita; un hijo, Eneas; promesa de no
revelar. Incumplimiento, rayo.
 Terminología

 Origen “genético” (herencia genética,

patrimonio genético); avance tecnológico

y

 Origen “biológico” (otros aspectos

comprensivos de la vida –bio- de una
persona)
 Áreas desde las cuales puede ser abordado

 Perspectiva psicológica
 Genealogical bewilderment”: “estado
de confusión e incertidumbre en el cual
caen algunas personas, por lo general
adolescentes, obsesionados por sus
orígenes, preguntándose e
inquietándose por su pasado”.
 Debate interdisciplinario.
 aspectos

éticos,

jurídicos,

Psicológicos,

sociológicos.
Situaciones a las que se aplica la expresión “derecho
a conocer los orígenes”

 (a) derecho a conocer su propia condición,

el verdadero status jurídico (saber que se es hijo
adoptivo, o hijo de fecundación asistida
heteróloga, o hijo nacido fuera del matrimonio,
etc.)No afecta a terceros.

 (b) derecho a conocer la identidad de los

progenitores (individualizar concretamente a
quienes aportaron el material genético). Afecta a
terceros
 Ámbitos jurídicos en los que se presenta

 (a) determinación de la maternidad (según

la legislación acepte o no el “parto
anónimo”;
 (b) prohibición de reconocimiento de cierto
tipo de filiaciones extramatrimoniales (por
ej., filiación incestuosa);
 (c) obligación de la madre de revelar al hijo
extramatrimonial la identidad de su padre;
 (d) adopción;
 (e) fecundación asistida “heteróloga”
(realizada con donación “anónima” de
material genético);
 (f) determinación de impedimentos
matrimoniales relativos al parentesco
 (g) En el ámbito de la salud, dato genético
necesario para el diagnóstico y terapia de
algunas enfermedades.
¿Una respuesta única para
todos los ámbitos?
 Normativa
internacional.
 CIDN

 7.1 “El niño será inscrito

inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y ser
cuidado por ellos”.
 “En la medida de lo posible”

 Posibilidad material

 Posibilidad jurídica. Restricciones

normativas en las leyes de cada
Estado.
 art. 30 del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación
en materia de adopción internacional (Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional privado, 1993)

 “1.Las autoridades competentes de un Estado

contratante asegurarán la conservación de la
información de la que dispongan relativa a los
orígenes del niño, en particular la información
respecto a la identidad de sus padres, así como la
historia médica del niño y su familia. 2. Dichas
autoridades asegurarán el acceso, con el debido
asesoramiento del niño o de su representante a
esta información en la medida que lo permita la
ley de dicho Estado” .
 Sin embargo……..

 Recomendación n° 1443/2000 del Consejo

de Europa:

 “Asegurar el derecho de los niños adoptados

a conocer sus propios orígenes, a más
tardar, al llegar a la mayoría de edad y a
eliminar de la legislación nacional toda
cláusula contraria”.
Algunas normas
nacionales.
 Constituciones y leyes
protectoras de la infancia de
casi todos los países
latinoamericanos
 Argentina.

 Ley 26.061
 “Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a un nombre, a una nacionalidad, a
su lengua de origen, al conocimiento de
quiénes son sus padres, a la preservación de
sus relaciones familiares de conformidad
con la ley, a la cultura de su lugar de origen
y a preservar su identidad………..
 Código civil. Adopción.

 “El adoptado tendrá derecho a conocer su

realidad biológica y podrá acceder al expediente
de adopción a partir de los dieciocho años de
edad”;
 Obligación del juez de dejar constancia en la
sentencia que “el adoptante se ha comprometido a
hacer conocer al adoptado, su realidad
biológica”;
 ¿Identificación de los progenitores genéticos?
 EL DERECHO A CONOCER LOS ORIGENES Y EL
DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL.

 El secreto, instrumento del éxito de la

adopción.
 La búsqueda de los orígenes por parte del
hijo como síntoma de fracaso de la relación
de filiación
 Cambio; factores: el niño como sujeto de
derecho; el debilitamiento del autoritarismo
paterno.
 TEDH: el derecho a conocer supone el
respeto por parte del Estado “a la biografía
personal, con sus luces y sus sombras, con
lo que exalta y con lo que degrada”.
 El derecho a la identidad como “clave de
bóveda” que ha permitido construir el
bagaje teórico en torno al derecho a
conocer los orígenes como un derecho con
peso propio.
 El derecho a saber y a no saber

La persona que ha sido víctima de

un delito no está obligada a seguir
los pasos que la llevan a un
conocimiento que no quiere
adquirir.
 Corte Suprema de la Nación,
30/9/2003, Vázquez Ferra, Evelín
 Jurisprudencia discrepante o distintiva

CSN 11/8/2009
Gualtieri Rugnone
(muestras tomadas de objetos
personales: cepillos, etc)
 La ley 26.549

 Artículo 218 bis: Obtención de ácido

desoxirribonucleico (ADN). El juez podrá ordenar
la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN),
del imputado o de otra persona, cuando ello
fuere necesario para su identificación o para la
constatación de circunstancias de importancia
para la investigación. La medida deberá ser dictada
por auto fundado donde se expresen, bajo pena de
nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad en el caso
concreto.
 Para tales fines, serán admisibles mínimas
extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u
otras muestras biológicas, a efectuarse según
las reglas del saber médico, cuando no fuere
de temer perjuicio alguno para la integridad
física de la persona sobre la que deba
efectuarse la medida, según la experiencia
común y la opinión del experto a cargo de la
intervención
 La misma será practicada del modo menos
lesivo para la persona y sin afectar su pudor,
teniendo especialmente en consideración su
género y otras circunstancias particulares. El
uso de las facultades coercitivas sobre el
afectado por la medida en ningún caso podrá
exceder el estrictamente necesario para su
realización
 Si el juez lo estimare conveniente, y siempre
que sea posible alcanzar igual certeza con el
resultado de la medida, podrá ordenar la
obtención de ácido desoxirribonucleico
(ADN) por medios distintos a la inspección
corporal, como el secuestro de objetos que
contengan células ya desprendidas del
cuerpo, para lo cual podrán ordenarse
medidas como el registro domiciliario o la
requisa personal.
 Asimismo, cuando en un delito de acción pública se
deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la
presunta víctima del delito, la medida ordenada
se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin
de evitar su revictimización y resguardar los
derechos específicos que tiene. A tal efecto, si la
víctima se opusiera a la realización de las medidas
indicadas en el segundo párrafo, el juez procederá
del modo indicado en el cuarto párrafo.
 En ningún caso regirán las prohibiciones del artículo
242 y la facultad de abstención del artículo 243.
DISTINCION DEL DERECHO A
CONOCER LOS ORÍGENES DE
OTROS DERECHOS.
 Derecho a conocer y a establecer vínculos
filiativos

 Regla y restricciones legales a la

identidad filiatoria.

 Ej., después de la adopción plena no es

posible el reconocimiento del padre
genético, con efectos en la constitución
de la relación filiativa (art. 327).
¿Rige el art. 327 cuando ha adoptado una persona soltera?

 Cám. Nac. Civ. sala J, 11/7/2000, LL 2001-C-761

 Persona adoptada por su tía. Madre muerta en
enfrentamiento terrorista; madre casada; hija
invoca separación de hecho; juicio contra
herederos de quien dice ser su padre
(desaparecido)
 Rechazo de la demanda
 1° instancia: Falta de legitimación
 2° instancia: carencia de verosimilitud para abrir acción de
desplazamiento en contra de los herederos.
 Ley alemana 31/3/ 2008

 Ley para la clarificación de la paternidad

independiente de un procedimiento de
impugnación.
 Respuesta a sentencia del 12/2/2005 del
Tribunal Constitucional Federal tendiente a
adecuar el derecho positivo a las cuestiones
que plantea una prueba genética realizada
clandestinamente, sin el conocimiento ni el
consentimiento del interesado.
 La toma de muestras genéticas sin el
conocimiento ni consentimiento del hijo, o de su
representante legal (en el caso, a través de un
chicle masticado por el hijo) vulnera su derecho a
la autodeterminación informativa, como derecho
de la personalidad que garantiza la facultad a
decidir por sí mismo y dentro de qué límites
pueden hacerse públicos los datos personales.
 Una intromisión en este derecho es admisible sólo
si la persona interesada la consiente o una ley lo
permite.
 El interés del padre legal en la
clarificación de los vínculos biológicos
con su hijo es digno de protección
constitucional, por lo que el legislador
debería establecer un procedimiento
adecuado con la única finalidad de
determinar el origen genético.
 La verdad biológica tiene mucha
importancia en el seno de las
relaciones familiares, pero ésta
no necesariamente debe
conducir a un procedimiento
de impugnación de la
paternidad, que conlleva a la
destrucción de los vínculos
legales existentes
 Respuesta del legislador
 § 1598a BGB Pretensión autónoma a “la
clarificación de la paternidad”, esto es,
a la realización de pruebas genéticas,
desvinculada o independiente de un
procedimiento de impugnación de la
paternidad.
 Requisitos: consentimiento de
todas las partes implicadas
(padre, madre, hijo)
 Carácter de la acción:La
pretensión a la clarificación de la
filiación en favor del padre no es
absoluta, control judicial sobre su
oportunidad.
 El juez puede desestimar la pretensión si el
interés del menor lo exige, en supuestos
especiales, en función de las condiciones de
convivencia o de desarrollo personal del
menor desde que en situaciones emocionales
complejas los resultados de una clarificación
del origen pueden llevar a consecuencias
muy graves, como sería el peligro de suicidio
del menor.
 El derecho a conocer y la determinación de
la maternidad.

 Parto anónimo. Ventajas

 Evita el aborto y el infanticidio;
 Favorece la salud del niño (nace en lugar
seguro);
 Protege la salud de la mujer;
 Facilita la adopción, porque el niño queda en
situación de adoptabilidad desde el mismo
momento del nacimiento.
 Críticas
 destruye no sólo el derecho a establecer vínculos
jurídicos, sino el derecho a conocer el origen;
 afecta el derecho del padre a establecer su
paternidad;
 debilita el principio de igualdad de sexos, porque
normalmente hay acción para reclamar la
paternidad extramatrimonial, pero no la
maternidad;
 favorece el tráfico de niños.
 Apoyo

 TEDH, 13/2/2003, Odièvre c/France

(diez votos contra siete)
 Tribunal Constitucional italiano,
25/11/2005.
 Rechazo
 Sala 1° del Tribunal Supremo de España,
21/9/ 1999: “la ocultación de la identidad de
la madre biológica en el registro civil, por su
propia decisión, contradice el principio
constitucional de igualdad y ubica a la madre
biológica en situación relevante frente al
padre e incluso frente al mismo hijo, ya que al
padre la paternidad puede serle impuesta
coactivamente”.
 Reclamos
 Comité de los Derechos del niño de Naciones Unidas,
observaciones finales presentadas en enero del año
2005: preocupación por la práctica vigente en los
países que aceptan el parto anónimo; reclamo para que
se tomen las medidas pertinentes, especialmente de
tipo legislativo, para erradicar la figura.
 Resolución n° 1624 del 27/6/2008 de la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa: “recordó la
obligación de los Estados de incitar a las madres a dar
a conocer su identidad”.
 Derecho a conocer el origen
genético y el derecho a tener
contacto con quien es
genéticamente progenitor pero
no es jurídicamente padre o
madre.
 ¿Derecho a golpear la puerta?

 Los hijos adoptados tienen derecho a

conocer la identidad de sus padres genéticos
aunque éstos hayan manifestado su voluntad
de mantenerla en secreto (por eso, la
sentencia obliga al Estado a dar esa
información); sin embargo, prohíbe a los
adoptados contactar a sus padres si éstos no
lo desean.
 Tribunal Supremo Tennessee, USA.
El caso argentino. Contacto
entre hermanos

La mediación
El derecho a conocer en
la fecundación asistida.
 Art. 5.5. ley española

 La donación será anónima y deberá garantizarse

la confidencialidad de los datos de identidad de
los donantes por los bancos de gametos, así como,
en su caso, por los registros de donantes y de
actividad de los centros que se constituyan. Los
hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus
representantes legales a obtener información
general de los donantes que no incluya su
identidad. Igual derecho corresponde a las
receptoras de los gametos y de los preembriones”.
 Conclusiones
provisorias sobre el
derecho a conocer
 El derecho a conocer los orígenes como
integrante del derecho a la identidad.

 Un derecho personalísimo, ejercido

sólo por el titular, no por los terceros.

 Teñido, en la Argentina, por una

historia que duele a toda la sociedad.
 El derecho a los papeles
La identidad de una persona consiste,
s i mp l e me n t e , e n s e r, y e l s e r n o p u e d e s e r
n e g a d o . P r e s e n t a r u n p a p e l q u e d i g a c ó mo n o s
l l a ma mo s y d ó n d e y c u á n d o n a c i mo s e s t a n t o u n a
o b l i g a c i ó n l e g a l c o mo u n a n e c e s i d a d s o c i a l . L a
ley está para servir y no para ser servida. Si
alguien pide que su identidad sea reconocida
d o c u me n t a l me n t e , l a l e y n o p u e d e h a c e r o t r a c o s a
que no sea registrar ese hecho y ratificarlo
( J o s é d e S a r a ma g o , S i n p a p e l e s , 1 9 9 8 )
 Convención internacional de los Derechos del niño
(art. 7.1): “El niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres
y ser cuidado por ellos”
El derecho a contar con el título de estado.

Ley 17761 (art. 13: Presentación obligatoria del DNI en

todas las circunstancias en que sea necesario probar la
identidad de las personas..sin que pueda ser suplido por
ningún otro documento de identidad, cualquiera fuere su
naturaleza y origen)

Juz. de 1° instancia, 30/12/2002 (Dr. Hooft).

Inconstitucionalidad de circular que obliga a acreditar
judicialmente carencia de recursos. La Ley, Buenos Aires
2003-355.
D. del menor al propio cuerpo

Derecho a no ser prostituido. Ley 25.763.

Protocolo relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de los niños
en la pornografía que complementa la Convención
de las Nacionales Unidas sobre los Derechos del
niño

Operaciones invasivas: Trib. Constitucional de

Colombia, 12/5/1999.
u Caso: “niña” cercana a los ocho años, con
genitales ambiguos; falo de tres centímetros,
semejante a un pene. Seudohermafroditismo
masculino.
u Acción deducida: por la madre, para que
se autorice intervención quirúrgica.
Negativa del Seguro Social si no se
cuenta con autorización judicial
u

Elementos relevantes: valoración de

innumerable prueba. Amicus curiae
(ISNA, asociación de EEUU que agrupa a
personas intersexuales o personas con
ambigüedad sexual). Conducta de los
entrevistados.
u Autorización judicial o patria potestad?.
In dubio pro intimidad familiar, pero
contemplando entorno desfavorable .

u Cuestión médica (la Corte no resuelve):

ventajas de un tratamiento sobre otro.

u Cuestión jurídica (la Corte sí resuelve):

alcances y límites del consentimiento
informado.
 a) Argumentos a favor de la autorización:
El aplazamiento hasta la pubertad trae
consecuencias psicológicas graves
No puede condenarse a las personas a la
ambigüedad sexual

b) Argumentos en contra de la autorización:

 El principio de la autonomía del paciente, el
consentimiento informado y la edad para consentir.
Conceptos jurídicos indeterminados

Urgencia
Riesgos e intensidad (terapias invasivas)
Edad.
 Carencia de criterios médicos claros
para la asignación del sexo

 Carencia de estudios serios de seguimiento

de los que fueron intervenidos y los que no
fueron intervenidos (el caso Jhon-Joan:
pérdida del pene a los 7 meses).

 Tratamientos psicológicos alternativos.

 El principio de precaución. La
incertidumbre científica
Únicamente los mismos niños son quienes
pueden y deben identificar quiénes y qué
son. A nosotros, los clínicos y los
investigadores nos corresponde escuchar
y aprender (Reiner)
La publicidad del
proceso y la protección
de la intimidad de la
niña y su familia
EL DERECHO DEL NIÑO A SER
OIDO EN ESTOS PROCESOS.
La noción de autonomía
progresiva
 Las nociones tradicionales de “menor de
edad, capacidad, incapacidad,
representación ya no son adecuadas
para describir el régimen de los actos que
deben cumplirse en el interés del menor”.

 Ferrando, Gilda, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova,

Cedam, 1999, pág. 59
 Una persona puede tener aptitud
para decidir sobre ciertas
cuestiones y no sobre otras, ya que
no siempre es necesario el mismo
grado de comprensión y
argumentación.
La necesidad de nociones
flexibles.
Algunas soluciones en el derecho comparado

 1626.2. del BGB: “Los padres observarán en

el ejercicio del cuidado la creciente
capacidad y necesidad de la
independencia del hijo en cuanto a su
actuación consciente y responsable.
Debatirán con el hijo las cuestiones relativas
a su cuidado y promoverán la adopción de
acuerdos”.
 Holanda:

 “La autoridad parental frente a los

menores de más edad disminuye en
la medida en se desarrollan su
personalidad y su capacidad de
tomar decisiones”.
 La noción de “competencia” o
autonomía progresiva.
 Capacidad y “competencia” (competency)

 Capacidad:  Competencia:
código civil. ámbito de los
capacidad e derechos
personalísimos; edad
incapacidad, línea
y capacidad, como
divisoria neta cuestiones de grado.
Ámbito contractual.
Seguridad jurídica.
 La noción de competencia no es algo
rígido ni de “todo o nada”; se trata de
un elemento de desarrollo evolutivo,
que va adquiriéndose con la madurez
psicológica y cognitiva, y que puede y
debe graduarse en función de la
decisión a tomar y del alcance y la
magnitud de sus consecuencias.
¿Contraría esta noción a la seguridad jurídica?

 El primer deber del legislador es adaptar el Derecho

a los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de
regular, procurando siempre que la innovación
normativa genere certeza y seguridad en las personas
a quienes se destina, pues la libertad sólo encuentra
refugio en el suelo firme de la claridad y precisión de
la Ley.
 Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo.
 Complejidad.


Por regla general, los hombres no
se intimidan por la complejidad
creciente de la vida cuando esa
complejidad abre nuevos
horizontes

 (Mordecai Kaplan)
 UN NUEVO HORIZONTE

 Los vínculos entre el derecho del niño

a su propia determinación (self
determination) y los derechos de su
personalidad.
 .
Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF, Florencia,

 Un enfoque basado en las facultades de niños y

adolescentes involucra 3 nociones:
 1) “evolución”, focalizada en las ideas de
desarrollo, competencia y gradualidad;
 2) “participación”: sólo se transfiere el ejercicio
de los derechos de niños y adolescentes en la
medida en que éstos no tengan madurez y
 3) “protección”, referido al grado de
protagonismo por parte de la familia y el Estado
que debe disminuir en la medida en que haya una
mayor autonomía.
 Tan contrario al ansiado “interés
superior” es restringir el ejercicio de
ciertos derechos cuando los niños o
jóvenes están en condiciones de
hacerlo, como permitirlos cuando
todavía no lo están (Grosman/Herrera).
APOYO NORMATIVO
 La cuestión en la CIDN

 Preámbulo: considerando que el niño debe

estar plenamente preparado para
una vida independiente en sociedad y
ser educado en el espíritu de los ideales
proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas y, en particular, en un espíritu de
paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad
y solidaridad” (Preámbulo de la Convención
Internacional de los derechos del niño).
 art. 5 :“Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos reconocidos en
la presente Convención”.
 Art. 12

 Los Estados Partes garantizarán al niño

que esté en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y
madurez del niño.
 Opinión consultiva n° 17

 párrafo 100 “(…) Evidentemente, hay gran

variedad en el grado de desarrollo físico e
intelectual, en la experiencia y en la
información que poseen quienes se hallan
comprendidos en aquel concepto. La
capacidad de decisión de un niño de 3 años
no es igual a la de un adolescente de 16 años
 . Por ello debe matizarse
razonablemente el alcance de la
participación del niño en los
procedimientos, con el fin de lograr la
protección efectiva de su interés
superior, objetivo último de la
normativa del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos en este dominio”
 N° 102 “En definitiva, el aplicador del
derecho, sea en el ámbito administrativo, sea
en el judicial, deberá tomar en consideración
las condiciones específicas del menor y su
interés superior para acordar la
participación de éste, según corresponda, en
la determinación de sus derechos. En esta
ponderación se procurará el mayor acceso
del menor, en la medida de lo posible, al
examen de su propio caso”.
 Interpretación del art. 12

 Observación General N°12 del

Comité de los Derechos del Niño
(ONU) sobre el derecho del niño a ser
escuchado - CRC/C/GC/12 - 1/7/2009
 En condiciones de formarse un juicio
propio.

 Estos términos no deben verse como

una limitación, sino como una
obligación para los Estados
partes de evaluar la capacidad
del niño de formarse una
opinión autónoma en la mayor
medida posible
 Los Estados partes no pueden partir de la
premisa de que un niño es incapaz de
expresar sus propias opiniones. Al
contrario, los Estados partes deben dar por
supuesto que el niño tiene capacidad para
formarse sus propias opiniones y
reconocer que tiene derecho a expresarlas;
no corresponde al niño probar primero que
tiene esa capacidad.
 Los niveles de comprensión de los niños no
van ligados de manera uniforme a su
edad biológica. Se ha demostrado en
estudios que la información, la experiencia,
el entorno, las expectativas sociales y
culturales y el nivel de apoyo contribuyen al
desarrollo de la capacidad del niño para
formarse una opinión. Por ese motivo, las
opiniones del niño tienen que evaluarse
mediante un examen caso por caso.
 El Comité hace hincapié en que el artículo
12 no impone ningún límite de edad al
derecho del niño a expresar su opinión y
desaconseja a los Estados partes
que introduzcan por ley o en la
práctica límites de edad que
restrinjan el derecho del niño a ser
escuchado en todos los asuntos que lo
afectan.
 La plena aplicación del artículo 12 exige
el reconocimiento y respeto de las
formas no verbales de
comunicación, como el juego, la
expresión corporal y facial y el dibujo y
la pintura, mediante las cuales los niños
muy pequeños demuestran capacidad
de comprender, elegir y tener
preferencias.
 No se puede escuchar eficazmente a un
niño cuando el entorno sea
intimidatorio, hostil, insensible o
inadecuado para su edad. Los
procedimientos tienen que ser
accesibles y apropiados para los niños.
 Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones
se tengan debidamente en cuenta, el encargado de
adoptar decisiones debe informar al niño del
resultado del proceso y explicar cómo se
tuvieron en consideración sus opiniones. La
comunicación de los resultados al niño es
una garantía de que las opiniones del niño
no se escuchan solamente como mera
formalidad, sino que se toman en serio.
 Es necesario que los Estados introduzcan
normas para garantizar el acceso de los niños
al asesoramiento y consejo médico
confidencial sin el consentimiento de
los padres, independientemente de la
edad del niño, en los casos que sea
necesario para la protección de la seguridad o
el bienestar del niño.
 Es necesario que los niños tengan ese tipo de
acceso, por ejemplo, en los casos en que
estén experimentando violencia o maltrato
en el hogar o necesiten educación o servicios
de salud reproductiva, o en caso de que haya
conflictos entre los padres y el niño con
respecto al acceso a los servicios de salud.
 El derecho al asesoramiento
y consejo es distinto del derecho
a otorgar consentimiento médico
y no se debe someter a
ninguna limitación de edad.
 El Comité insta a los Estados partes a
evitar los enfoques meramente
simbólicos que limiten la expresión
de las opiniones de los niños o que
permitan que se escuche a los niños
pero no que se tengan debidamente en
cuenta sus opiniones
 Todos los procesos en que sean escuchados y
participen un niño o varios niños deben ser:

 a) Transparentes e informativos.
 b) Voluntarios
 c) Respetuosos
 d) Pertinentes
 e) Adaptados a los niños.
 f) Incluyentes (no discriminatorios)
 g) Apoyados en la formación
 h) Seguros y atentos al riesgo
 i) Responsables (seguimiento y evaluación).
CONSTITUCIÓN,
FILIACIÓN.
LEGITIMACIÓN Y
PLAZOS
 A menudo, los controles genéticos no
se hacen, pero un dato en Francia, no
muy reciente, demostró que el 14%
de los niños no son hijos de quien
cree ser el padre biológico.

 La Nación, 19/5/2009
 La filiación y
los vínculos genéticos.

¿Coincidencia absoluta o relativa?

 Un principio fundamental

• Art. 3 Convención internacional de los

Derechos del niño

• En todas las medidas concernientes a los

niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño.
Legitimaciones
dudosas.
 Legitimación de la madre para
reclamar la paternidad
extramatrimonial de un hijo
nacido fuera del matrimonio.
 Normativa expresa en algunos códigos.
Ley de niños de Chipre.
 Section 20
 (1) “The mother has the right to apply
to the court for recognition of the
paternity of her child that was born
out of wedlock with its father”.
 (2) The child also has the right
referred to in paragraph (1) above.
Plazos para impugnar
 ¿Qué es el tiempo?

Desde los mitos, nada

bueno.
• Según el punto de vista y el nivel en que
uno se sitúe, el tiempo aparece como un
factor físico, como un problema
filosófico, como la forma a priori de
nuestra sensibilidad, como el marco del
desarrollo biológico, del ciclo vital, o
como lo propio de nuestra vivencia e
integridad internas. Por todas partes se
tropieza uno con el tiempo, pero jamás se
le puede aprehender del todo
 Vivimos en un mundo donde los
calendarios, los relojes y, en general,
la organización del tiempo tienen una
importancia evidente. Sin embargo, el
tiempo no ha sido uno de los temas
que más haya llamado la atención de
los psicólogos o, en todo caso, no ha
sido de los que con más fortuna han
cultivado (José Luis Pinillos)
 “Juntoal tiempo que angustia y
desgarra, hay también aquél que aplaca,
cura y consuela, madura y perfecciona;
no se trata de estética sino de
metafísica, no ya entonces del tiempo
como fuente de nuestros más hondos
sentimientos, y sí en cambio de las
maneras como aquél afecta nuestro
ser” (Mainetti)
El tiempo cura lo que la razón no
puede (Séneca)


El tiempo es algo que pasa

”
mientras nosotros estamos
distraídos haciendo otra cosa”
(John Lennon)
La lección desde la
política
 La estrategia es el arte de
usar el tiempo y el espacio. Me
preocupa menos el último que el
primero; el espacio se puede
recuperar, pero el tiempo
nunca se puede recobrar
 (Napoleón Bonaparte).
Tiempo y Derecho.
El tiempo y el estado de
las personas.
 Una regla

 En principio, el tiempo no tiene

influencia en el estado de las
personas. Dicho de otro modo: el
estado de familia no se adquiere ni
se pierde por el transcurso del
tiempo.
 No se adquiere, porque la posesión
de estado no es suficiente, por sí
sola, por más tiempo que dure, para
otorgar estado de hijo o de cónyuge.
El uso, por prolongado que sea, no
resulta de por sí eficaz para
originar tal calidad.
 No se pierde, porque se es padre,
esposo, hijo, pariente, con
independencia de que transcurran los
años y quizás la vida sin que se
ejerzan los derechos de tales. El no
uso de los derechos que integran el
estado no afecta la existencia.
Imprescriptibilidad del estado y
prescripción y caducidad de las
acciones de estado.
Una regla en el código argentino

 Art. 251: El derecho de reclamar la

filiación o de impugnarla no se
extingue por prescripción ni por
renuncia expresa o tácita, pero los
derechos patrimoniales ya
adquiridos están sujetos a
prescripción
Imprescriptibilidad y
caducidad
 Como mínimo, la prescripción extintiva
sufre severas restricciones en el
derecho relativo al estado familiar
 Esta regla no impide, por el contrario,
justifica, que en algunos casos, por
razones de seguridad jurídica, se
apliquen plazos o causales de caducidad
de las acciones.
 Se trata de caducidad y no de
prescripción, pues la finalidad de
la decadencia es la confirmación
de los emplazamientos mientras
que la de la prescripción
extintiva es liberar al obligado.
La caducidad y la violación
del derecho de acceso a la
justicia.

Los plazos como presupuesto

procesal para tener acceso
 Imprescriptibilidad y derecho
de defensa en la acción del hijo
 La regla de la imprescriptibilidad de la acción del
hijo para reclamar su filiación extramatrimonial
no viola el derecho de defensa del demandado; el
largo tiempo transcurrido desde la procreación,
aunque puede crear dificultades prácticas en el
ejercicio de la defensa, en tanto normalmente
resulta difícil rendir prueba de hechos ocurridos
en el pasado lejano, no es una circunstancia que
impida la garantía constitucional; por lo demás, la
elección del legislador tiene plena justificación
en la necesidad de salvaguardar el principio de
igualdad de todos los hijos (Cas. Italiana, sez I,
1/12/1997).
Legislaciones que establecen plazos de
caducidad para la acción del hijo.

Jurisprudencia del TEDH:

Phinikaridou v. Cyprus, 20/3/2008
 Plazos de la legislación de Chipre

 “(1) The right of the mother to seek

recognition by judicial decision of the
paternity of her child shall lapse five
years after the child's birth.
 (3) The right of the child to seek its
recognition by judicial decision shall lapse
three years after it has attained its
majority.
 Hechos de la causa

 La peticionante conoció quién era su

padre cuando su madre murió.

 Por entonces, estaba caduco el plazo

de tres años desde que había llegado
a la mayoría de edad.
Algunas reglas aceptadas por el TEDH

 La fijación de un plazo para ejercer los

derechos no es, en sí misma, contraria
a la Convención y resulta aceptable
siempre que la restricción no sea
opresiva y deje un margen razonable
para el ejercicio del derecho.
 Además, el plazo límite debe tener
correlación con el propósito o fin
tenido en miras por la ley.
 El gobierno chipriota sostenía que la
finalidad de la ley es alcanzar certeza en
las relaciones y evitar que reclamos
demasiado antiguos lleguen a los
tribunales. Un período de veintiún años a
partir del nacimiento es un plazo
razonable para reclamar a los tribunales el
examen de hechos ocurridos en el pasado
 La Corte responde que en el examen del
balance de todos los intereses en juego,
ella ha tenido en consideración una serie
de factores; uno muy especial es el
momento en el que se ha tenido
conocimiento de la realidad biológica y la
posibilidad que el derecho interno da para
invocar causales a los fines de que el
proceso pueda abrirse o reabrirse
 La Corte tiene dificultades para aceptar un
límite inflexible que corre independientemente
del conocimiento o no de las circunstancias que
han rodeado la identidad del padre y que no
establece ninguna excepción
 Debe distinguirse los casos en los cuales el
peticionante no tiene oportunidad de obtener
conocimiento de los hechos y aquellos en los
cuales conoce ciertamente o tiene medios para
llegar a saber quién es su padre
 Aunque los Estados tienen un margen de
apreciación para establecer estos plazos,
en el caso, la finalidad perseguida
(certeza en las relaciones jurídicas) no
encuentra un remedio proporcional, en
tanto los derechos no son ficticios o
ilusorios sino reales, y no se tiene un
derecho cuando se desconocen los hechos
en los que se funda la pretensión
La acción del padre
 Legislaciones que la declaran
imprescriptible, igual que la acción
del hijo.
 Código del Brasil

 Art. 1.601. Cabe ao marido o

direito de contestar a
paternidade dos filhos nascidos
de sua mulher, sendo tal ação
imprescritível.
 Parágrafo único - Contestada a
filiação, os herdeiros do
impugnante têm direito de
prosseguir na ação.
¿Contraría la norma brasileña los valores
constitucionales? (seguridad jurídica,
interés superior del niño)
Leyes que distinguen entre la acción
del padre y la del hijo.
Plazos de caducidad para la acción
del padre.
Distintas pautas y momentos
Según exista o no posesión de
estado
Ausencia o presencia del padre en el
lugar del nacimiento
La ignorancia del parto (del
nacimiento)
• La normativa española

• “El marido podrá ejercitar la acción de

impugnación de la paternidad en el
plazo de un año contado desde la
inscripción de la filiación en el
Registro Civil. Sin embargo, el plazo no
correrá mientras el marido ignore el
nacimiento” (art. 136 CC español)
 La norma argentina

 La acción del marido caduca si

transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento, salvo
que pruebe que no tuvo
conocimiento del parto, en cuyo
caso el término se computará
desde el día en que lo supo.
Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
 Un precedente

 No vulnera el art. 14 (prohibición de

discriminación), en relación con los arts. 6 y 8
(derecho a un proceso equitativo y derecho al
respeto de la vida privada y familiar) del
Convenio europeo de derechos humanos, la
institución de plazos para entablar una acción
de investigación de la paternidad, institución
que se justifica por el deseo de garantizar la
seguridad jurídica y proteger los intereses del
niño (TEDH de 28/11/ 1984, caso Rasmussen c.
Dinamarca).
24/11/2005, Shofman v/Rusia.
24/11/2005
 Hechos

 Matrimonio, 10/8/1989
 Nacimiento del niño 12/5/1995
 Durante dos años el padre no pudo ni
sospechar que el niño no era su hijo.
 16/12/1997, demanda de divorcio y acción de
impugnación de paternidad, tres meses
después de conocidos los hechos.
 Dos tests genético que muestran que no es el
padre, 28/6/1999 y 5/6/2000.
 El niño vive con la madre en Alemania y él en
San Petersburgo.
 Normativa

 Ley rusa vigente al momento del nacimiento: un

año a partir de que supo que el niño estaba
registrado a su nombre. (sistema español y
argentino)
 Nuevo código de la familia, sin plazo, pero
vigente a partir de Marzo 1996 (sistema
brasileño)
 El litigante no discute que se hayan aplicado las
leyes vigentes al momento del nacimiento
• El tribunal verifica que en el derecho comparado
no hay un criterio único. Sólo una minoría no fija
plazo. Las leyes fijan plazos entre seis meses y
un año; hay mayores (dos años).
• La diferencia no está sólo en la extensión del
plazo sino en el dies a quo. Soluciones posibles:
desde que conoció o pudo conocer:
– Que el niño había sido inscripto a su nombre
– Que el niño no era su hijo
– Que el niño había nacido
• El establecimiento de un plazo para
iniciar la acción de impugnación puede
justificarse por la preocupación de
garantizar:
– La seguridad jurídica de las relaciones
familiares y
– La protección del interés del niño
 El gobierno no ha explicado por
qué es necesaria en una sociedad
democrática una restricción
temporal del tipo existente al
momento del nacimiento.
 Decisión

 La brevedad del plazo puede constituir una

lesión desproporcionada a los fines legítimos
perseguidos y constituye una violación del
derecho al respeto a la vida familiar que se
extiende al derecho de negar una paternidad
que no es real.
 Condena: 6000 euros daño moral; 3300 euros de
costas y expensas
 Jurisprudencia

 Cám. Familia, 1° nominación, Córdoba,

23/10/2002;
 Cám. Nac. Civ. sala J, 3/5/2005.

 Tribunal Constitucional español (2005)

 Inconstitucionalidad de la
norma argentina declarada en
la provincia de Córdoba
Fundamentos
  La trascendencia institucional de la
familia. La mirada ampliada del horizonte

 La libertad, primer derecho humano.

Inconstitucionalidad de las leyes que niegan
legitimación para demandar por violar
derecho de acceso a la justicia.

 ¿Todos los maridos deben hacer la prueba

biológica del hijo nacido de su esposa
antes del año?

 Las presunciones iuris tantum, los avances

científicos y los plazos de caducidad.
 No es la acción del tercero extraño que
violenta la vida íntima y familiar

 La igualdad constitucional. Inexistencia de

plazos en la acción del hijo.

 El derecho de propiedad del marido, obligado a

pasar alimentos hasta la mayoría de edad de quien
no es su hijo.
 El derecho sucesorio de los otros hijos

 El derecho a la identidad del hijo.

Valor de las pruebas biológicas


El derecho a conservar el nombre
de una persona de 19 años, en
principio no amparado por la
Convención.
La identidad en la faz dinámica.
 Inconstitucionalidad de la
norma argentina resuelta por
un tribunal de la ciudad de
Buenos Aires
(Cám.Nac. Civ. Sala J, 3/5/2005,LL
2006-D-13)
 Aún cuando haya transcurrido el plazo de
caducidad previsto en el art. 259 del CC, no
corresponde rechazar la acción de impugnación de
la paternidad matrimonial incoada por el padre
legal del menor si en el marco de dicha acción se
realizó un estudio de ADN del cual surge que
aquél no es hijo del actor, pues dejar en manos
de la defensoría de menores e incapaces la
promoción de un nuevo proceso de impugnación
sobre la base de la prueba presentada en el
anterior no sólo atenta contra el derecho a la
identidad y el superior interés del niño sino
también contra los principios de celeridad y
economía procesal
 Posición opuesta

 CNCIV – SALA F – 17/03/2010

 Anque la existencia de un plazo de caducidad nos
resulte, hoy, discutible (sobre todo al confrontar el
supuesto con el ejercicio de otras acciones de estado
de desplazamiento de la filiación —como la
impugnación de la maternidad— que no están
sujetas a plazos de caducidad), dicho plazo responde
a una secular directiva que tiende a la seguridad
jurídica a través de la consolidación del estado de
familia.
 Es cierto que el plazo de caducidad transcurre aun
antes de que el marido acceda, por hipótesis, al
conocimiento de la verdad biológica, pero no por ello
puede sostenerse que sea inconstitucional. Todas las
legislaciones contemporáneas establecen de un
modo u otro un plazo de caducidad para el ejercicio
de la acción por el marido y, justo es señalarlo, el que
establece nuestro Cód. Civil, a partir de la ley 23.264,
es de los más extensos que muestra el derecho
comparado.”
 Tribunal Constitucional español
Sentencias 138/2005, 26/5/2005;
STC 156/2005, 9/6/2005
Fundamentos de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad.

 Art. 14. No se viola el principio de

igualdad ante la ley. Falta de
analogía entre el modo de
computar los plazos para impugnar
el reconocimiento por vicios de la
voluntad.
 la seguridad jurídica en la relación
paterno-filial se refuerza mediante el
establecimiento de un plazo para el
ejercicio de la acción (un año a contar
desde la inscripción registral). Pero, a
su vez, la investigación de la
paternidad se favorece en cuanto el
plazo no comience a correr mientras el
marido ignore el nacimiento del hijo.
 El establecimiento de un plazo de caducidad
de la acción, como tal, en cuanto presupuesto
procesal establecido en aras del principio de
seguridad jurídica (art. 9.3 CE), no vulnera en
sí mismo el derecho a la tutela judicial
efectiva, siempre que el legislador habilite
plazos suficientes y adecuados en orden a
hacer valer los derechos e intereses
legítimos ante los Tribunales, de manera que
su tutela no resulte imposible por
insuficiencia del plazo concedido al efecto.
 Lo que se cuestiona es que el legislador
no prevea, a los efectos de que el plazo
para el ejercicio de la acción comience a
transcurrir, que el padre legal
desconozca que no es el progenitor
biológico de quien ha sido inscrito como
su hijo. Es aquí donde el precepto
resulta contrario a la Constitución, en lo
que tiene de norma excluyente.
 Esta exclusión resulta tanto menos
justificada cuanto el conocimiento de
ambos datos —el nacimiento del hijo
inscrito y que no se es progenitor
biológico— son presupuestos
ineludibles no ya para el éxito de la
acción impugnatoria de la paternidad
matrimonial, sino para la mera
sustanciación de la pretensión
impugnatoria
 En efecto, en materia de acciones
de filiación nuestro ordenamiento
prevé que “en ningún caso se
admitirá la demanda si con ella no
se presenta un principio de
prueba de los hechos en que se
funde” (art. 767.1 de la Ley de
enjuiciamiento civil
 El texto argentino: “En todos
los casos del presente
artículo, para la admisión de la
demanda se deberá acreditar
previamente la verosimilitud
de los hechos en que se
funda”.
Otros conflictos constitucionales en el
proceso
El derecho a la prueba y el interés
superior del niño
 CSN, 10/8/2010, P. de la S., L. del C. c/ P., G. E. s/
divorcio y tenencia.

 (a) La apelante ha invocado que la solicitud del

cónyuge de la prueba de ADN de una de las hijas,
para probar en el juicio de divorcio su adulterio viola
el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del
Niño.
 (b) Según las constancias de la causa nunca se
requirió la opinión de la niña que actualmente
cuenta con 14 años, pese a que los artículos 12 de la
Convención de los Derechos del Niño y 27 de la ley
26.061, garantizan el derecho de los menores a ser
 oídos.
 Para sustentar su decisión, los jueces se limitaron a
invocar en forma genérica el principio de amplitud
probatoria y el derecho personalísimo de la menor a
conocer su origen.

 En realidad, lo que debieron justificar es que se

trataba de una prueba que además de beneficiar al
progenitor favorecía el interés superior de la niña
 Tal examen requería reparar en las especiales
circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon
el planteo, como por ejemplo que la duda respecto de
la identidad de la niña ya había sido introducida.
 Asimismo, exigía que la menor hubiese podido dar
su opinión, para lo cual debía estar informada en
punto a los efectos que acarrearía la hipótesis de que
el ADN demostrara la incompatibilidad genética con
quien figuraba como su padre
 De todo lo dicho, cuadra concluir que, la sentencia
dictada por la cámara ha tomado una decisión sin
atender a las pautas que esta Corte ha determinado
al interpretar el artículo 3.1 y 21, párrafo
introductorio de la Convención de los Derechos del
Niño, mencionada en el artículo 75.22 de la
Constitución Nacional y contemplada en nuestra
legislación interna en el artículo 321, inciso i, del
Código Civil. Es en esa medida que el caso deber ser
nuevamente fallado.
La historia de un pueblo no es sino la
historia de sus generaciones y éstas
no consisten en la mera cuestión de
la sangre fluyendo en el tiempo,
como las olas en el cauce del río. Se
dice que una nueva generación ha
llegado cuando cambia el tono de la
sensibilidad, la línea de la actitud, el
ritmo de la marcha.